İKİNCİ BÖLÜM
UYGULAMA MESELELERİ
:
Müsâkkatta
meyve yetişmezden önce sulama, tozlaştırma, koruma gibi işler işletmecinin üzerinedir.
Yetiştikten
sonra kesmek, korumak gibi işler ise, taraflardan her ikisinin üzerinedir. Öyleyse bunu
işletmecinin üzerine şart kılmış olsa âlimlerin ittifakıyla muzaraa fesada gider. Mültekâ.
Asıl
kaide bunda şudur: Yetişmezden önce sulama gibi işler işletme-cinin üzerinedir. Hasat ve
benzeri
gibi yetiştikten sonraki işler, her
iki-sinin üzerinedir. Taksimden sonra olduğu gibi.
Birisine
bir bağı yarıya muamele ile teslim olsa, sonra birisi diğer yarının üzerine fazla birşey ilave
etmiş
olsa, eğer bağ sahibi arttırırsa, caiz değildir. Çünkü o müşaın hibesi sayılır. Aralarında yine
taksim
edilir. Eğer işletmeci birşey arttırsa, caizdir. Çünkü onunki kendi hakkını
düşürmektir.
Bir
kimse ortağına ortak oldukları bahçeyi müsâkât yoluyla verse, caiz değildir. Ücret de yoktur.
Çünkü
ortaktır. Vaki olan iş kendisi için olmuş olmaktadır.
Vehbâniye'de
şöyle denilmektedir: «İşletmeci müsâkât yoluyla aldığı bahçeyi başkasına yine
müsâkât
yoluyla veremez. Eğer sahibi izin ve-rirse, o zaman caiz olur.»
Vehbâniye'nin
müsâkât babında da şöyle denilmektedir: «Hangi ko-yun kesilmeden şârî onun
yenilmesini
helâl kılar? Hangi müzaraat ve mü-sâkât akdi yapan işletmeci kâfir olur?»
İZAH
«Bundan
kastedilen bütün baklagillerdir ilh...» İbni Kemâl bu şekil-de söylemiştir. Cevhere'de
«Baklagiller ratbe'den başkadır. O zaman baklagiller pırasa, pancar gibi şeylerdir. Ratbe de
salatalık, kavun, nar, yaş üzüm, ayva, patlıcan ve benzeri şeylerdir.»
Düşün.
«Zikredilen ağaçta meyve varsa ilh...» Burada musannifin sınırla-masından maksat, meyvesi
olmayan
ağaçtan kaçınmak için değildir.
Zi-ra bilindiği gibi bunda da müsâkât vardır. Burada
kayıttan kastedilen, kendinden sonraki kısmın da karinesiyle, üzerinde yetişmiş meyvesi olan
ağaçtan
kaçınmaktır.
«Yani
işle artarsa ilh...» Ben diyorum ki, iş, korumayı da
kapsamına alır. Zira Velvâliçiye ve diğer
muteber
kitaplarda şöyle bir ifade vardır: «Birisi diğerine sözleşme yaparak müsâkât yoluyla yalnız
korumaya
muhtaç olan bir üzüm bağını verse bakılır: Eğer korunmadığı zaman mey-vesi gidecek
bir
durumda ise o zaman müsâkât yoluyla onu vermek ca-izdir. Korumak ve meyvesinde artış
sayılır.
Eğer korumaya muhtaç ol-mayan bir
durumda ise o sözleşme caiz olmaz. İşletmeci için de
ondan
hiçbir pay yoktur.»
«Meyve var ve yetişmişse ilh...» Kerhî Muhtasar adlı eserinde diyor ki: «Birisi diğerine müsâkât
sözleşmesiyle üzerinde tomurcuklar oluşmuş bir hurma bahçesini yarı yarıya vermiş hüküm
böyledir. Fakat eğer ver-diğinde tam büyüme noktasına varmışsa, ancak şu kadar var ki, yenile-cek
şekil
de almamış ise, o zaman o sözleşme fasittir. Böyle bir hurma bahçesini işletmeci baksa ve
korusa,
tâki meyve oluncaya kadar, o mey-venin hapsi bahçe sahibinindir. İşletmeci de ecri mislini
alır.
Üzüm ve bütün meyvelerdeki hüküm de
böyledir. Eğer biçme vaktine ulaşmamışsa ekinde de
hüküm
böyledir. Adam ekinin hasat etse,
onun ondan çıka-nın bir bölümü karşılığında harman
etmesi
ve ürünü çıkarması için ver-mesi
caiz değildir. Bunda cevap birincisi gibidir.» İtkanî.
«Belirli
bir süre ilh...» Belli bir süreyle verilmesi gerekli olmayınca, hiç zaman konuşmadan vermesi
öncelikle geçerli olmaz.
«Ağaçla toprak ikisinin arasında ortak olmak üzere ilh...» Musan-nif burada ağaç ve toprağın
ikisinin
arasında ortak olmasıyla kaydetmiş-tir. Zira eğer toprağın değil yalnız ağacın aralarında
ortaklı
olması şart , kılınırsa, geçerli olur.
MÜSÂKÂTTA (MÜNASEBETTE) SÜRENİN BEYANININ ŞART OLMASI
Hanîye'de şöyle denilmektedir: «Birisi diğerine müsâkât yoluyla be-lirli bir süre için ağaç dikmek
üzere
boş bir toprak verse, meydana
gele-cek meyve ve ağacın ikisi arasında yarı yarıya olmasını
şart
koşsalar, caizdir.» Hâniye'de olanın benzeri birçok kitapta vardır.
Fakihlerin
sürenin beyanın; açık olarak ifade etmeleri süre beyan edilmeden müsâkatın fasit olması
hususunda
açık bir ifadedir. Bunun sebebi onun yetişmesi için belirli bir sürenin olmayışıdır.
Nitekim
fakihler bu kıyasla şöyle demişlerdir: Birisi diğerine bakması için henüz meyve vermemiş
fidan
verse, meyve verirse onun
ikisi arasında yarı yarıya olmasını şart koşsa, eğer süre
belirtilmişse geçerli olur, aksi halde ge-çerli olmaz. Hayriye, vakıf ve müsâkât
bahsi.
Bunun
benzeri Hamidiye ve Muradiye'de de
mevcuttur. Remlî de haşiyesinde bu şekilde sabit
etmiştir.
İşte bu şekildeki müsâkata «mü-nâsebet» denilir. Bunun zamanımızda süre belirtmeden
yapmaktadırlar. Sen de bunun fasit olduğunu anladın.
Remlî
diyor ki: «Süre belirtilmediği için
fasit olduğu takdirde uygun olan,
meyve ve fidanların
toprak
sahibine alması, diğer işletmeciye de fidanın kıymetiyle ecri mislinin verilmesidir. Yerin bir
kısmını
işletmeciye şart kıldıkları için fasit olduğu durumdaki gibi. Çünkü her iki meselede de illet
aynıdır. Bu da fetva
vakasıdır.»
Ben
derim ki: Zahîre'de şöyle denilmiştir: «Böyle bir yeri süre beyan etmeden verse,
süre bitse,
toprak
sahibi muhayyerdir. Dilerse, ağacın kıymetinin yarısını borçlanır, ödemekle de ona mâlik
olur.
Dilerse de ağacı söker.»
Bu
meselenin beyanı Zahîre'de onbeşinci fasıldadır. Oraya bakınız. Geçen açıklamayı aklında tut.
Tatarhâniye
ve Zahîre'de şöyle denilmektedir: «Oğluna, yetişen yarı yarıya olmak üzere fidan
dikmesi
için vakit tayîn etmeden boş bir top-rak verse, oğlu da oraya fidan dikse,
sonra da o
toprağı
ona veren baba-sı adı geçen oğlu ile
birlikte başka varisler de bırakarak ölse, varisler
toprağı
taksim edebilmek için fidan dikene fidanların sökülmesini teklif etseler, bakılır: Eğer, toprak
taksimi
mümkünse, taksim edilir. Başkasının hissesine düşen fidanlı kısmın sahibi, eğer kendi
aralarında anlaşamamışlarsa fidanları sökmesini ve yeri düzeltmesini teklif eder. Eğer o top-rak
taksimi
mümkün değilse, fidanları diken kimseye sulh etmedikleri ol-madığı sürece hepsini
sökmesi
emredilir.»
Tatarhâniye
ve Zahire'nin bu ifadesi münasebetin süre beyan edil-meden fasit
olmasını ifade eden
açık
bir ifade gibidir. Nitekim Remlî de fakihlerin münasebeti süreyle kaydetmelerinden bunu
anlamıştır.' Eğer sahih olsaydı, o zaman -fidanların şart kıldıkları gibi yarı yarıya taksim edilmesi
gerekirdi.
Şu kadar var ki bu ifade ediyor ki, münasebetin fasit olduğu yerde fidanlar
dikenindir,
toprağı
verenin değil. Bu da Remlî'nin
bahsettiğinin aksidir.
Düşünülsün.
Bununla
toprağın yarısını fidanlara dikene şart kılmakla fasit oldu-ğu takdirde farkı iddia etmek
mümkündür.
Bu da fakihlerin fesadı Jilet-lendirmelerinden zahir olur. Zira onlar, bunun fesadını üç
şekilde
illetlendirmişlerdir. Bu şekillerden birisi, Nihâye'de olduğu gibi şudur: Topra-ğın
yarısının
fidanların
hepsine ivaz kılmaktır. Çıkan ürünün yarısı da fi-danları dikenin çalışmasının karşılığıdır.
O
zaman işletmeci toprağın ya-rısını
meçhul fidanlarla satın almış olmaktadır. Ki bilinmezlik
girdiğinden
akit fasit olur. Toprak sahibinin emri ile ektiği zaman, sanki toprağın sa-hibi kendi
yapmış
gibi olur. O zaman kabzetmiş olur. Ulukla da müstehlik olur. O zaman tarla sahibinin
üzerine
ekin ile ecri vermesi vacib olur.
Bu
da bizim meselemizde gerçekleşmez. Belki bizim meselemizde ye-rin çıkanın yarısı ile
kiralanması anlamı vardır. Süre bulunmadığından' akit fasit olunca, fidanlar dikene olur. Bunun
benzeri
ziraat ortakçılığında geçen şu meseledir: Ziraat ortakçılığı fasit olunca, çıkan ürün tohum
sahibinindir.
Açıktır ki, fidan dikmek de tohum
ekmek gibidir. Uygun olan, o toprağın ziraat
ortakçılığında
olduğu gibi ecri mislinin verilmesini gerekmesidir. Bende meydana gelen kanaat
budur.
Allah daha iyisini
bilir.
«Şirketi
şart koştuklarından ilh...» İşte bu illet fakihlerin yukarıdaki aktin fesadını söylemelerinin
ikinci
illetidir. Hidâye'nin bu illete
dikkat çekilerek «en sağlam illettir» denilmiştir. İnâye'de de
yukarıdaki
aktin fe-sadı beyan edilirken şöyle
denilmiştir: «Bu şunun
benzeridir: Boyacı kumaşını
boya da boyacıdan olmak şartıyla boyamaya verse, boya ücreti olarak kumaşın yarısını şart
kılsalar, nasıl fasit ise, bu da fasittir. Zira fidan bir alet boya elbise için nasıl bir alet ise fidan da bir
alet
olup yer onunla bence olur. Kira akdi fasit olduğu zaman alet toprak sahibinin mülkü ile
muttasıl
olarak kalır. Bu alet de mütekavvim bir maldır. Bu yüz-den toprak sahibinin onun kıymetini
vermesi
gerekir. Nitekim kumaş sa-hibinin, boyanın kumaşında
artırmış olduğu kimseyle, boyacıya
işinin
ec-rini vermesi
gerekir.»
«Değirmencinin
ölçeği gibi olacağından ilh...» Zira bunda da onun işi ile elde edilenin bir bölümü
karşılığında kiralama vardır. İşi ile elde edilen de bahçenin yarısıdır.
Münâsebetin
sahih olmasının şekline gelince, Zahîre'de şöyle denil-miştir: «Çünkü bahçe sahibi île
müsâkât
akdi yapan işletmecinin işi ile çıkan mahsulün hepsinde ortaklığı şart kılmışlardır. Bu da
ziraat
ortakçılığında caizdir. Muamelede de caizdir. Bunun gereği şudur: Burada da değirmencinin
ölçeği
anlamı oluşu zarar vermez. Çünkü bu ziraat ortak-çılığının ve müsâkâtın birçok
meselelerinde caridir. Değirmenin ölçeği ol-ması anlamı itibariyle de Ebû Hanîfe müsanesitin
fesatına
hüküm vermiş-tir. Ama imameyn ise
kıyası burada terketmişlerdir.
Peygamberin (s.a.v.)
Hayber halkı ile Hayber'in bahçe ve arazisini çıkan ürünün yarısı karşılığında muamele yapmasını
delil
getirmişlerdir. İmameynin bu istidlal-leri bizim Nihaye'den naklen zikrettiğimiz
münâsebetin
sıhhat
şeklinin tercihini ifade etmektedir.»
«Diktiği
gündeki kıymeti ilh...» Remlî de bu şekilde ifade ederek de-miştir ki: «Zira bunun mislinde
zamimiyet
istihlâk vaktindendir. O zaman onun kıymetine de istihlâk vaktindeki kıymetine itibar
edilr.
Onun meyve veren ağaç olduğu
vakitteki kıymetine olmadığı gibi, taksim zamanındaki
kıymetine
de itibar edilmez. Sen bunu iyi bil. Zira bu yer şüpheye düşü-lecek
bir yerdir.»
«Bunun
cevazının şer'i hilesi ilh...» Bu hile herne kadar toprak ve ağaçta ortak olmanın sıhhatini
ifade
ediyorsa da, şu kadar var ki toprak
sahibine zarar vermektedir. Zira ortaklı birşeyde ortağın
çalışması üze-rine kira akdi yapmak geçerli değildir. Çalıştığı takdirde ücrete de hak kazanamaz.
Bazen
işten kaçınır, toprağın yarısını az
bir semenle almış olur.
Yarabbi
sen bizi sorumlu tutma, bu hile
ancak şuna hamledilir: Top-rak sahibi ile fidan sahibi
fidanları
birbirinden ayırmış, herkes kendi his-sesini bir tarafa dikmiştir.. O zaman da yine kira akdi
geçerli
olur. Düşün.
«Üzerinin
eti gittikten sonra ilh...» Yani
eti gittikten sonra çekirdeğin bir kıymeti kalmaz. O zaman
bu
mesele de birinci mesele gibi olur. T.
Minah'ta
Hâniye'den naklen şöyle denilmiştir: «Bu avın aksinedir. Bir av hayvanı birisinin
toprağında
yavrulasa, veya yumurtlasa, o toprak sahibinin olmaz. Çünkü av hayvanı yerin
cinsinden
olmadığı gibi yere bitişik de
değildir.»
«İşletmeci öldüğü takdirde ilh...» Musannif bu sözüyle akit herne
kadar bâtıl olsa da şu kadar var ki,
istihsânen
hükmünün baki kaldığına işaret etmiştir. Nitekim musannifin «Mülteka üzerindeki
şerhinde
ve di-ğer kitaplarında da böyledir. O
zaman Şurunbulâliye'deki: «Arada zıtlık vardır.» sözü
de
kalkmış oldu.
Düşünülsün.
«Sökmeyi
isterlerse ilh...» Burada sökme ifadesi müsâkata değil, muzaraaya münasibtir.
H.
Ben
derim ki: En güzel ifade burada musannifin kat demesiydi. Yani eğer işletmecinin varisleri
kesmeyi
isterlerse demesiydi. Zira bu ifade
daha kapsamlıdır.
«Çalışmaya
zorlanmazlar ilh...» Yani diğeri
muhayyerdir. Araların-daki şart üzere olgunlaşmamış
hurmayı taksimi ya da onların hisseleri-nin kıymetini vermeyi tercih edebilir. Bir de hurmalar tam
olgunlaşana
kadar bahçeye masraf edebilir. Hurmalar tam olgunlaştıktan sonra yap-tığı masrafın
yarısını
rücu ederek diğerlerinden alabilir. Hidâye'de de olduğu gibi.
H.
«İşletmeci işine devam eder ilh...» Eğer zarar1 ödemeyi üzerine alırsa yukarıda da geçtiği gibi,
toprak
sahibinin varisleri muhayyerdirler. Bunun benzeri ziraat ortakçılığındadır. Hidâye'de de
böyledir.
Zeylâi, işletmecinin veya varisinin yalnız meyveden onun hissesin-de rücu etmeyi kapalı bulmuştur.
Uygun olan sarfedilenin hepsi ile rücu etmesidir. Zira işletmecinin ürün hak kazanması, ancak
çalışması ile-dir. O zaman çalışmanın hepsi onun üzerinedir. İşte bundan dolayı müsâkatın
devamını
tercih etse, veya toprak sahibi ölmese, çalışmanın hep-si kendisi üzerinedir. O zaman
yalnız
onun hissesiyle rücu etmek çalış-manın her ikisi üzerine gerekli olmasına yol açar. Ancak
böyle toprak sahibi kendi hissesiyle masrafa müstahık olur. Bu da hulftur. Çünkü iş-letmecinin
sürenin
bir kısmında çalışmaksızın hak kazanmasına yol açar. Yine bu kapalılık ziraat ortakçılığında
da
söz konusudur.
Sadiye'de
bu kapalılığa şöyle cevap verilmiştir : «Burada işletmecinin hissesi ile rücudan maksat,
müsâkat
yapılan masrafın hepsiyledir. Yal-nız onun hissesiyle değildir. Nitekim Zeylaî böyle
anlamıştır.»
Sadiye'nin
bu cevabı bizim muzaraada Tatarhâniye'den naklen zik-rettiğimize de uygundur. Ki bizim
Tatarhâniye'den
naklettiğimiz şudur: «Sarfedilen
nafakanın hepsi ile rücu edilir. Ama onun hissesi
ile
takdir edilir.» Hidâye'nin oradaki
sözüne de uygundur. Hidâye'de de «Hissesin-de sarfettiği
kadarıyla
rücu eder.» denilmiştir. Hidâye
sahibi yarısıyla ve-ya hisseyile rücu eder dememiştir.
Tatarhâniye'nin
«hissesi ile takdir edilir» sözünün anlamı şudur: Ya-ni bahçe sahibi işletmecinin
hissesinde sarfettiği ile rücu eder. Eğer iş-letmecinin hissesi kadar veya daha az ise. Ondan fazlası
ile
değil. Ni-tekim bu, Makdisî'den de nakledilmiştir.
Hamevî
de diyor ki: «Evet, Zeylaî'nin kapalı görmesi Kâfi'de, Gayet'te ve Mebsût'ta olan» bahçe
sahibi
sarfettiğinin yarısı ile rücu eder.» sözünde de yer
almıştır.»
Bil
ki, nafakanın hepsinde rükû etmek, muzaraada kararlaştırdığına uygundur. Metinde geçti ki,
eğer
toprak sahibi ölse ekin, de henüz ol-gunlaşmamış olsa, akit kaldığından iş işletmecinin
üzerinedir.
Eğer süre bitse, hisselerine göre masraf her ikisi üzerinedir. Bu da Zahîre'de açık olarak
şöyle ifade edilmiştir: «Toprak sahibinin varisleri hâkimin emriyle ekine masraf yaparlarsa, yapılan
masrafın
hepsinde onun hissesini tak-dir ederek işletmeciye rücu eder, sürenin bitiminde toprak
sahibi
hisse-sini takdir ederek ziraat ortakçısının üzerine sarfettiğinin yarısı ile rücu eder. Aradaki
fark
nedir? Fark şudur: Birincide akit devam eder, iş de yalnız işletmeciye vacibtir. Ama ikinci
bunun
aksinedir.» Bu konunun ta-mamı
muzaraada geçmiştir. Bu ifadenin tamamı herne kadar
ziraat
or-takçılığında ise de şu kadar var ki müsâkât da onun gibidir. Nitekim biz anifen Hidâye'den
de
naklen zikrettik. Ayrıca ileride de gelecek.
Fakihler
burada müsâkât ile muzaraa arasında bir fark görmemiş-lerdir. Ancak yakında gelecek bir
şekilde
fark görmüşlerdir. Sonra sen bil ki, hâkimin emri ile takyit etmenin açık anlamı şunu ifade
ediyor ki, hâkimin emri olmadan rücu edilemez.
«Taraflardan
her ikisi de ölürlerse ilh...» Hidâye'de şöyle denilmek-tedir: «Her ikisi öldüğü takdirde
işletmecinin varisleri akdi sürdürmekten kaçınırlarsa, o hususta muhayyerlik bizim vasfettiğimize
binâen
toprak sahibinin
varislerinedir.»
«Süresi
bitmiş olsa ilh...» Yani meyve yetişmediği halde. Bu mese-le ile önceki mesele eşittirler.
Hidâye.
«Dilerse
çalışır ilh...» Yani ziraat ortakçılığı gibi. Şu kadar var ki müsâkâtta işletmeciye yetişinceye
kadar
bağ veya bahçe sahibine ücret vermesi
gerekli değildir. Zira
ağacın kiralanması caiz değildir.
Ama
mu-zaraa bunun aksinedir. Zira muzaraada süre biterse, işletmecinin yerin ecri mislini
vermesi
gerekir. Yine müsâkâtta süre bitse de çalışmanın hepsi işletmecinin üzerinedir. Ziraat
ortakçılığında
ise, süre bittikten sonra çalışmak her ikisinin üzerinedir. Zeylaî.
Eğer
işletmeci süre bittikten sonra çalışmaktan kaçınırsa, toprak sahibi üç çeşit muhayyerlik
hakkına
sahiptir. Hangisini dilerse onu tercih eder. Nitekim bunu beyan ettik. İtkanî.
PRATİK BİR MESELE: İşletmeci üzüm bağına birkaç gün bakmış ol-sa, sonra bakımı terketse,
meyve yetiştikten sonra gelecek hissesini taleb etse, bakılır: Eğer bakımı, meyvenin bir kıymeti
olduğu
zamanda ter-ketmişse, hissesini taleb edebilir. Eğer o vakitten önce terketmişse, taleb
edemez.
Bezzâziye.
«Müsâkât
özürle feshedilir ilh...» Özürle fesihte hâkimin hükmüne ihtiyaç var mıdır? Bu konuda iki
rivayet vardır ki biz bu rivayetleri ziraat ortakçılığı bahsinde zikrettik. İtkanî.
İşletmecinin yolculuğu özür müdür? Bunda da iki rivayet vardır: Bezzâziye'de şöyle denilmiştir:
«Her
iki rivayet arasında uygunluk bulun-ması, doğru olandır. Uygunluk şudur: Yolculuk bir
özürdür.
Eğer toprak sahibi çalışmayı işletmeci üzerine şart koşmuşsa... Eğer mutlak zikretmişse, o
zaman
özür sayılmaz. İşletmecinin hasta
olması konusundaki açıklamalar da bunun
gibidir.»
«Amirin üzerine şart kılmış olsa âlimlerin ittifakıyla ziraat ortakçılı-ğı
fesada gider ilh...» Hidâye'nin
ifadesi
de şöyledir: «Eğer meyvenin ke-silmesini işletmeciye şart kılarsa, fakihlerin ittifakıyla
müsâkât
fesholur. Çünkü onda örf yoktur.»
Şarih
muzaraanın sonunda Hülâsa adlı eserden naklen şunu zikret-tik: «işletmeci yetiştikten sonra
korumayı
terk ederse, helak olan üzüm-lere
zamin olur. Çünkü bunda örf, kesilene kadar
bakmaktır.» Uyanık ol.
«Asıl kaide bunda ilh...» Bu asil, makablindeki kaideden fazla birşey ifade etmemektedir. Çünkü
bunun
makabli de bir asıl kaidedir. Musan-nif onu genel bir şekilde zikretmiştir.
Tatarhâniye'de
Yenâbî'den naklen şu zikredilmiştir: «Müsâkât süre-sinden sonra menfaati
kalmayacak
tozlaştırmak, aşılamak ve sulamak gibi şeyleri işletmeci üzerine şart koşmak caizdir.
Ama
sürenin bitimin-den sonra menfaati
kalacak gübreleme, kurutma askıları yapılması, ağaç
dikme
ve benzeri şeyleri işletmeciye şart koşmak akti ifsad eder.»
«Taksimden sonra olduğu gibi ilh...» Yani ürünün taksiminden sonra çıkan iş, herkesin kendi
üzerinedir.
İnâye'de şöyle denilmektedir: «Eve götürmek, öğütmek ve benzeri şeyler
gibi. Zira bunlar
muzaraadan
değildir. O zaman bu gibi işler her ikisinin üzerinedir. Şu kadar var ki taksimden önce
olan
işler de ortaktır. Taksimden sonra olan işlerde herkesin hisselerine göre kendi üzerine-dir.
Çünkü
burada birinin mülkü diğerinin
mülkünden ayrılmıştır.»
«Diğer
yarının üzerine fazla birşey ilâve etmiş olsa ilh...» Hindiye' de güzel bir prensip
zikredilerek
şöyle denilmiştir: «Birkaç kere geçen asıl kaide şudur: Herhangi bir yerde aktin inşasını yüklenen
ziyadeyi de yüklenir. Eğer aktin inşasını yüklenmezse, ziyadeyi de yüklenmez. Düşür-mek ise her iki
yerde
de caizdir. O zaman eğer yarı yarıya müsâkât yo-luyla bir hurma bahçesi verse, meyve çıksa,
eğer
meyvenin büyümesi kemale ermezse her ikisine de ziyade caizdir. Eğer hurmanın büyümesi
sona
ermişse, işletmecinin toprak sahibine ziyade pay vermesi caizdir. Ama toprak sahibinin
işletmeciye
fazla birşey vermesi caiz değildir.»
Eğer
burada ziyadeyi büyümenin sona ermesine hamledersek, uy-gunluk hasıl olur. Ama büyümesi
sona
ermeden önce olursa, bu aktin inşası anlamındadır. Bunun inşası da o zaman her iki taraftan
da
caiz-dir. Nitekim buna Hindiye'deki
prensip de işaret etmektedir. Düşün. T.
Ben
derim ki: Bu prensibin benzerini Tatarhâniye de zikrederek bu konuda ziraat ortakçılığı i!e
müsâkâtın
bir olduğu söylenilmiştir.
«Ortağına
ortak oldukları bahçeyi müsâkât yoluyla verse, caiz de-ğildir ilh...» Yani ortağına
nasibinden
fazlasını şart kılmış olsa, caiz de-ğildir.
Tatarhâniye'de
şöyle denilmektedir: «Bu müsâkât fasit olunca, çıkan ürün bahçedeki paylarına göre
ikisi
arasında yarı yarıyadır. Eğer bahçe-deki payları eşit
değilse, çıkan ürün ikisi arasında yarı
yarıya
olmasını şart kılmaları caizdir.»
Ortağın
müsâkâtının fesadı, Minah ve diğer
muteber kitaplarda da zikredilmiştir. Hayriye ve
Hamidiye'de
de ortağın müsâkâtın fesadı ile fetva
verilmiştir. Öyleyse bizim zamanımızdan yapılan
işler
fasittir. Uya-nık ol.
Şarihin
burada müsâkâtla kaydetmesi, zira tarla ve tohum her iki-sinden olması şartıyla iki ortak
arasındaki müsâkât iki rivayetin en doğ-rusunda sahihtir. Müsâkât ve Muzaraa arasındaki fark,
Zahîre'de
olduğu gibi, kira akdi maksadı müsâkâtta şirket üzerine tercih edilir. Müzaraada ise şirket
anlamı
Ziraat ortakçılığı anlamına tercih edilir.
PRATİK BİR MESELE: İki ortaktan birisi diğerinin izni olmadan ken-di hissesinde müsâkât yapsa,
sahih
midir? Şafiî'ye göre, evet, sahihtir. Remil diyor ki: «Açık olan bizim mezhebimiz de Şafiî
mezhebi
gibidir. Çünkü müsâkât kira akdidir. O da imameyne göre müşada caizdir. Mü-sâkât ve
muzaraada
da üzerine itimad edilecek olan da imameyn görüş-leridir. O zaman müşada ve müsâkât
caizdir.
Ben bunu açık olarak zik-redeni görmedim. Sonra ben müellifi gördüm ki, müsâkât müşada
ima-meyne
göre sahihtir diye cevap vermiştir.
Nitekim ben de öyle düşündüm. Allah'a hamd olsun.»
Ben
derim ki: Bundan bir konu vardır.
Zira kira akdi anlamı bizim de anifen zikrettiğimiz gibi
müsâkâtta
racih de olmuş olsa, şu kadar var ki kira akdi müsâkâtta ağaç sahibi değil, işletmeci
tarafındandır.
Çünkü ağacın kiralanması caiz değildir. Nitekim geçti. O zaman gerçekte işlet-meci
ağaç
sahibinin çıkan ürünün bir cüzü ile eciridir. O zaman işletme-cide şüyu yoktur. Şüyu
ücrettedir.
O zaman burada ihtilaflı olan müşaın kirası yoktur. Düşün. Binaenaleyh Tatarhâniye'de
beşinci
fasılda zikredilenin metni şöyledir: «Bir kimse hurma bahçesini iki adama mü-sâkât yoluyla
vermiş
olsa, imam Ebû Yûsuf'a göre
caizdir, Ebû Hanife ve Züfer'e göre
ise caiz değildir. Eğer
hurma
bahçesinin yarısını birisine müsâkatla vermiş olsa, yine caiz
değildir.»
Eğer
maksat bahçenin hepsi bahçeyi verenindir, sözü ise, nitekim ilk akla gelen de budur, o zaman
bu
caiz olmadığına delâlet eder ki, ön-celikle ortak bahçede caiz değildir. Ortağın izni ile olmuş olsa
bile
caiz olmamayı ifade eder. Nitekim
düşünen kimseye gizli değildir.
Eğer bura-da hurma bahçesi
ortak
ise, ortaklardan birisi hissesini bir yabancıya vermiş olsa, iş daha açık olur. O zaman bizim
dediğimiz
belirli hâle gelmektedir. Bu duruma göre diğer ortağın izni olsa bile ortaklardan biri-sinin
yabancıya
müsâkât yapması geçerli değildir.
Nitekim iki ortaktan birisinin ortak oldukları bahçeyi
diğerine
müsâkât yoluyla vermesi ge-çerli değildir. İşte benim kısa anlayışıma açık olan budur.
Allah
daha iyisini bilir.
«Çünkü
ortaktır ilh...» Sarihin bu görüşü
sana onun Sadrı Şeria'dan nakletmiş olduğu hileye yapmış
olduğumuz
itirazı açıklamaktadır.
«Meydana gelen olan iş kendisi için meydana gelmektedir ilh...»
Yani
kendisine asaleten, başkası durumundaki ortağın da teb'an iş yap-mış olmaktadır. T.
«İşletmeci müsâkât yoluyla aldığı bahçeyi başkasına müsâkât yoluyla veremez ilh...» Eğer izinsiz
olarak
başkasına müsâkât yoluyla verir-se, çıkan ürün malikindir. Nitekim bununla Hamidiye'de de
fetva
veril-miştir.
Zahîre'de
de şöyle denilmiştir: «Birisi diğerine müsâkât yoluyla bir bahçe vermiş olsa, ve ona
«İstediğin
gibi serbestçe çalış» demese işlet-meci de ona bir diğerine müsâkât yoluyla verse, çıkan
ürün
bahçe sahi-binindir. İkinci işletmeciye birinci işletmecinin neye ulaşırsa ulaşsın ec-ri mislini
vermesi
gerekir. Birinci işletmeciye ise ücret yoktur. Çünkü o müsâkât
yoluyla vermeye malik
değildir.
Zira onun vermesi başkasının malında ortaklığı gerektirmektedir, ikinci işletmecinin işi de
başkasının malına izafe edilmemektedir. Çünkü birinci akit onu kapsamına almaz. Eğer meyve
ikinci
işletmecinin elinde onun müdahalesi olmadan helak olursa, yani henüz ağaçlarda olduğu
sırada
onun müdahalesi olmadan helâk olsa, ikinci işletmeci zamin olmaz. Ama eğer meyve ikinci
işletme-cinin
birinciye muhalefetinden doğan biri iş yüzünden helak olursa bah-çe sahibine birinci
değil
ikinci işletmeci zamin olur. Ama eğer yine ikin-ci işletmecinin birinci işletmeciye muhalefet
etmemek
kaydıyla işinden dolayı helak olursa, o zaman bahçe sahibi iki işletmeciden dilediğine
tazmin
ettirir. Eğer ikincisine tazmin ettirirse, ikinci işletmeci tazmin et-tiği şeyi rücu ederek birinci
işletmeciden alır.» Bunun benzeri Bezzâziye ve Tatarhâniye'de de mevcuttur. Allâme Kasım bu
hükümle
fetva vermiş ve bunu birçok kitaptan nakletmiştir. Bu konuda uyanık ol. Çünkü bu mesele
birçok
kimselere gizli kalmıştır.
Şu
kaldı ki, bu konuda ziraat ortakçılığı yapan işletmecinin hükmü beyan edilmedi. Zahire ve diğer
kitaplarda
işletmecinin hükmünün iki şekil üzerine olduğu zikredilmiştir. Birinci şekil; tohum eğer
toprak
sa-hibinden ise, işletmeci onu muzaraa yoluyla kimseye veremez. Ancak tarla ve tohum
sahibinin
izni ile verebilir. Bu izin açık olarak değil, do-laylı yoldan da olabilir. Zira izinsiz olarak
başkasına vermek, rızası olma-don toprak sahibinin malına başkasının ortak olması demektir.
İkinci
şekil ise şudur: Zira ortakçılığında eğer tohum işletmeciden ise', toprak sahibinin izni olmasa
bile
onu bir diğerine muzaraa yoluyla verebilir. Çünkü bir diğerini kendi malına ortak etmektedir. Bu
mesele-nin
ayrıntısı uzundur. Diğer kitaplara
başvurulsun.
«Hangi
koyun ilh...» O koyun, şehrin dışına kaçan ve yakalanması ihtimali olmayan koyundur ki, o
koyunu besmele ile herhangi bir yerinden yaralamak kâfidir. Av gibi. Burada küfürden maksat
örtmektir.
Ekini ekene kâfir denilir. Çünkü o ekini toprakla örter. Öyleyse müsâkât veya müzaraat
akdi
yapan işletmeci tohumu ektiği zaman
kâfir olur, yani onu setretmiş olur. Şurunbulâliye. Allah
daha
iyisini bilir.
