İmam Muhammed'e göre şahitler malın olduğuna dair şahadette bu-lunsalar, yemin eden kimse
yemininden ötürü hânis olmaz. Zira doğru söyleme ihtimali vardır. Şurunbulâliye'nin, Vehbâniye
üzerine olan şer-hinde de böyle geçmiştir. Halbuki bu mesele yukarıda geçmişti.
Yemin, Allah'ın sıfatlarının ilâvesiyle kuvvetlendirilir. Bazı âlimler ye-minin Allah-u Teâlâ'nın sıfatları
ile kuvvetlendirilmesini, yemin teklif edi-len kişinin fâsık ve dava konusu malın da büyük bir mal
olması şartına bağlamışlardır. Yeminde ve yeminin Allah'ın sıfatı ile kuvvetlendirilme-sinde tercih
hakkı hâkimindir, Yeminde tekrar olmaması için atıf harfle-rini kullanmaktan kaçınmak gerekir. O
halde Allah'ın ismi ile yemin et-se sıfatla kuvvetlendirmekten kaçınsa, bu kaçınma sebebiyle
aleyhinde mal ile hüküm verilmez. Çünkü maksat Allah'ın ismi ile yemin etmektir. O da hâsıl
olmuştur.
Bir müslümanın bir yer ve zamanla yeminini kuvvetlendirmesi müstehâb değildir. Hâvî adlı eserde
böyle zikredilmiştir. Buradan, yer ve zamanla yemini kuvvetlendirmenin mubah olduğu
anlaşılmaktadır.
Yahûdiye, «Musa aleyhisselâma Tevrat'ı indiren Allah'ın ismi ile», hıristiyana da, «İsa aleyhisselâma
İncil'i indiren Allah'ın ismi ile» şeklinde yemin teklif edilir. Mecûsiye ise, «Ateşi yaratan Allah'ın ismi
ile» yemin teklif edilir. Kısaca yemin, yemin teklifi yapılacak kişinin inanıp itikâd et-tiği bir ilâve ile
kuvvetlendirilir. Bunlara müslüman gibi yalnız Allah'ın ismi ile yemin teklif edilse, yeterli olur.
İhtiyar. Putpereste gelince, ona Allah'ın ismi ile yemin teklif edilir. Zira o, her ne kadar Allah'tan
başka-sına ibadet ediyorsa da Allah'ın varlığını ikrar etmektedir.
İbn-i Kemal, Dehrilerin Allah-u Teâlâ'ya inanmadıklarını açık bir şe-kilde ifade etmiştir.
Ben derim ki: Dehriler, Allah-u Teâlâ'ya inanmadıklarına göre on-lara ne ile yemin teklif edilir?
Dilsizlerin yemin ettirilmesine gelince, hâkim ona «Şu madde şöyle şöyle ise Allah'ın yemin ve
misâki senin üzerine olsun mu?» der, onun başıyla işaret etmesi, yemin olur.
Sağır bir kişiye gelince, eğer yazı biliyorsa, ona yemin teklifi yazı ile yapılır, onun da yazarak cevap
vermesi gerekir. Eğer yazmayı bilmi-yorsa, işarette yemin ettirilir.
Sağır ve dilsiz olduğu gibi ama da olursa, onun babası veya dedesi ,veya velisi veya hâkimin
nasbettiği bir kişi, onun yerine yemin eder. Vehbâniye Şerhi.
Ehli kitabın kilise ve havra gibi yerlerine girilmesi mekruh olduğu için ora lorda onlara yemin teklif
edilmez.
İZAH
«Para cüzdanına koy ilh...» Bu sözün anlamı, «Bana delilini de içine alan bir senet yaz. Bundan
sonra benden yemin talebinde bulun» demektir. Medenî. Veya bu sözden maksat, borcu bizzat
hazırla ve mü-hürlü bir kasaya koy, sonra benden yemin talep et» demektir. En acık ifade de budur.
Fettâl'in Hâşiye'sinde, Fetâvâ'l-Ankarâvi'den naklen bu ifadenin şer-hinde şöyle denmektedir: «Yani
önce hakkını hazırla, sonra benden ye-min taleb et.» Bunun benzeri bir ifade Sâyıhânî'nin
yazdıklarında da var-dır. Hâmidiye'de de benzer ifadeler bulunmaktadır.
«Allah lâfzından başka bir sözle yemin ederse ilh...» Yani Rahman ve Rahîm gibi Allah'ın sıfatları ile
yemin etse. yemin olmaz. Bahır. Bahır'da şöyle denilmiştir: «Ben bu konuda açık bir şey
görmedim» Bahır'ın bu sözünde. «Fakihlerin görüşünün yemini kuvvetlendirmekle ilgili ol-duğu»
anlamı vardır. Yine aşağıda geleceği gibi yeminin tekrarlanma-ması için atıf harflerini kullanmaktan
kaçınmak gerekir. Bahir sahibinin bizzat kendisi Allah ismi dışındaki sıfatlarıyle yemin edildiği
takdirde, bunun yemin olacağını açıklıkla söylemiştir. Fukâhâ'nın yeminler kita-bındaki, «Allah lâfzı
ile veya Rahman, Rahim, Hak gibi veya İzzetullâh, Celâlûllah, veya O'nun kibriyâsı, azameti ve
kudreti gibi sıfatlarla ye-min edebilir» sözleri, bunların herhangi birisiyle yemin edildiği takdirde
yemin olacağında delâlet eder. Şeyhimiz.
«Yemin teklif etmenin pratik bir faydası kalmaz ilh...» Boşama ve azad üzerine yapılacak yeminin
pratik faydası, yemin edecek kimsenin yeminden kaçınmasına itibar edilmeyeceğini bilmemesi
hâlinde ortaya çıkar. Bu nedenle, kendisinden boşama veya azad üzerine yemin talep edildiğinde
çoğu defa bunlar üzerine yeminden kaçınır ve dava konusu-nu ikrar eder. Düreru'l-Bihâr. Musannif
da bu görüşe dayanmıştır.
Şu kadarı var ki İbn-i Kemal şöyle der: «Hasım eğer boşama veya azad üzerine yemin etmek için
ısrar ederse, bazı âlimler tarafından za-manımızda bu ikisi üzerine yemin edilmesinin sahih olduğu
söylenmiştir. Şu kadarı var ki bunlarla yeminden kaçınırsa, onun aleyhinde mal ile hükmedilemez.
Zira o, şer'an yasaklanan bir şeyden kaçınmış olur. Eğer boşama ve azad üzerine yeminden
kaçınan kişinin aleyhine mal ile hükmedilirse, bu hüküm nafiz değildir.» İbn-i Kemal'in ifadesinin
benzeri Zeylâî ve Dürerü'l-Bihâr şerhinde de mevcuttur.
Bu ifadelerden açıkça anlaşıldığına göre, «Boşama ve azad üzeri-ne yemin teklif edilebilir»
görüşünde olan kimse, gerçekte böyle bir ye-minin meşru olmadığını söylemektedir. Boşama ve
azad üzerine yemin, hasmın kaçınacağı umularak teklif edilir. Çünkü dine bağlılığı çok za-yıf olan
kimseler bile yalan bir konuda boşama ve azad üzerine yemin etmek istemezler. Aksi hâlde bu
yemin yalan yere yapılınca evliliği so-na erdirir ve cariyenin azadını da gerekli kılar veya onları
haram bir şekilde yanında tutmasına yol açar. Allah lâfzı ile yemin etmek ise bu-nun aksinedir. Zira
devrimizde bu sözle yemin etmek çoğu kez kolay kabul edilir.
İbn Kemal'in ifadesindeki «Davalı şer'an yasaklanmış plan bir şey-den kaçınmış olur» sözünün
anlamı şudur: Ben diyorum ki, durum böyle olunca, şer'an yasaklanmış bir şeyf hâkimin teklif
etmesi nasıl câzi olur? Umulur ki, boşama ve azad üzerine yemin teklif edilebilir diyenlere gö-re
bunlarla yemin teklifinin yasak oluşu, tahrimen değil tenzihen mek-ruhtur. Sadiye.
«Zikri yukarıda geçmişti ilh...» Yani Musannııin, «Boşama ve rıc'î talâkla boşamada eşine dönmede
yemin teklifi yoktur» sözünden hemen önce geçmiştir.
«Yemin kuvvetlendirir ilh...» Yani yemin, Allah'ın sıfatlarının zikri ile tekid edilir. Şöyle ki davalıya,
«Rahman ve rahîm olan, hazır olanı veya hazır bulunmayanı bilen ve kendisinden başka kulluk
edilecek ilâh ol-mayan Allah'ın ismi ile yemin eder misin? O öyle Allah'tır ki açık olanı bildiği gibi
gizliyi de bilir. Falan kimsenin senin üzerinde veya senin tara-fından iddia ettiği malın olmadığına
dair yemin eder misin?» denir. Çün-kü halkın durumları çeşitlidir. Bazı kimseler bu şekilde tekid
edilince ye-min etmekten kaçınırlar, tekid edilmediği takdirde de hile yaparlar. İşte yeminin daha
etkili olması ve te'kid yardımıyle yeminden kaçınmanın sağlanması amacıyla te'kidli yemin
talebinde bulunulur. Zeylâî.
«Zeylâî ilh...» Zeylâî'nin ifadesi şöyledir: «Hâkim davalıya atıfla ya-ni peşpeşe yemin teklif etse, o da
bunların bir tanesi ile yemin ederek diğerlerinden kaçınsa, diğerlerinden kaçındığı için onun
aleyhine hük-medilmez. Çünkü davalının bir defa yemin etmesi yeterlidir. O da bir defa yemin
etmiştir».
«Buna göre, yer ve zaman üzerine yemin etmek mubahtır ilh...» Bahır'da, Muhit adlı eserden naklen
şöyle denilmektedir: «Yemini mukad-des bir yerle tekid etmek caiz değildir.»
«İnanıp itikâd ettiği ile te'kid edilir ilh...» Bahır'da şöyle denilmiştir: «Eğer, «Kâfir bir kimse yalnız
Allah lafzı ile yemin etmiş olsa, zikredilen te'kid edici sözlerden kaçınsa, bu yemin ona yeterli olur
mu, olmaz mı?» diye sorulsa, derim ki, ben bu konuda açık bir ifade görmedim. Fakihlerin, «Yemin
zikredilen vasıflarla te'kid edilir, sözlerinden te'kidin şart olduğu anlamı çıkmaz. Kâfir yalnız Allah
lafzı ile yemin etse, diğer vasıfların ilâvesinden kaçınsa, bu kaçınması sebebiyle aleyhinde mal ile
hükmedilemez».
«Başı ile işaret etmesi yemin olur ilh...» Böyle bir kimseye yalnız, «Allah'ın ismi ile...» denilmez.
Çünkü eğer böyle denilse, o da başıyla 'evet' dese, bu yemin değil, ikrar olur. Şurunbulâliye'de
olduğu gibi. S.
«Vasisi veya hâkimin nasbettiği bir kişi ilh...» Yani sağır ve dilsiz olan kimse aynı zamanda âmâ ise.
onun yerine babası veya vasisi ya-hut da hâkimin nasbettiği bir kimse yemin eder. Bu hüküm
fakihlerin, «Yeminde niyabet (temsil) cari değildir» prensibinin istisnasıdır.
METİN
Mülkiyet veya tazminat sebebinin kaldırılması davasında hâkim da-valının inkâr şekline uygun
olarak yemin teklifi yapar. Musannif bunu şu şekilde açıklamıştır: Yani hâkim, «Aranızda halen
nikâh veya satım akdinin mevcut olmadığına Allah'a yemin eder misin?» veya «Eğer sa-tım akdi
mevcutsa malın bizzat kendisinin, mal helak olmuşsa bede-linin geri verilmesinin gerekli
olmadığına veya karının senden bâin ta-lâkla boş düşmediğine Allah'ın üzerine yemin eder misin?»
diye yemin teklif eder. İşte bu durumlarda sebebin kaldırılması satım akdinin karşılıklı rıza ile
bozulması, boşanmanın olması ve helak olan şeyin bede-linin verilmiş bulunması hallerinde
gerçekleşir. Yani, «Halen, aranızda saydığım şeylerden bir şey olmadığına Allah'ın üzerine yemin
eder misin?» demek olur.
Bu duruma göre, yemin teklifi meydana gelmiş olan veya meydana geldiği iddia olunan noktalar
üzerinde yapılır. Yoksa sebepler üzerinde yapılmaz. Yani, «Vallahi, ben bu kadını nikahlamadım
veya bu malı sat-madım» denilmez. Ancak Ebû Yusuf aksi görüştedir. O, boşama ve ikâlenin
gerçekleşmiş olması ihtimaline karşı davalıyı korumak istemiştir. Ancak nasıl sonuç üzerine yemin
gerektiği zaman davacının hakkının korunması terkedilmiş olursa, o zaman icmâ ile, sebep üzerine
yani da-vacının iddia ettiği şekil üzere yemin teklim edilir. Komşuluk sebebiy-le şüf'â ve bâin talâkla
boşanan kadının nafakası davalarında olduğu gibi. Meselâ davalı Şafiî mezhebine mensub olduğu
için, komşuluk şûra-sını ve bâin talâkla boşanan kadının nafakasını kabul etmiyorsa, bun-dan
davacı zarar görür. Çünkü Şâfiîlere göre sebeb üzerine değil sonuç (hâsıl) üzerine yemin teklif
edilir. İşte bundan ötürü davanın sonucu üze-rine değil, sebebi üzerine yemin teklifi yapılır.
Ben derim ki: Musannifin sözlerinin anlamı şudur: Davalı olan has-mın mezhebine itibar edilmez.
Davacının mezhebine gelince, onun mez-hebine itibar edip etmemekte ise âlimler arasında görüş
ayrılığı vardır. En uygun olanı, hâkimin davacıya, «Sen civar şüf'asını kabul ediyor mu-sun, etmiyor
musun?» diye sormasıdır. Musannıf da bu son görüşe itibar etmiştir.
Yemin teklifinin sebep üzerine yapılması gerektiği konusunda icma vardır. Bu sebep, sabit olduktan
sonra, hak sahibince kaldırılmayan bir sebep olsa da hüküm değişmez. Meselâ, müslüman bir köle
efendi-sinin kendisini azad ettiğini dava etse, efendiye; kölelik sebebinin olup olmadığına dair
yemin teklif edilir. Çünkü kölelik tekerrür etmez. Fakat müslüman da olsa cariyenin ve kâfir bir
kölenin dâru'l-harbe iltihâkları halinde kölelikleri tekerrür ettiğinden onların efendisi, mevcut durum
üzerine yemin eder. Özetleyecek olursak, yemin teklifinde mevcut duruma itibar edilir. Ancak
mevcut duruma göre yemin teklif etmek davacı için zararlı olur veya sebep tekerrür etmeyen
sebeplerden bulunursa, o zaman da sebebin olup olmadığına dair yemine itibar edilir.
Yemine fidye vermek, yani bir miktar mal vererek yeminden kaçın-mak ve bu konuda anlaşma
yapmak mümkün ve caizdir. Zira, Resûlullah: «Irzınızı arız olacak eksiklik ve ayıbı malınızla
menediniz» buyur-muştur. Şehîd adlı âlim: «Doğru yeminden kaçınmak vacibtir» demiştir. Bahir
sahibi de şahidin sözündeki «vacib» kelimesini doğru yeminin ce-vazının delili ile «sabit» kelimesi
ile tefsir etmiştir.
Yemin konusunda anlaşma yaptıktan sonra, artık hasma aynı ko-nuda bundan sonra bir daha
yemin teklif edilmez. Çünkü davacı mal konusundaki hakkını düşürmüştür. Musannifin burada
yemini Midye ve sulh ile kayda bağlamasının sebebi şudur: Zira davacı «Seni yeminden ibra ettim»
veya «Onu sana terkettim» veya hibe ettim» sözleriyle ye-mini kasten iskât etmesi caiz değildir.
Yine ondan yemin taleb edebilir. Maldan ibra etme, yeminden ibra etmenin aksinedir. Çünkü
maldan ib-ra, davacının tek başına hakkı olduğu için bunu kendi başına yapabilir. Fakat yemin
teklifi hâkimin hakkı olduğu için, davacı ibra etse bile, is-kât edemez. Bezzâziyye.
Dava konusunu inkâr eden davalı, yeminini satın alsa, satım ak-dinin bir rüknü olan mebî mevcut
olmadığı için caiz değildir.
Pratik ,bir mesele: Bir kimse hasmından yemin talebinde bulunsa, hasmı da, «Ben bir kez yemin
ettim» dese bakılır: Eğer yemini hâkim veya hakem kılınan kimsenin huzurunda yapmışsa ve buna
dair delil ikâme ederse delili kabul edilir. Ama eğer hâkimin veya hâkemin veya hâkem kılınan
kimsenin yanında yemin etmemişse o zaman yine yemin teklif edilir. Çünkü hâkimin yanında
yapılmayan yemine itibar edilemez. Eğer davalı yemin ettiğine dair delil ikâme edemezse davacıdan
yemin taleb edebilir.
Ben derim ki: «Ben talâk ite yemin etmiştim, artık yemin etmem» di-yen kimsenin hükmüne dair bir
görüşe rastlamadım. Bu şekilde düzel-tilsin.
İZAH
«Hâkim yemin teklif eder ilh...» Nuru'l-Ayn'da şöyle denilmiştir: «Mev-cut durum ve sebeb üzerine
yemin teklif edilen yerlerin üçüncüsü de topluca yemin teklif etmektir. Sonra mesele birkaç kısma
ayrılır. Şöyle ki, davacı ya deyn iddia eder, ya da bir malda mülkiyet veya hak iddia eder. Bunların
herbiri de iki kısma ayrılır. Dava konusu ya mutlak (se-bepsiz) olur veya bir sebebe bağlı bulunur.
Buna göre, bir kimse diğe-rinden sebebini zikretmeden bir alacak iddia etse, ona dava konusu olan
borcun onun tarafında olmadığına dair yemin teklif edilir. Yine bunun gibi hazır olan bir malda
mülkiyet veya bir hak iddia etse ve bu iddia-sında hiçbir sebep zikretmese, mevcut duruma göre
yemin teklif edilir. Meselâ, «Bu malın falancaya ait olmadığına ve bu maldan hiçbir şeyin falancanın
malı bulunmadığına dair yemin eder misin?» denilir. Ancak bu mal bir sebebe dayanılarak dava
edilirse, meselâ ödünç (karz) veya satın alma sebebiyle davalıdan bir borç iddia edilse veya satım
yahut hibe sebebiyle ondan bir mülk iddia olunsa veya birşeyin gasb, ariyet veya vedîa olduğu
iddia edilse, yine sebebin üzerine değil, mevcut du-rum üzerine yemin teklif edilir. Söyle ki, «Ödünç
almadığına, gasbetmediğine, vedîa olarak almadığına veya satın almadığına yemin eder misin?»
denilir. Ebû Yusuf'a göre, bu durumların hepsinde, hâkim tarafından se-bep üzerine yemin teklif
edileceği rivayet edilmiştir. Ancak davalının, «Sayın hâkim, insan bazan bir şey satın alır, sonra da
ikâle yapar» şek-linde üstü kapalı bir ifadeyle konuşması hâlinde hâkim ona mevcut du-ruma göre
yemin teklif eder. Minah.
Şemsü'l-Eimme Halvânî, Ebû Yusuf'tan başka bir rivayet daha nakletmiştir. Eğer davalı sebebi inkâr
ederse, yine sebep üzerine yemin teklif edilir. Ancak davalı, davacının benden iddia ettiği şey benim
üze-rimde değildir» dese yine mevcut durum üzerine yemin teklif edilir. Kâdıhan.
Kâdıhan'ın bu rivayeti bana göre görüşlerin en güzelidir. Hâkimle-rin çoğu da bu görüşe göre
hüküm verirler.
Hâkîr der ki: Hidaye sahibinin Mühtârâtü'n-Nevâzil isimli kitabında da böyledir.
«Aranızda hâlen nikâh ilh...» İmameyn'e göre, nikâhın mevcut du-rum üzerine yemin edilen
meseleler arasına katılması Hidaye sahibinin ve sarihlerin gafletindendir. Çünkü Ebû Hanîfe nikâhta
yemin teklif edi-lemeyeceği görüşündedir. Ancak şöyle denebilir: Ebû Hanîfe, ziraat ortakçılığı
konusunda meseleyi İmameyn'in görüşüne uygun şekilde açık-ladığı gibi, burada da onların
görüşüne göre hükme bağlamıştır. Bahır.
Makdisî'den de şöyle nakledilmiştir: «Nikâhta mevcut durum üze-rine yemin teklifi hususu, «Eğer
nikâhla birlikte mal davası da varsa ye-min teklif edilebilir» şeklinde anlaşılmıştır».
«Aranızda satım akdi olmadığına ilh...» Hızâne adlı eserde yer alan açıklamalar doğrudur. Şöyle ki;
«Müşteri, satın aldığını iddia ederse ba-kılır: Eğer iddia ettiği, sebeple de onu almamıştır». «Billahi
ben onu sat-madım» diye yemin ettirilmez. Eğer müşteri semenin nakit olduğunu zik-retmezse, o
zaman müşteriye, «Sen semeni hazırla» denilir. Hazırladığı takdirde, «Billahi o, bu semenin kabzına
ve şu kölenin teslimine iddia edilen şekilde mâlik olmamıştır» diye yemin teklif edilir. Hâkim isterse.
«Şu kimse ile senin aranda bu saatte mevcut olan bir alış olmadığına Allah'ın üzerine yemin eder
misin?» diye de yemin teklif edebilir. Velhâ-sıl alım davası semenin nakit olmasıyla birlikte bir akit
davası değil, mebiin mutlak mülkiyet davasıdır. Bundan dolayı semen mana bakımın-dan bilinmese
bile dava sahihtir. Bu dava akit davası da değildir. Bu yüzden mebiin bilinmezliğiyle birlikte de dava
sahih olur. Davalıya bu semen üzerine yemin teklifi yapılabilir.» Bahır.
«Eğer kâim ise ilh...» Musannif bu cümleyi Bahır'da olan ifadeye dayanarak ilâve etmiştir. Müellifin,
«Senin dava konusu olan malı geri» vermen gerekmediğine Allah'ın üzerine yemin eder misin?»
sözünde bir aksilik vardır. Doğru olan ifade Hülâsa adlı kitaptaki sözler olup şöyledir: «Senin, dava
konusu malı geri vermen veya onun misli veya bedeli ve- ya ondan hiçbir şey gerekmediğine
Allah'ın üzerine yemin eder misin?» sözünde de eksilik vardır. Çünkü böyle bir ifade, yalnız bâin
talâkla bo-şanan kadına hâs kılınmaktadır. Rıc'î (dönülebilir) talâkla boşanan kadı-na
boşamadığıma dair verilecek yemine gelince, «Karının aranızdaki ni-kâhta senden boşanmadığına
Allah'ın üzerine yemin eder misin?» şeklindedir. Eğer dava üç talâk ile boşanmayla ilgiliyse,
İsbîcâbî'de şöyle denilir: «Aranızdaki nikâhta karını üç talâkla boşamadığıma Allah'ın üzerine yemin
eder misin?» diye yemin teklif edilir. «Bahır'da bu meselede «Mevcut durum üzerine yemin teklif
edilir» şeklinde bir cümle vardır. Oraya bakınız.
Bahir sahibi bu cümleden sonra da şöyle demektedir: «Bilmiş ol ki, fakihlere göre yeminin lafzında
değil, yeminin teklifinin bazı şekillerin-de tekrar vardır. Özellikle ölümün üzerinde borç iddia eden
kimseye ye-min teklifi hususunda yemin şekli beşe ulaşmaktadır. İstihkak suretinde de dörde
ulaşmaktadır. Bununla birlikte yeminler kitabında fakihler, ye-minin atıf harfinin tekrarıyla la sözü
ile birlikte tekrar edildiğini söyle-mişlerdir. Meselâ bir kimsenin, «Ben taam yemem ve bir şey de
içmem.» demesi gibi. Halbuki yeminin tekidi bahsinde de fakihler, «Yeminde atıf-tan kaçınmak
vaçibtir» demişlerdir. Zira vacib olan yemin bir yemindir. Üzerine atıf yapıldığı zaman birkaç yemin
olmaktadır. Ben bu itirazlara ne cevap vereni, ne de cevap vermeye çalışanı gördüm».
Remli şöyle der: «Ben derim ki: Düşünüldüğünde, dava konusunun çeşitli unsurları olur ve dava,
bunların hepsini içine alıyorsa yeminin de bu unsurlara göre ayrı ayrı teklif edilmesi gerek:.». Yani
davacı, söz olarak birşeyi dava eder. Fakat bu davanın kapsamında birçok şeyler bu-lunursa,
yeminin de ihtiyaten bu şeylere uygun şekilde ayrı ayrı teklif edilmesi gerekir.
«Kasım Şafiî olduğu için ilh...» Yani Şafiî mezhebine göre üç talâk-la boşanan kadın iddet nafakası
talep edemediği gibi yine aynı mezhebe göre komşuluk şüf'âsı da yoktur. Böyle bir davada hasım
(davalı) Şafiî mezhebinden olur ve mevcut durum üzerine de yemin teklif edilirse da-vacının
menfaati zayi olur. Mevcut duruma göre, yemin şöyle olur: Üç ta-lâkla boşandığını iddia eden bir
kadın mahkemeden iddet nafakası ta-lep eder veya şüf'â hakkı sahibi bu hakkını kullanmak için
dava açmış bulunur ve burada dava konuları delille isbat edilmezse Şafiî mezhebin-den olan
davalıya, «Üzerinde iddet nafakası olmadığına veya komşuluk şüf'â hakkı bulunmadığına Allah'ın
üzerine yemin eder misin?» Bu hak-lar Şafiî mezhebinde kabul edilmediği için yemin eder ve davacı
olan Hanefî kimsenin hakkı zayi olur. İşte böyle bir zararı önlemek için bu-rada mevcut durum
üzerine değil, sebep üzerine yemin teklif edilir. Me-selâ, «Bu kadını boşamadığıma veya bu yerin
satılmadığına Allah'ın üze-rine yemin eder misin?» denilir. Böylece davacının menfaati korunmuş
olur. Çünkü onun tarafını gözetmek daha uygundur. Bir de sebep sabit olduğu zaman hak da sabit
olur. Hakkın düşmesinin ihtimali işe, zanna dayanan bir engelle olur. Asıl olan bu engelin
bulunmamasıdır. Ancak hak, engel üzerine delil ikâme edildiği zaman düşer.
«Görüş ayrılığı vardır ilh...» Mahkemede taraflar değişik mezhepten olunca, hangi mezhebin
uygulanacağı konusunda görüş ayrılığı vardır. Bazı âlimler, «Davacı veya davalının mezhebi dikkate
alınmaksızın, hâ-kimin esas aldığı mezhebe itibar edilir» demişlerdir. Musannif, hâki-min mezhep
tercihini davacının kanaatini sorarak yapmasının daha uy-gun olacağı prensibine dayanmıştır.
«Sulh yapmak ilh...» Yani belki bir meblâğ karşılığı yemin konusun-da anlaşma yapmak mümkün ve
caizdir. Ancak yeminin ifadesi ile yemin için sulh yapmak arasında ne fark vardır? Şüphesiz
yeminden pa-ra karşılığı sulh yoluyla kurtulmada, bu para dava konusundan daha az olur. Yeminin
fidyesi ise bazen dava konusu şeyin misli kadar olabilir. Kûhistâni'de de böyledir. H.
«Davacı husûmet hakkını düşürmüştür ilh...» Yani davacı davalı-dan yemin fidyesi olarak veya
onunla bu konuda para karşılığı sulh an-laşması yaparak husûmete dair hakkını düşürmüştür.
Bahir adlı eserde-ki ifade ise şöyledir: «Çünkü davacı, davalıdan aldığı mal karşılığında davasını
düşürmüş olur. Medenî.
«Delil ikâme ederse, delili kabul edilir ilh...» Bahır'da Bezzâziyye' den naklen şöyle denilmektedir:
«Eğer davalı, hâkim kendisine yemin teklif etmek istediği zaman, «Davacı, bana bu malla ilgili
olarak başka bir hâkimin huzurunda yemin teklif etmişti» veya «Beni dava konusu olan maldan ibra
etmişti» dese ve delil getirse, delili kabul edilir ve kendisin-den dava da düşürülür. Eğer delil
getiremezse, İmam Pezdevî, «O zaman davacı davalı durumuna düşer. Onun yemin etmesi gerekir.
Eğer yeminden kaçınırsa, dava yine düşer. Eğer yemin ederse, dava ko-nusu malı almak hakkı
doğar. Çünkü davalının maldan ibrayı dava et-mesi, malın kendi üzerinde bulunduğunu ikrar etmesi
demektir. Ancak mal davasından ibrayı iddia etmek bunun aksinedir» demiştir.
Dürer'in ifadesi aynı dava konusu mal için kendine daha önce ye-min teklif edildiğini veya bu
maldan ibra edildiğini öne süren davalı bu iddiasını isbat edemezse ve davacının yemin etmesini
isterse câizdir.»
«Delil ikâme etmezse, davacıdan yemin taleb edebilir ilh...» Nûru'l-ayn'da şöyle denilmiştir: «Davacı
davalıya yemin teklifini talep etse. o da, «Davacı bu dava ile ilgili olarak bana falan hâkimin
huzurunda ye-min teklif etmişti» diyerek delil getirse, delili olmasa da sözü kabul edi-lir. O halde
davacıya yemin teklifi talebinde de bulunabilir. Çünkü da-vacı yemin konusundaki hakkının devam
ettiğini iddia etmektedir. Fa-kat «Davacı beni bu davadan ibra etmişti» dese. ibraya dair delil
geti-rinceye kadar davacıya yemin teklif etme hakkına sahip değildir. Çünkü davacı davası ile
davalıdan cevap isteme hakkına sahiptir. Cevap da ya ikrar veya inkâr şeklinde olacaktır. «Beni bu
davadan ibra etti.» sözüne gelince, bu ne ikrar ve ne de inkârdır. Böyle bir söz dinlenmez. Ona,
«Önce hasmına cevap ver, sonra dilediğini iddia et» denilir. Ama bunun aksine, «Beni şu bin
liradan ibra etti» dese, yemin teklif edilir. Çünkü maldan ibrayı dava etmek malın kendi üzerinde
bulunduğunu ik-rar etmek, demektir. İkrar ise cevaptır. İbrayı iddia etmek hakkı düşürücü olduğu
için, karşı tarafa yemin lâzım gelir. Âlimlerden bazıları da şöyle demektedirler: «Doğru olan şudur:
Davalı, «Davacı bana daha önce aynı dava konusunda başka hâkimin huzurunda yemin teklif
et-mişti» diyerek davacıya yemin teklif edebiliyorsa, «Beni bu mardan ib-ra etmişti» demesi halinde
de davacıya yemin teklif edebilir. Ancak her iki halde de yemin teklif etmesi, delil getirmemesi
halinde mümkün-dür. Dinâh sahibi de bu görüşe meyletmiştir. Zamanımız hâkimlerinin çoğu da bu
görüş üzere uygulama yapmaktadırlar.
Dürer'in ifadesi de şöyledir: «Davalı yemin ettiğine dair delil geti-remez ve davacının kendi
yeminine dair yemin etmesini taleb ederse, caizdir.» İşte bu nakil de gösteriyor ki Sarihin
ifadesinde kapalılık var-dır. Uyanık olunuz.
«Bir söz görmedim ilh...» Ben, şeyhimize ait kitap nüshasının Hâmişi'nde bazı âlimlerin yazısıyla şu
ifadeleri buldum: «Ben bazı hüküm sonlarında, Fetâvâ-yı Kerenbeşî'den naklen,
Cevâhirü'l-Fetâvâ'nın Kaza bahsinin baş taraflarına isnad ederek Kitabü'ş-Şehâdetin hemen
öncesin-de şöyle gördüm: «Birisi diğerinden birşey dava etse, davalıya yemin düşse, hâkim ona
yemin teklif ettiğinde, «Ben hiçbir zaman yemin et-meyeceğine dair talâk üzerine yemin ettim.
Talâkın gerçekleşmemesi için şimdi de yemin etmem» dese hâkim ona üç defa yemin teklif eder ve
sonra da yeminden kaçındığı için aleyhindeki mal davasına hükmeder. Talâk üzerine yemin etmesi
sebebiyle ondan yemin düşmez.»
«Aşağıdaki şekilde düzeltilsin ilh...» Ben derim ki: Yukarıda İnâye'den naklen şöyle geçti: «Hâkim
ister sebep, ister mevcut durum üzerine yemin teklif etsin, taraflardan birisi mutlaka zarara uğrar.
Durum böy-le olunca, davacının tarafını gözetmek daha uygundur. İşte bu sebeple, yemin
etmeyeceğine dair talâk üzerine yemin ettiğini iddia eden kim-senin mazur sayılmaması daha
uygundur. Çünkü talâk üzerine yemin et-tiği için hanımının boş düşmesinden korkarak, yeminden
kaçman kimse, zararı kendi peşine takmış olur. Ebussuud.
Ben derim ki: Talâk üzerine yemin etmek, yeminden kaçınmak için bir delil sayılsaydı, üzerine
yemin gerekli olan herkes böyle yemin eder ve daha sonraki muhtemel yemin tekliflerinden bu yolla
kurtulmaya ça-lışabilirdi. Bu hak belirtilen şekilde kötüye kullanılınca da, davacının hak-kı zayi
olduğu gibi, Hz. Peygamber (S.A.V.) in: «Yemin dava konusunu inkâr edene aittir» hadisine
muhalefet edilmiş olurdu.
