ŞİRKET-İ TEKABBÜL

METİN

Şirket-i tekabbül: İki terzi yahut bir terziyle bir boyacı gibi iki sanatkârın başkalarından iş kabul etmek ve elde ettikleri kazancı aralarında taksim etmek üzere yaptıkları ortaklıktır. Buna "şirket-i sanâyli", "şirket-i a'mâl" ve "şirket-i ebdan" da denilir.

Şirket-i tekabbülde sanatın ve mekânın bir olması şart değildir. Fakat ücrete müstehik olabilmeleri için kabul ettikleri işlerin helal olması şarttır. Müftâbih olan kavle göre Kur'ân-ı Kerîm, fıkıh ve yazı öğretmek için ücret almak caizdir. Ama tellâlların, şarkıcıların, hüküm şâhidlerinin ölüler için yapılan mâtemlerde yüksek ses ve tegannî ile Kur'ân okuyan hâfızların, vaizlerin ve dilencilerin şirketleri sahih değildir. Çünkü istemek için vekil tâyin etmek sahih değildir.

Sahih olan kavle göre, şirket-i tekabbülde ortaklar elde ettikleri kazancı anlaştıkları şarta göre aralarında taksim ederler. Zira bu kazanç kâr olmayıp yaptıkları işin bedeli olduğundan takvimi (az işe karşılık kazancın çoğunun verilmesi) sahihtir.

Ortaklardan biri iş kabul etse, diğer ortağına da o işi yapmak lazım gelir ve ortakların her birinden o işin yapılması istenir. Ortaklardan her biri yapmış oldukları işin ücretini isteyebilir iş yaptıran kimse, ücreti ortaklardan birisine verse, borcundan kurtulmuş olur.

Buna göre, ortaklardan birinin işinden elde edilen kazanç anlaştıkları şarta göre -diğer ortak hasta olsa veya sefere gitse veya özürsüz olarak kasten çalışmasa bile- aralarında taksim edilir. Çünkü şirket-i tekabbülde şart, alınan işin mutlak surette yapılmasıdır, yoksa işi kabul edenin yapması değildir. Bilindiği üzere kassar başkasından yardım talep etse veya başkasını kiralasa ücrete müstehik olur.

"İstemek için vekil tâyin etmek sahih değildir ilh..." Vekâletin sahih olmadığı yerde şirket kurmak da sahih değildir.

"Sahih olan kavle göre; şirket-i tekabbülde ortaklar elde ettikleri kazancı ilh..." Yani ortaklar elde ettikleri kazancı aralarında anlaştıkları şarta göretaksim ederler. Meselâ: Müsavî olarak taksim etmek üzere şart kılmışlarsa müsavî olarak taksim ederler. İkili birli olarak taksim etmek üzere şart kılmışlarsa ikili birli olarak taksim ederler.

"Ortakların her birinden o işin yapılması istenir ilh..." Yani ortaklardan birinin kabul ettiği işin yapılması ortaklardan her ikisine de lâzım gelir. Birisi "bu işi ortağım kabul etmiş, ben karışmam" diyemez. Ancak ortaklardan birinin bizzat o işi yapması şart kılınırsa, onu yapması lâzım gelir.

"Buna göre, ortaklardan birinin işinden elde edilen kazanç ilh..." Yani gerek ortakların her ikisi çalışsın gerek biri hasta olmak veya sefere gitmek gibi bir özürden dolayı yahut hiç bir özürü olmadığı halde çalışmayıp da yalnız diğer ortağı çalışsın fark yoktur. Elde edilen kazanç anlaştıkları şarta göre aralarında taksim edilir. Çünkü çalışan ortak iş kabul eden ortağının yardımcısıdır. Şirket-i tekabbülde şart, alınan işin yapılmasıdır.

ŞİRKET-İ VÜCÛH

METİN

Şirket-i akdin dördüncüsü şirket-i vücûhdur. Şirket-i vücûh: iki kimsenin sermayeleri olmadığı halde kendi itibarlarıyla veresiye mal satın almak, bu malları satıp borçlarını ödemek ve elde edilecek kârı aralarında taksim etmek üzere kurdukları bir ortaklıktır.

Şirket-i vücûh; bir nevi ticaret yapmak üzere kurulabileceği gibi her nevi ticaret yapmak üzere de kurulabilir. Birincisine "şirket-i vücühu hassa", ikincisine de "şirket-i vücûhu amme" denilir.

Şirket-i tekabbül ile şirket-i vücûhtan her biri, şirket-i inân ve şirket-i mufavaza da olur. Eğer ortakların kefâlete ehil olması satın alınan şey ile elde edilen kârın yarı yarıya olması, mufavaza lâfzının söylenmesi veya mufavazayı gerektiren şeylerin beyân edilmesi gibi mufavazanın şartları bulunursa, şirket-i mufavaza olur. Eğer şirket akdi mutlak olarak zikredilirse, şirket-i inân olur.

Şirket-i tekabbül ile şirket-i vücûhtan her biri vekâleti tezammun eder. Çünkü şirketin her nev'inde vekâlet muteberdir. Şartları bulunan şirket-i mufavaza olursa, kefâleti de tezammun eder.

Şirket-i mufavaza kabîlinden olan bir şirket-i vücûhta kâr ortaklar arasında yarı yarıya taksim edilir. Şirket-i inân kabilinden olan bir şirket-i vücûhta ise kâr, satın alınan şeyde ortakların yarı yarıya veya ikili birli hissedar olmak üzere yaptıkları şarta göre taksim edilir. Çünkü ortaklardan her biri ödemeyeceği şeyin kârını almaması için kâr hissesi mikdarı kadar olmalıdır.

Dürer'de zikredilmiştir ki; ortaklardan her biri kâra üç şeyin biriyle müstehik olur: Ya mal ile yahut iş yapmakla veyahut işi kabul etmekle.

İZAH

"Şirket-i vücûh ilh .." Buna "şirket-i mefâlis" de denilir. Bu şirket şeref ve itibar sahibleri tarafından kurulacağı cihetle "şirket-i vücûh", sermayeleri bulunmadığı cihetle de "şirket-i mefalis" adını almıştır. Kuhistani.

"Şirket-i tekabbül ile şirket-i vücûhtan her biri, şirket-i inân ve şirket-i mufavaza da olur ilh..." Şirket-i mufavaza kabîlinden olan şirket-i tekabbülün şartları: Ortak olan iki sanatkârın birlikte iş kabul etmeleri, kabul ettikleri işi birlikte eşit olarak yapmaları, kâr ile zararın aralarında eşit olması, ortaklık sebebiyle her biri diğerinin kefili olmasıdır.

Şirket-i mufavaza kabilinden olan şirket-i vücûhun şartları: Ortakların kefâlet ehlinden olmaları, veresiye satın aldıkları malın parasının aralarında yarı yarıya olması, mufavaza lâfzının söylenmesi veya mufavazayı gerektiren şeylerin beyan edilmesi elde edilen kârın aralarında eşit olmasıdır. Eğer bu şartlardan biri bulunmazsa şirket-i inân olur. Muhit. Nihâye.

"Şirket-i vücûhta ilh..." Yani şirket-i vücûhta ortakların kâra müstehik olmaları, satın aldıkları malların kendilerine yönelecek ödemelerine bağlıdır. Bu malların parasını ortakların ödemeleri bu mallardaki hisselerine göre olur. Bundan dolayı her ortak bu malların ne kadarını ödeyecek ise kârına da o nisbette müstehik olur. Meselâ: iki kimse satın aldıkları bir malın üçte biri birisinin, üçte ikisi de diğerinin olmak, parasını da o şekilde ödemek üzere şirket kursalar, kârın da üçte biri birisinin üçte ikisi de diğerinin olur. Eğer birine satın alınan maldaki hissesinden fazla kâr kılınsa şirket sahih, fakat şart geçersiz olur. Bundan dolayı kâr, o maldaki hisselerine göre taksim olunur. Şöyle ki; aldıkları malın aralarında yarı yarıya olmasını şart kılarsa, kâr da yarı yarıya olur. Eğer aldıkları malın aralarında ikili birli olmasını şart kılarlarsa kâr da ikili birli olur. Fakat aldıkları malın aralarında yarı yarıya olmasını şart kıldıkları halde kârın ikili birli olarak taksim edilmesini şart kılsalar bu şarta itibar edilmeyip kâr aralarında yarı yarıya taksim edilir. Zarar ziyanda ortakların satın aldıkları maldaki hisselerine göre taksim olunur. Başka türlü şart kılarlarsa geçersiz olur. Meselâ: Satın aldıkları mal aralarında yarı yarıya olmak üzere şirket kurup zarar etseler, bu zararı yarı yarıya öderler. Eğer satın aldıkları malda ikili birli nispetinde hissedâr olmak şartıyla şirket kurup zarar etseler, bu zarar da aralarında ikili birli olarak taksim edilir. Bu zararın başka türlü taksim edilmesini şart kılsalar, ona itibar edilmez.

FASİD ŞİRKET BEYANINDA FASIL

METİN

Odun veya ot toplamak mubah olan çamurdan kiremit yapmak, maden ve define aramak, av avlamak, sakalık yapmak, dağlardan meyva toplamak gibi mubah olan şeylerde şirket (ortaklık) sahih değildir. Çünkü şirket vekâleti tazammum eder. Mubah olan şeyleri almaya başkasını vekil tâyin etmek ise, sahih değildir.

Bu gibi şeylerde iki ortaktan birisinin, diğerinin yardımı olmaksızın elde ettiği şey kendisinin olur. Çünkü ortaklık fasiddir. İkisinin birden elde ettikleri şey - eğer her birinin elde ettiği şeyin mikdarı bilinmezse- yarı yarıya ikisinin olur.

Bu ortaklardan birinin, diğerinin yardımıyla elde ettiği şey yalnız kendisinin olur. Yardım eden için İmam Muhammed'e göre, ne kadar olursa olsun ecr-i misil vardır. İmam Ebû Yusuf'a göre, elde edilen şeyin parasının yarısından fazlası verilmez. Fukahanın İmam Muhammed'in kavlini takdim etmeleri onu ihtiyar ettiklerini bildirir. Nehir. İnâye.

Fasid olan şirkette kâr, malın mikdarına göre taksim edilir. Birisine sermayesinin kârından fazla kâr verilmesi şart koşulsa, bu şarta itibar edilmez. Malın hepsi iki ortaktan yalnız birisinin olsa kârın hepsi onun olur. Diğeri için ecr-i misil lâzım gelir. Nitekim bir kimse kendi hayvanını bir şahsa aldıkları ücretin aralarında ortak olması şartıyla kiraya vermesi için teslim etse, şirket fasid olup ücret hayvan sahibinin olur; Diğer şahsa da ecr-i misil lazım gelir. Gemi ile ev de hayvan gibidir. Hayvanın üzerine buğday yüklenip satılması için şirket kursalar, kâr buğday sahibine aid olur, Hayvan sahibine de hayvanının ecr-i misil lâzım gelir. İki kimseden birinin katın diğerinin devesi olup bu hayvanları kiraya vermek, aldıkları ücret oralarında ortak olmak şartıyla şirket kursalar, alınan ücret aralarında katırın ve devenin ecr-i misilleri üzerinedir. Nehir.

İZAH

"Fasid şirket beyanında ilh..." Bu fasılda şirket bahsinin dağınık meseleleri mevcuddur. Bundan dolayı "Bu fasıl şirket bahsinin dağınık meseleleri beyanındadır." diye isim verilseydi daha münasip olurdu.

"Av avlamak ilh..." Av avlamak caizdir. Bu, mubah bir kazanç yoludur. Fakat diğer kazanç yolları bundan efdaldir. Keyf ve eğlence için av avlamak ise doğru değildir. Kalbi karartır; mahlûkâta karşı şefkat duygularını azaltır. Bu meselenin tamamı kendi bahsinde gelecektir.

"Maden ve define aramak ilh..." Maden, yeraltında yaratılmış kıymetli şeylerdir. Define, insanların yeraltına gömdüğü altın, gümüş gibi şeylerdir. Rikâz ise ikisine de şamildir. Şârih "maden ve cahiliyyet definesi aramak" deseydi daha münasib olurdu. Çünkü İslami define lükata (buluntu) hükmündedir.

Cahiliyyet definesi, üzerinde cahiliyyet alameti bulunan yani üzerinde put resmi veya Müslümanlara aid bir nakış bulunan defnedilmiş altın veya gümüştür.

İslâm'i define: Üzerinde İslam alâmeti bulunan yani üzerinde kelime-i şahadet yazılı veya Müslümanlara aid bir nakış bulunan defnedilmiş altın veya gümüştür.

"Mübah olan çamurdan kiremit yapmak ilh..." Tuğla yapılacak yer yahut kireç taşı çıkarılan yer yahut cam yapılacak kumluk yer bir şahsın mülkü olup iki kimse, bunlardan birini satın alarak tuğla yahut kireç yahut cam yapmak ve satmak üzere şirket kursalar câiz olur. Bu şirketi vücûh gibidir. Fetih'te; "Bu şirket-i sanayiidir." diye zikredilmiştir.

"İkisinin birden elde ettikleri şey ilh..." Yani iki ortak beraber elde ettikleri şeyi birbirine karıştırıp satsalar, bakılır: Eğer her birinin elde ettiği şey, ölçek veya tartı ile satılan cinsten olup mikdarları bilinirse, aldıkları para buna göre aralarında taksim edilir.

Eğer elde ettikleri şey, ölçek veya tartı ile satılan cinsten olmaz, fakat her birine aid olan malın mikdarı bilinirse, aldıkları para aralarında mallarının kıymetine göre taksim edilir.

Eğer her birine aid olan malın mikdarı bilinmezse, her biri malın yarısına kadar olan dâvasında tasdik olunur. Fakat yarısından ziyade dâvasında tasdik olunmaz. Şâhidle ispat etmesi lâzım gelir.

TENBİH:

= Bir kimsenin üvey oğluyla beraber bir evde oturup kazançlarının arasındaki farkın bilinmemesi beyanında =

Fetâvây-ı Hayriyye'de zikredilmiştir ki; bir kimse üvey oğluyla beraber bir evde oturup her biri ayrı ayrı çalışarak kazançlarını birbirinden ayrılmayacak şekilde birleştirseler ve kazançlarının farklı veya müsavi olduğu bilinmese, bu toplanan kazanç aralarında müsavi olarak taksim olunur.

Kezâlik: Babaları ölen kardeşler, babalarından kendilerine kalan terekeyi sermaye edinip bazıları fikren, bazıları da bedenen çalışır; ve sermayelerini arttırırlarsa, bu mal aralarında müsavî olarak taksim edilir.

Kınye'de zikredilmiştir ki; bir baba ile öz oğlu birlikte bir sanatta çalışanlar - oğlu babası ile beraber yiyip içiyorsa - kazancın hepsi babasına aid olur. Oğlu babasına yardım etmiş sayılır. Hatta oğlu ağaç dikmiş olsa, bu ağaç babasına aid olmuş olur.

Bir kadın kocasıyla çalışıp mal kazansalar bazı fukahaya göre, bu mal kocaya aid olup, kadın kocasına yardım etmiş olur. Ancak kadının kazancıayrı olursa, bu kazanç kadına aid olmuş olur. Bazı fukahaya göre, karı ile kocanın çalışarak elde ettikleri kazanç aralarında yarı yarıya taksim edilir.

Haniyye'de zikredilmiştir ki; bir kimse beş erkek çocuğunu evlendirip bir hanede otursalar ve birlikte yiyip içseler, ayrı ayrı çalışsalar bile kazancın hepsi babasına aid olur, çocuklar ancak üzerlerindeki elbiseye mâlik olurlar, Babaları öldükten sonra çocukları veya karısı biz bu malı babamız öldükten sonra kazandık deseler, sözleri kabul edilir. Babamız öldüğü zaman bu mal mevcud idi diye ikrar etseler, bu mal babalarından kendilerine mirâs kalmış olur.

"Diğerinin yardımıyla ilh..." Bu yardım ya işle olur mesela, ot toplamada biçmede, bağlamada, yüklemede yardım eder veya aletle olur. Ortağına su taşıması için katır veya deve vermesi yahut balık avlaması için ağ vermesi gibi. Kuhistâni. Hamevî.

"Elde edilen şeyin parasının yarısından fazlası verilmez ilh..." Ecr-i misil, elde edilen şeyin parasının yarısı kadar veya daha az olursa ecr-i misil verilir; daha fazla olursa elde edilen şeyin parasının yarasından fazla verilmez. Çünkü yardım eden ortak elde edilen şeyin parasının yarısına razı olmuştur.

Nikâye'de zikredilmiştir ki; ecr-i misil, elde edilen şeyin kıymetinin yarısı üzerine ziyade edilemez. Çünkü yardım eden şahıs iş tamam olunca ecr-i misili ister. Çok defa iş tamam olunca elde edilen şeyin satılması mümkün olmaz ki, parasının yarısı istenebilsin.

Kuhistani'de zikredilmiştir ki; elde edilen mubah şeyin elde edildiği kıymeti olursa, yardım edene kıymetinin yarısından fazlası verilmez. Kıymeti olmazsa bunda hüküm tahmine göre verilmelidir.

"Fukaha'nın İmam Muhammed'in kavlini takdim etmeleri onu ihtiyar ettiklerini bildirir ilh..." İnâye'de zikredilmiştir ki; Mebsût'da İmam Ebû Yusuf'un delilini İmam Muhammed'in delilinden önce getirmek fukahanın İmam Muhammed'in kavlini ihtiyar etmiş olduklarının delilidir. Çünkü sonra getirilen delil önce getirilen delilin cevabını tazammun eder. Bu, Hidâye sahibinin adetidir. Hidâye sahibi, muhtar olan kavlin delilini sonra getirir. Hâkim'in Kâfisi'nin ibâresi de İmam Muhammed'in kavlinin ihtiyar edilmiş olduğunu bildirir.

Şöyle ki: İmam Ebû Yusuf'a göre, yardım edene ecr-i misil verilir. Fakat bu ecr-i mislin elde edilen şeyin parasının yarısından fazlasını geçmemesi lâzımdır. İmam Muhammed'e göre, kaç olursa olsun ecr-i misil verilir. Hatta ortağı ona yardım etse de hiç bir şey elde edemeseler yine yardım edene ecr-i misil verilir.

Miftâh'dan naklen Hamevi'de zikredilmiştir ki; fetva için muhtar olan İmam Muhammed'in kavlidir. Gâyetü'l-Beyân'da "İmam Ebû Yusuf'un kavli istihsândır." denilmiştir.

= Kıyas tercih edilir =

Ben derim ki: Buna göre, bu mesele, kıyasın istihsân üzerine tercih edildiği meselelerdendir.

"Fasid şirkette kâr, malların mikdarına göre taksim edilir ilh..." Hasılı: Fasid şirketi kuran iki kimsenin ya her ikisinin de sermayeleri olmaz veya her ikisinin de sermayeleri olur veyahut birisinin sermayesi olup, diğerinin olmaz.

Her ikisinin sermayesi olmazsa, elde edilen kâr yalnız çalışana aid olur.

Her ikisinin de sermayeleri olursa, elde edilen kâr mallarının mikdarına göre taksim edilir. Bu ortaklardan birisi için ecr-i misli verilmez.

Birisinin sermayesi olup diğerinin sermayesi olmazsa, elde edilen kâr sermaye sahibine aid olup diğerine ecr-i misil verilir. Fetih.

"Bu şirket fasid olup ilh..." Yani metinde geçen ifadenin mânası: Hayvan sahibinin "benim hayvanımın menfaatını sat, alınan ücret oramızda ortak olsun" demesidir. Buna göre alınan ücretin hepsi hayvan sahibine aid olur. Çünkü hayvanı kiraya veren şahıs sahibinin emriyle kiraya vermiştir. Kiraya veren şahıs meccanen iş yapmaya razı olmayacağından kendisine yapmış olduğu işin ecr-i misli verilir.

"Gemi ile evde hayvan gibidir ilh..." Kınye'den naklen Bahır'da zikredilmiştir ki; gemisi bulunan bir kimse dört kişiyle birlikte gemiyle çalışmak ve elde edilen kârın beşte biri gemi sahibine aid olmak, geri kalan kâr aralarında taksim edilmek üzere şirket kursalar bu şirket fasid olup elde edilen kârın hepsi gemi sahibine aid olur, diğerlerine ecr-î misil verilmesi lâzım gelir.

"İki kimseden birinin katırı, diğerinin devesi olup ilh..." Yani iki kimseden birinin katırı, diğerinin devesi olup, her biri bu hayvanları kiraya vermek, alınan ücret aralarında taksim edilmek üzere şirket kursalar, bu şirket batıl olur. Çünkü bunun mânâsı: Her biri diğerine "senin hayvanın ile benim hayvanımın menfaatlarını sat, alınan ücret aramızda ortak olsun" demiş olur. Sonra bu hayvanları muayyen bir ücretle bilinen bir işte kullanılmak üzere kiraya verseler, alınan ücret katırın ve devenin ecr-i misillerine göre taksim edilir. Meselâ: Devenîn kirası, katırın kirasının iki katı olursa, alınan ücret aralarında ikili birli taksim edilir. Eğer hayvanlar ayrı ayrı kiraya verilmiş olurlarsa mal sahibinin her biri kendî hayvanın ücretini alır.

Bu iki kimse hayvanlarını kiraya vermeyip, bilinen yükleri muayyen ücret karşılığında kabul etmek üzere şirket kusalar sahih olur. Çünkü bu şirket-i tekabbuldür. Alınan ücret aralarında yarı yarıya taksim edilir. Devenin katırdan fazla yük taşımasına itibar edilmez. Nitekim iki boyacıdan birisinin boyama aletleri, diğerinin dükkânı olup, birlikte şirket-i tekabbul kursalar, birisi diğerinden çok çalıştığı takdirde çok çalışanın çalışmasına bakılmayıp alınan ücret aralarında yarı yarıya taksim edilir.

Bu hayvan sahiblerinden her biri hayvanlarını kiraya verip, her ikisi veya birisi hayvanı sürmek, yüklemek gibi hayvanla birlikte çalışmayı şartkılsalar, alınan ücret aralarında hayvanlarının ecr-i misli mikdarına ve kendilerinin çalışma ücreti mikdarına göre taksim edilir.

F Ü R Û: Bir kimse ipekböceği tohumlarını muhafaza edip dut yapraklarıyla beslese hasıl olacak ipek kozaları aralarında ortak olmak üzere bir şahsa verdiği takdirde, hasıl olan ipek kozaları tohum sahibine aid olur. Çünkü onun tohumlarından hasıl olmuştur. Tohumları muhafaza edip besleyen şahsa da yedirdiği yaprakların kıymeti ile çalıştığı günlerin ecr-i misli verilmesi lâzım gelir.

Bir kimse ineğini besleyip hâsılatı aralarında ortak olmak üzere bu şahsa verse, bu şirket fasid olur. Hasılat, inek sahibine aid olup, besleyen şahsa yedirdiğinin bedeli ile ecr-i misil verilmesi lâzım gelir Tatarhânîyye.

METİN

İki ortaktan biri ölse, diğer ortağı onun öldüğünü bilsin veya bilmesin şirket-i akid bozulur. Çünkü şirket de ortakçılardan biri diğerinin vekilidir. Birisinin ölmesiyle vekalet bozulmuş olur

Ortaklardan birisi, mürted olduğu halde dar-ı harbe kaçar ve kaçtığına hükmedilirse, yine şirket bozulur. Çünkü mürteddin dar-ı harbe kaçtığına hükmedilmesi ölmesi gibidir.

Ortaklardan birinin şirketi inkâr etmesiyle veya diğer ortağına "ben seninle beraber çalışmam" demesiyle de ortaklık bozulur. Sermayeler eşya olsa bile ortaklardan birisinin bozmasıyla yine şirket bozulur. Ama müzarebede sermaye eşya olursa şirket bozulmaz. Muhtar olan kavil budur. Zeylaî buna muhalefet etmiştir.

Ortaklardan birinin şirketi bozmasıyla ortaklığın bozulması diğer ortağın bilmesine bağlıdır. Çünkü ortaklardan birinin şirketi bozması diğer ortağını kasden vekâletten azletmektir.

Ortaklardan biri cünun'i mutbik ile deli olsa, yine şirket bozulur. Ortaklardan biri böyle mecnun olduktan sonra diğer ortağının elde ettiği kâr kendisinin olur. Fakat mecnunun malından elde edilen kârı tasadduk eder. Fetih. Tatarhaniyye.

Ortaklardan birisi diğerinden izinsiz onun malının zekâtını veremez. Ortaklardan her biri arkadaşına kendi zekâtını vermesi için izin verip, her biri aynı zamanda hem kendisinin hem de ortağının zekâtını verse yahut hangisinin önce verdiği bilinmese, her biri ortağının zekât hissesini öder, eğer şirketleri mufavaza veya sermayeleri müsavi olan inan olursa ödeşirler. Sermayeleri müsavi olmayan inan olursa, sermayesi ziyade olan ortak zekât olarak verilen ziyadeyi diğer ortağından alır.

Her biri arka arkaya hem kendisinin hem de ortağının zekatını verse, sonra veren ortak -diğerinin zekâtları vermiş olduğunu bilsin veya bilmesin - onun zekât hissesini öder. Bu, İmam-ı Azam'a göredir. İmameyn'e göre, zekâtları sonra veren ortak, diğer ortağının daha önce zekâtları vermiş olduğunu bilmiyorsa ödemez. Nitekim bir zekâtı veya bir keffareti vermekle emredilmiş bir şahıs, onu emreden kimse ödedikten sonra bir fakire verse, emreden kimsenin vermiş olduğunu bilsin veya bilmesin öder. Çünkü emreden kimsenin kendisinin zekatını vermesiyle emrolunan şahıs hükmen azlolunmuştur. Emrolunan şahsın sonradan vermiş olduğu zekâtı ödemesi için emredenin önce vermiş olduğunu bilmesi İmam-ı Azam'a göre şart değildir. İmameyn'e göre şarttır.

Mufaveza ortaklarından birisi diğer ortağının açık izniyle- bunun için ortağından izin istediğinde sukût etse kifayet etmez.- cinsi yakınlıkta bulunmak için bir cariye satın olsa, artık cinsi yakınlık için satın alınmaya verilen izin, hibeyi tazammun ettiğinden ortağının hissesini borçlanmaksızın cariye satın alanın olur, ortak olmaz. Çünkü ortak olan cariyeye cinsi yakınlıkta bulunmak haram olduğundan bunun helal olmasının yolu iki ortaktan birisinin kendi hissesini diğer ortağına hibe etmesidir. Bölünmeyi kabul etmeyen, ortak bir şeyin hibe edilmesi caizdir. İmameyn'e göre satın alan ortağın cariyenin parasının yarısını diğer ortağına vermesi lazım gelir.

Cariyeyi satan ve cariyede hakkı olan kimse iki ortakdan hangisini bulursa cariyenin parasını ve ukrunu ondan alır. Çünkü şirket-i mufaveza kefaleti tazammun etmektedir.

İZAH

"Şirket-i akid bozulur ilh " Fakat şirket-i mülk bozulmaz.

Ben derim ki: Ortaklardan birinin ölmesiyle şirket-i mülk bozulmayıp eskiden olduğu gibi sermayeler hayatta kalan ortak ile ölen ortağın varisleri arasında ortak olarak kalır.

"İki ortaktan biri ölse ilh..." Yani iki ortaktan biri ölürse şirket bozulur. Eğer ortaklar üç kişi olup birisi ölse onun hakkında ortaklık bozulup diğerleri arasında yine devam eder. Bahır.

"Mürted olduğu halde dar-ı harbe kaçar ve kaçtığına hükmedilirse yine şirket bozulur ilh..." Hatta Müslüman olarak İslâm memleketine geri dönse, bozulmuş olan ortaklık düzelmiş olmaz. Dar-ı harbe kaçtığına hükmedilmezse, ortaklık ittifakla durdurulur. Eğer kaçtığına hükmedilmeden önce Müslüman olarak geri dönerse, ortaklık devam eder. Ölür veya öldürürse dar-ı harbe kaçmış olmasa bile ortaklık bozulur.

Şirket-i mufavaza durdurulsa şirket-i inan olur mu? İmam-ı Azam'a göre olmaz. İmameyn'e göre olur. Bahır.

"Ortaklardan birinin şirketi inkar etmesiyle ilh..." Yani ortaklardan biri şirketi inkâr etse ortaklık bozulur, diğer ortağının hissesini öder. Çünkü itimadlıbir kimsenin inkar etmesi gasb sayılır. Bahır.

"Diğer ortağına: Ben seninle çalışmam demesi ilh..." Bezzaziye'den naklen Bahır'da zikredilmiştir ki; iki Kimse ortaklık kurup mal satın alsalar sonra ortaklardan biri diğerine: "Ben seninle ortaklık yapmam" deyip gaib olsa, orada olan ortak malları satarsa, elde edilen kar satan ortağın olur, gaib olan ortağın mallarının kıymetini verir. Çünkü gaib olan ortağın "ben seninle ortaklık yapmam" demesiyle ortaklık bozulmuş olur. iki ortaktan her biri - sermayeler eşya olsa bile - ortaklığı bozmaya maliktir. Fakat müdarebede sermaye eşya olursa şirket bozulmaz. Muhtar olan kavil budur.

"Ama mudarebede sermaye eşya olursa şirket bozulmaz ilh..." Şirket-i akid ile şirket-i müdarebe arasındaki fark: Şirket-i akidde sermaye iki ortağın birlikte elinde olup, tasarruf velayeti de her ikisine aiddir. Buna göre, sermaye para olsun veya eşya olsun ortaklardan her biri kendi hissesinde arkadaşını tasarruftan men edebilir. Şirket-i müdarebede sermaye urûz (eşya) olursa bunda müdarib (sermayeyi çalıştıran kimse) in hakkı sâbit olur. Çünkü müdaribin kârda hakkı vardır. Müdarib tek olarak tasarrufda bulunduğundan sermaye sahibi onu tasarruf dan men edemez. Fetih.

"Zeylai muhalefet etmiştir ilh..." Zeylai, "İki ortaktan birisinin şirketi bozabilmesi için sermayenin para olması şarttır. Sermaye urüz olursa bozamaz. Nitekim şirket-i müdarebede sermaye urüz olursa, şirketi iki ortaktan birinin bozamadığı sabittir." demiştir. Bu, tahtavi'nin kavlidir.

Hulasa'da zikredilmiştir ki, iki ortaktan birisi şirketi ancak diğer ortağının rızasıyla bozabilir. Fetih sahibi: "Hulasada zikredilen galattır." demiştir. Fakat Hulâsa sahibi: "Sahih olan kavle göre, sermaye urûz olsa bile iki ortaktan birisi tek başına şirketi bozabilir." demiştir

"Diğer ortağını kasden vekaleten azletmesidir ilh. " Yani şirketi bozan ortak kendi hissesinde tasarrufta bulunmaktan diğer ortağını menetmiştir. Bundan dolayı ondan zararı defetmek için şirketi bozulduğunu bilmesi şart kılınmıştır. Fetih.

"Ortaklardan biri cünûn-i mutbik ile deli olsa yine şirket bozulur ilh..."

Cünûn-i mutbik: Kesilmeksizin devam eden akıl hastalığı, Yani ortaklardan birisi devamlı akıl hastalığına yakalanırsa şirket bozulur Bundan sonra diğer ortağı çalışırsa kâr ve zarar ona aid olur. Çalışan ortak akıl hastalığına yakalanmış olan ortağının hissesini gasbetmiş gibi olur. Bundan dolayı kendi hissesinin kârı helâl hoş olursa da akıl hastalığına yakalanmış olan ortağının hissesinden elde etmiş olduğu kârı tesadduk eder.

Cünûn-i mutbik, bir ay veya altı ay ile takdir edilmiştir. Yani akıl hastalığı bu kadar müddet devam edince şirket bozulmuş olur.

"Ortaklardan birisi, diğerinden izinsiz onun malının zekâtını veremez ilh..." Çünkü aralarındaki izin ancak ticarete aiddir. Zekat ise ticaret kabîlinden değildir. Zekâtın verilmesinde niyet şarttır. İzinsiz verildiği surette niyetsiz verilmiş olduğundan zekât yerine geçmez T.

"Her biri aynı zamanda hem kendisinin hem de ortağının zekâtını verse ilh..." Yani ortaklardan her biri arkadaşının bulunmadığı bir sırada hem kendisinin hem de ortağının zekâtını vermiş olsa ve ikisinin vermesi aynı zamana tesadüf etmiş olsa her biri diğerinin zekât hissesini öder.

"Mufavaza ortaklarından birisi ilh..." "Cariyeyi satan kimsenin iki ortaktan hangisini bulursa cariyenin parasını ondan alır." ifadesi şirket-i inana şamil olmaz. Zira şirket-i inan kefaleti tazammun etmez. Bundan dolayı inan ortaklarından birisi ticaretleri cinsinden olmayan bir şey satın alırsa kendisinin olur ve parası kendisinden istenir.

Kezâ; ortaklardan birisi sermayeleri urûz olduktan sonra ticaretleri cinsinden bir şey satın alırsa, aldığı şey yine kendisinin olur.

"Diğer ortağının açık izniyle ilh..." Musannıf "diğer ortağının açık izniyle" diye kayıdlamıştır. Eğer ortaklardan birisi, diğer ortağının açık izni olmaksızın cinsî yakınlıkta bulunmak için bir cariye satın alırsa, cariye ortak olmuş olur.

"İmameyn'e göre, satın alan ortağın cariyenin parasının yarısını diğer ortağına vermesi lâzım gelir ilh..." Çünkü satın alan ortak cariyenin parasını sermayeden borç olarak alıp ödemiş olduğundan diğer ortağının hissesini verir. Fakat metinler İmam-ı Azam'ın kavline göredir.

"Cariyenin parasını ve ukrunu ilh..." Ukr: Mutlak surette mehir mânâsına gelirse de mehr-i mislide kullanılması daha çoktur. Hür bir kadının mehr-i misline ukr denildiği gibi bir cariyenin güzelliği ve mevlâsı itibariyle benzerleri olan cariyelere göre hak edeceği mehre de ukr denilir. Yani bu cariyelerin nikâhlarına ne mikdar mal ile rağbet edilmekte ise o mikdar mal bu cariyenin ukru olmuş olur.

Bazı fukahaya göre cariyelerin ukrları: Bakire iseler kıymetlerinin onda biri, dul iseler yirmide bir nisbetindedir.

METİN

Bir kimse bir köle satın aldığında bir şahıs "beni bu köleye ortak et" deyip o da "ortak ettim" dese bakılır: Eğer köleyi teslim almadan önce ortak etmişse sahih olmaz. Teslim aldıktan sonra ortak etmişse sahîh olur, kölenin parasını biliyorsa yarısını vermesi lâzım gelir. Kölenin parasını bilmiyorsa bildiği zaman muhayyer olup dilerse köleye ortak olur dilerse ortak olmaz.

Bir kimse bir köle satın aldığında bir şahıs "beni bu köleye ortak et" deyip o da "seni ortak ettim" dedikten sonra kendisine rast gelen başka bir şahıs da "beni bu köleye ortak et" deyip ona da "seni ortak ettim" dese bakılır: Eğer ikinci şahıs birinci şahsın köleye ortak olduğunu biliyorsa kölenin dörtte birine mâlik olur. bilmiyorsa kölenin yarısına malik olur. Çünkü kölenin tamamına ortak olmayı istemiştir. Bunu göre bu köle, satın alan kimsenin mülkünden çıkmış olur.

Bir kimse bir şahsa "bugün ticaret nevinden satın aldığım şeyler aramızda ortak olsun" deyip o da "kabul ettim dese, aralarında şirket-i akid kurulmuş olur. Eşbah.

Yine Eşbâh'da zikredilmiştir ki; üç kimse şirket-i akid kurmaksızın bir işi yapmak üzere kabul edip içlerinden birisi o işi yapsa, kendisine işin ücretinin üçte birisi verilir, diğerlerine bir şey verilmez.

FÜRÛ: Şirketi inkâr eden kimsenin sözü kabul edilir.

Ölen bir kimsenin vârisleri "bizim murisimiz fülan şahısla şirket-i mufavaza kurmuşlardı" diye delil getirseler kabul edilmez. Vârislerin: "Murisimiz hayatta iken fülan şahıs ile şirket-i mufavaza kurmuşlardı. O şahsın elinde olan mal, aralarında ortaktır." diye isbat etmeleri lazımdır.

Bir kimse öldükten sonra vârisleri ellerinde bulunan mala "bu mal bizim mûrisimizindir" diye dâvâ edip delil getirseler, bir şahıs da "bu mal şirket-i mufavazaya aiddir" diye dâvâ edip delil getirse, bu şahsa ölen kimse ile birlikte mufavaza şirketi kurmuş olduğunu, bu yüzden malın onların elinde bulunduğunu dâvâ etmiş olduğundan onun delili tercih edilip kendisine malın yarısı hükmedilir.

= Ortaklardan birisi bin dirhem ödünç aldım der ve mal elinde ise sözü kabul edilir =

İki ortaktan birisi şehirde, diğeri seferde tasarrufda bulunsalar, taksim etmek istediklerinde birisi "bin dirhem ödünç aldım" dese, eğer mal elinde ise sözü kabul edilir.

İZAH

"Bir kimse bir köle satın aldığında ilh..." Fetih'de zikredilmiştir ki; iki kimse bir köle satın alıp başka bir şahsı da bu köleye ortak etseler, kıyasa göre ortak ettikleri şahıs kölenin yarısına, satın alan iki kimseden her biri dörtte birine malik olur. Çünkü satın alan iki kimseden her biri köleden mâlik olduğu hissesinin yarısını satmıştır. İstihsana göre, o şahıs kölenin üçte birine mâlik olur. Çünkü satın olan iki kimse, onu ortak ettikleri zaman kendilerine eşit olarak ortak etmişlerdir. Sanki köleyi satın alırken üçü beraber satın almıştır.

"Teslim almadan önce ortak etmişse sahih olmaz ilh..." Fetih'de zikredilmiştir ki; bir kimse bir köle satın alıp henüz onu teslim almadan ona başka bir şahsı ortak etse sahih olmaz. Çünkü satın alınan bir malın teslim alınmadan önce geri satılması câiz değildir. Köleyi teslim aldıktan sonra o şahsı ortak etse sahih olur. Satın alan kimse köleyi o şahsa teslim etmeden köle ölürse o şahsın kölenin parasının yarısını vermesi lâzım gelmez. Çünkü "beni bu köleye ortak et" diyen şahsa, köleyi satın alan kimsenin "seni bu köleye ortak ettim" demesi kölenin yarısını satmak için "icâb" sayılacağından ortak olan şahsın köleyi kabul etmesi şarttır.

Ben derim ki: Zahîrede: "Bir kimse bir şey satın aldıktan sonra başka bir şahsı o şeye ortak etse o şeyin yarısını, vermiş olduğu paranın yarısına satmış olur." diye zikredilmiştir. Bundan anlaşılmıştır ki; Hıyar-ı ayıb, hıyar-ı rüyet gibi alım - satımda sabit olan hükümler ortaklıkla da sabit olur.

"Kölenin parasını biliyorsa yarısını vermesi lâzım gelir ilh..." Çünkü mutlak sûrette ortaklık eşit olmayı gerektirir. Nitekim bir âyet-i kerîmede:

"Onlar terikenin üçte birinde ortakdırlar. (Nisâ Suresi, âyet : 12) buyrulmuştur. Ancak ortaklar ortak oldukları şeyde eşit olarak ortak olmayacaklarını beyan ederlerse bu takdirde eşit olarak ortak olmazlar. Fetih.

"Kendisine rastgelen başka bir şahıs da ilh..." Eğer satın alan kimse bir pazarlıkta iki şahsı köleye ortak ederse köle aralarında eşit olarak ortak olur. Fetih.

"Kölenin dörtte birine mâlik olur ilh..." Eğer ikinci şahıs, birinci şahsın köleye ortak olduğunu bilirse, satın alan kimseden köledeki hissesinde kendisini ortak etmesini istemiş olur. Onun hissesi kölenin yarısı olduğundan kendisine yarısının yarısı verilir. Bu da kölenin dörtte biri olur. Eğer ikinci şahıs, birinci şahsın köleye ortak olduğunu bilmezse satın alan kimseden kölenin tamamında kendisini ortak etmesini istemiş olduğundan kendisine kölenin yarısı verilir. Buna göre bu köle satın alan kimsenin mülkünden çıkmış olur.

T E N B İ H : Bu şirket, şirket-i mülkdür. İnan ortaklarından birisi elinde bulunan sermaye ile urûz satın aldıktan sonra başka bir şahsa "seni satın aldığım urûzdaki hisseme ortak ettim" deyip o da "kabul ettim" dese, aralarında şirket-i mülk kurulmuş olur.

"Bugün ticaret nevinde satın aldığım ilh..." "Bugün" kelimesinin zikredilmesi şart değildir. Hatta iki kimse sermayeleri olmadığı halde kendi itibarlarıyla köle satın almak üzere şirket kursalar câiz olur. Yine iki kimse, bir ay müddetle muayyen cins malları satın almak üzere kursalar câiz olur. Bu ortaklardan birisi mal satın alıp telef olduğunu iddia etse, diğerinden parasının yarısını istediğinde bakılır: Eğer satın alıp teslim aldıktan sonra malın telef olduğunu isbat ederse yeminiyle tasdik edilir. İspat edemezse tasdik edilmez. Kârın aralarında ikili birli taksim edilmesinin şart kılsalar, buna itibar edilmeyip, kâr aralarında yarı yarıya taksim edilir. Bu iki ortaktan birisi şirketten ancak diğer ortağının huzurunda ayrılabilir. Bunlardan birisi satın aldıkları şeydeki diğerinin hissesini ondan izinsiz satamaz. Çünkü bunlar satmak için değil satın almak için şirket kurmuşlardır. Bu, şirket-i mülkdür, şirket-i akid değildir.

İki kimse ticaret namına satın aldıkları şeylerin aralarında ortak olması şartıyla şirket kursalar câiz olur. Satın alınacak şeylerin sıfat ve mikdarlarının beyan edilmesi lâzım değildir. Çünkü bunlardan her birisi, satın aldığı şeyin yarısında diğerinin vekilidir. Bunların böyle bir şirket kurmaktan maksatları çok kazanmaktır. Çok kazanmak ise ancak her nev'i ticarette bulunmakla mümkün olur.

Bir kimse bir şahsa "şu on bin dirhemi ortak olarak al, aramızda ortak olmak üzere mal satın al deyip o da kabul ederse şirket kurulmuş olur, kâr ile zarar ikisine aid olur. Hindiyye, Kâfi, Bahır, Valvalciyye.

"Diğerlerine bir şey verilmez ilh..." Üç kişi ortak olmayınca, her birinin aldıkları işin üçte birini yapması lâzımdır. Çünkü her biri aldıkları işin ücretinin üçte birine müstahıkdır. İçlerinden birisi işin hepsini yapsa, kendisine işin ücretinin üçte birisi verilir. İşin üçte ikisini teberruan yapmış olur da ücrete müstahik olmaz. Fakat bu, kazâendir. Diyanete gelince: Kendisine işin ücretinin hepsi verilmesi lâzım gelir. Çünkü işi yapan kimse, ücretinin hepsi kendisine verileceği zannıyla işin hepsini yapmıştır. Onun zannını boşa çıkarmak lâyık değildir.

"Şirketi inkâr edenin sözü kabul edilir ilh..." Yani bir kimse bir şahıs aleyhine "bu şahıs benimle şirket-i mufavaza kurmuştur, elinde mevcud olan mal aramızda ortaktır" diye dâva edip o şahıs da şirketi inkâr etse, yeminiyle inkâr edenin sözü kabul edilir, dava edenin isbat etmesi lâzım gelir.

"Ölen bir kimsenin vârisleri ilh..." Mufavaza ortaklarından birisi ölüp mallar hayatta kalanın elinde bulunsa, ölenin vârisleri "bizim mûrisimiz fülân şahıs ile mufavaza ortaklığı kurmuşlardı" diye şâhid getirseler, o şahsın elinde bulunan mallardan hiç bir şey vârisler için hükmedilmez. Çünkü vârisler ölümle ortadan kalkmış olduğu bilinen bir ortaklığa şahid getirmişlerdir. Böyle şâhidlikle o şahsın elinde bulunan malın ortak olduğuna hükmedilemez. Zira geçmiş zamandaki şirket, şimdi o şahsın elinde bulunan malların ortak mallardan olduğunu gerektirmez. Ancak vârisler, ölen mûrisimiz hayatta iken bu mallar o şahsın elinde bulunuyordu veya o şahsın elinde bulunan mallar ortak mallardandır, diye isbat ederlerse, bu takdirde o şahsın elinde bulunan malların yarısının ölen mûrislerinin olduğuna şâhid getirmiş olurlar, Kendileri ölenin vârisleri olduklarından malın yarısı onlara verilir. Fetih.

"Mal elinde ise sözü kabul edilir ilh..." Yani ortaklardan birisi "bin lira ödünç aldım" dese bakılır: Eğer mal elinde mevcud ise sözü tasdik edilir. Mal elinde mevcud değilse, üzerinde borç bulunmuş olduğunu iddia ettiğinden sözü tasdik edilmez. Ortaklardan birisi elinde bulunan malda başkasının hakkı olduğunu iddia ettiğinde sözü kabul edildiği gibi, elinde bulunan malda kendisinin hakkı bulunduğunu iddia etse yine kabul edilir.

Fetâvây-ı Hayriyye'de zikredilmiştir ki; elinde mal bulunan ortak "ben fülan şahısdan şirket nâmına ödünç aldım ve borcumu ödedim" dese yeminiyle sözü tasdik edilir.

Muhît'den naklen Hâmidiyye'de zikredilmiştir ki; İnan ortaklarından birisi ödünç mal alsa, bu malı ödemek her ikisine de lâzım gelir. Çünkü ödünç almak manen ticaret ve mübadele olduğundan ortaklardan her birisi ödünç alabilir.

Hâniyye'de zikredilmiştir ki; İnan ortaklarından birisi "ben fülan şahısdan ticaret için bin dirhem ödünç aldım" dese, bunu ödemek yalnız kendisine lâzım gelip diğer ortağına lâzım gelmez. Zira onun sözü diğer ortağı üzerine borcu ilzam için hüccet olamaz. İki ortaktan birisi arkadaşına borç alması için emretse, bu emir sahih olmayacağından onun namına borç alamaz. Şayet borç olacak olursa borcu veren kimse alacağını ondan alır, diğer ortaktan alamaz. Çünkü borç almaya vekil tâyin etmek, ödünç almaya vekil tâyin etmek demektir. Ödünç almaya vekil tayin etmek ise, istemeye vekil tâyin etmek olduğundan bâtıldır. Şu kadar var ki; vekil ödünç verene "fülan kimse senden bin dirhem ödünç istiyor" derse, bu takdirde vekil elçi olup müvekkil ödünç almış olur.

Valvalciyye'de zikredilmiştir ki; iki ortaktan her biri diğerine, benim namıma borç al diye izin verip onlardan birisi borç alsa, kendisi için almış olur. Ödünç veren alacağını ondan alır. Sahih olan kavle göre, bu ortak ödemiş olduğu bu paranın yarısını diğer ortağından alamaz. Çünkü ödünç almaya vekil tâyin etmek bâtıl olduğundan ödünç almak için izin verilmesi ile verilmemesi müsavidir.

Ben derim ki: Bu izahdan anlaşılmıştır ki bu meselede iki kavil vardır. Muhît'den nakledilen kavle göre, inan ortaklarından her birinin ödünç alması câizdir. Çünkü ödünç almak manen ticaret ve mübadeledir. Valvalciyye'de zikredilen kavle göre, inan ortaklarından her biri diğerine ödünç alması için çok açık olarak izin verse bile caiz olmaz. Sahih olan kavil de budur. Çünkü bu kavil fukahanın "ödünç almaya vekil tâyin etmek, istemeye vekil tâyin etmek olduğundan batıldır." kavillerine muvafıktır. Buna göre, ortaklardan birisi ödünç alıp ödünç alınan mal telef olsa birinci kavle göre, bu zarar her iki ortağa aid olur. İkinci kavle göre, bu zarar yalnız ödünç alana aiddir.

Ortaklardan birisi ödünç alırsa o mala mâlik olur. Bundan dolayı ortaklardan birisi ödünç alıp ortak mala katsa, eğer mal elinde ise sözü tasdik edilip ödünç aldığı mikdarı ortak maldan alır. Yukarıda musannıfın beyan ettiği üzere mal hususunda ortak itimadlı olup sözü yeminiyle kabul edilir.

METİN

Bir kaç kimse bir bağ satın alıp meyvesini satar; parasını muhafaza etmesi için işlerinden birisine verirlerse, o da onu yere gömüp bulamadığı takdirde, kendisine yalnız yemin ettirilir.

= Bir kimsenin bir şahsa yarısı ödünç, yarısı da müdarebe veya şirket için olmak üzere bin dirhem vermesi beyanında =

Bir kimse bir şahsa bir mikdar mâl verir ve o malın yarısını ödünç sayarsa, malın hepsiyle şirket kurdukları takdirde o mal ile metâ satın alındıktan sonra mal sahibi ödünç vermiş olduğu mikdarı isteyip metâ paraya çevrilinceye kadar beklemezse metayı istediği vakitteki kıymetiyle alır.

İki kimse arasında ortak olan mal, bir hayvan üzerindeyken yolda hayvan sakatlanıp malın telef veya noksan olmasından korktuğu için ortaklardan birisi diğerinin gıyabında bir hayvan kiralarsa, ondan kira hissesini alır. Kınye.

Hazır olan bir kimseyle gâib olan şahıs arasında ortak olan bir hayvan hastalanıp baytar "bu hayvanın dağlanması lâzımdır" derse, hazır olan ortak onu dağladığında hayvan ölse onu ödemez.

İki kimse arasında ortak olan bir hanede ortaklardan birisi oturup hane harab olsa, oturmasından dolayı harab olmuşsa öder.

= Ortaklardan birinin ortak olan bir şeyin tamirinden veya nafakasını vermekten imtina etmesi beyanında =

Ortak olan bir değirmen tamire muhtaç olup ortaklarından biri diğerine "ben değirmeni tamir edeyim" der; diğeri de "değirmenin bu hali bana kifayet eder; senin tamirine razı değilim" derse, buna rağmen tamir etmek isteyen ortak onu tamir ettiği takdirde diğer ortağından tamir masrafından hissesini isteyemez.

Siraciyye'de zikredilmiştir ki; ortak olan değirmen sahiblerinden birisi onun tamirine bir mikdar para sarf etse, tamir hissesini ortağından alır. Fakat ortak olan kölenin nafakasını veya ortak olan bağın haracını verse teberru etmiş olur. Bu meselelerin hepsi musannıfın "Minâh" isimli eserinden nakledilmiştir.

Şarih der ki; ortaklardan birisinin yapmış olduğu masrafı diğer ortağından olması hakkındaki kaide şudur: Ortaklardan her biri diğeriyle birlikte yapmağa mecbur oldukları ortak bir şeyi, birisi diğerinden izinsiz yaparsa, teberruan yapmış olur. Birlikte yapmağa mecbur olmadıkları bir şeyi birisi diğerinden izinsiz yaparsa, ondan hissesine düşen masrafı alır.

İZAH

"O da onu toprağa gömüş ilh..." Yani o da parayı etrafı duvarlarla çevrili, kapısı kilitli olan bağın içine gömüp bulamasa kendisine yalnız yemin ettirilir ve ödemez. Parayı kendi mülkü olan tarlaya gömüp bulamasa bakılır: Eğer alâmet koymuş ise parayı yine ödemez, alamet koymamış ise ovaya gömmüş gibi olacağından öder.

Bağ ile tarla arasındaki fark :

Bağ : Etrafı duvarlarla çevrili olup meyva yetiştirilen yerdir. Tarla: Etrafı duvarlarla çevrili olmayan yerdir. Câmiu'l-Fûsuleyn.

"Fakat o malın yarısını o şahsa ödünç verip ilh..." Bu ödünç verdiği mikdarı ayırdıktan sonra da ayırmadan önce de verebilir. Çünkü müşâ'nın (hisselere ayrılmamış bir şeyin) ödünç verilmesi ittifakla câizdir. Câmiu'l-Fûsuleyn.

Tatarhâniyye'nin müdarebe bahsinde zikredilmiştir ki; bir kimse bir şahsa "şu bin dirhemi al yarısını sana ödünç veriyorum, diğer yarısını da kârı bana aid olmak üzere çalıştıracaksın" deyip o da kabul etse caiz olur ve mekrûh olmaz, o şahıs bin dirhem ile alış - veriş edip kâr ederse aralarında eşit olarak taksim edilir. Zarar ederse her ikisine aid olur. Çünkü binin yarısı ödünç yoluyla müdaribin mülkü olmuştur. Diğer yarısı ise elinde sermayedir. Eğer "bu bin dirhemin yarısı sona olsun, diğer yarısını da müdarebe olarak çalıştır, kâr aramızda yarı yarıya ortak olsun" deyip o şahıs da kabul ederse müdarebe câiz olur ve mekrûh olmaz.

Ben derim ki: İkinci suretin mekrûh olmaması açıktır. Bir kimse bir şahsa bin dirhem verip "bu bin dirhemin yarısı sana ödünç olsun; bu bin dirhemi aramızda ortak olarak çalıştıralım" deyip o şahıs da kabul ederse şirket câiz olur, kâr aralarında sermayelerin mikdarına göre taksim edilir. Bu ödünç vermede menfaat bulunmadığı için şirket mekrûh da olmaz.

"Mal sahibi ödünç vermiş olduğu mikdarı isteyip ilh..." Yani ödünç veren satın alınan mal paraya çevrilinceye kadar beklerse alacağını paradan alır. Mal paraya çevrilinceye kadar beklemezse, istediği vakitteki kıymetiyle malı alır. Fakat mal olmak için ortağının razı olması lâzımdır. Ortağı razı olmazsa bakılır: Eğer ortağının başka malı bulunursa, almış olduğu ödüncü ondan verir. Başka malı bulunmazsa hâkim ona elinde bulunan metâ'ı satıp borcunu vermesini emreder.

"İki kimse arasında ortak olan mal ilh..." İki kimse arasında bir deve ortak olup, birisi diğerinin izni ile ona yük yüklese ve giderken yolda hayvan sakatlanıp onu kesse bakılır: Hayvanı yaşama ümidi varken kesmiş ise öder; yaşama ümidi yok iken kesmişse ödemez. Ortakdan başkası keserse, hayvanın yaşama ümidi bulunsun veya bulunmasın öder.

Kezâ; çoban da yaşama ümidi olmayan koyunu veya sığırı keserse ödemez, bunları yaşama ümidi var iken keserse öder. Çobandan başkası keserse hayvanların yaşama ümidi bulunsun veya bulunmasın öder. T.

"Hayvan ölürse onu ödemez ilh..." Çünkü hayvanı bilirkişinin sözüne itimad ederek dağlamıştır. Bundan anlaşılmıştır ki; ortak, hayvanı kendiliğinden dağlayıp hayvan ölürse öder. T.

"Ortak olan bir değirmen ilh..." Bununla taksimi kabil olmayan ortak şeyler murad edilmiştir.

"Teberru etmiş olur ilh..." Çünkü kölenin nafakasını vermeyen ortak, kölenin nafakasını vermeye; bağın haracını vermeyen ortak da haracı vermeye cebrolunur. T.

Câmiu'l-Fûsuleyn'de zikredilmiştir ki; iki kimse arasında bir hayvan ortak olup bunlardan birisi hayvanı beslemekten imtina eder; diğeri hakime müracaatta bulunursa, hâkim imtina eden ortağa "ya hisseni sat veya ortak olarak hayvanı besle" diye emreder. Aksi takdirde müracaat eden ortak zarar görecektir. Hâkim bu müracaat eden ortağa hayvanı besleyip, hissesini sonra almak üzere izin de verebilir. Fakat bu ortak, hâkime müracaat etmeden kendiliğinden beslerse, teberruan beslemiş olur.

Üstü birinin, altı da diğerinin mülkü olan ortak bir bina yıkılmış veya yanmış olsa, her biri eskisi gibi binasını yapar, biri diğerine mâni olamaz. Üstkatın sahibi alt katın sahibine "sen binanı yap ki, üstüne ben de binamı yapayım" deyip o da imtina ederse, hapis veya dövmek ila cebrolunamaz. Eğer üst katın sahibi hâkimden izin alarak binanın alt ve üst katını yaparsa, alt katın sahibini, masrafdan hissesini verinceye kadar alt katta oturmaktan men eder. Buna göre, alt kat, üst kat sahibinin elinde rehin gibi olur.

Eğer alt kat sahibi katını yıkarsa yapmaya cebrolunur. Fakat üst kat sahibi kendi katını yıkarsa, yapmaya cebrolunamaz. Çünkü üst katın varlığı alt katın varlığına bağlıdır, alt katın varlığı ise üst katın varlığına bağlı değildir.

"Kaide şudur ilh..." Bu kaide İmam Hulvani'den Bahır'ın Kaza Bahsinin dağınık meselelerinde nakledilmiştir.

Ben derim ki: "Ortak bir mülkü tamir etmek isteyen ortak, diğer ortağının da kendisiyle birlikte tamir etmesine muztar bulunmalıdır." diye kayıtlamak lazımdır. Bundan dolayı ortaklardan biri, diğer ortağının da kendisiyle birlikte tamir etmesine muztar bulunduğu tamire muhtaç ortak bir mülkü ondan izinsiz tamir ederse bakılır: Eğer bu ortak mülk iki ortağın birlikte tamir etmeleri mecburi olan ortak mülklerden ise müteberi sayılır, masrafını kısmen ortağından alamaz. Çünkü hâkime müracaat ederek ortağını tamire cebredebilirdi. Eğer bu mülk iki ortağın birlikte etmeleri mecburi olmayan mülklerden ise müteberi sayılmaz.

Ortak bir mülkü tamir etmek isteyen ortak diğer ortağının da kendisiyle birlikte tamir etmesine muztar bulunmaz ve cebredilmezse, meselâ; taksim edilmesi mümkün olan ortak bir hane tamire muhtaç olup sahiblerinden birisi tamir etmek istediği halde, diğer ortağı imtina etse tamire cebredilmez. Tamir etmek isteyen ortak diğer ortağından izinsiz onu tamir ederse müteberri sayılır. Çünkü bu ortak hâkime müracaat ederek hanenin taksimini talep edebilir. Taksimden sonra kendi hissesini tamir etmesi mümkün olduğundan hanenin hepsini tamir etmeye muztar değildir. Bundan anlaşılmıştır ki; "Ortaklardan birinin tamire muhtaç olan ortak mülke harcadığı masrafdan diğer ortağının hissesine düşen mikdarı alabilmesi için tamir ettiği mülk, taksimi kabil olmayan cinsden bulunmalıdır." diye kayıdlamak lâzım olduğu gibi "Tamire muhtaç olan mülkü ortalardan birinin tamiri, diğer ortağının tamirine muztar bulunmalıdır." diye de kayıdlamak lâzımdır. Eğer böyle kayıdlanmazsa tamire muhtaç olan ortak bir mülk taksim edilir cinsden olduğu hal-de ortaklardan birisi tamir ederse, müteberrî sayılmaması lâzım gelirdi.

Şürunbulâli'nin Vehbâniyye şerhinde zikredilmiştir ki; iki kimse arasında taksimi kabil olmayan hamam veya dolap gibi ortak olan bir mülk tamire muhtaç olup ortaklardan birisi tamirden imtina etse, bazı fukahaya göre hâkim onu kiraya verir; almış olduğu kira bedeliyle tamir ettirir veya ortaklardan birine onu kiraya vermesini, aldığı kira bedeliyle tamir etmesini emreder; diğer ortağı hîssesine düşen masrafı verinceye kadar onunla faydalanmaktan men eder.

Câmiu'l-Fûsuleyn'de zikredilmiştir ki; iki kimse arasında ortak olan bir duvarın yıkılmasından korkulup, birisi yıkılmasını istediği halde diğeri istemese, beraber yıkmaları için cebrolunurlar.

İki kimse aralarında ortak olan duvarı beraber yıkıp birisi yeniden yapmaktan imtina etse, birlikte yapmaları için cebrolunurlar. Duvar kendiliğinden yıkılmış olup birisi yapmak istediği halde diğeri yapmaktan imtina etse, birlikte yapmaları için, cebrolunmaz. Fakat yapmak isteyen ortak hakimin emriyle duvarı yaparsa diğer ortağı masrafının yarısını verinceye kadar o duvar üzerine herhangi bir şey koymaktan men eder.

Fetavây-ı Hayriyye sahibine "Değirmen ve hamam gibi taksimi kabul etmeyen ortak bir mülk tamire muhtaç olup ortaklardan birisi kendi malıyla onu tamir etse bunun hükmü nedir?" diye sorulmuş, o da "Tamir eden ortak müteberri sayılmayıp diğer ortağına yapmış olduğu masraftan hissesine düşen mikdarı ister." diye cevap vermiştir. Camiu'l-Fûsuleyn'de de böyle yazılıdır. Valvalciyye'de de bu kavil ile fetva verilmiştir.

Câmiu'l-Fûsuleyn'de Fetâvây-ı Fazlî'ye nisbet edilerek: "iki kimse arasında ortak olan değirmen tamire muhtaç olup birisi, diğerinden izinsiz tamir etse, müteberri olmayıp diğer ortağına yapmış olduğu masrafdan hissesine düşen mikdarı ister. Çünkü tamir eden ortak değirmendeki kendi hissesinden istifade edebilmesi için diğer ortağının hissesini de tamir etmesi lazımdır." diye zikredilmiştir.

Kitablara müracaat et! Bu meselede fukaha arasında ihtilâf vardır.

Ben derim ki: Câmiu'l-Fûsuleyn sahibi: "Fazlî'de mevcud olan ibâreyi naklettikten sonra bu meselede tafsilât vardır." demiştir. Tafsilat ile tamir eden ortağın yapmış olduğu masrafdan diğer ortağına hissesine düşen mikdarı isteyebilip isteyememesi ortağının tamire iştirak etmeye cebredilip edilmemesine bağlıdır. Hâsılı Fûsuleyn sahibi Fetâvây-ı Fazli'de zikredilen kavle razı olmamıştır. Çünkü değirmen taksimi kabil olmayan mülk olduğundan ortaklar birlikte tamire cebrolunur. Bundan dolayı ortaklardan biri değirmeni diğer ortağından izinsiz ve hâkimin emri olmaksızın tamir ederse, diğer ortağına yapmış olduğu masrafdan hissesine düşen mikdarı isteyemez.

Fazli'nin kelâmı "ortaklardan biri hâkimin emriyle değirmeni tamir etmeye" hamledilerek te'vil edilebilir. Valvalciyye'de zikredilen kavil ise; üstü birinin, altı da diğerinin mülkü olan ortak bir binadaki alt kat hakkındadır. Alt kat sahibi binasını yapmağa cebrolunamaz. Üst kat sahibi, binayı alt kat sahibinden izinsiz tamir etse, alt kal sahibine masrafdan hissesine düşen mikdarı isteyebilir. Nitekim yukarıda geçmiştir. Değirmen meselesi buna kıyas edilemez.

Velhasıl: Tamire muhtaç olan ortak bir mülk taksimi kabil olup ortaklardan her birinin diğeriyle birlikte tamire muztar olmadığı halde bunlardan birisi diğerinden izinsiz onu tamir ederse, ortağından masraftan hissesine düşen mikdarı isteyemez. Ortaklardan her biri diğeriyle birlikte tamire muztarve mecbur olduğu halde bunlardan birisi diğer ortağının izniyle veya hâkimin emriyle onu tamir ederse, ortağına masraftan hissesine düşen mikdarı ödetir. Eğer onu ortağının izni veya hâkimin emri olmaksızın tamir ederse, ortağından masraftan hissesine düşen mikdarı isteyemez.

Ortaklardan biri tamire muztar olup diğer ortağı onunla birlikte tamire mecbur olmazsa bakılır: Eğer tamire muztar olan ortak diğer ortağının izniyle veya hakimin emriyle onu tamir ederse, ortağına masraftan hissesine düşen mikdarı ödetir. Eğer onu ortağının izni veya hâkimin emri olmaksızın tamir ederse diğer ortağından kıymetini alır. Mesela; o mülk tamirden önce on bin lira, tamirden sonra da on iki bin lira kıymetinde bulunsa, oradaki iki bin lira tamirden kıymeti olur. Tamir eden ortak diğer ortağına bundan hissesine düşen mikdarı ödetir. Bunu ganimet bil! Bunlar ince meselelerdir.

METİN

Ortak bir şey tamire veya ıslaha muhtaç olup sahiblerinden birisi imtina etse, tamire cebredilemez. Ancak ırmak, kanal, kuyu, su dolabı, gemi ve duvar gibi taksimi kabil olmayan ortak şeyler hafriyata (kazılmaya), ayıklanmaya, ıslaha, tamire muhtaç olduklarında vasîler, mütevelliler ve sahibleri cebrolunurlar.

Yıkılan duvarın arsası enli olursa ortaklardan her biri kendi hissesine duvar yapar; diğeri cebrolunamaz, enli olmazsa cebrolunur.

Hamam, han, değirmen gibi taksim edilemeyen ortak bir mülk tamire muhtaç olup sahiblerinden birisi imtina etse, tamire cebredilmez. Bu meselenin tamamı Bahır'ın, Aynî'nin ve Eşbâh'ın kaza bahislerinin dağınık meselelerindedir.

Müctebâ'nın Gasb Bahsinde zikredilmiştir ki; bir kimse ortağından izinsiz yarı yarıya ortak olan bir tarlayı kendi tohumuyla ektikten sonra ortağı, çıkacak mahsûlün aralarında ortak olması için ona tohumun yarısını verse bakılır: Eğer henüz tohum bitmemiş ise bu ortaklık câiz olmaz. Tohum bitmişse ortaklık câiz olur. Eğer tarlayı ekmeyen ortak ekilen ekini sökmek isterse tarlayı taksim edip, kendi hissesini söker. Tarlayı eken ortak sökerse, sökmesiyle tarlaya ârız olan noksanı öder. Eşbah'ın taksim bahsinde zikredilmiştir ki; ortak olan bir mülk yıkılıp, sahiblerinden birisi yapmaktan imtina etse bakılır: Eğer taksimi kabil olursa cebredilmeyip taksim edilir. Taksimi kabil olmazsa diğeri hâkimin izniyle onu yapar, masrafdan yapmak istemeyen ortağının hissesine düşen mikdarı almak için onu kiraya verir. Bu bahsin tamamı Manzûme-i Muhibiyye'nin Şirket Bahsindedir.

Yine Manzûme-i Muhibiyye'de zikredilmiştir ki; bir kimse karıştırmak veya karışmak ile olan şirket suretlerinin maadasında şirket-i mülk ile ortak olduğu şeyden kendi hissesini başkasına satsa -her ne kadar hazır olan ortağından izin almadan satmış olsa bile- bu satış câizdir.

Bir at, bir kaç kimse arasında ortak olup, birisi hissesini diğer ortaklarının izni olmaksızın başka bir şahsa satıp atı ona teslim ettikten sonra at ölse diğer ortaklar muhayyer olur; dilerlerse kendi ortaklarına, dilerlerse satın alan şahsa hisselerini ödettirirler.

Bir hamam iki kimse arasında ortak olup, hisselerini bir şahsa kiraya verseler, bunlardan birisi hamamın tamirine ve gereken masrafın yapılmasına izin verirse kiralayan şahıs, hamama sarf ettiği meblağı, tamirine izin vermeyen ortağından alamaz.

Bir hane iki kimse arasında ortak olup, birisi onda bir müddet otursa, diğeri ondan oturduğu müddetin kirasını veya onun oturduğu müddet kadar oturmayı talep edemez. Fakat bu ortak gelecekte muhaye'e isterse kabul edilir. Meseleleri iyi anla! Şübheye düşme! İşin hakikatını Hak Teâlâ Hazretleri bilir.

İZAH

"Vasiler, mütevelliler ilh..." Hâniyye'nin Vesâyâ Bahsinde zikredilmiştir ki; iki çocuğun haneleri arasında üzerinde her iki tarafın kiriş uçları bulunan ortak bir duvar olup da bu duvarın yıkılmasından korkulsa, bu çocuklardan her birinin vasîsi bulunur ve vasilerden birisi duvarı tamir etmek istediği halde diğerinin vasîsi imtina ederse, hakim tarafından emin bir kimse gönderilerek bakılır: Eğer duvar hali üzere bırakılıp tamir edilmediği takdirde çocuklar hakkında zarar vâki olacağı bilinirse, imtina eden vasî diğer vasî ile birlikte çocukların malından o duvarı tamir etmek üzere cebrolunur. Ama mülk sahiblerinin birinin tamirden imtina etmesi bunun gibi değildir. Çünkü tamir etmekten imtina eden mülk sahibi zararın kendi nefsine vâki olmasına razı olduğundan cebrolunmaz. Fakat vasî, yetime zarar vermek istediğinden diğer yetimin vasîsi ile birlikte o duvarı yapmağa cebredilir.

Ben derim ki: Vakıf da yetim malı gibidir. İki vakıf arasındaki ortak bir hane tamire muhtaç olup mütevellilerden birisi tamir etmek istediği halde diğeri imtina ederse, vakfın malından tamir etmek üzere hakim tarafından kendisine cebredilir. Baliğ kimse ile yetim arasındaki ortak bir duvar tamire muhtaç olup tamirsiz bırakıldığı takdirde zararı baliğ kimseye dokunursa, yetimin vasisi o duvarı tamir etmek üzere cebredilmez. Aksi olursa yani, zararı yetime olursa, vasiye baliğ kimse ile birlikte o duvarı tamir etmek üzere cebredilir. Duvar iki yetim arasında ortak olup üzerinde birisinin kirişi bulunmakla zarar birisine ait olursa, onun vasisi imtina ettiği takdirde tamir etmek üzere kendisine cebredilir.

Bir hane mülk ile vakıf arasında ortak olup tamirsiz bırakılması mülke zararlı, vakfa zararsız olursa, mütevelli tamire cebredilmez. Aksi olursa yani, vakfa zararlı olursa mütevelli imtina edince cebredilir. O anda vakfın parası bulunmazsa, mütevelli hakimin izniyle vakıf için borç alıp tamire sarf eder.

"Yıkılan duvarın arsası enli olursa ilh..."

= Ortak bir duvar harap olduğunda ortaklardan birinin taksimini veya tamirini istemesi =

Diğerinin imtina etmesi meselesinde tafsilat vardır: Duvarın üzerinde ya kiriş uçları bulunmaz veya bulunur. Üzerinde kiriş uçları bulunmazsa, birisi taksimini istediği halde diğeri razı olmazsa, bazı fukahaya göre, duvarın arsası gerek taksimini kabul etsin gerek etmesin imtina eden ortağa taksim etmek üzere cebredilmez. Bazı fukahaya göre, duvarın arsası enli olup taksim edildiğinde her ortak kendi hissesine sütre yapabilirse imtina eden ortağa taksim etmek üzere cebredilir. Fetva, bu kavil üzeredir.

Ortaklardan birisi taksimini istemeyip duvarın yapılmasını istediği halde diğeri imtina etse, eğer duvarın arsası taksim edilecek kadar enli olursa imtina eden ortak o duvarı yapmak üzere cebredilemez. Enli olmazsa yine bazı fukahaya göre cebredilemez, bazılarına göre cebredilir. Esah olan kavil budur. Eğer yapmak isteyen ortak, duvarı yaparsa, duvarın arsası taksimi kabul etsin veya etmesini imtina eden ortağından masrafın yarısını alamaz. Bazı fukahaya göre, duvarın arsası enli olursa, ortağın hissesini de yapmaya muztar olmadığından masrafın yarısını ondan alamaz.

Eğer duvarın üzerinde kiriş uçları bulunursa, bunlar ya her ikisinin yahut birisinindir. Her ikisinin kiriş uçları bulunup birisi duvarın arsasının taksimini istediği halde diğeri imtina ederse, arsası enli olsa bile imtina eden ortağa taksim etmek üzere cebredilemez. Çünkü her birinin arsanın tamamında hakkı vardır ki bu da kirişlerinin uçlarını duvarın hepsinin üzerine koymalarıdır. Eğer birisi duvarın yapılmasını istediği halde diğeri imtina ederse, duvarın arsası enli olsa bile imtina eden ortağa duvarı yapmak üzere cebredilemez. Bazı fukahaya göre duvarın arsası enIi olsun veya olmasın imtina eden ortağa duvarı yapmak üzere cebredilemez. Bazılarına göre ise duvarın arsası enli olsun veya olmasın imtina eden ortağa duvarı yapmak üzere cebrolunur; bu kavle fetva verilmiştir. Çünkü duvarı yapmak üzere cebredilmediği takdirde diğer ortağının hakkını zâyi vardır ki kirişlerinin uçlarını duvarın hepsinin üzerine koyamamasıdır. Yapmak isteyen ortak diğer ortağından izinsiz duvarı yaparsa bazı fukahaya göre duvarın arası enli olduğu takdirde diğer ortağından masrafın yarısını alamaz. Bazı fukahaya göre ise masrafın yarısını ortağından alır. Sahih olan kavil budur. Çünkü duvarı yapmaya muztardır. Nitekim duvarın arsası enli olmadığında dahi duvarı yapmaya muztardır. Fakat yukarıda geçmişti ki fetva imtina eden ortağın duvarı yapmaya cebredilmesi üzerinedir. Ortaklardan her birinin duvarı yapmaya cebredildiği yerde iztirar yoktur. Nitekim yukarıda geçtiği üzere ortaklardan her biri diğeriyle birlikte ortak bir mülkü tamire veya yapmaya mecbur olduğu halde birisi diğerinin izni veya hâkimin emri olmaksızın tamir veya bina yaparsa müteberri sayılır, masrafını kısmen ortağından alamaz. Fetva bunun üzerinedir. Eğer duvar üzerinde birisinin kiriş uçları bulunup kiriş sahibi taksimini ister; diğeri imtina ederse, duvarın arsası enli ise imtina eden ortağa taksim etmek üzere cebrolunur. Sahih olan kavil budur ve bununla fetva verilir. Kiriş sahibi duvarı yapmak isteyip diğeri imtina etse, sahih olan kavle göre imtina eden ortak duvarı yapmak üzere cebrolunur. Eğer kiriş sahibi duvarı yaparsa, sahih olan kavle göre duvarı yapmaya muztar olduğundan diğer ortağına yapmış olduğu masraftan hissesine düşen mikdarı enli olduğu halde üzerinde kiriş uçları bulunmayan ortak duvarı yaparsa müteberri sayılır.

Ortak bir mülkü tamir eden veya yapan bir ortağın müteberri sayılmadığı yerde imtina eden ortağı masraftan hissesine düşen mikdarı veya binanın kıymetini verinceye kadar ondan istifade etmekten men edilir. Eğer imtina eden ortak "ben o mülkden istifade etmeyeceğim" derse, bazı fukahaya göre hissesine düşen mikdar kendisinden alınmaz, bazılarına göre alınır.

"Hamam ilh..." Hamamın taksim edilememesi tamire muhtaç olup hamam olarak bulunduğu müddetçedir. Eğer hamam yıkılıp arsa olursa taksim edilebilir.

"Tarlayı taksim edip kendi hissesini söker ilh..." Bir arsa iki kimse arasında ortak olup birisi orada bina yapar; diğeri binanın yıkılmasını isterse, arsayı taksim eder, binanın kendi hissesine düşen kısmının yıkılmasını emreder.

"Sökmesiyle tarlaya arız olan noksanı öder ilh. ." Yani tarlanın yarısının noksanını diğer ortağına öder. Çünkü ortağının hissesini gasbetmiştir.

"Eğer taksimi kabil olmazsa diğeri hâkimin izniyle onu yapar, masrafdan yapmak istemeyen ortağının hissesine düşen mikdarı almak için onu kiraya verir ilh..." Bu, iki kavilden biridir. Diğer kavle göre yapmak isteyen ortağa hâkim izin verir; yapmak istemeyen ortağı yapılan masraftan hissesine düşen mikdarı verinceye kadar ondan istifade etmekten men eder. Fetva bu kavil üzerinedir.

"Atı ona teslim ettikten sonra at ölse ilh..." Eğer teslim etmeden önce at ölürse, ortakları atı ödettiremezler. Çünkü yalnız satış satılan bir mal teslim edilmeden ödetmeyi gerektirmez. Satılan bir mal teslim edilmedikçe yalnız satışla gasb gerçekleşmiş olmaz. Nitekim gasb bahsinde zikredilmiştir.

Bezzâziye'de zikredilmiştir ki; emânetçi "ben emânet malı satıp parasını aldım" deyip "malı, sattığım kimseye teslim ettim" demezse, mal kendisine ödettirilmez.

"Diğer ortaklar muhayyer olup ilh..." Fetâvây-ı Karil'l-Hidâye ile Minah'dan naklen Hamidiyye'de zikredilmiştir ki: İki kimse arasında ortak bir hayvan bulunup birisi diğerinden izinsiz hayvandaki hissesini satıp hayvanı satın alana teslim ettikten sonra hayvan ölürse, ortağı muhayyer olup dilerse satan ortağına dilerse satın olana ödettirir. Satan ortak öderse satış câiz olup paranın yarısı kendisinin olur, satın alan öderse paranın yarısını satan ortaktan alır.

"Hamama sarf ettiği meblağı tamirine izin vermeyen ortağından olamaz ilh..." Bundan anlaşılmıştır ki kiralayan şahıs hamamın tamirine sarf ettiği meblağı tamirine izin veren ortağından alır. Fakat tamir için yapmış olduğu masrafın hepsini mi, yoksa onun hissesine düşen miktarı mı alır? Bunda iki kavil vardır. Birinci kavle göre, masrafın hepsini tamir için izin veren ortaktan alır; o da diğer ortağına masraftan hissesine düşen mikdarı ödetir. İkinci kavle göre tamire izin veren ortaktan hissesine düşen mikdarı alır. Diğer ortağın hissesine düşen mikdarı teberru etmiş olur.

"Diğeri ondan oturduğu müddetin kirasını ilh..." Her ne kadar hane gelir getirmesi için hazırlanmış olsa bile yine oturmayan ortak hanede oturandan oturduğu müddetin kirasını taleb edemez. Çünkü oturan ortak "bu hane benim mülkümdür ve oturma hakkım vardır" diye tevil edebilir. Evet, hane vakıf veya yetim malı olursa müteahhir âlimlerin ihtiyarına göre, diğer ortağının kira bedelini vermesi lâzım gelir. Mutemed olan kavil de budur. İnşaallah Gasb Bahsinde gelecektir.

"Fakat bu ortak gelecekte muhâye'e isterse ilh..." Muhâye'e istemek vakıf olmayan ortak mülklerdedir. Çünkü vakıflarda taksim ve muhaye'e geçerli değildir. Nitekim gelecektir.

Muhaye'e: Menfaatları taksimden ibarettir. Meselâ: ortak bir hanede bir ay bir ortak, bir ay da diğer ortak oturur. Ortak bir tarlayı bir sene bir ortak, bir sene de diğer ortak eker. Muhâye'e ileride gelecektir. İşin hakikatını Hak Teâlâ Hazretleri bilir.