ŞİRKET-İ AKİD

METİN

Ortaklığın bir nevi de şirket-i akiddir. Yani akid sebebiyle vâki olan ve vekâleti kabul eden ortaklıktır.

Şirket-i akdin rüknü icabla kabuldür. İsterse bu icabla kabul mânen olsun, Mesela: Bu kimse, bir şahsa bin lira verip "sen de bin lira koy ve mal satın al! Hâsıl olan kâr aramızda ortak olsun!" deyip o şahıs da bir şey söylemeden bin lirayı kabul ederek onun dediği gibi yapsa, mânen kabul de bulunmuş olur ve şirket-i akid yapılmış olur.

Şirket-i akdin şartı, üzerine akid yapılan malın vekâleti kabul eder olması ve kârdan muayyen bir mikdar parayı ortaklardan birine vermeyi şart koşma gibi ortaklığı kesecek bir anlaşma bulunmamasıdır. Çünkü bazen ortağa verilmesi tayin edilen mikdardan başka bir şey kâr edilemez. O da şart koşulan ortağa verilir. Halbuki şirket-i akdin hükmü, ortakların kârda ortak olmalarıdır.

=Kârın ortaklar arasında farklı olarak şart kılınması sahihtir. Fakat zararın şart kılınması sahih değildir =

Odun toplama gibi mubah olan şeylerde ortaklık sahih olmaz.

Şirket-i akid dört kısma ayrılır:

1 - Şirket-i mufavaza

2 - Şirket-i inân

3 - Şirket-i tekabbül

4 - Şirket-i vücûh

Şirket-i tekabbül ile şirket-i vücûhdan her biri şirket-i mufavaza veya şirket-i inân da olurlar. Nitekim gelecektir.

ŞİRKET-İ MUFAVAZA

Ortaklar arasında sermayede, karda, alım satımda, dinde eşitlik bulunmak üzere yapılan bir ortaklıktır. Bu ortaklıkta ortaklardan her biri diğerinin vekil ve kefili olur. Çünkü bilinmeyen bir şeye kasden vekil ve kefil olmak caiz değildir. Fakat bilinmeyen bir şeye başka bir şey zımnında vekil ve kefil olmak sahihtir.

Alım - satımda eşit olmak dinde eşit olmayı da gerektirir. İmam Ebû Yusuf'a göre; dinleri ayrı olanların şirket-i mufavaza kurmaları kerâhetle câizdir. Kitabete kesilmiş veya ticarete izin verilmiş olsa bile köle ile hür, çocuk ile bâliğ ve Müslüman ile kâfir orasında şirket-i inân sahih olursa da şirket-i mufavaza sahih olmaz. Çünkü aralarında eşitlik yoktur.

Kefâlete ehil olmadıkları için iki çocuk arasında ve kıymetleri farklı olduğu için iki köle arasında şirket-i mufavaza câiz olmaz. Mufavaza lâfzı her şeyde eşit olmak mânâsına olan tefvizden alınmıştır.

Şirket-i mufavazadaki şartlar: şirket-i inânda şart olmadığından şirket-i mufavazanın sahih olmadığı yerde, şartı bulunduğu için şirket-i inân sahih olur. Nitekim ileride gelecektir.

Şirket-i mufavaza, Hanefîler ile Şâfiîler arasında - her ne kadar besmele çekilmemiş hayvanda tasarrufları farklı ise de- sahih olur. Çünkü dinleri birdir ve hüccet ile ilzam velayeti sâbittir.

İZAH

"Şirket-i akdin rüknü icabla kabuldür ilh..." Yani şirket-i akdin rüknü lâfzan ve mânen icab ve kabuldür. Mesela: Bir kimse bir şahsa "seni şu ticaret nevinde ortakçı kıldım" deyip o şahıs da "kabul ettim" dese lâfzan icab ve kabul ile şirket-i akid yapılmış olur. Mânen şirket-i akdin nasıl yapıldığı metinde geçmiştir.

"Şirket-i akdin şartı ilh..." Şirket akidlerinin bütün suretlerinde, ortaklardan her birinin kazandıkları kârın aralarında ortak olması için her biri diğerinin vekili olur. Yani kendi sehminde asil ortağının sehminde vekil olarak kâr etmiş olur. Eğer her biri kendi sehminde asil, ortağının sehminde vekil olmamış olsa kazandıkları kâr aralarında ortak olmayıp satın alınan mal olana mahsus olur. Fetih.

"Odun toplama gibi ilh..." Yani odun toplama, av avlama, ot biçme gibi mubah olan şeylerde vekil tâyini olmadığından şirket-i akid sahih olmaz. Çünkü bunlar kazananın mülkü olur.

"Şirket-i akdin hükmü, ortakların kârda ortak olmalarıdır ilh..." Bundan dolayı ortaklardan birine kârdan şu kadar mikdar verilmek üzere antlaşma yapılsa ortaklık fâsid olur. Çünkü o tâyin edilen mikdardan ziyade kâr etmemek ihtimali vardır. Buna göre diğer ortaklar kârdan mahrum kalarak ortaklık kesilmiş olur.

T E N B İ H : Şirket-i akid kuran kimselerin şirket kurduklarına dair şâhid tutarak sened yapmaları mendubdur.

İmam Muhammed'e göre; şirket-i akid senedi şöyle yazılır: "Fülan ile fülan Allah'dan ittika ve emâneti yerine getirmek üzere ortak olmuşlardır." denildikten sonra her birinin sermayeleri beyan edilir. Ellerinde bulunan sermaye ile her ikisi birden veya ayrı ayrı olarak peşin ve veresiye alıpsatabilirler. Her ne kadar şirket-i akid ile ortaklardan her biri bu muameleleri yapabilirler ise de, bazı âlimlere göre bunların açıklanması lâzımdır. Aralarındaki kârın sermayelerine göre olacağı da açıklanır.

Biz Hanefilere göre; kârın aralarında farklı olacağını şart koşarlarsa, bunun da yazılması lâzımdır. Birinin bu tarihten önce kendisi için almış olduğu malda diğerinin hak iddia etmemesi için ortak oldukları günün tarihinin yazılması da lâzımdır. Fetih.

"Şirket-i tekabbül ile şirket-i vücûhtan her biri şirket-i mufavaza veya şirket-i inân da olurlar ilh..." Bu takdirde şirket-i akid altı kısım olmuş olur. Buna göre musannıf "Şirket-i akid: Şirket-i emvâl, şirket-i amûl, şirket-i vücûh kısımlarına ayrılır. Bunlardan her biri de şirket-i mufavaza veya şirket-i inân nev'ilerine ayrılır." demeliydi. Nitekim Tahâvî. Kerhî ve Zeylaî de böyle zikretmişlerdir.

"Bu ortaklardan her biri diğerinin vekil ve kefili olur ilh..." Yani ortaklardan her biri diğer ortağının lehine olan hususta vekili, aleyhine olan hususta kefili olur. "Tarifte vekâletin zikredilmesinde bir fâide yoktur. çünkü vekâlet şirket-i mufavazaya mahsus olmayıp diğer şirket nev'ilerinde de vardır." diye itiraz edilmiş: buna Nehir sahibi: "Başkasının şartı olsa bile bir şeyin şartının zikredilmesinde şaşılacak bir şey yoktur. Tarifte vekâlet ile kefâletin beraber şart olduğu zikredilmiştir. Bu ise şirket-i mufavazaya mahsustur." diye cevap vermiştir.

"Alım - satımda eşit olmak dinde eşit olmayı gerektirir ilh..." Çünkü kâfirin satın aldığı şarap veya domuzu Müslüman satamaz. Halbuki şirket-i mufavazanın şartı ortaklardan her biri diğerinin satın aldığı şeyin hepsini satabilmektir. Zira ortaklar alım satımda birbirlerinin vekilidirler. Müslüman şarap veya domuzu satın da alamaz, Bu yüzden alım satımdaki eşitlik şartı bulunmamış olur. İbn-i Kemâl.

"Müslüman'la kâfir arasında ilh..." Bu ifadeden Hıristiyan ve Mecusî gibi iki zimmî arasında şirket-i mufavazanın sahih olacağı anlaşılmaktadır.

"Aralarında eşitlik yoktur ilh..." Yani köle ile hür kimse arasında şirket-i mufavaza sahih olmaz. Çünkü köle alış - verişe ve kefil olmaya ancak efendisinin izniyle mezun olur. Hür kimse ise kendisi mâlik olur. Çocuk ile bâliğ kimse arasında da şirket-i mufavaza sahih olmaz. Zira çocuk kefil olmaya asla mâlik olamaz, alış verişe velisinin izniyle mâlik olur; bâliğ kimse ise bunların ikisine de mâlik olur. Kâfir ile Müslüman arasında şirket-i mufavaza sahih olmaz. Çünkü kâfir şarabı alıp satabilir; Müslüman ise katiyen şarabı alıp satamaz. Dürer, Nehir.

"Şirketi mufavaza Hanefiler ile Şâfiiler arasında ilh..." Şirket-i mufavaza, Hanefî mezhebinden olan bir kimse ile Şâfiî mezhebinden olan bir kimse arasında sahih olur. Her ne kadar Şâfiî mezhebinden olan ortağın üzerine besmele çekilmemiş bir hayvanı satın alması câiz olup, Hanefi mezhebinden olan ortağa göre, câiz değilse de yine ortak olmaları sahih olur. Çünkü dinleri ve inançları bir olduğu için aralarında eşitlik vardır. Zira "Üzerine besmele çekilmeyen hayvanın mal-ı mütekavvim (şer'an alınıp satılması ve faydalanılması mubah olan mal) olmadığına delil bulunduğundan ve ortakların dinleri de bir olduğundan Hanefî mezhebinden olan ortak Şâfiî mezhebinden olan ortağını delil ile ikna eder de Şâfiî mezhebinden olan ortak Hanefî mezhebinden olan ortağı gibi üzerine besmele çekilmeyen hayvanda tasarrufda bulunmaz. Fakat kâfir böyle değildir. Çünkü şarabın ve domuzun alınıp satılmasının yasak olduğuna dair delil mevcud ise de kâfir bizim dinimizi kabul etmemiş olduğundan delille onu ikna edemeyiz. Bu yüzden kâfir ile Müslüman arasında şirket-i mufavaza caiz değildir.

METİN

Şirket-i mufavaza, ortak olanlar mânâsını bilmeseler de mufavaza lâfzıyla yahut -mufavaza lâfzını söylemezlerse, itibar manâya olup lâfza olmadığından - mufavazanın gerektirdiği şeylerin hepsini beyan etmekle sahih olur. Artık şirket-i mufavaza sahih olarak kurulduğunda ortaklardan her birinin satın aldığı şey aralarında ortak olur. Ancak ehil ve ıyalinin yiyeceği giyeceği için satın aldığı şeyler istihsânen ortak olmaz. Çünkü nâlın delaletiyle bilinen şeyler sözle şart koşulmuş gibi olduğundan ortaklardan her birinin ehil ve ıyâlinin nafaka ihtiyaçları şirket-i mufavazadan istisna edilmiş olur. Ortaklardan biri cinsi yakınlıkta bulunmak için satın aldığı cariyeye bile diğer ortağının izin vermesiyle mâlik olur. İzin vermezse cariye ortak olur. Yenilecek ve giyilecek şeylerin parasını satan kimse, ortakların hangisinden isterse ondan alabilir. Eğer satın alan bunların parasını ortak maldan vermiş ise diğer ortak hissesi mikdarını ondan alır. Ortaklardan birisine ticaretle, ödünç olmakla, gasbetmekle, helâk etmekle, ortağının emriyle bir mala kefil olmakla lâzım gelen bütün borçlar -her ne kadar bu borçlar kendi ikrarıyla lâzım olsa bile- diğer ortağına da lâzım olur. Ancak ortaklardan birisi lehine şahidliği kabul edilmeyen kimseye -isterse bu kimse iddet bekleyen karısı olsun - borcu bulunduğunu ikrar ederse bu borç yalnız kendisine lâzım gelir. Mehir Hulu' bedeli, cinayet diyeti, kendisinde ortaklık sahih olmayan her bir borç ortaklardan hangisine lâzım olursa yalnız onun ödemesi icap eder.

İki ortaktan birisine lâzım olan borcun diğerine de lâzım olmasının fâidesi: Bir kimse, ortaklardan birinin üzerinde alacağı bulunduğunu iddia etse, diğerine bilgisi olmadığına yemin ettirebilir. Eğer gâib olan ortağın üzerinde alacağı bulunduğunu iddia ederse, hâzır olan ortağa bilgisi olmadığına dâir yemin ettirebilir. Sonra gaib olan ortak geldiğinde kendisine yemin ettirilir. Valvalciyye.

İZAH

"Mufavazanın gerektirdiği şeylerin hepsini beyan etmekle sahih olur ilh..." Mesela: Hür, bâliğ, Müslüman veya zimmî olan iki kimseden birisinin diğerine "Seni ticarette peşin veya veresiye muamelelerde müsâvî olarak mâlik olduğumuz nakid ve ortaklığa elverişli her şeyde ortak kıldım. Alış - verişlerimizde lâzım gelen her şeyde birimiz diğerine kefil olur." demesiyle şirket-i mufavaza sahih olur. Fetih.

= Çok defa çiftçiler arasında şirket-i mufavaza suretinde vâki olan ortaklık beyanında =

T E N B İ H : Çiftçilerden veya esnaftan birisi öldüğünde çocuklar terekeyi taksim etmeyip de onda beraber çalışsalar veya büyük kardeşleri bütün işleri üzerine alıp, diğerleri onun yanında onun emriyle çalışsalar fakat bunlar mufavaza lâfzını açık olarak veya mufavazanın gerektirdiği şeyleri de beyan etmeyip mutlak surette çalışsalar, terekenin ekserisi veya hepsi urûz (nakidlerden ,hayvanlardan, ölçek ve tartı ile satılanlardan başka olan mallar) olduğundan bunda şirket-i akid sahih olmaz. Şübhe yok ki; bu şirket-i mufavaza da değildir. Zamanımızda bilgisi olmayan kimseler bunun şirket-i mufavaza olacağına fetva vermişlerdir. Halbuki bu, şirket-i mufavaza olmayıp şirket-i mülktür. Nitekim bunu Tenkîhu'l-Hamidiyye'de yazdıktan sonra Fetâvâ-i Hânûtî'de aynı minval üzere açıklanmış olduğunu gördüm. Bunların çalışmaları bir arada olup her birinin elde ettiği ayrılmayacak şekilde olursa, her ne kadar bunlar çalışmada ve fikir vermede farklı olsalar bile, kazandıkları aralarında eşit şekilde ortak olur. Bunlardan biri kendi nefsi için bir şey satın alırsa, kendisinin olur. Eğer satın aldığı şeyin parasını ortak maldan vermişse, ortaklarının hissesini öder. Bunlardan biri borçlanırsa, alacaklı yalnız ondan ister.

Fetâvâ-i Hayriyye sahibine "Aileleri ve kazançları bir arada olan öz kardeşlerden her biri diğer kardeşine bütün malda tasarruf etme hakkı verip, bunlardan biri satın aldığı bahçeyi kendisi için satın almış olduğunu iddia etse, bunun hükmü nedir?" diye sorulmuş, o da: "Diğer kardeşler bu ortaklığın şirket-i mufavaza olduğuna şâhid getirirlerse -her ne kadar bahçeyi satın alan kendisi için aldığını alış senedinde yazdırsa bile- şahidler kabul edilip bahçe ortak olur." diye cevap vermiştir. Fetâvâ-ı Hayriyye.

"İstihsânen ortak olmaz ilh..." Kıyasa göre; satın alınan yenilecek ve giyilecek şeyler de aralarında ortak olur. Çünkü bunlar da ticaret akidlerinden olduklarından ortaklık akdi bunlara da şâmil olmuştur.

"Hâlin delâletiyle bilinen şeyler ilh..." Ortaklardan her biri mufavaza ortaklığı ile kendi nafakasının, ehl-ü ıyâlinin nafakasının ortağının üzerine olmasını kasdetmez. Nafaka da ancak satın almakla temin edileceğinden mufavaza akdinden âdet ve delâlet yoluyla nafakanın satın alınması istisna edilmiştir. Zira hâlin delaletiyle bilinen istisna, şart koşulmuş istisna gibidir.

"Nafaka ihtiyaçları ilh..." Nafaka; oturmak için satın alınan veya kiralanan eve, hacca gitmek gibi bir ihtiyaç için kiralanan bineğe, satın alınan katığa da şâmil olur. Bahır.

"Ortaklardan biri cinsî yakınlıkta bulunmak için satın aldığı cariyeye bile, diğer ortağının izin vermesiyle mâlik olur ilh..." Satın alan ortak cariyenin parasını ortak maldan vermiş ise, diğer ortak ondan hiç bir şey isteyemez.

"Ortaklardan birisine ilh..." Alacaklı ortak olursa, bundan istisna edilir. Çünkü Zahiriyye'de zikredilmiştir ki; ortaklardan biri diğerine gömlek diksin diye kumaş satsa veya cinsî yakınlıkta bulunsun diye cariye satsa veya ehline yedirsin diye yenilecek madde satsa, bu satış câiz olur. Ama ticaret için bir şey satsa, câiz değildir, câiz olan surette para yalnız satın alan ortağa lâzım gelir, diğer ortağa lâzım gelmez. Bahır'da da böyle ifade edilmiştir.

Ben derim ki: Kafi'de Hâkîm'in zikrettiği gibi paranın yarısı satın alan ortağın yarısı da diğer ortağın olur. Satış da câizdir. Çünkü satın alan bu malı kendisi için almış olduğundan aralarında ortak olmaz. Fakat ticaret için satın almışsa, bu satış sahih olmaz. Çünkü satışın sahih olmasında bir fâide yoktur. Zira satış sahih olsa, satın alınan mal eskiden olduğu gibi aralarında ortak olur. Bundan dolayı Kâfî'de: iki ortaktan birisine mirâs bir köle kalsa da onu ticaret için diğer ortağına satsa, satış câiz olur. köle aralarında ortak olur." diye zikredilmiştir. Bunun sebebi: Burada satın almâ bir fâide ifade eder. Çünkü köle satın alınmadan önce ortak değildi. Benim anladığım budur.

"Ticaretle ilh..." Meselâ: Ortaklardan birisine câiz olan satışla satın aldığı malın parası veya fâsid olan satışla satın aldığı malın kıymeti -bu satın alınan mal gerek aralarında ortak olsun gerekse satın alana mahsus olsun - yahut kendisi için veya ticaret için kiraladığı şeyin ücreti gibi lâzım olan bir borç diğer ortağına da lazım olur. Bahır.

"Ödünç olmakla ilh..." Yani ortaklardan birisine lâzım olan borç diğer ortağına da lazım olur. Fakat ortaklardan birisi ortak olan bir malı ödünç veremez. Bahır.

"Ortağının emriyle bir mala kefil olmakla ilh..." Yani ortaklardan biri diğer ortağının emriyle kefil olup borçlansa, bu borç diğer ortağına da lâzım olur. Bu, İmam Azam'a göredir. İmameyn'e göre, kefil olarak borçlanma teberru olduğu için ortağına bir şey lâzım gelmez.

İmam-ı Azam'ın delili: Kefil olarak borçlanma başlangıç itibariyle teberru, sonuç itibariyle muavazadır. Zira kefil, kefil olduğu şahıstan -eğer onun emriyle kefil olmuşsa- ödediği parayı alır. Nefse kefil olma böyle değildir. Çünkü nefse kefil olma hem başlangıç itibariyle, hem de sonuç itibariyle teberrudur.

Ortaklardan biri diğer ortağının emri olmaksızın bir mala kefil olarak borçlansa, sahih olan kavle göre, diğer ortağına lâzım gelmez. Çünkü bunda muavaza mânâsı yoktur. Bu bahsin tamamı Fetih'dedir.

"Ancak ortaklardan birisi lehine şâhidliği kabul edilmeyen kimseye ilh..." Yani şirket-i mufavaza ile ortak olan ortaklardan biri üzerine ticaret, gasb veya kefâlet gibi bir sebeble lâzım gelen bir borç diğeri üzerine de lâzım gelir. Zira bunlar birbirinin kefilidirler. Bundan dolayı birinin ikrarı kendihakkında nasıl geçerli ise, ortağı hakkında da aynı şekilde geçerlidir. Ortaklardan birisi borç ikrar ettiğinde, alacaklı hangisinden dilerse isteyebilir. Satma, satın olma, kiralama gibi ortaklık geçerli olan muamelelerden dolayı ortaklardan birine her ne şekilde borç lâzım gelirse, diğerine de lâzım gelir. Fakat ortaklardan birisi lehinde şâhidliği câiz olmayan bir kimse için meselâ: Usûlü (ne kadar yukarı çıkarsa çıksın babası, babasının babası), fürû'u (ne kadar aşağı inerse insin çocuğu çocuğunun çocuğu) veya zevcesi lehine bir şey ikrar etse, bu ikrar kendi hakkında geçerli olursa da, ortağı hakkında geçerli olmaz. Bu İmam-ı Azam'ın kavlidir. İmameyn'e göre ise, bu ikrar ortağı hakkında da geçerli olur. Ancak kölesiyle mükâtebi hakkında geçerli olmaz.

"İsterse bu kimse iddet bekleyen karısı olsun ilh..." Yani ortaklardan birisi, boşanmış ve iddet bekleyen karısının lehine bir şey ikrar etse, bu ikrar yalnız kendi hakkında geçerli olur. Fakat âzâd etmiş olduğu ümmüveledi iddet içinde olsa bile lehine bir şey ikrar etse, diğer ortağına da lâzım gelir. Çünkü efendinin ümmüveledin lehine şehâdeti câizdir. Ama iddet içindeki karısının lehine şehâdeti câiz değildir.

"Hulu bedeli ilh..." Yani bir kadın bir kimseyle şirket-i mufavaza kurduktan sonra kocasından mal karşılığında boşansa veya mal karşılığında boşanıp bu yüzden borçlu bulunduğunu ikrar etse, bu borç ortağına lâzım gelmez. Fetih.

"Cinâyet diyeti ilh..." Yani ortaklardan biri bir adama karşı işlemiş olduğu cinâyetten dolayı kendisine cinâyet diyeti lâzım gelse, bu diyet diğer ortağına lâzım gelmez. Ama bir hayvana karşı işlemiş olduğu cinayetten veya yırtmış olduğu elbiseden dolayı kendisine ödenmesi lazım gelen bedel, İmam-ı Azam ile İmam Muhammed'e göre, diğer ortağına da lâzım gelir. Çünkü bedeli ödenen hayvan veya elbise ortağının mülkü olur. Nehir.

"Her bir borç ilh..." Mesela: Ortaklardan bîri kasden adam öldürmeden dolayı sulh olup kendisine diyet lâzım gelse veya nafakadan dolayı sulh olup borçlansa bunlar diğer ortağına lâzım gelmez. Bahır.

"İki ortaktan birisine lâzım olan borcun diğerine de lâzım olmasının fâidesi ilh..." Bu ortaklardan birinin bizzat yapmasıyla diğer ortağına lâzım gelen borç ve lazım gelmeyen borç arasındaki farkı beyandır.

"Bir kimse, ortaklardan birinin üzerinde alacağı bulunduğunu iddia etse ilh..." Yani bir kimse ortaklardan birinin üzerinde alış - veriş veya başka bir yol ile alacağı bulunduğunu dâva etse, diğer ortağa bir ilgisi olmadığına dair yemin ettirebilir. Çünkü ortaklardan birinin üzerine açılan dâva diğeri üzerine de açılmış demektir.

Bahır'da zikredilmiştir ki; bir kimse mufavaza ortaklarından her ikisi üzerinde alacağı bulunduğunu iddia edip onlar da inkâr etse, her birinden yemin isteyebilir. Çünkü ortakların her birinden kendi fiil üzerine yemin etmesi istenir. Herhangi birisi yemin etmekten çekinirse borç her ikisine de lâzım gelir. Zira birinin ikrarı her ikisinin de ikrârı gibidir.

"Sonra gâib olan ortak geldiğinde kendisine yemin ettirilir ilh..." Bahır'da zikredilmiştir ki; bir kimse, ortaklardan biri üzerinde hata en yaralama diyeti bulunduğunu dâvâ etse, o da inkâr etse, yemin ettirir. Diğer ortağına yemin ettiremez. Kezâ ortaklardan birinin üzerinde mehir veya hulu bedeli veyahut kasden adam öldürmeden dolayı sulh olup diyet bulunduğu iddia edilse, bunlar ortaklığa dahil olmadığından birisine lâzım gelen diğerine lâzım gelmez.

METİN

Mufavaza ortakçılarından birisine altın, gümüş gibi kendisinde ortaklık sahih olan bir şey hibe edilse yahut miras kalsa yahut sadaka verilse yahut vasiyet edilse o da bunları alsa ortaklar arasındaki eşitlik kalmayacağı için şirket-i mufavaza şirket-i inâna çevrilmiş olur. Çünkü şirket-i mufavazada eşitlik, kurulurken şart olduğu gibi ortaklık devam ettiği müddetçe de şarttır. Eğer mufavaza ortakçılarından birinin eline kendisinde ortaklık sahih olmayacak urûz akar gibi bir şey geçse, ortaklık bozulmaz.

Kendisinde mal zikrolunan mufavaza ve inân ortaklığı altın, gümüş ile yahut revaçta geçerli diğer paraları yahut insanların alış-veriş yaptıkları altın, gümüş külçesi veya erimiş altın, gümüş parçasıyla sahih olur. İnsanların alış - veriş yapmadıkları altın, gümüş külçesi veya erimiş altın, gümüş parçası urûz gibidir. Eğer ortaklıkta sermaye zikrolunmazsa, bu ortaklık şirket-i tekabbül ve şirket-i vücûh olur. Şirket-i mufavaza ile şirket-i inân şu şartla, urûz ile de sahih olur; iki kişiden her biri kendi urûzunun yarısını diğerinin urûzunun yarısı karşılığında sattıktan sonra mufavaza veya inân ortaklığı kurarlarsa sahih olur. İşte bu urûz ile şirket-i mufavazanın sahih olmasının çaresidir. Bu iki kişiden her birinin kendi urûzunun yarısını diğerinin urûzunun yarısı karşılığında satması her birinin urûzunun kıymeti müsavî olduğuna göredir. Eğer urûzlarının kıymetleri farklı olursa, urûzu az olan kimse, kendisiyle ortaklık sâbit olacak mikdarı satar. İbn-i Kemâl.

Musannıfın: "İki kişiden her biri kendi ticaret malının yarısını diğerinin ticaret malının yarısı karşılığı satar." sözü ittifâkîdir, ihtirâzî değildir. Urûz, para cinsinden olmayan mallardır.

= Gaib olan mal ile ortaklık sahih olmaz =

Mufavaza veya inân ortaklığı gâib olan mal veya olacak ile sahih olmaz. Çünkü ortaklığın gereği üzerine hareket etmek mümkün değildir.

ŞİRKET-İ İNÂN

Şirket-i inânda ortaklar birbirinin vekili olur, kefili olmaz. Bu şirket-i inânın şartını beyandır. O halde alış - verişe aklı eren, ticarete izin yerilmiş çocuk, bunak, kadın, erkek, bâliğ, Müslüman, kâfir, mükâteb gibi kimselerin hepsinden -her ne kadar kefil olmaya ehil olmasalar bile- şirket-i inân sahih olur. Çünkü şirket-i inân kefil olmayı değil, vekil olmayı gerektirir. Bundan dolayı şirket-i İnân umum ticaret üzerine yapılabileceği gibi hâssaten bir nev'i ticaret üzerine de yapılabilir. Mutlak yani bir vakit ile sınırlı olmayarak yapılabileceği gibi bir vakit ile sınırlı olarak da yapılabilir. Ortaklardan birinin sermayesi ziyade olduğu halde kârından ziyade hisse almaksızın yapılabileceği gibi sermayeleri eşit olduğu halde kârdan ortaklardan birisine ziyade hisse verilmek üzere de yapılabilir.

Şirket-i inânda ortaklar mallarının bir kısmıyla ortaklık yapıp bir kısmıyla yapmayabilirler.

Şirket-i inân ile ortak olanların sermayelerinin cinsleri ayrı olup meselâ: Birininki altın diğerininki gümüş olsa veya sermayelerinin vasıfları ayrı olup meselâ: Birininki beyaz, diğerininki siyah olsa -her ne kadar sermayeleri kıymetçe farklı olsa bile- yine şirket-i inân sahih olur.

Sahih olan şirkette kâr, ortaklar arasında anlaştıkları şarta göre taksim edilir.

Şirket-i inân ortak olan malları birbirine katmaksızın da olur. Çünkü kârdaki ortaklık akde (anlaşmaya) dayanıp sermayeye dayanmadığı için sermayelerin eşit olması aynı cinsten olması ve birbirine karışmış bulunması şart değildir.

Şirket-i inânda kefâlet olmadığı için ortaklardan birisi, bir şey satın aldığında parası yalnız ondan istenir. Eğer ortak para mevcud olduğu halde satın aldığı şeyin parasını kendi malından ödemişse, yarısını diğer ortağından alır. Ortak mal mevcud değilse ortağının izni olmadan bir malı ortak olarak borç almaması için atın aldığı şey yalnız kendisinin olur. Bahır.

İZAH

"O da bunları alsa ilh..." Yani bunları teslim almak şarttır. Şürunbulâlî'de: "Bir mal mirâs kalmakla mülk hâsıl olur ve mufavaza ortaklığı bozulur." diye zikredilmiştir. Bu, para olarak kalan mirâsa hamledilmiştir. Alacak olarak kalan mirâs böyle değildir. Çünkü Zeylaî: "Mufavaza ortakçılarından birine mirâs yoluyla alacak olarak altın veya gümüş kalsa, bunları teslim almadıkça ortaklık bozulmaz. Çünkü alacak ile ortaklık sahih değildir." demiştir.

"Kendisinde mal zikrolunan ilh..." Bu ifadenin zikredilmesine hâcet yoktur. Çünkü söz, şirket-i emvâl hakkındadır. Yukarıda geçtiği üzere şirket-i mufavaza ile şirket-i inan, şirket-i emvale mahsustur.

"Altın, gümüş ile ilh..." Yani şirket-i mufavaza ile şirket-i inân, altın ve gümüş gibi yalnız para cinsinden olan şeylerle sahih olur. Ölçülen tartılan ve adedleri birbirine yakın olan ticaret malları birbirine karıştırılmadan önce mufavaza ortaklığı veya inân ortaklığı meydana gelmez. Eğer bir cinsten olan mallar karıştırılsalar meselâ: İki kimsenin de ticaret malları buğday olup birbirine karıştırsalar, bundan sonra ortak olsalar bu şekilde yapılan ortaklık İmam Ebû Yusufa göre, şirket-i mülk olur, İmam Muhammed'e göre, şirket-i akid olur. Bu ihtilâfın faydası, şu yerde meydana çıkar: İki ortakdan birisinin hissesi üzerine fazla kâr verileceğini şart kılsalar, Ebû Yusuf'a göre bu ziyade kılınan şart geçersizdir. Ortaklardan her biri mülkü mikdarı kâr alır. İmam Muhammed'e göre; yapılan şart geçerlidir. Buğday ve arpa gibi ayrı iki cins ticaret malını karıştırsalar, ittifakla ortaklık olmaz.

"İki kişiden her biri kendi urûzunun yarısını diğerinin urûzunun yarısı karşılığında sattıktan sonra mufavaza veya inân ortaklığı kurarlarsa sahih olur ilh..." Çünkü bu iki kişiden her biri kendi ürûzunun yarısını diğerinin urûzunun yarısı karşılığında satmakla aralarında şirket-i mülk kurulmuş olur ve bu iki kimseden her biri diğerinin hissesinde tasarruf edemez. Sonra akid yapmakla şirket-ı akid kurulmuş olur da her biri diğerinin hissesinde tasarruf edebilir.

"Mufavaza veya inân ortaklığı gâib olan mal ilh..." Ortaklığın sahih olabilmesi için sermayenin mevcud olması şarttır. Yani satın alma akdi yapılırken sermayenin mevcud olması şarttır. Fakat ortaklık akdi yapılırken sermayenin mevcud olması şart değildir. Bundan dolayı ortaklık akdi yapılırken sermaye mevcud olmasa ortaklık sahih olur. Meselâ: Bir kimse bir şahsa bin lira verip bunun üzerine sen de bin lira koy ve mal satın al hâsıl olan kâr aramızda yarıya ortak olsun deyip o şahıs da kabul etse, halbuki o anda o şahsın yanında bin lira mevcud olmasa fakat sonra o bin lira üzerine bin lira koyup mal satın alsa bu ortaklık sahih olur.

Furû: Bir kimse bir şahsa bin lira verip "sen bununla aramızda yarı yarıya ortak olmak üzere mal satın al, o malın kârı da zararı da aramızda ortak olsun" deyip o şahıs da kabul etse, sonra mal satın almadan o para helâk olsa, o şahıs o paranın yarısını ödemez. Fakat mal satın aldıkdan sonra satın alınan mal helâk olursa yarısını öder. Bahır.

Ben derim ki: Satın alındıktan sonra helak olan malın yarısının ödenmesinin sebebi: O kimse o şahsa yarı yarıya ortak olmak üzere mal satın olmasını emredince o şahıs satın aldığı malın yarısını vekil olarak emreden kimse için, diğer yarısını da asil olarak kendisi için satın almasıdır. Parayı emreden kimsenin malından vermiş olduğu için kendi hissesine düşen mikdarı öder. Bundan anlaşılmıştır ki; bu, şirket-i mülkdür, şirket-i akid veya şirket-i müzarebe değildir. Dikkat et! Bu şekilde ortaklık çok vaki olmaktadır.

"Çünkü ortaklığın gereği üzerine hareket etmek ilh..." Yani satmak, satın almak veya kâr etmek mevcud olan mal ile olur. Gaib olan malda ise bunların hiç biri mümkün değildir.

"Şirket-i inân ilh..." İnân açık olmak mânasınadır. Dizgin mânâsım da ifade eder. Bu ortaklığa inân denilmesi bazı mallarda ortaklığın meydana gelmesinden veya ortaklık sebebiyle ticaret dizgininin elde edilmiş olmasından dolayıdır.

Şirket-i inân, ticaret gibi bir maksadla iki veya daha çok kimse tarafından sermaye konularak akd edilen bir ortaklıktır. Bu ortaklıkta ortakların arasında tam eşitlik bulunması şart değildir. Meselâ: Birinin sermayesi iki bin, diğerinin sermayesi beş yüz lira olabilir.

"Şirke-i inân kefil olmayı değil vekil olmayı gerektirir ilh..." Şirket-i mufavaza ise hem kefil olmayı, hem de vekil olmayı gerektirir. Nitekim yukarıda geçmişti. Mufavazanınşartları bulunup kefalet zikredilirse, şirket-i mufavaza kurulmuş olur. Mufavazanın şartları bulunmazsa, şirket-i inân kurulmuş olur.

Hâniyye'de zikredilmiştir ki; şirket-i inanda kefâlet zikredilmediğinde ortaklardan her biri diğerinin kefili olmaz. Kefâleti zikrederlerse, biri diğerinin kefili olur.

"Bundan dolayı şirket-i inan ilh..."

= Bir müddet tâyin edilerek kurulan ortaklık hakkında iki rivâyet vardır =

Ortaklık için bir müddet tâyin edildiğinde ortaklık o müddetle sınırlı olup o müddet geçtikten sonra ortaklığın sona erip ermediği hususunda iki rivâyet vardır. Bir rivayete göre; o müddetle sınırlı olup müddet geçtikten sonra ortaklık sona erer. Diğer rivâyete göre; o müddetle sınırlı olmayıp müddet geçmekle ortaklık sona ermez. Bahır'da bu iki rivâyetten hiç biri tercih edilmemiştir.

Haniyye'de: "Şirket-i inân ile şirket-i müzarebenin sahih olması için bir müddet tâyin etmek şart olmadığı halde müddet tâyin edilirse, meselâ: Bir kimse bir şahsa hitaben: "Bugün bir şey satın alırsan satın aldığın şey aramızda ortak olsun" deyip o şahıs da kabul ederse o gün bir şey satın aldığı takdirde aralarında ortak olur. O günden sonra satın alırsa, aldığı şey yalnız kendisinin olur." diye zikredilmiştir

"Ortaklardan birinin sermayesi ziyade olduğu halde kârından ziyade hisse almaksızın yapılabileceği gibi ilh..."

= Kârdan fazla hisse alınmasının hükmünün incelenmesi beyanında =

Sermayeler gerek eşit gerekse fazla olsun, ortaklar kârı aralarında sermayelerin mîkdarına göre taksim etmek üzere şart koşsalar sahih olur. Ve kâr ile zarar aralarında şart koştukları şekilde sermayelerinin mikdarına göre taksim olunur. Bu surette gerek ikisinin de çalışması şart kılınsın ve gerek yalnız birisinin çalışması şart kılınsın eşittir. Şu kadar var ki, yalnız birisinin çalışması şart kılındığı takdirde onun elinde diğerinin sermayesi mal hükmünde olur. O sermayenin kâr ve zararı sermaye sahibine aid bulunur.

Ortakların sermayeleri eşit olduğu halde birisine kârdan fazla hisse mesela; Kârın üçte ikisi şart kılınsa bakılır: Eğer ikisinin de eşit olarak çalışması şart kılınmış ise ortaklık, sahih ve şart muteber olur. Çünkü onun çalışmada mahareti daha fazla olabilir. Eğer yalnız birisinin çalışması veya birisinin daha çok çalışması şart kılınıp bu çalışma, kârdan hissesi fazla olan ortak üzerine şart kılınmış ise ortaklık yine sahih ve muteber olur. Bu surette bu ortak malıyla sermayenin kârını çalışmasıyla da kârdan fazla hisseyi hak etmiş olur. Şu kadar var ki, bu surette bunun elinde ortağının sermayesi müzarebe malı hükmünde olarak müzarebeye benzer bir şirket-i inân ve çalışma meydana gelmiş olur. Eğer çalışma, kârdan hissesi az olan ortak üzerine şart kılınmış olursa, bu şart câiz olmaz. Kâr ve zarar aralarında sermayelerinin mikdarına göre taksim olunur. Çünkü kâr şart koştukları şekilde taksim olunsa, çalışmayan ortağın alacağı fazlaya maldan, çalışmadan ve zamandan bir şey karşılık olmaz. Kârı hak etme ise, bu üç şeyden biriyle olur.

Ortaklardan birinin sermayesi fazla meselâ: Birisinin sermayesi bin, diğerinin sermayesi iki bin lira olduğu halde kârın taksimi aralarında eşit olmak üzere şart kılınsa sermayesi az olan ortağın sermayesine nisbetle kârdan fazla hisse alması şart koşulmuş olacağından ortakların sermayeleri eşit olduğu halde kârdan birisine fazla şart edilmiş gibi olur. Bundan dolayı bu akidde ikisinin yahut kârdan hissesi fazla yani sermayesi az olan ortağın çalışması şart kılınmış ise câiz ve şart muteber olur. Zira bu ortak malıyla sermayenin kârını çalışmasıyla da fazla hisseyi hak etmiş olur. Eğer yalnız kârdan hissesi az, yani sermayesi fazla olan ortağın çalışması şart kılınmış ise, bu şart câiz olmayıp kâr aralarında sermayeleri mikdarına göre taksim olunur. Çünkü bu takdirde bu fazla alınacak kâra karşılık bir mal, bir çalışma veya bir zaman bulunmuş olur. Zeylai şirket-i müzarebe (bir taraftan sermaye, diğer taraftan çalışmak üzere akdedilen bir nev'i ortaklıktır) bahsinde: "Mal sahibi, müzârib (çalışan) tarafından parasının ödenmesini isterse paranın çoğunu ona ödünç verir. Sonra ona az bir mikdar para verip onunla şirket-i inân kurar. Yalnız ödünç alan çalışır; hasıl olan kâr aralarında anlaştıkları şarta göre taksim edilir. Sermaye helak ve zâyi olursa çalışan borcunu öder." diye zikretmiştir. Burada çalışma ortaklardan hiç birisi üzerine şart koşulmamıştır. Fakat ödünç alan teberru olarak çalışmıştır. Mal sahibi -her ne kadar çalışmasa bile- anlaştıkları şarta göre kârın yarısını, yarısından fazlasını veya yarısından azını alabilir. Teberru şart kabilinden değildir. Buna delil, Zahire'nin alış - veriş bahsinde: "Bir kimse bir köyde odun satın alıp satın almada şart koşulmadığı halde "odunları evime kadar götüreceksin" ifadesini ilave etse, alış - veriş bozulmaz. Çünkü bu alış - verişte şart koşulmayıp bilâkis alış - veriş tamam olduktan sonra yeni bir söz olduğundan alış - verişi bozmaz." diye zikredilendir. Çok vâki olan meselelerden biri de şudur: Bir kimse, bir şahsa "bin lira verip yarısını sana ödünç veriyorum ve seni ortakçı kılıyorum, elde edilecek kârın üçte ikisi benim, üçte biri de senin olacaktır" deyip o da, kabul etse, burada sermayeler eşit olup kârdan hisse almafarklı olduğundan ödünç verenin kârın yarısından fazlasını alması sahih olmaz. Ancak kendisi çalışırsa, sahih olur. Eğer ödünç alan çalışırsa -nitekim âdet böyledir- malının mikdarına göre kârın yarısını alabilir. Fakat bu çalışma şart kılındığı takdirdedir. Eğer çalışma şart kılınmazsa, kârdan fazla hisse alması da sahih olur.

Yine çok vâki olan meselelerden biri de şudur: İki ortaktan biri bin, diğeri iki bin lira sermaye koyup kârı aralarında sermayelerine göre ikili birli olmak üzere taksim etmek üzere bir ortaklık kursalar, bu ortaklık şirket-i inan olur.

T E N B İ H : Ortaklardan her birinin çalışması şart kılınsa, ikisinin birden çalışması lâzım gelmez. Bundan dolayı Bezzâziye'de: "Ortak olan iki kimsenin ikisi de çalışmak üzere şart koşulmuş olduğu halde yalnız birisi çalışıp da diğeri - gaib olması veya hasta olması gibi bir özürle veyahut özürsüz yere kasden - çalışmasa bile ortaklar birbirinin vekili olduğundan ortağının çalışmasıyla kendisi de çalışmış gibi sayılarak kâr aralarında anlaştıkları şarta göre taksim olunur." diye zikredilmiştir.

"Kâr, ortaklar arasında anlaştıkları şarta göre taksim edilir ilh..." Çünkü Peygamber Efendimiz (S.A.V.):

"Kâr, yapılan şarta göredir. Helâk ve zarar ise, iki sermayenin mikdarına göredir." buyurmuşlardır. Bundan dolayı ortak olan bir malda tecavüz bulunmaksızın meydana gelen zarar sermayelerin mikdarına göre taksim edilir. Başka şekilde şart edilse bile, ona itibar edilmez.

"Çünkü kârdaki ortaklık, akde dayanıp sermayeye dayanmadığı için ilh..." Zira ortaklık akdi (anlaşması) ne, ortaklık adı verilmiştir. Bundan dolayı ortak olan malların birbirine karıştırılması şart değildir. İki ortaktan birinin yüz dirhem gümüşü, diğerinin yüz dirhem altını olup bunlarla bir şey satın alsalar, o şey aralarında sermayelerinin mikdarına göre ortak olur. Kezâ gümüş dirhemlerle ticaret malı satın alsalar, sonra altınlarla başka ticaret malı satın alsalar, bu ticaret mallarının birinin kâr, diğerinden zarar etseler, kâr ile zarar sermayelerinin mikdarına göredir.

"Yarısını diğer ortağından alır ilh..."

= Ortağın satın aldığı malın parasını kendi malından ödediğini dâvâ etmesi beyanında =

Ortak para mevcud olduğu halde ortak, satın aldığı şeyin parasını kendi malından ödemişse, diğer ortağının vekili olduğundan yarısını ondan alır. Ortağın satın alması ancak kendi sözüyle bilinirse, diğer ortağı satın almayı inkâr ettiği halde onun zimmetinde alacağı bulunduğunu iddia etmiş olduğundan bunu isbat etmesi lâzımdır. İnkâr edenin sözü, yeminiyle kabul edilir. Diğer ortak, ortağının satın aldığı malı ortaklık için aldığını tasdik edip parasını kendi malından ödediğini yalanlasa, satın alan ortağın sözü kabul edilir. Çünkü diğer ortağı, ortağının satın aldığını tasdik edince satın alınan malın ortaklık için satın alınmış olduğu sâbit olur da verilen paranın yarısı kendi zimmetinde sâbit olmuş olur. Diğer ortak satın alınan malın parasının ortak maldan verilmiş olduğunu davâ etmesi, satın alınan malın parasının verilmiş olduğunu dâvâ etmiş olduğundan bu dâvâsı şâhidsiz kabul edilmez. Bundan dolayı fukahâ: "Ortağın satın alması ancak kendi sözüyle bilinirse, diğer ortağı satın almayı inkâr ettiği halde onun zimmetinde alacağı bulunduğunu iddia etmiş olduğundan bunu isbat etmesi lâzımdır. Burada ise diğer ortak satın olmayı inkâr etmeyip bilâkis zimmetinde parayı gerektiren satın almayı ikrar etmektedir. Bu ortak, satın alan ortağına satın aldığı malın parasını ortak maldan vermediğine dair yemin ettirebilir." demişlerdir.

Ortaklardan biri diğer ortağının satın almış olduğu malın ortaklık için satın almış olduğunu inkâr ederse bakılır: Eğer satın alınan mal helâk olmuşsa satın alan ortaklık için satın aldığını isbat eder ve zarar sermayelerinin mikdarına göre taksim edilir. Eğer satın alınan mal mevcud ise bu mal satın alan kimseye aid olur.

Ortaklardan biri "ben bu malı satın aldım" dediğinde diğer ortağı "hayır, sen bu malı satın almadın, bu mal bizim ortak mallarımızdandır" dese, bu mal "satın aldım" diye iddia eden ortağın elinde ise onun sözü kabul edilir. -Fürû' bahsinde geleceği üzere- elinde sermaye bulunan ortak "bin lira ödünç aldım" dese sözü kabul edilir.

=Ortaklardan biri satın almış olduğu malı kendisi için satın aldığını iddia etse=

Hâniyye'de zikredilmiştir ki: ortaklardan biri satın almış olduğu malı kendisi için satın aldığını söylediğinde diğer ortağı "bu mal ortak mallarımızdandır" dese satın alan "bu mal bana mahsustur, ben bu malı kendi paramla ortaklık kurulmadan önce kendim için satın aldım" dese, kendisine "vallâhi bu mal ortak mallarımızdan değildir" diye yemin ettirilir ve yeminiyle beraber sözü kabul edilir. Çünkü bu kimse hür olduğundan kendisi için mal satın olabilir. "Ortaklık kurulmadan önce kendim için satın aldım" ifadesi ortaklık kurulduktan sonra satın alınan maldan ihtirazdır. Ortaklık kurulduktan sonra satın alınan malda tafsilât vardır. Şöyle ki: Ortaklardan biri, ticaretleri cinsinden olan bir şeyi satın alsa - her ne kadar kendisi için satın almış olduğuna şâhid tutsa bile - bu mal ortak olur. Çünkü bu malın yarısını satın alması hususunda ortağı adına vekil yerinde bulunmuştur. Onun bu mala kısmen, hakkı teallûk etmiştir. Eğer ticaretleri cinsinden olmayan bir şeyi satın alsa, o şey kendisinin olur. Zira bunu almaya vekâleti yoktur.

Ben derim ki: Fetâvâ-yı Kâariü'l- Hidâye'de zikredilen buna muhâliftir. Şöyle ki: Ortaklardan biri bir şey satın alırken kendisi için satın aldığına şâhid tutsa o şey kendisinin olur. Şâhid tutmayıp parasını ortak maldan verirse, o şey ortak olur.

Buna iki türlü cevap verilmiştir:

a) Bu yukarıda geçen meseleye muâraza edemez. Çünkü nakle dayanmamaktadır.

b) Satın alınan şey ticaretleri cinsinden olmayan şeye hamledilerek yukarıda geçen meselenin aynıdır.

Ortaklardan biri diğer ortağından kendisi için bir şey satın alsa bir kısmına mâlik olduğu şeyi satın aldığı için bu satın alma sahih olur mu olmaz mı? diye çok sorulan meselelerdendir. Bence, her ne kadar satın alma sûreten satın alınan malın hepsi üzerine vâki olmakta ise de gerçekte ortağının hissesini muayyen para ile satın almış olduğundan bu satın alma sahih olur.

"Ortak mal mevcud değilse ilh..." Ortaklardan biri, elinde ortak sermaye kalmamış olunca ortaklık için mal satın alamaz. Satın alırsa o mal kendisinin olur. Çünkü o mal ortaklık adına alınmış olsa o malın parasının bir kısmını diğer ortağın vermesi lâzım gelecektir. Halbuki o ortak bunu kabul etmemiştir. Şayet bu alınan mala ortak olmak isterse, o zaman aralarında ortak olur. Bahır.

METİN

= Ortaklığın bozulması beyanında =

İki sermayeden ikisi veya birisi kendileriyle bir şey satın alınmadan önce telef olursa ortaklık bozulmuş olur. Ortak mallar, birbirine karıştırılmadan önce birisi telef olsa, zarar yalnız mâlîkine aid olmuş olur; karıştırıldıktan sonra telef olursa ikisine aid olur.

Şirket-i inân ortakçılardan birisi kendi sermayesiyle bir şey satın aldıktan sonra diğer ortağının sermayesi bir şey satın alınmadan önce telef olsa, satın alınan şey aralarında ortak olur. Kârdan anlaştıkları şarta göre, şirket-i akid olur. Mal satın alınırken şirket-i akid kurulmuş olduğundan satın alınan malın parasının yarısını diğer ortağından alır.

Ortaklardan birinin malı telef olup sonra diğer ortak kendi malıyla bir şey satın alırsa, bakılır: Eğer ortaklık akdinde (sözleşmesinde) vekil olma açıklanıp her biri "bu mallarımızla satın aldığımız şey aramızda ortak olsun" derse, artık asıl malda şart ettikleri üzere satın alınan mal aralarında ortak olur. Çünkü ortaklık akdinde açıklanan vekil olma bâkidir. Fakat kâr, anlaştıkları şarta göre ortak olmaz. Zira şirket-i akid, şirket-i mülk olmuştur. Bundan dolayı satın alan ortak parasının yarısını diğer ortağından alır.

Eğer ortaklık akdinde vekil olma açıklanmayıp yalnız ortak olmaları zikredilirse ve vekil olmanın zikredilmiş olduğunda da anlaşamazlarsa, artık satın alınan mal satın alan ortağa aid olur. Çünkü ortaklık bozulmuş olunca onun zımnında olan vekâlet de bozulmuş olur.

Ortaklardan birisine kârdan muayyen bir mikdar verilmesi şart koşulursa -yukarıda geçtiği üzere ortaklığı keseceğinden- ortaklık fâsid olur. Ortaklığın fâsid olması, şarttan dolayı değildir. Çünkü ortaklığın şartlarla fâsid olmamasının zâhiri, şartın bâtıl olup ortaklığın olmamasıdır. Şârih: "Sadru'ş-şeria, İbn-i Kemâl, bu surette ortaklığın fâsid olacağını açıklamışlardır." demiştir. Buna göre kâr, sermayelerinin mikdarına göre taksim edilir.

Şirket-i mufavaza veya şirket-i inân ortaklarından her biri, ortaklık adına ticaret yapması veya ortak malları koruması için bir kimseyi ücretle tutabilir, ortak malı ibza edebilir. Yani kâr, mal sahiblerine aid olmak şartıyla sermayeyi çalıştırması için başkasına verebilir. Ortak malı emanet veya iare yahud müzarebeye verebilir. Çünkü müzarebe, ortaklıktan aşağı olduğu için ortaklık kendisini tezammun etmiştir. Satma ve satın alma hususunda başkasını vekil tâyin edebilir. Ortaklardan birinin tayin ettiği vekili diğer ortak azledebilir. Ortaklardan her biri ortak malı peşin veya veresiye az veya çok paha ile satabilir. Sahih olan kavle göre, ortaklardan her biri naklinde masraf bulunsun veya bulunmasın ortak malı sefer götürebilir.

Eşbâh sahibi: "Ortak malın taşınmasında masraf bulunursa, götüren ortak öder." demiştir. Zahiriyye. Seferdeki masraf ve kira bedeli kâr edilmese bile sermayeden alınır. Hulâsa.

İZAH

"İki sermayeden ikisi veya birisi kendileriyle bir şey satın alınmadan önce telef olursa, ortaklık bozulmuş olur ilh..." Çünkü burada üzerine akid yapılan maldır. Mal helâk olunca akid bozulmuş olur. Nitekim satışta da bozulur. Musannıf ortaklığı bozanların tamamını gelecek fasılda beyan edecektir.

"Ortak mallar birbirine karıştırılmadan önce birisi telef olsa, zarar yalnız mâlikine aid olur ilh..." Ortaklık bâtıl olduğu için diğer ortağından telef olan malının yarısını alamaz. Hatta ortağının elinde telef olsa bile yine alamaz. Çünkü mal ortağının elinde emânettir. Birbirine karıştırıldıktan sonra telef olursa bakılır: Eğer birbirinden ayrılmayacak şekilde karışmış ise telef olan iki ortağa aid olmuş olur. Eğer altın ile gümüşün karışması gibi birbirinden ayrılacak şekilde olursa karışmamış hükmünde olur.

Hâkim'in Kâfî'sinde zikredilmiştir ki; iki ortak gümüş sermayelerini karıştırdıktan sonra bir kısmı telef olursa, telef olan ikisine aid olur, geri kalan aralarında ortak olur. Ancak ortaklardan yalnız birinin sermayesinden ne kadar telef olduğu ve ne kadar geriye kaldığı bilinirse, telef olan mâlikine aid olur. Telef olandan geri kalan ile telef olmayan sermaye aralarında karıştırdıkları mikdara göre ortak olur.

"Satın alınan şey aralarında ortak olur ilh..." Çünkü satın alınırken ortaklık mevcud olduğundan bundan sonra diğer ortağın malının, helâk olmasıyla hüküm değişmez. Bahır.

"Kârdan anlaştıkları şarta göre şirket-i akid olur ilh..." Yani ortaklardan hangisi ortak malı satarsa câiz olur. Bu İmam Muhammed'e göredir. Hasan b. Ziyad'a göre, bu şirket-i mülk olur. Bundan dolayı iki ortaktan her birinin tasarrufu ancak kendi hissesinde sahih olur. Ekseri fukahâ, İmam Muhammed'in kavlini tercih etmişlerdir. Nehir.

"Parasının yarısını diğer ortağından alır ilh..." Çünkü ortağının hissesini satın almada onun vekilidir. Satın aldığı şeyin parasını kendi malından verdiği için verdiği paranın yarısını ortağından alır.

Muhit'te zikredilmiştir ki: bin beş yüz dirhem gümüş kıymetinde yüz altını olan kimse ile bin dirhem gümüşü olan kimse kâr ve zarar sermayelerinin mikdarına göre olmak şartıyla ortaklık kurup gümüş sahibi kendi parasıyla bir cariye satın aldıktan sonra altınlar helâk olsa, cariye aralarında ortak olur. Cariyenin kârı beşe taksim edilip beşte üçü altın sahibinin, beşte ikisi de gümüş sahibinin otur. Çünkü kâr cariyeyi satın aldıkları gündeki malların mikdarına göre taksim edilir. Gümüş sahibi altın sahibinden bin dirhemin beşte üçünü alır. Çünkü gümüş sahibi cariyenin beşte üçünü satın almada altın sahibinin vekili olup parasını kendi malından vermiştir.

Bu meselenin aksi; yani cariyeyi altın sahibi aldıktan sonra gümüş sahibînin sermayesi telef olsaydı altın sahibi gümüş sahibinden paranın beşte ikisi olan kırk altını alırdı.

Eğer bu ortaklardan her biri kendi malıyla birer köle satın alıp teslim aldıktan sonra köleler telef olsa, mallarından telef olmuş olur. Çünkü her biri köleyi satın alırken ortaklık aralarında mevcuddur. Bahır.

"Bu mallarımızla satın aldığımız şey ortak olsun ilh..."

= İki kişi "ticaret adına satın aldığımız şeyler aramızda ortak olsun" deseler ortaklık kurulmuş olur =

Valvalciyye'de zikredilmiştir ki: bir kimse bir şahsa "satın aldığım şey aramızda ortak olsun" veya "ticaret namına satın aldığımız şey aramızda ortak olsun" deyip o şahıs da bunu kabul etse, ortaklık kurulmuş olur. Burada satın alınacak malın sıfatının, mikdarının ve vaktinin açıklanması lazım değildir. Çünkü bu ortaklardan her biri satın almış olduğu şeyin yarısında diğer ortağının vekilidir. Böyle ortaklık kurmaktan maksad çok kar etmektir. Çok kar ise ancak ticaret yapılan her malı satın almakla elde edilir.

Ben derim ki: Zamanımızda bu ortaklık çok vâki olmaktadır. Şöyle ki: İki ortaktan birisi bir şehirde diğeri de başka bir şehirde olup her biri bulunduğu şehirden mal satın alıp diğer ortağına satsın ve satın alsın diye gönderir. Fakat bu ortaklık şirket-i mülktür. Çok defa bu iki ortak sermayeleri gerek müsavi gerek farklı olsun aralarında şirket-i akid kurup karın sermayelerinin mikdarına göre taksim edilmesini şart kılarlar ve karı sermayelerin mikdarına göre taksim ederler. Bu şirket-i akidde sahihtir. Şirket-i mülkde sahih değildir. Çünkü şirket-i mülkde kar mülkün mikdarına göre taksim edilir. Satın aldıkları malları yarı yarıya satın almayı şart koşarlarsa, kar da ona göre taksim edilir. Şu kadar var ki şirket-i akiddeki sermayelerinin mikdarına göre mal satın alınacağını şart koşarlarsa kar, sermayelerin mikdarına göre taksim edilir. Bu ortaklığa dikkat et! Zira çok vâki olmaktadır ve insanlar bundan gâfildirler.

"Fakat kâr anlaştıkları şarta göre ortak olmaz ilh..." Çünkü kâr sermayelerinin mikdarına göre taksim edilir.

"Yukarıda geçtiği üzere iIh..." Ortaklardan birisine kârdan muayyen bir mikdar meselâ: On dirhem verilmesi şart koşulursa, on dirhemden fazla kâr edilmediği takdirde kârın hepsinin sadece bu ortağa verilmesi şart koşulmuş olur. Halbuki ortaklık kârda ortak olmayı gerektirir. Kârın sadece ortaklardan birine verilmesi ise, ortaklığı kesip ödünç vermeye çevirir. Fetih.

"Kâr sermayelerinin mikdarına göre taksim edilir ilh..." Yani her ne kadar ortaklardan birine kârdan fazla verilmesi şart kılınmış olsa bile kar ortaklar arasında sermayelerinin mikdarına göre taksim edilir. Çünkü ortaklık fâsid olunca, sermayeler şirket-i mülk ile ortak olmuş olur. Şirket-i mülkte kâr ise sermayelerin mikdarına taksim edilir. Gelecek fasılda zikredilecektir ki, ortaklık fâsid olunca sermayenin hepsi ortaklardan birisinin olduğu takdirde diğer ortağa ecr-i misil verilir.

"Şirket-i mufavaza veya şirket-i inân ortaklarından her biri ilh..." Yani ortaklardan her birinin ortak mal için ücretle adam tutması, ortak malı bizaa yahut emanet yahut iâre yahut muzarebe olarak vermesi, ortak malı satmak veya satın almak için vekil tâyin etmesi yahut pahalı veya ucuz, peşin veya veresiye satması, ortak mal ile sefere gitmesi, diğer ortak onu bu işlerden menetmediği takdirdedir.

Fetih'te zikredilmiştir ki; iki ortaktan birisinin yapması lâzım gelen her hangi bir işten diğer ortağı onu men ederse, o işi yapamaz. Bundan dolayı ortaklardan biri, diğer ortağına "Dimyat'a git: fakat ordan ileri geçme" dediği halde diğer ortak orayı geçse ve mal telef olsa ortağının hissesini öder. Çünkü onun hissesini oradan ileriye izinsiz olarak götürmüştür.

Kezâ ortaklardan birinin diğer ortağını, ortak malı veresiye satması için izin verdikten sonra bundan menetmesi sahihtir.

Ben derim ki: Müzârebe bahsinde geleceği üzere mal urûz olursa mal sahibinin müzaribi veresiye satmaktan menetmesi sahih olmaz. Çünkü mal sahibi bu halde müzaribi azletmeye mâlik değildir. Bundan anlaşılmıştır ki ortaklık böyle değildir. Zira ortak mutlak surette ortaklığı feshetmeye mâliktir. Nitekim ilerde gelecektir.

"İâre ilh..." Ortaklardan biri, ortak hayvanı iâre verip hayvan iâre alanın elinde ölse, kıyasa göre iâre veren ortak diğer ortağının hissesini öder. Fakat istihsânen ödemez. Bu, üç imamımızın kavlidir.

Kezâlik, iâre olarak verilen ortak elbise, ev veya hizmetçi de aynı hükümdedir. Bahır.

"Müzarebeye verebilir ilh..." Esah olan kavle göre, ortaklardan biri ortak malı müzarebeye verebilir.

Ortaklardan biri, başka bir kimseden müzârebe olarak mal alsa bakılır: Eğer kendi ticaretleri cinsinden olmayan şeyde ticaret yapmak için almışsa, kâr yalnız kendisinin olur.

Kezâ ortağının yanında kendi ticaretleri cinsinden olan şeyde ticaret yapmak için almışsa, yine kâr yalnız kendisinin olur. Eğer ortağı gaib iken veya mutlak ticaret yapmak için almışsa, elde edilen kârın yarısı ortağının, diğer yarısı da kendisi ile müzârebe için mal verenin olur. Muhit.

"Çünkü müzârebe, ortaklıktan aşağı olduğu için ilh..." Yani müzarebe ortaklıktan aşağıdır. Zira müzarebede zarar sermaye sahibine lâzım gelip müzaribe lâzım gelmediğinden ortaklık müzarebeyi tezammun etmiş olur. Fetih.

"Satma ve satın alma hususunda başkasını vekil tâyin edebilir ilh..." Çünkü bu hususta vekil tâyin etmek ticaret işlerindendir. Ortaklık ise ticaret için kurulmuştur.

"Ortaklardan birinin tâyin ettiği vekili diğer ortak azledebilir ilh..." Yani ortaklardan biri ortak olan malları satmak veya satın almak için başka bir kimseyi vekil tâyin etse, diğer ortağı onu vekillikten çıkarabilir. Fakat ortaklardan biri satmış olduğu ortak malın parasını olmak için bir kimseyi vekil tâyin etse diğer ortağı onu vekillikten çıkaramaz. Çünkü ortaklardan birinin sattığı malın parasını diğer ortağı alamaz ve bu hususta mahkemeye müracaatla husûmette bulunamaz.

"Az veya çok paha ile satabilir ilh..." Şârih az veya çok paha ile satmayı kayıdlamıştır, Çünkü satın alma ancak belli fiyatla olur.

Bezzâziye'den naklen Bahır'da zikredilmiştir ki; ortaklardan birinin satmış olduğu mal kendisine - mahkemenin hükmü olmaksızın - geri verilip o da kabul etse câiz olur. Kezâ ortaklardan biri satmış olduğu malın kusurundan dolayı fiyatında indirim yapsa veya fiyatını tecil etse câiz olur. Eğer satmış olduğu malın kusuru olmadığı halde fiyatında indirim yapar veya tecil ederse, kendi hissesinde câiz olur. Kezâ ortaklardan biri satmış olduğu malı hibe etse kendi hissesini hibe etmiş olur.

İki ortaktan biri satmış olduğu malın kusurunu ikrar ederse bu ikrar iki ortak hakkında da muteber olur.

"Peşin veya veresiye olarak ilh..." Ortaklardan biri, elinde ortak para kalmadığı halde para ile mal satın alsa o mal kendisinin olur. Çünkü o mal ortak olarak alınmış olsa, diğer ortağının sermayelerinin artmasına razı olmadığı halde kendisine fazla mal vermesi vâcib kılınmış olur. Eğer alınan mala diğer ortağı razı olursa bu takdirde o mal aralarında ortak olur.

= Ortaklardan biri diğer ortağının izniyle borçlanabilir =

"Seferdeki masraf ilh..." Yani ortaklardan biri ortak mal ile sefere gittiğinden kendi nafakasını, yol parasını, ortak malın kirasını kâr ederse kârdan, kar etmezse sermayeden alır.

METİN

Şirket-i inân ile ortak olan kimse ortağından izinsiz başka bir şahısta ortaklık kurmaya malik olamaz. Rehin vermeye de rehin almaya da ancak ortağının izniyle mâlik olur yahut rehin veren ortak borcu gerektiren alış - verişi kendisi yapmış olursa o zaman rehin verebilir. Artık rehin veren, alış - veriş yapan ortağın kendisi olduğuna göre, rehin verdiğini ve rehin aldığını ikrarı da sahih olur. Köleyi kitâbete kesmeye köleye ticaret için izin vermeye, cariyeyi evlendirmeye mâlik olamaz. Bu hükümlerin hepsi ortaklık inân şirketi olduğuna göredir. Ortaklık mufavaza olursa, ortaklardan her birinin bunları yapması câizdir. Mufavaza ortaklarından biri başka bir kimseyle mufavaza ortaklığını ancak ortağının izniyle kurabilir. Ortağından izinsiz kurarsa şirket-i inân olur.

Şirket-i inan ile şirket-i mufavazada ortaklardan her birinin ortak köleyi evlendirmesi, mal karşılığında olsa bile âzâd etmesi, elbise gibi bir şeyi hibe etmesi, ödünç vermesi ancak acık olarak ortağının izniyle câiz olur. Ortağından izinsiz hibe ederse ortağının hissesinde caiz olmaz. Et, ekmek, meyve gibi şeyleri ortağından izinsiz hibe edebilir.

Sirâc'da zikredilmiştir ki; ortaklardan birisi diğer ortağına "kendi reyinle amel et" dese, bu ortağın her türlü ticaret yapması câizdir. Ancak ödünç vermesi hibe etmesi malı telef edecek bir şey yapması, karşılıksız olarak bir malı başkasına mülk olarak vermesi câiz değildir. Çünkü ortaklık kör etmek için kurulmuştur. Buna göre kâr olmayan şeyde ortaklık kurulmaz.

Şirket-i mufavazada ortaklardan biri, oğlu ve babası gibi lehinde şehâdeti câiz olmayan bir kimseye satış yapsa, sahih olur. Fakat lehinde şehâdeti caiz olmayan bir kimseye borçlu olduğunu ikrar etse, İmam-ı Azam'a göre, bu ikrarı sahih olmaz. Bezzâziye.

Hulasa'da zikredilmiştir ki: İnân ortaklarından birisi "bu cariye fülanın cariyesidir" diye ikrar etse diğer ortağının hissesi hakkında ikrarı câiz olmaz. Ortaklardan biri ortak maldan bir şey satsa, diğer ortağı onun parasını satın olan adamdan alamaz.

Ortaklardan birinin satmış olduğu mal veya vermiş olduğu borç hususunda diğer ortağı mahkemeye müracaatla husûmette bulunamaz.

= Ortağı veya müvekkili öldükten sonra olsa bile "malı vermiştim" diye iddia eden kimsenin sözünün kabul edilmesi beyanında =

Mufavaza veya inân ortaklarından her biri, ortak mal hakkında emindir. Bundan dolayı kârın, zararın mikdarında, sermayenin hepsinin veya bir kısmının telef olmasında, sermayeyi veya kârı diğer ortağına vermiş olduğunu iddia ettiğinde -hatta diğer ortağı öldükten sonra ona sermayeyi veya kârı vermiş olduğunu iddia etse bile- yeminiyle beraber sözü kabul olunur. Nitekim Bahır sahibi Valvalciyye'nin vekâlet bahsinde zikredilen ile istidlalederek demiştir ki: Bir kimse istinâfına (yeniden başlamaya) mâlik olmadığı bir şeyi naklederse bakılır: Eğer bundan maksadı başkası üzerine bir şey ödemeyi vâcib kılmak olursa bu sözünde tasdik edilmez. Eğer kendisinden bir şeyin ödenmesini kaldırmak olursa bu sözünde tasdik edilir. Bu kaide ezberlenip zaptedilmelidir.

Ortaklardan biri kendi teaddî ve taksiriyle sermayeyi telef ederse diğer ortağının hissesini öder. Ortak mal elinde emânettir. Taksîr olmadan telef olursa ödemez, taksîriyle telef olursa öder.

Hâniyye'de zikredilmiştir ki; ortaklığı mekânla kayıdlamak sahihtir. Bundan dolayı ortaklardan biri diğer ortağına "Hârzem'i geçme" deyip o da geçmekle ortak mal telef olsa, ortağının hissesini öder.

Eşbâh'da zikredilmiştir ki; iki ortaktan birisi diğer ortağını "filan şehirden çıkma ve veresiye mal satma" diye yasaklasa câiz olur. Eğer bu hususda ortağını dinlemeyip inal telef olursa, ortağının hissesini öder. Nitekim inân veya mufavaza ortaklarından biri diğer ortağının hissesini ne yaptığını, nereye bıraktığını ve ne olduğunu kimseye bildirmeden ölse mezhebin muhtar olan kavline göre ortağının hissesi terekesinden alınır. Bu kavle muhâlif olan kavil galattır. Nitekim Haniyye'nin vakıf bahsinde zikredilmiştir. Bu bahis emânet faslında gelecektir. Eşbâh sahibi emânet bahsinde galat olan kavli zikretmiştir.

Furü: Muhit sahibi: "Bana "İki ortaktan birisi diğer ortağını veresiye satmaktan men edip o da muhalefet ederek veresiye satsa, bunun hükmü nedir?" diye soruldu. Ben de: "Kendi hissesinde satış geçerli diğer ortağının hissesinde satış durdurulur. Eğer diğer ortağı satışa izin verirse kâr aralarında ortak olur, izin vermezse onun hissesi hakkındaki satış bâtıl olur." diye cevap verdim." demiştir.

Yine Mühit sahibi: "Bana "iki ortaktan birisi diğer ortağını "filan şehirden ortak malımızı çıkartma" diye menetse, o da dinlemeyip çıkarır ve kâr ederse bu kârın hükmü nedir?" diye soruldu. Ben de: "Bu dinlemeyen ortak diğer ortağının hissesini izinsiz çıkartmakla gasbetmiş olacağından lâyık ve münasip olan kârın aralarında anlaştıkları şarta göre taksım edilmemesidir, diye cevap verdim." demiştir. Bu cevab ortaklığın bozulduğunu ifade eder. Nehir.

Yine Mühit'te zikredilmiştir ki; ortak mal ortaklardan her birinin elinde emânettir. Bundan dolayı Kâariu'l-Hidâye'ye: "İki ortaktan biri diğer ortağından hesap sorsa bunun hükmü nedir?" diye sorulmuş; o da: "Tafsilâtlı olarak hesap vermesi için zorlanamaz." diye cevab vermiştir.

Müzârib, vasi, mutevelli de ortak gibidirler. Bunlardan da tafsilatlı olarak hesap sorulmaz. Nehir.

Zamanımızdaki kadıların hesab sormaktan maksadı harama ulaşmaktır.

İZAH

"Başka bir şahısla ortaklık kurmaya mâlik olamaz ilh..." Hâniyye'de zikredilmiştir ki; iki ortaktan birisi başka bir şahısla şirket-i inân kurup bu üçüncü ortak satın aldığı maldan kâr elde ederse, bu kârın yarısı kendisinin, yarısı da diğer iki ortağın olur. Ortaklık kurmayan ortak satın aldığı maldan kâr elde ederse, bu kâr kendisiyle ortağının olur. Üçüncü ortağa bir şey verilmez.

"Rehin vermeye de, rehin olmaya da ancak ortağının izniyle mâlik olur ilh..." Fetih'te zikredilmiştir ki; ortaklardan biri diğer ortağından izinsiz ortak malı, üzerlerinde olan borca karşılık rehin verse câiz olmaz. Eğer rehin verdiği mal helâk olursa öder. Alacaklarına karşılık rehin alsa, yine ortağı hakkında caiz olmaz. Rehin aldığı şey telef olup rehinin kıymeti ile alacakları müsavî olursa, rehin olanın hissesi gitmiş olur. Diğer ortak muhayyer olup dilerse alacaktaki hissesini borçlu kimseden alır. Borçlu kimse de rehin verdiği malının kıymetinin yarısını rehin alan ortaktan alır. Dilerse rehin olan ortağına alacaktaki hissesini ödettirir. Çünkü rehin olan ortağı alacaklarına karşılık rehin almakla alacaklarını almış gibidir.

"Artık rehin veren alış veriş yapan ortağın kendisi olduğuna göre ilh..." Alış - veriş yapmayan ortak rehin verdiğini veya rehin aldığını ikrar etse yahut iki ortak beraber alış-veriş yaptığı halde birisi rehin verdiğini veya rehin aldığını ikrar etse, diğer ortağının hissesinde ikrarı câiz olmaz. Kendi hissesinde câiz olup olmamasından ihtilaf vardır. Ortaklık bozulduktan sonra ortaklardan birisi, rehin verdiğini veya rehin aldığını ikrar edip diğer ortağı onu yalanlasa, ikrarı sahih olmaz. Tatarhâniyye.

"Köleyi kitâbete kesmeye ilh..." Yani ortaklardan biri diğer ortağından izinsiz ortak köleyi kitâbete kesemez. Çünkü köleyi kitâbete kesmek tüccarların âdetinden değildir. Bahır.

"Bunları yapması ilh..." Yani ortaklık mufavaza olursa, ortaklardan her biri diğer ortağından izinsiz başkasıyla ortaklık kurabilir. Rehin verip rehin alabilir. köleyi kitâbete kesebilir, köleye ticaret yapması için izin verebilir.

"Elbise gibi şeyi hibe etmesi ilh..." Yani ortaklardan biri ortak olan maldan elbise gibi bir şeyi hibe edemez. Bundan satmış olduğu malın parasını hibe etmesi istisna edilmiştir

Zahiriyye'den naklen Bahır'da zikredilmiştir ki mufavaza ortaklarından birisi ortak olan bir malı sattıktan sonra parasını satın alana hibe etse veya satın olanı parasından ibra else câiz olur. İmam Ebû Yusuf'a göre caiz olmaz. Satış yapmayan ortak hibe etse ittifakla kendi hissesinde câiz olur.

Ben derim ki: Satış yapan ortak sattığı malın parasını satın alana hibe ederse, diğer ortağının hissesini öder. Nitekim satışa vekil olan kimse sattığı malın parasını satın alana hibe ettiğinde mal sahibine parasını öder.

Velhâsıl: Ortaklardan birisi, elbise gibi yenilecek cinsten olmayan ortak bir malı hibe edemez; eğer hibe ettiği ortak malda bölünmesi ve hibe edilen kimseye teslim edilmesi gibi hibenin şartı bulunursa, kendi hissesinde câiz olur. Hibe ettiği şey et, ekmek ve meyve gibi yenilecek cinsten olursa ortağının sehminde de câiz olur.

"Ödünç vermesi ilh..." Yani ortaklardan birisi diğer ortağının açık olarak izni olmadıkça ortak malı ödünç veremez. Hatta ortaklardan biri diğerine "reyinle amel et" dese, bu ifade açık izin sayılmaz.

"Sırâc'da zikredilmiştir ki ilh..." Sirâc'da zikredildiği gibi Bezzaziye'den naklen Bahır'da da zikredilmiştir ki; ortaklardan her biri diğerine "kendi reyinle amel et, dilediğini yap" dese, ortaklardan her biri ticarette yapılması lâzım olan şeyleri yapabilir. Şöyle ki: Ortak malı, ortak olan borca karşılık rehin verebilir. Ortak alacağa karşılık rehin olabilir. Ortak mal ile sefere gidebilir. Ortak malı kendi malıyla karıştırabilir ve başka bir kimseyle ortaklık kurabilir. Fakat diğer ortağının açık olarak izni olmadıkça ortağa ait olan bir malı hibe etmesi, ödünç vermesi, telef edecek bir şey yapması, karşılıksız olarak başkasına mülk vermesi câiz olmaz.

"Fakat lehinde şehadeti caiz olmayan bir kimseye borçlu olduğunu ikrar etse, İmam-ı Azam'a göre bu ikrarı sahih olmaz ilh..." Eğer lehinde şehâdeti caiz olan bir kimseye borçlu olduğunu ikrar ederse, bu ikrarı sahih olur. Nitekim yukarıda geçmiştir.

Hâniyye'de zikredilmiştir ki; şirket-i inân ortaklarından birisi kendi ticaretlerinde olan bir borcu ikrar edip diğer ortağı inkâr ederse bakılır: Eğer alış - verişi kendisinin yaptığını ikrar edip meselâ: "Ben fülan kimseden şu kadar meblağa bir köle salın aldım" derse, borcun hepsi kendisine lazım gelir. Eğer "ikimiz satın aldık" derse kendisine borcun yarısı lâzım gelir. "Diğer ortağım satın aldı" dese, kendisine hiç bir şey lâzım gelmez. Şirket-i mufavaza böyle değildir. Bunda ortaklardan birine lazım gelen borç diğer ortağına da lâzım gelir. Fetih'de de böyle zikredilmiştir.

Velhâsıl: İnân ortaklarından biri ticaretlerinde olan borcu ikrar edip diğeri inkâr etse yukarıda tafsilâtlı olarak anlatıldığı üzere borç kendisine lâzım gelir; diğer ortağına lâzım gelmez. Ama mufavaza ortaklarından birisi ticaretlerinde olan bir borcu ikrâr edip diğeri inkar etse, borç ikisine de lâzım gelir. Nitekim fürû bahsinde gelecektir ki; iki ortaktan birisi "şu bin lirayı borç aldım" dese, sözü kabul edilir. Çünkü bin lira elindedir.

"Diğer ortağı onun parasını satın alan adamdan alamaz ilh." Bundan anlaşılmıştır ki; satın alan kimse, satın aldığı malın parasını diğer ortağa vermeyebilir. Eğer verirse, onun hissesinden beri olur, malı satanın hissesinden beri olmuş olmaz.

Kezâ malı satmayan ortak satılan malın parasını tecil edemez. İki ortak birlikte ortak bir malı satsalar, İmam-ı Azam'a göre, bunlardan hiç birisinin satılan malın parasını tecil etmesi câiz olmaz. İmameyn'e göre, tecil eden kendi hissesinde tecil etmiş olur.

İki ortaktan birisi satış yapıp satılan malın parasını tecil etse, İmam-ı Azam ile İmam Muhammed'e göre, bu tecil ikisinin hissesinde de câiz olur. İmam Ebû Yusuf'a göre, yalnız kendisinin hissesinde câiz olur.

"Kârın, zararın mikdarında ilh..."

= Ortaklardan birinin, kârın mikdarını ikrâr ettikten sonra hata ettiğini iddia etmesi =

Ortaklardan biri kârın mikdarını ikrar ettikten sonra bunda hata ettiğini iddia etse, sözü kabul edilmez. Ebussûud Efendi, Eşbâh'ın ikrar bahsinden böyle nakletmiştir. T.

Ben derim ki: Zahidi'nin Hâvi'sinde zikredilmiştir ki; ortaklardan biri "on dirhem kar ettim" dedikten sonra "hayır üç dirhem kâr ettim" dese, kendisine on dirhem kâr etmediğine dâir yemin ettirilir. Bundan anlaşılmıştır ki; ortaklardan biri "şu kadar kör ettim" dese sözü yeminiyle kabul edilir. Fakat Eşbâh'da zikredilen daha doğrudur. Çünkü ortak kârın mikdarı hususunda ilk söylemiş olduğu sözünden dönmekle çelişkiye düşmüş olacağından ikinci sözü kabul edilmez. Eşbâh'da zikredilen Hâkim'in Kafi'sine nisbet edilmiştir. Mezhebin muhtar olan kavli budur. Buna Hâvî'de zikredilen muarıza edemez.

"Valvalciyyenin vekalet bahsinde ilh..." Valvalciyye'nin ibaresi şöyledir: Bir kimse emanet malını alması için bir şahsı vekil tâyin ettikten sonra ölse, vekil "onun hayatında emanet malı aldım fakat mal telef oldu" yahut "malı kendisine vermiştim" deyip ölen kimsenin vârisleri inkâr etse, vekilin sözü tasdik edilir. Bir kimse borçlusundan alacağını alması için bir şahsı vekil tâyin ettikten sonra ölse vekil "onun hayatında alacağı aldım fakat alacak telef oldu" yahut "alacağı alıp kendisine verdim" deyip ölen kimsenin varisleri inkâr etse, vekilin sözü tasdik edilmez. Çünkü vekil iki yerde de istinâfına (yeniden başlamaya) mâlik olmadığı bir şeyi nakletmiştir. Fakat bir kimse istinâfına mâlîk olmadığı bir şeyi naklederse bakılır: Eğer bundan maksadı başkası üzerine bir şey ödemeyi vâcib kılmak olursa bu sözünde tasdîk edilmez. Eğer kendisinden bir şeyin ödenmesini kaldırmak olursa, bu sözünde tasdik edilir. Emâneti almaya vekil olan şahıs kendisinden bir şeyin ödenmesini kaldırmayı naklettiği için tasdik edilir. Bir alacağı almaya vekil olan şahıs ise ölen kimse üzerine bir şey ödemenin yani alınanın mislinin ödenmesinin vacib olduğunu naklettiği için tasdik edilmez.

Ben derim ki: Alacağı almaya vekil olan şahıs "borçludan alacağı aldım, fakat benim yanımda telef oldu" yahut "alacağı alıp ölmeden önce müvekkilime vermiştim" dese borçlunun borçtan kurtulmasına nispetle vekilin bu sözü tasdik edilmez. Çünkü bunda ölü üzerine ödemeyi ilzam vardır. Zira borçlar misliyle ödenir. Bundan dolayı borçlu için alacaklının zimmetinde, alacaklının borçlunun zimmetinde sâbit olanın misli sâbit olur da olacaklı ile verecekli ödeşmiş olur. Ama vekilin kendisine nispetle sözü tasdik edilir. Çünkü vekil emniyetlidir. Müvekkilinin ölmesiyle her ne kadarvekâleti bâtıl olmuş ise de emniyetli olması kalkmamıştır. Bundan dolayı alıp yanında telef olan malı ödemez, borçlu da ona rucu edemez.

"Bir kimse istinafına (yeniden başlamaya) mâlik olmadığı bir şeyi naklederse ilh..." Vekil burada müvekkilin hayatında emânet malı veya alacağı almış olduğunu nakletmiştir. Bunları müvekkilinin hayatında olmayıp müvekkil öldükten sonra almak istese alamaz. Çünkü müvekkilinin ölmesiyle vekâletten azlolunmuştur.

"Kimseye bildirmeden ölse ilh..." Zâhidi'nin Hâvi'sinde zikredilmiştir ki; ortaklardan biri elinde bulunan ortak mallardan aynı veya insanlar üzerindeki alacağı açıklamadan ölse, diğer ortağının hissesi terekesinden alınır. Diğer emanet mallar da böyledir. Ölenin vârisi, ortak malın nerede olduğunu bilirse, diğer ortağın hissesi terekeden alınmaz. Vâris bildiğini iddia edip diğer ortak inkâr ederse bakılır: Eğer varis "ortak mal şu kadar idi telef oldu" diye açıklarsa tasdik edilir. Nitekim inşaallah emânet bahsinde gelecektir.

"Bu kavle muhâlif olan kavil galattır ilh..."Yani terekesinden alınmaz diyen kavil galattır, doğru değildir.

"Bu bahis emânet bahsinde gelecektir ilh..." Emânet bahsinde zikredilecektir ki; yirmiye yakın yerde emânetçi yanında bulunan emânet malı ne yaptığını, nereye bıraktığını ve ne olduğunu kimseye bildirmeden ölse terekesinden alınır.

"Diğer ortağının hissesini izinsiz çıkartmakla gasbetmiş olacağından ilh..." Bu ifade söz götürür.

Cevhere'nin müzarebe bahsinde zikredilmiştir ki; mal sahibi muzaribinin alış veriş yapması için muayyen bir şehir veya muayyen mallar tahsis etse, müzaribin o şehirden çıkması veya o mallardan başka mallarla alış - veriş yapması caiz olmaz. Eğer o şehirden başka şehire gider veya malı o şehirden çıkaran birisine verirse o mal ile o şehrin veya malı o şehirden çıkaran birisine verirse, o mal ile o şehrin haricinde bir şey satın almadıkça mücerred o malı o şehirden çıkartmakla ödemesi lâzım gelmez. Bundan dolayı o malı o şehirden çıkarıp alış - veriş yapmadan önce mal telef olursa ödemesi lâzım gelmez.

Kezâ o malı aynı şehire geri getirse, müzârebe eski şarta göre devam eder. Eğer aynı şehire dönmeden önce o mal ile bir şey satın alırsa, mal sahibine muhalefet ettiği için o malı öder; satın aldığı şey de kendisinin olur. Çünkü müzârib mal sahibinin izni olmaksızın tasarrufta bulunmuştur. Bundan dolayı kârı da zararı da kendisine aid olur. İmam-ı Azam'la İmam Muhammed'e göre; bu kar temiz olmaz. İmam Ebû Yusuf'a göre, temiz olur. O malın bir kısmıyla bir şey satın alıp diğer kısmını aynı şehire geri getirse, kendisiyle mal satın aldığı mikdarı öder, geri getirdiği mikdarı ödemez.

"Bu cevap ortaklığın bozulduğunu ifade eder ilh..." Yani iki ortaktan birisi diğer ortağını "fülan şehirden ortak malımızı çıkarma" dediği halde diğer ortağı dinlemeyip ortak malı o şehirden çıkarır ve kâr ederse, diğerinin hissesini gasbetmiş olacağından kâr aralarında onlaştıkları şarta göre taksim edilmeyip kendisinin olur. O şehirden ortak malı çıkarıp alış - verişte bulunursa diğer ortağının hissesini gasbetmiş olur. Alış - verişte bulunmayıp aynı şehire geri dönerse, ortaklık asil hali üzere devam eder. Nitekim yukarıda geçmiştir.

"Diye cevap vermiştir ilh..." Kaariu'l-Hidâye. "Kârın veya zararın mikdarını beyan etmede ortağın veya müzaribin sözü yeminiyle kabul edilir. Bunları tafsilâtlı olarak beyan etmesi lâzım gelmez. Ortaklardan biri, sermayenin hepsini veya bir kısmının telef olduğunu yahut sermayeyi veya kârı diğer ortağına verdiğini iddia etse sözü yeminiyle kabul edilir." demiştir.

= Ortaklardan biri kapalı olarak diğer ortağının hıyanetlikte bulunduğunu iddia etse =

Ben derim ki: Ortaklardan biri kapalı olarak diğer ortağının hıyanetlikte bulunduğunu iddia etse yani hıyanetliğin mikdarını beyan etmese, Eşbâh'ın kaza bahsinde: "Hıyanetlikle ittiham edilen ortağa yemin ettirilmez." diye zikredilmiştir. Hamevi Kaariu'l-Hidâye'den: "Her ne kadar hıyanetliğin mikdarı beyan edilmese bile hıyanetlikle ittiham edilen ortağa yemin ettirilir. Eğer yemin etmekten çekinirse kendisine yemin etmekten çekindiği mikdarı beyan etmesi lâzım gelir." diye naklettikten sonra şöyle devam etmiştir: Bilindiği gibi Kaariü'l-Hidâye'nin fetvası nakle istinad etmediğinden Hâniyye'den naklen Eşbâh'da zikredilene muaraza edemez.

"Müzarib, vasi, mütevelli de ortak gibidirler ilh..." Şârih Kınye'den naklen Vakıf Bahsinde zikredecektir ki; mütevellinin her sene hesab vermesi lâzım gelmez. Mütevelli emniyetli bir kimse olarak bilinirse, kadı ona kısa olarak hesab sorar. Müttehem olursa, kadı onu irâdı birer birer beyan etmeye cebreder. Onu hapsetmez, fakat tehdit eder, icabında yemin ettirir. Bundan anlaşılmıştır ki; ortak, müzarib ve vasî hakkında da aynı hüküm câridir.

"Harama ulaşmaktır ilh..." Hakimin yalnız hesaba bakması için ücret alması câiz değildir. Çünkü bu onun üzerine vâcibdir. Fakat yazı yazması veya taksim yapması için ecr-i misil alırsa câiz olur. Nitekim Bahır'ın vakıf bahsinde böyle zikredilmiştir.

İZAH

"Şirket-i amâl ve şirket-i ebdan da denilir ilh..."Çünkü bu ortakların işleri çok defa bedenleriyle olur.

"İki sanatkârın başkalarından iş kabul etmek ilh..." Musannıf bu ifadeyle "iki kimsenin işi kabul etmeden önce şirket kurmalarının şart olduğuna" işaret etmek istemiştir. Çünkü fürû' bahsinden önce gelecektir ki; üç kişi şirket kurmadan bir iş kabul edip bunlardan birisi o işi yapsa kendisine ücretin üçte biri verilir, diğer ikisine bir şey verilmez, şirket-i akidden maksat iş kabul edip bu işi yapmak üzere kurulan ortaklıktır.

Kınye'den naklen Bahır'da zikredilmiştir ki; üç hammal, biri çuvalı doldurmak, ikincisi çuvalın ağzını tutmak, üçüncüsü çuvalı sahibinin evine kadar taşımak ve ücret aralarında müsavî olmak üzere şirket kursalar, bu şirket fâsiddir. Bunun fâsid olması bu şartlardan dolayıdır. Çünkü hammallarhem işi kabul etmek ve hem de işi yapmak üzere şirket kursalar sahih olur. Burada ise işi kabul etmek zikredilmeyip yalnız her birinin yapacağı iş zikredilmiştir. İşi hepsinin beraber kabul etmesi şart değildir.

İki kişiden birisi işi kabul edip diğeri işi yapmak ve elde edilen kazanç aralarında yarı yarıya ortak olmak üzere şirket kursalar yahut iki terziden birisi kumaşı kabul ile kesip biçmek, diğeri de dikmek ve elde edilen kazanç oralarında yarı yarıya taksim olunmak üzere şirket kursalar, câiz olur. Yalnız "iş yapması şart kılınan ortak da iş kabul edebilir. Eğer iş yapması şart kılınan ortağın iş kabul etmemesi şart kılınsa, bu ortaklık câiz olmaz.

Ben derim ki: İki ortaktan birinin işi kabul etmemesi şart kılınmamalıdır. Fakat her birinin işi kabul etmesinin veya her ikisinin işi yapmasının açık olarak söylenmesi şart değildir. Çünkü birinin işi kabul etmemesi şart kılınmaksızın birisi işi kabul etmek, diğeri de işi yapmak üzere şirket kursalar, her birinin hem işi kabul etmesi hem de, İşi yapması caiz olur. Zira bu ortaklardan her biri işi kabul etmede diğer ortağının vekili olur. Eğer iş yapması şart kılınan ortağın iş kabul etmemesi şart kılınırsa bu ortaklık câiz olmaz. Çünkü iş kabul etmemesi şart kılınan ortaktan vekâlet nefyedilmiş olur.

Dükkân birinin, âlet ve edevât da diğerinin olarak iki kimse iş kabul etmek üzere ortaklık kursalar sahih olur. Fakat birîsinin yalnız dükkanı yahut âlet ve edevatı bulunup iş diğeri tarafından yapılmak üzere şirket kursalar, fâsid olur. O halde kazanç yalnız çalışana aid olup diğeri dükkânının yahut alet ve edevâtının ecr-i mislini alır.

"Fakat ücrete müstehik olabilmeleri için kabul ettikleri işlerin helâl olması şarttır ilh..." Haram olan bir işi kabul etmek üzere ortaklık kursalar sahih olmaz. Bilindiği üzere haram olan bir işi yapmakla ücrete müstehik olunmaz. Bezzaziye.

"Müftabih olan kavle göre ilh..." Bu, müteahhirin âlimlerinin kavlidir. Bunlara göre Kur'an öğretmek, ezan okumak ve imamlık yapmak için ücret almak caizdir.

"Ama tellâlların ilh..." İş kabul etmede ve işi yapmada ortak olmak üzere hamamcıların şirket kurmaları sahihtir. Meselâ: iki hammal bir yükün taşınmasını kabul edip bunu yüklenerek sırtlarında götürseler aldıkları ücreti aralarında yarı yarıya taksim ederler. Fakat yalnız iş yapmada ortak olmak üzere hammalların şirket kurmaları fâsiddir. Çünkü şirket-i amâlde, asıl olan işi kabul etmektir. Bunda ise işi kabul etmek bulunmamıştır.

Bir kimse vakit tâyin etmeksizin alış verişinde tellâllık yapsın diye bir şahsı kiralasa fâsid olur. Çünkü çalışma müddeti beyan edilmemiştir.

"Şarkıcıların ilh..." Şarkıcıların şirket kurmaları caiz değildir. Çünkü şarkı söylemek haramdır. H.

"Hüküm şâhidlerinin ilh..." Hüküm şahidlerin şirket kurmaları câiz değildir. Çünkü şahidlik yapmak için ücret almak sahih değildir.

"Hâfızların ilh..." Meclislerde ve ölüler için yapılan mâtemlerde yüksek ses ve teganni ile Kur'ân okuyan hâfızların şirket kurmaları caiz değildir. Çünkü bunda Kur'an-ı Kerim'i okumak için ücret almak vardır. Bu ise câiz değildir. Müteahhirin âlimleri yalnız Kur'ân-ı Kerim'i öğretmek için ücret alınması câiz görmüşlerdir. Nitekim inşaallah icâre bahsinde gelecektir.

"Vâizlerin ilh..." Vaazları sebebiyle kendileri için hasıl olan şeyde vâizlerin şirket kurmaları sahih değildir. Çünkü vaaz etmek onların üzerine lazım değildir.