REDDU'L-MUHTAR..KİTABU'L HAVALE (HAVALE BAHSİ) BİRİNCİ BÖLÜM

KİTABU'L HAVALE (HAVALE BAHSİ)

BİRİNCİ BÖLÜM

METİN

Havale lügatta nakletmek demektir. Fıkıh ıstılahında ise, borcu, havale edenin zimmetinden havaleyi kabul edenin zimmetine nakletmekten ibarettir. Bu havale yapanın zimmetinden borcu düşürür mü, düşürmez mi? Doğru olan görüşün cevabına göre, düşürür. Fetih.

Bu babta borçlu olana ve borcunu başkasına havale edene muhil, alacağı başkasının zimmetine intikal edene muhtal, muhtalunleh, muhal muhalinleh, denir. Fetih'de beyan edildiğine göre beşinci

olarakta bu kimseye havil denir.

Havaleyi kabul edene, borcu başkasının zimmetinden kendi zimmetine aktarana muhtalunaleyh

veya muhalûnaleyh denir. Alacağı başkasının zimmetine aktarılanla borcu kendi zimmetine aktaran

arasında kelime farkı sonlarına getirilen ek iledir. Bazan bu ek alacaklı olan kişiye ait olan

isimlerden hazfedilebilir. Havale edilen borca muhalunbih denir.

Havalenin sahih olmasının şartı, bunların tümünün razı olmalarıdır. Bunda ihtilaf yoktur. Ancak

borcu havale eden muhil dediğimiz kişi de ihtilaf vardır. Benimsenen görüşe göre onun rızası şart

olmamaktadır. Bu da Mevahib isimli eserden naklen Şurunbullaliye'de beyan edilmektedir.

İbn-i Kemal der ki; «İmamı Kuduri onun rızasını da şart koşmuştur. Zira borcu kendi zimmetine

aktaran kişinin daha sonra buna rücu edebilmesi için bu şarttır.»

Rivayet konusunda ihtilaf yoktur. Ancak Ekmel isimli fakih bu konuya daha da açıklık getirerek,

«Eğer havale aktı muhil dediğimiz havale edenden başlıyor ise rızası şarttır. Zira bu bir zarurettir.

Eğer ondan başlamıyor ise şart değildir.» demiştir. Buradaki razı olmadan maksat havaleyi kabul

etmek demektir. Çünkü havalenin yapıldığı mecliste kabul edilmesi, havale aktinin intikad

etmesinin şartıdır. Bedai'den naklen Bahır'da bu şekilde zikredilmiştir. Ancak Dürer isimli eserde,

«Havalenin intikadı için kabul şartı, ancak alacağı havale edilenin veya vekilinin kabulüdür.

Diğerlerinin mecliste hazır olmaları şart değil, razı olmaları yeterlidir.» denilmiştir. Musannıf da bu

görüşü benimsemiştir.

Havale akti, miktarı bilinen borçlarda sahihtir. Ayin dediğimiz mücessem mallarda ise sahih

değildir. Cevhere isimli eserde, «Hukukta da sahih değildir» denilmiştir. Buna göre harbe iştirak

eden gazinin ganimetteki alacağını ve buradaki hakkını başkasına havale yoluyla devretmesi sahih

değildir. Yine vakıfta belirli bir hissesi olan (alacaklı olan) kişinin hakkını vakıf nazırından almak

üzere başkasına havale etmesi sahih olmamaktadır. Nehir.

Bu son eserin müellifi iki yaprak sonra, «Bunun mutlaka havale dediğimiz havalede sahih olmadığı

acıktır. bellidir. Ama mukayyet havalede ise durum değişiktir.» demektedir. Onu da Bahır sahibi

şöyle izah etmektedir: «Eğer vakıf malı, vakıf mütevellisinin elinde ise, başkasnın elinde olan

emanet mala havale yapıldığı gibi burda da havalenin yapılması sahihtir. Eğer elinde değilse, sahih

olmaz, çünkü havale mutalebedir.» Buna göre ganimette olan hakkın havale edilmesi de sahihtir.

Benim bu konuda tereddütlerim vardır. Borcu zimmetinden başka bir zimmete havale eden kişi,

hem borçtan ve hem de o borcun mutalebesinden beri olmuş olur. Bu da havalenin alacaklı

tarafından havale meclisinde kabul etmesine bağlıdır.

İZAH

Havale ve kefalet akidleri borçlu olan kişinin zimmetindeki borcun tahsil edilmesi ile ilgili garanti

olması bakımından birer iltizam akdidir. Ancak havale akdi, ilerde de geleceği gibi, şartlı olarak asil

borçlunun ibrasını tazammun etmesi bakımından kefaletten farklıdır. Buna göre havale akdi

mürekkep, kefalet akdi müfret mesabesindedir. Onun içinde kefalet akdi öne alınmış, havale daha

sonraya bırakılmıştır. Nehir.

«Havale lugatta nakletmek demektir ilh...» Bu borcun veya belirli mücessem bir aynın nakli de

olabilir. Muğrip isimli lugat kitabına göre havalenin terkibi zail olmaya ve nakletmeye delalet eder.

Tahvil de bu kabildendir. Çünkü tahvil bir şeyi bir yerden diğer bir yere nakletmektir. Fetih.

«Fıkıh ıstılahında ise borcun naklinden ibarettir ilh...» Yani hem borcu, hem de bunun gereği

mutalebeyi birlikte muhilden muhalialeyhe nakletmektir. Diğer bir rivayete göre yalnız mutalebeyi

nakletmeden ibarettir. İmamı Zeylai birinci görüşü Ebu Yusuf'a, ikincisini de İmam Muhammed'e

nisbet etmiştir.

Birinci görüşün delili icma ile kabul edilen şu husustur: Alacaklı, borcu zimmetine alan

muhalualeyh dediğimiz kişiyi borçtan ibra etse veya borcu ona hibe etse sahih, muhil dediğimiz

havale edeni ibra etse veya ona hibe etse sahih değildir. Mecma isimli eserde İmam Muhammedin

ikinci şıkka katılmadığı hikaye edilmektedir.

İkinci görüşün, yani yalnız mutalebeyi nakilden ibarettir diyen diğer görüşün delili de yine icma ile

kabul edilen şu husustur:

Esas borçlu, yani zimmetinden borcu başkasının zimmetine havale eden kişi, havaleyi kabul eden o

borcu henüz ödemeden, alacaklıya ödeyecek olursa teberru yapmış olmaz ve alacaklı da bunu

kabule mecburdur. Ve yine alacaklı borcu üzerine olan kişiyi havale borcundan ibra etse onun

ibrayı kabul etmemesi ile ibra geri çevrilmiş olmaz. Ama borcu ona hibe edecek olur o da kabul

etmeyecek olursa bu hibe akdi geri çevrilmiş olur. Bu da aynen kefalet babında alacaklının kefili

ibra etmesi veya ona borcu hibe etmesi durumuna benzemektedir. Eğer borç havale edenin

zimmetinden havaleyi alan kişinin zimmetine tamamen intikal etmiş olsaydı, ibra hükmü ile hibenin

hükmü değişmemesi gerekirdi. Ayrıca alacaklı, borcu zimmetine alan kişiyi ibra ettiği taktirde,

borcu havale edene o kimsenin rücu hakkı olmazdı. Hatta bu isteğe binaende olsa böyledir. Aynen

kefalette olduğu gibi. Ama ibra etmez, borcu ona hibe edecek olursa, havale edenin kendisinde bir

alacağı yok ise, hibeyi kabul etmesi nedeniyle havale edene rücu hakkı sabit olur. Meselenin

devamı ve tamamı Bahır isimli eserde mevcuttur.

Bundan da anlaşılan yukardaki iki görüşün bu meselelerde ittifak halinde olduğudur. İbni Nüceym

Bahır isimli eserinde iki görüşün ittifakını belirten şu aşağıdaki meseleleri de zikretmiştir: Mesela

havaleyi kabul eden kişinin iflas etmesiyle borcun tekrar havale edene dönmesi, havale eden kişi

borcu ödemek istese alacaklının ondan bunu kabule mecbur edilmesi, ölümünden sonra alacaklı

borcu kabzetmemiş ise borcun havale edenin alacakları arasında teslim edilmesi, havale edilen

kişinin esas olacaklı tarafından ibra edilip kabul edilmediği taktirde ibranın sahih olmaması,

alacaklı olan kişinin borcu havale edeni havale edilen kişiden borcu kabzetmek üzere vekil tayin

etmesinin sahih olmaması, alacaklı olan kişinin havaleyi kabul edene borcu hibe etmesi halinde

havale edene rücu hakkının sabit olması, fesih ile havalenin fesh olması. müşteri borcunu satıcıya

ödemeyip başka birine havale etmesi halinde dahi satıcının sattığı malı hapsetme hakkının

düşmemesi ve alacaklı kişinin borcu havale eden kişiye ait bir malı rehin alması ve havale

yapılmasına rağmen bu rehinde hapis hakkının devam etmesi. Bütün bunlar iki görüşün birleştiği

meseleler olmaktadır.

Yalnız şu meselede havale eden satıcı olur, havaleyi müşteriye yaparsa veya malı rehin alan rehin

bırakana havale yapacak olursa, bu durumda satılan malın ve rehin bırakılan malın hapsedilmesi

caiz olmaz. Çünkü mutalebe hakkı düşmüş bulunmaktadır.

Bütün bu meseleler, havalenin borcu nakletmek olduğuna ters düşüyor. Ancak şu denebilir. Havale

bazı hükümlerde havaleyi kabul edenin iflasına kadar borcun tecili ve o zamana kadar yalnız

mutalebenin nakli olur. Diğer bazı hükümlerde ise borcun nakliyle beraber ibra olarak kabul edilir.

Bu da borcun bir zimmetten diğer bir zimmete nakli sayılır. Meselelerin delilleri Bahır isimli eserde

zikredilmiştir. Fetava-i Hamidiye isimli eserde Karüûl Hidayeye ait fetva kitabından nakledilen bir

kavle göre, alacaklı bir başkasını kendisine borçlu olan birine havale etse ve bu borcun kefili de

olsa borçlu olan kişi havale edenin borcundan beri olduğu gibi kefilde beri olmuş olur. Dolayısıyla

havaleyi kabul eden esas alacaklı borcu borçludan alır, kefilden alamaz. Çünkü kefil onun için bir

şeyi zamin olmamıştır, ancak şu kadar var ki onun bu beraeti belirli bir süreye kadardır, yani şartlı

beraettir. Yine malı rehin alan kişi, alacağını olmak üzere malı rehin bırakan kişiye bir başkasını

havale etse, rehini elinde tutma ve hapsetme hakkı sona erer ve havaleyi kabul eden yeni alacaklıya

bu rehin intikal etmez.

Bu meselede rehini alan kişi bizzat havaleyi yapan kişidir. Yukardakinde ise esas alacaklı olan

kişidir. Bununla da iki mesele arasındaki fark ortaya çıkmış olur. Bezzaziye isimli eserde kefalet

meselesinde kefil, alacaklıyı başka birine havale etse, alacaklının da bu havaleyi kabul etmesiyle

hem kefil hem de esas borçlu olan asil ibra edilmiş olurlar. Ancak burada bir istisna var, o da,

alacaklı olan kişi havale yapılırken yalnız kefilin beraetini şart koşarsa bu durumda yalnız kefil ibra

edilmiş olur, esas borçlu ibra edilmiş olmaz.

«Alacaklı olana ve muhtal ve muhtalunileh denir ilh...» Yani fıkıh ıstılahında bu kimseye alacaklı

dendiği gibi muhtal yani lehine havale yapılan ve yine aynı manya gelen muhtalı-leyh, muhal ve

muhalûleh denir. Dürer. Ancak lugat kitaplarında bunun hilafına rastlanmaktadır. Bunun için de

Miraç isimli eserde, «Fukahanın alacaklı olan kişiye muhtal yerine muhtaiulleyh demeleri lâgıvdır.

Çünkü bu eke ihtiyaç yoktur.» denilmektedir. Fetih isimli eserde ise bu anlamda bazı eklerle mesele

açıklanmıştır.

Ben derim ki: Fukahanın bu tür ifadelerini. düzeltme mümkündür. Şöyleki, havale lugatta mutlak

olarak nakil manasınadır. Nitekim yukarda lugatla ilgili meseleler nakledilirken söylendi. Buna göre

borçlu olan kişi alacaklıyı kendisinden uzaklaştırıyor ve kendisinin alacaklı olduğu başka bir

borçluya onu havale ediyor. Istılahta ise mutlak manada bir nakil değil, borcun nakledilmesinden

ibarettir. Buda genel olan lugat manadan bir bölüm niteliği arzetmektedir. Buna göre birinci görüş

göre yalnız muhtal denebilir. İkinci görüşe göre ancak muhtalûnleyh denebilir. Çünkü havale eden

demek borcu nakleden demektir. Muhalunaleyh demek, borç zimmetine nakledilen kişi demektir.

Borç nakledilen şey olduğuna göre, alacaklıya yalnız muhaluleyh denir. Yani borç kendi lehine

havale edilmiş kişi anlamınadır. Eğer leh eki olmadan yalnız muhal denseydi nakledilmiş şey

manasına geleceğinden sahih olmazdı. Çünkü nakledilen yalnız borçtur. Luğatla ilgili bu bölümde

bu kadarla iktifa edeceğiz. Zira ıstılahları öğrenme bakımından bu kadarı yeterlidir.

«Havalenin sahih olmasının şartı ilh...» Nehir'de şöyle denmiştir: Havale edenle ilgili olarak

havalenin sahih olmasının şartı akıldır. Dolayısıyla deli olanın havalesi, henüz meseleyi idrak

edemeyen, mümeyyiz olmayan çocuğun havalesi de sahih olmaz. Onun için ikinci şart rızadır. İkrah

edilen kişinin havalesi de sahih değildir. Baliğ olmaya gelince bu sıhhatinin şartı değil nefazının

şartıdır. Çünkü akıl olup baliğ olmayan mümeyyiz çocuğun havalesi velisinin icazetine mütevakkıf

olarak sahihtir. Hürriyet şartlardan değildir. Çünkü mutlak olarak kölenin havalesi sahihtir. Ancak

kendisine ticaretle izin verilen mezun dediğimiz kölenin havalesinde borç hemen talep edilir. İzin

verilmemiş mahcur kölede ise talep, azad edilmesinden sonraya ertelenir. Sıhhatli olma şartı da

yoktur. Çünkü hasta olan kişiden havale sahihtir. Alacaklı olan ve lehinde havale yapılan kişi

hakkında ise bu şartlar akıl ve rıza şartlarıdır. Hür ve baliğ olma şartı bunda da nefazının şartıdır.

Küçük ve mümeyyiz olan çocuğun alacağının başka birine havale edilmesi onunda bu havaleyi

kabul etmesi velisinin icazetine mütevakkıf olduğu gibi havaleyi üstlenen ikinci borçlunun

birincisinden daha zengin borcu ödeyebilir durumda olması şartına da bağlıdır. Yetimin malıyla

ilgili olarak borçlusunun havale kabul etmesi de aynen buna benzemektedir. Havalenin sahih

olmasının şartlarından biride meclistir.

Haniye'de bu konuda şöyle denmektedir: «Burada şart olan yalnız alacağı havale edilen kişinin

mecliste bulunmasıdır. Bulunmadığı taktirde onun lehinde yapılan o havale sahih olmaz. Ancak bu

durumda onun yerine havaleyi kabul edecek başka bir kişi yani vekili (naibi) varsa o zaman sahih

olur. Havaleyi kabul eden, yani borcu yeniden üstlenen kişinin mecliste olmaması havalenin sahih

olmasına mani teşkil etmez. Buna göre kendisine havale yapıldığını duysa ve kabul etse sahihtir.

Bezzaziye'de bu açıkça ifade edilmiştir. Tabiki bu kabulde rızanın olması muhakkaktır. Çünkü

kabule zorlanan kişinin kabulü sahih olmayacağından havalede sahih olmaz. Havalenin sahih

olmasının şartlarından biri de havale edilen nesnenin ödenmesi lazım gelen bir borç olmasıdır.

Kefalette olduğu gibi burada da kitabet bedeli olan borçta havale sahih olmaz.»

«Hepsinin rızası şarttır ilh...» Havale edenin rızası şarttır. Çünkü kişiliği olan insanlar borçlarının

başkaları tarafından üstlenilmesine tahammül etmezler, rıza göstermezler. Onun için açıktan razı

olması şart koşulmuştur.

Alacağı olan kişinin de rızası şarttır. Çünkü bu havalede ona ait bir hakkın bir zimmetten diğer bir

zimmete intikali sözkonusudur. Zimmetler değişiktir. Onun için onun rızası da şart koşulmuştur.

Borcu üstlenen havaleyi kabul eden üçüncü kişinin rızası da şarttır. Zira havale borç ile bir kimseyi

ilzam etmektir. Kendisi böyle bir borcu iltizam etmediği taktirde borçla ilzam etmek mümkün

değildir. İltizam etmesi de rızasına bağlıdır. Dürer.

Ben derim ki: Sayıhani, Bahır isimli eserin lukata bahsinden naklettiğine göre, karının kocasının

olmadığı bir anda mahkemenin kararı ile nafakası hakkında borç alması caiz ve aldığı bu borcu

kocasına havale etmesi sahihtir. Velevki kocanın böyle bir havaleye rızası olmasın. Çünkü

mahkemenin kararı ile bu borç kadın lehine koca aleyhine yapılmış bir borçtur. Havale yapıldığı

taktirde kocanın rızası olmasa da sahih kabul edilmiştir.

«Benimsenen kavle göre havale edenin rızası, havalenin sıhhati içîn şart değildir ilh...» Bu rivayet,

Ziyadat isimli eserin rivayetidir. Orada bu konuda şöyle denmektedir: «Çünkü havaleyi kabul eden,

borcu üstlenen kişinin borcu üstlenmesi kendisi ile ilgili ve kendi hakkında yapmış olduğu bu

tasarruftur. Bu tasarrufun havale eden kişinin zararına olmadığı aşikardır. Hatta böyle bir durumda

onun menfaati söz konusudur. Çünkü havaleyi kabul eden kişi isteğe binaen kabul etmemiş,

kendiliğinden kabul etmiş ise, ilerde havale edene rucu hakkı sabit olmaz.» Dürer.

«Rucu hakkının sabit olması için Kuduri şort koşmuştur ilh...» Yani borcu havale yoluyla kabul

eden kişinin ilerde havale edene rucu edebilmesi için havale edenin böyle bir havaleyi kabul

etmesi, buna rıza göstermesi şarttır. Ayrıca Onun rızasının ikinci bir faydası da havaleyi kabul eden

kişide alacağı var ise bu alacağının düşmesi için onun havaleyi kabul etmesi şarttır. Çünkü borcu

üstlenen ödeyen kişinin menfaati de bunu gerektirir. Zeylai.

Havale edenin rızası bulunmazsa, borcu üstlenip ödeyen kişinin ne rucu hakkı, ne de zimmetinde

havale edene karşı olan borcun düşmesi mümkün olmaz. Bu da Ziyadat'tan yapılan rivayetin

hamledildiği noktadır.

«Ancak Ekmel isimlî fakihin belirttiğine göre ilh...» Bu fakih İnaye isimli Hidaye üzerine yazmış

olduğu şerhinde Ziyadat'tan yapılan rivayet ile Kuduri'den yapılan rivayetler arasında başka bir telif

şeklidir. Buna yukarda zikredilen birinci te'lif suretini de eklemek gerekir.

«Eğer havale akdinin kaynağı havale edense onun rızası zaruri olarak şarttır ilh...» Çünkü havale

onun tarafından yapılmakta, bu da ihtiyari bir fiil olduğundan iradesi dışında rızası olmadan

meydana gelebileceği tasavvur edilememektedir. Bu da Kudurinin rivayetinin hamledildiği

husustur. Ancak havaleye başlangıç borcu yeniden üstlenen havaleyi kabul eden kişiden geliyor

ise, bu da borcu kabullenmek havaleyi kabul etmek olduğundan ancak onun irade ve rızasına

mütevakkıftır. Havale eden kişinin rızası ve iradesi burada sözkonusu olmaz. Bu da Ziyadat isimli

eserden nakledilen rivayetin delili olmaktadır. İnaye.

Yalnız burada dikkate değer bir husus vardır. O da ikinci görüşe göre havaleyi kabul eden kişinin

ödediği miktarı almak üzere havale edene rucu hakkı sabit olmaz. Havale eden kişinin havaleyi

kabul eden kişi zimmetinde alacağı da olsa durum aynıdır. Yani borcu ödenmiş sayılmaz. Borcunun

ödenmiş sayılabilmesi için havale edenin rızası şarttır. Mesele de bu suretle birinci tevile irca

edilmiş olur.

«Rızadan maksat kabuldür ilh...» Yani akdin iki rüknünden biri olan kabuldür. Onun da aynı

mecliste olması şarttır. Çünkü akdin bir bölümü olan kabulün o mecliste olmayan kişinin kabulüne

tevakkuf etmesi sahih değildir, akdin rüknü olmayan rıza ise bunun hilafınadır.

«Çünkü havalenin kabul edilmesi ilh...» Bahır isimli eserde ilk olarak havalenin şartlarından havale

meclisi zikredilmiş ve Orada şöyle denmiştir: «Havalenin kabul edilmesi ve bu kabulün mecliste

olması Ebu Hanife ile İmam-ı Muhammed'e göre havale akdinin itikadının şartlarındandır. Ebu

Yusuf'a göre ise bu nefazının şartıdır. Buna göre eğer alacaklı olan ve alacağı başkasına havale

edilen mecliste bulunmasa ve daha sonra havale haberi kendisine iletilse ve bunu da kabullense ve

icazet verse, Ebu Hanife ve İmam-ı Muhammed'e göre havale akdi inikad etmiş olmaz. Ebu Yusuf'a

göre inikat etmiş olur. Sahih olan görüşte iki imamın görüşüdür.»

Burada ise, «Rızadan maksat icabın yapıldığı mecliste kabuldür.» demekte, delil olarak ta yukarda

söylediklerimiz beyan edilmektedir. Ki o da havalenin alacaklı tarafından mecliste kabul edilmesi

inikadının şartıdır. Bu şart Bedai isimli eserde açıkça belirtilmiştir. Bahır'da ilk olarak zikrettiği kavil

Bedai'in ifadesidir.

«Ancak Dürer ve diğer eserlerde ilh...» Mesela Haniye, Bezzaziye, Hulasa gibi eserlerde de aynı

hüküm benimsenmektedir. Hatta bu konuda Haniye'nin ibaresi aynen şu şekilde nakledilmiştir.

«Havale, lehinde havale edilenin ve aleyhinde havale yapılıp borcu kabul edenin kabullerine

dayanır. Havale lehinde yapılan kişinin havale meclisinde olmaması halinde Ebu Hanife ile İmam-ı

Muhammed'e göre havale sahih olmaz. Aynen kefalet bahsinde söylediğimiz gibi, bunun bir

istisnası vardır: Lehinde havale yapılan kişi havale meclisinde olmaz oma onun adına biri kabul

edecek olursa o zaman havale sahih olur. Havaleyi kabul eden ve borcu üstlenen kişinin havalenin

sahih olması için havale meclisinde hazır bulunması şart değildir. Durum böyle olunca bir kimse

borcunu mecliste olmayan başka biri üzerine havale etse, lehinde havale yapılan kabul etse ve

üzerine havale yapılan durumdan haberdar olup kabul etse havale sahihtir».

«Onların kabulüne dayanır» cümlesindeki kabulden maksat, mecliste şart olan kabulden daha

genel olan rıza olsa gerektir. Çünkü ifadenin sonundaki karinelerde bu şekilde anlamamıza

yardımcı olmaktadır. Yalnız burada havale edenin rızasına temas edilmedi. Bu da Ziyadattan yapılan

rivayete göre şart değildir sözüne binaen olsa gerektir. Müellifin yukarda bahsettiklerini

özetleyecek olursak, havalede şart, lehine ,havale yapılanın mecliste kabulü, gaipte olsa havaleyi

kabul eden kişinin rızasıdır. Bu da Nehirde yapılan özetlemenin ta kendisidir. «Lehinde havale

yapılan kişinin mecliste bulunması şart değildir» sözü ancak Ebu Yusuf'a göredir. Ona göre

havaleyi kabul eden kişide olduğu gibi rızası yeterlidir. Havaleyi kabul eden, borcu üstlenen kişinin

havale meclisinde bulunması şart değildir. Bu konuda hiçbir ihtilafta yoktur. Bu ifadelerden de

anlaşıldığı gibi Dürerdeki ve diğer eserlerdeki ifadeleri sahih olmayan Ebu Yusuf'un kavline

hamletmekle iki görüş arasında telif mümkün olmamakta, bunun içinde adı geçen eserlerdeki

hususların sahih olan Ebu hanife ile İmam-ı Muhammed'in görüşüne hamledilmeleri gerekir. Bu da

gösteriyor ki genel manada rızanın şart koşulmasına hiçbir ihtilaf yoktur. İhtilaf ancak lehine havale

yapılan kişinin mecliste kabulünün şart olup olmadığı konusuna inhisar etmektedir. Bu da müellifin

«ihtilafsız tümünün rızası şarttır» sözüne ters düşmez. Her ne kadar Azmiye isimli eserde böyle

olmadığı söylenmiş ise de.

«Veya onun yerine kaim olan birisi tarafından kabul edilipte ilh...» Bu kabul eden fuzuli de olsa,

yani daha önceden vekil tayin edilmeyen, kendiliğinden alacaklı adına kabul eden kişi de olsa,

hüküm aynıdır. Hatta Dürer de «fuzuli» ifadesini kullanmıştır. Fethü'l-Kadir de bu konu açıklanırken,

«Fuzuli'nin yapmış olduğu kabulün muteber sayılabilmesi için kendisine iletildiği zaman alacaklı

olan kişinin icazetine bağlıdır.» denilmiştir.

«Diğer ikisinin rızası yeterlidir ilh...» Bazı nüshalarda «diğerlerinin rızası yeterlidir» diye çoğul

sigasıyla ifade edilmiştir. Buna göre bu cemi sigasından birden fazlası kasdedilmiş, bu iki kişi de

olabilir denmiştir. Şunu hatırlamakta yarar var: Havale yapan kişinin rızasının şart olması,

Kuduri'nin rivayetine göredir. Bu da kabul edilen görüşün hilafınadır. Zira burada en uygun olan

Dürer'in metni olan Gurar isimli kitabın ibaresidir. Ki o da şöyledir: «Havale akdinin yapıldığı

mecliste alacaklı olan yani alacağı havale edilen kişinin bulunması ve kabulü şarttır. Onun adına

fuzuli de kabul edebilir. Diğerlerinin havale meclisinde hazır olmaları şart değildir.»

Görüldüğü gibi bu ifadede borcu havale eden ve havaleyi kabul edip borcu üstlenen kişilerin

rızaları şart koşulmamış, bu da her iki rivayete göre uygun sayılmıştır. Yine Dürer'de havaleyi yapan

birinci borçlunun hazır olmasının şart olmadığı şu misalle açıklanmaktadır: «Bir kimse alacaklı olan

kişiye «Senin falan oğlu falanda alacağın olan bin lirayı benim zimmetime borç olarak naklet,

havale yoluyla ben üstleneyim» dese, alacaklı olanda buna rıza gösterse, havale sahih olmakta,

ancak ödediği taktirde bu kimsenin birinci borçluya verdiğini almak üzere rucu hakkı sabit

olmamaktadır.»

Zimmetine havale yapılan borcu ikinci olarak üstlenen kişinin hazır olmasının şart olmadığına da şu

örnek verilebilir: Borçlu alacaklıyı mecliste bulunmayan bir üçüncü şahsa havale etse, alacaklı

mecliste bunu kabul etse, daha sonra üzerine borç havale edilen üçüncü kişiye bu haber iletildiği

zaman o da kabul etse, havale sahihtir. Haniye. Birinci meselenin tasviri yapılırken mevcut olmayan

ve havaleyi yapan muhil dediğimiz kişinin rızasına yer verilmedi. Ama ikinci meselenin tasvirinde

borcu yeniden üstlenen muhtalialeyh dediğimiz kişinin mecliste olmaması halinde haber kendisine

iletildiğinde rızası şartmış gibi bir ifade kullanıldı. Ve havaleyi kabul ederse ifadesi ile bunu açıkça

belirtmiş oldu. Bu da yukarda belirtildiği gibi fetva için benimsenen Ziyadat'ın rivayetine binaendir.

«Havale borçta sahihtir ilh...» Bunun şartı da alacaklıya ait borcun muhil dediğimiz borçlunun

zimmetinde sabit olmasıdır. Aksi halde akid havale akdi değil vekalet akdi olur. Ama havaleyi kabul

eden, borcu üstlenen kişinin havale yapan kişiye borçlu olması şart değildir. Bahır. Yine Muhit'ten

naklen Bahır isimli eserde, «Borç zimmetine havale edilen kişi alacaklıyı bir başkasına havale etse

caizdir. Birincisi beri olmuş olur, mal sonuncusundan alınır. Bu da kefalet bahsinde kefile kefil

olma meselesine benzer.» denilmiştir.

Yukardaki borç kelimesinin zımninde havale borcu olduğu gibi kefalet borcuda olabilir. Mesela

kefil, alacaklıyı başkasına havale etse, ilerde beyan edileceği gibi caizdir. Bezzaziye'de bu konuda

şu ifadeye yer verilmiştir: «Kefaletin caiz olduğu her borçta havalede caizdir. Hindiye isimli eserde

kefalet caiz olmayan borçlarda havalede caiz değildir denmektedir.»

«Havale edilen borcun belli bir borç olması şarttır ilh...» Buna göre zimmetinde miktarını bilmediği

bir borcu başkasına havale etse ve. «Senin için zimmette sabit olacak borcu falana havale ettim.»

dese, havale sahih olmaz. Çünkü havale edilen miktar meçhuldür. Ayrıca bu ifade ile havalede

sahih olmamaktadır. Bezzaziye'den naklen Bahır'da bu şekilde ifade edilmiştir.

«Ayın dediğimiz mücessem mallar da havale sahih değildir ilh...» Çünkü havalenin tazammun ettiği

nakil şer'î bir nakildir. Bu da ayin dediğimiz mallarda tasavvur edilememektedir. Çünkü mallardaki

nakil bildiğimiz bir yerden bir yere elden o malın nakledilmesidir. Durum böyle olunca havalenin

nakil manasını ihtiva etmesi zimmete vasıf olarak sabit olan bir borcun nakledilmesi olduğu

kesinleşmiş olmaktadır. Fetîh. Şurumbulaliye'de, «Bu ifade üzerine itiraz mahiyetinde şu hususlar

ileri sürülebilir: Mesela emanet olarak bırakılan paralarda havale sahihtir. Halbuki burada bir

borcun nakli söz konusu değildir. Keza gasbolunmuş malda da havale sahihtir. Bu da gasıpta

bizatihi gasbedilen malın aynen iadesi vaciptir, kıymetini ödeme kurtuluştur, çaredir diyen görüşe

göredir. Bu itirazları şu şekilde cevaplandırmak mümkündür: Emanet bırakılan mallardaki havale

aslında vekalettir.» denilmiştir.

Ben derim ki: Aşağıdaki hususlar nazarı itibare alınacak olursa bu cevap pek uygun değildir.

Mesela emanet mallarla kayıtlanan havale de muhil dediğimiz havaleyi yapan, havaleyi kabul edeni

sorumlu tutamaz ve muhtalunaleyh dediğimiz havaleyi kabul edende havale ederse o malı veremez.

Bu da «vekalet akdidir» sözüne ters düşer. Çünkü vekalete uygun değildir. Öyle ise yukardaki

itirazlara doğru cevap, naklin burada da mevcut olduğunu kabul etmektir. Çünkü borçlu olan

alacaklıyı kendisine emanet bırakılmış bir kişiye havale ettiğinde borç borçludan emaneti kabul

edene intikal etmiş olur. Ve emanet elinde olan kişi borcu ödeme sorumluluğunu üstlenmiş sayılır.

Sanki borç daha önceden onun zimmetinde sabitmiş gibi. Buna görede buradaki havale ayn

dediğimiz belirli bir malda değil, borçta yapılmış bir havale olmaktadır. Evet aynı havale etme

sayılır. Eğer yanına emanet bırakılan, emaneti bırakanı başkasına o emanet konusunda havale

edecek olursa bu, ayında havale olması itibariyle sahih değildir.

«Buna göre harbe iştirak eden gazinin ganimetteki hakkını havale etmesinin hükmü anlaşılmış olur

ilh...» Yani harbe iştirak edip ganimet elde edildikten sonra, tevziinden önce gazi olan kişi

ganimetteki hakkını almak üzere birini devlet başkanına veya ordu kumandanına havale etse

demektir. Nehr'in ifadesine göre havale gazi tarafından devlet başkanına yapılmaktadır. Halbuki

bizim burada bahsettiğimiz mesele bu değildir. Çünkü musannıfın izah etmeye çalıştığı husus,

kefalete konu olan hususun beyanıdır. Bu da borçtur, hak ve muayyen mal değildir. Buna göre

harbe iştirak eden gazi, mesela Zeyd isimli birinden borç alsa, daha sonra borcunu almak üzere

Zeydi devlet başkanına veya ordu kumandanına havale etse, bu havale sahih olur. Devlet

başkanının borcu ödemesi ihraz edilmiş ganimetteki hakkından olması veya olmaması durumu

değiştirmez. Çünkü havaleyi kabul eden kişinin havale yapana karşı borçta veya herhangi bir malda

ona karşı sorumlu olması şartı yoktur. Ayıca burada havale yapılan miktar belli ve sahih olan bir

borçtur. Bunun da sahih olmadığını söylemek için elde yeterli bir delilin olması gerekir ki o da

mevcut değildir.

Vakıfta belirli bir hakkı olan kişinin yapmış olduğu havale dbmbnr benzer. Şöyle ki, orada hakkı

olan bir başkasından borç alsa, aldığını vakıf nazırına havale etse ve bu havale de vakıf nazırının

elinde olan malum bir miktarda olsun veya olmasın durum eşittir. Buna göre de havale hakta değil,

borçta olmuş olmaktadır.

Eğer İmam veya devlet başkanı olan kişi harbe iştirak eden gaziyi başka birine havale etse veya

vakıf nazırı olan kişi vakıfta müstehak olan kişiyi bir başkasına havale etse bu durumda hakkın

havalesi olma ihtimali mevcuttur. Çünkü harpte alınan ganimetin İslam ülkesine aktarılması ile o

ganimete hakkı olanların hakları pekişmiş, kesinleşmiş olur. Ancak, «O ganimetteki haklarına malik

olmaları, taksim ile mümkündür. Ganimetin İslam ülkesine aktarılmasından sonra, taksiminden

önce, gazi ölecek olursa, hakkı varisine intikal eder. Bu da taksimden önce mülkiyetin sabit

olduğunu gösterir.» şeklindeki ifade, yukarıya itiraz mahiyetinde varit olmaz. Çünkü pekişmiş olan

haklar, mesela rehindeki hapis hakkı, ayıplı maldaki iade hakkı gibi haklar, miras yoluyla varislerine

intikal eder. Zayıf olan şufa' hakkı gibi haklar ise bunun hilafınadır. Varise intikal etmez.

Muhayyerlik şartı da zayıf olan şuf'a gibi intikal etmeyen haklardandır. Aynı durum vakıftan elde

edilen gelirlerde de söz konusudur. Mesela vakıfta hakkı olan kişinin nasibi ölümünden sonra

miras yoluyla varislerine intikal eder. Ancak bu da şu şartlara bağlıdır: Ölümün, taksimden önce

olması ve bunun zürriyet vakfında vakfın gelirinin ortaya çıkmasından sonra veya vazifeli olan

kişinin üzerine düşen vazifeyi yapmasından sonra ölümü halindedir. Bunun gereği ise böyle bir

havalenin sahih olmamasıdır. Zira harbe iştirak eden gazi ve vakıfta nasibi olan kişinin ne devlet

başkanının zimmetinde ve ne de vakıf nazırının zimmetinde borçları bulunmamaktadır. Buna göre

durum kendisine havale yapılan kişi. olacaklı olan kişiyi başka birine hakkını kabzetmek üzere onu

vekil tayin etmesinden ibarettir. Vakıf nazırının vakıfta hissesi olan kişiyi vakfı kiralamış olan

müstecire havale etmesi buna bir örnektir.

Hamidiye isimli eserde fetva olarak verilen bir mesele şöyle anlatılmaktadır: «Havale edilen kişi,

henüz hakkını almadan önce vakıf nazırı ölecek olur bir başka nazır tayin edilirse, ikinci nazırın onu

alması caizdir.»

Biz yukarda ganimet bahsinde bu konuyu anlatırken şöyle demiştik: Vakfın geliri belirdikten sonra,

onda hissesi olanların hakları gerçekleşmiş olduğundan varislerine ölümleri halinde intikal eder.

Ama nazır onu kabzetmiş ise, o zaman özel bir şirket şeklinde hakları olan müstahiklara ait bir mülk

olması gerekir. Ganimetteki durum bunun hilafınadır. Çünkü ganimet, taksim edilmeden önce

ganimette hakkı olanlar tarafından henüz malik olunmuş değildir. Hatta harbe iştirak edenlerden

biri, ganimet kölelerinden birinde olan hissesini azad etse, şirketin genel olması itibariyle bu azad

etme durumu gerçekleşmez. Ancak bölüklere veya mangalara göre ganimet taksim edilir, belirli

kişilerin ortak olması gerçekleşirse, o zaman sahih olur demiştik.

Buna göre de vakfın gailesi dediğimiz gelir, vakıf nazırının elinde emanet bir maldır. Müstahiklarının

mülküdür. Nazırdan haklarını isteyebilirler. Vermediği taktirde hapsini bile isterler. Eğer onu telef

etmiş ise veya talep etmelerinden sonra vermeyip elinde helak olmuş ise, ödemesi gerekir. Bu

durumda nazır vakıfta hisseleri olan müstahiklerin bir kısmını başka birine havale edecek olursa,

ayında (belirli bir malda) havale olması nedeni ile sahih olmaz.

Ama nazır o malı telef etmiş veya kendi özel malı ile karıştırmış ise, zimmetinde borç olduğu için

başkasına havale ettiği taktirde borcu havale etmiş olacağından bu tür havale sahihtir. Zira bu

durumda ne ayında ve ne de hakta bir havale olmamış bizatihi borçta havale olmuş olur. Bütün

bunlarla şu gerçek ortaya çıkar; buradaki havale ister mutlak bir şekilde havale olsun, ister

mukayyet bir şekilde havale olsun, harbe iştirak eden gazi veya vakıf nazırı havaleyi yapan olsun

veya kendi lehine havale edilen kişi olsun, buradaki havale hakla ilgili bir havale olmamakta, borçla

ilgili havale olduğu kesin olarak belirmiş bulunmaktadır. Bu da şarihin yukarda Nehir'den

naklederek benimsediği ifadenin mutlak bir şekilde kabul edilen bir ifade olmadığını ortaya

çıkarmış olmaktadır.

«Bu mutlak bir havalede belirgindir, açıktır ilh...» Zira fukahanın açık ifadelerine göre mutlak havale

borçlarla ilgilidir ve borçların bir zimmetten diğer bir zimmete nakledilmesiyle ilgilidir. Nehir.

Ben derim ki: Bu mutlak bir havale de olsa, bu havale borçla ilgili bir havaledir. Burada uygun olan

sahih olmaması değil, sahih olmasıdır. Çünkü mutlak havalelerde, ilerde geleceği gibi, havaleyi

yapan kişi zimmetine havale ettiği bir kişiye belirli bir borçta veya ona ait evinde bulunan mal ile

ilgili havale olarak kayıtlaması gerekmez. Vakıfta nasibi bulunan kişinin borçlu olduğu kişinin

alacağına binaen vakıf nazırına havale etmesi mutlak bir havale olmakta, bunun da sahih

olduğunda şüphe bulunmamaktadır.

«Sahih olması gerekir ilh...» Yukarda beyan ettiğimiz gibi vakıf malı, vakıf mütevellisinin elinde

emanet mal hükmündedir. Bu konuda havale sahih olduğu taktirde, hakla ilgili bir havale niteliğine

bürünmemektedir. Çünkü vakıfta hissesi olan müstahik, kendisinden alacaklı olan bir kişiyi

borcuna karşılık başka birine havale etmiş olmakta, bu da borçla ilgili havale olduğu için sahih

kabul edilmekte, ancak muhalûnaleyh dediğimiz buradaki nazırın elinde bulunan bir mala yapılması

nedeniyle mukayyet bir havale olmaktadır.

«Bu da elinde emanet bulunan birine yapılan havale gibidir ilh...» Yani elinde vakfın ürünü ve

gallesi bulunan nazıra yapılan havale, yanında emanet para olan kişiye yapılan havaleye benzer. Bu

benzetmedeki ortaklıkta hem nazırın ve hem de yanında emanet olan kişinin emin kişiler olmaları,

zimmetlerinde borç bulunmamasıdır. Tahtavi.

«Çünkü o mutalebeden ibarettir ilh...» Yani havale mutalebeyi gerektiren bir akiddir. Nazırın eline

mal ulaşmadığı taktirde, havale de onunla kayıtlanacak olursa, nazırın böyle bir mutalebeye

muhatap olması düşünülemez.

«Ancak belirli konularda tereddütlerîm vardır ilh...» Hamevi'nin ondan naklettiği ve benimsediği de

budur. Fakat sahih olduğuna ganimet bahsinde fukahanın zikrettikleri şu husus şahit olsa gerektir.

Ki, ganimette hakkı kesinleşmesinden ötürü ölmesi halinde miras olarak varislerine intikal eder.

Yani nazırın elinde olan mala havale sahih olduğu gibi, kumandanın elinde olan ganimete havale de

sahihtir. Bu ikisi arasında yapılan kıyasta ortak nokta, emanet bırakılan mala yapılan havalede de

aynen mevcut olmaktadır. Tahtavi.

«Havale sonucu havaleyi yapan kişi şartlı da olsa borçtan beri olur ilh...» Şartlı olan beraetten

maksat, alacağını almak üzere başkasına havale eden kişi hakkını alamadığı taktirde, tekrar havale

edene dönebilir. Böyle bir durum istisna edildiği takdirde havale yapanın zimmeti borçtan beri

olmuş olur. Beri olmasının sonucu da havale yapan ölecek olursa, alacaklı olan kişi bunun

terekesinden borcunu alamaz. Yalnız vereseden kefil isteyebilir. Başka alacaklıları borçlarına

karşılık kendi aralarında taksim edecek olurlarsa, ilerde dönebileceği ihtimaline binaen onlardan

kefil alması sahihtir. Şerhi Mecma.

Böyle bir beraetin gereği olarak müşterinin satıcıya ödeyeceği miktarla ilgili satıcıyı başka birine

havale etse, satılan o malı henüz paramı almadım diye müşteriye karşı elinde hapsetme hakkı

olmaması gerekir. Yine rehin mal veren kişi rehin alana borcunu almak üzere başka birine havale

ettiği taktirde, rehin alan kişinin o malı elinde hapsetme hakkı sona erer. Mecma.