KUSUR MUHAYYERLİĞİ BABI

METİN

Kusur lügatte; sağlam yaratılışın aslında bulunmayan şeydir. İZAH

Muhayyerliklerin tertibinin izahı evvelce geçmişti. Buradaki izafet, bir şeyi sebebine izafettir. Kusur muhayyerliği şartsız sâbit olur. Vakitle sınırlı da değildir. Milkin müşterinin olmasına da mani değildir. Mîras olarak alınır. Satın almada, mehirde, hul bedeli ile kasden öldürmenin uzlaşma bedelinde ve icârede sâbit olur. Velevki akidden ve tesellümden sonra meydana gelmiş olsun. Satış bunun hilâfınadır. Kusur muhayyerliği taksimde ve maldan dolayı yapılan uzlaşmada dahi sabittir. Bunlar Câmiu'l-Fûsuleyn'de sıralanmıştır.

"Sağlam yaradılışın aslında bulunmayan şeydir." Fetih'de buna "kendisi ile noksan sayılan bir şey" cümlesi ziyade edilmiştir. (Yani: -Sağlam yaradılışın aslında, kendisi ile noksan sayılan bir şey bulunmayandır; diye tarif edilmiştir.) Zira noksanlaştırmayan bir şey kusur sayılmaz. Şürunbulâliyye'de şöyle denilmiştir: "Fıtrat: aslın esası olan yaradılıştır. Görülmüyormu bir adam: Sana şu buğdayı sattım diyerek ona işaret ederse, müşterinin elinde o buğday kötü çıktığı ve evvelce bunu bilmediği takdirde kusur muhayyerliği ile dönmeye hakkı yoktur. Çünkü buğday iyi, orta ve kötü olarak yaratılır. Kusur ise aslı sağlam yaratılan şeylere ârız olan âfetlerdir. Tam olarak yetişmesine mâni hava vurgunu buğday ince daneli, çürük, nemli ve kurdlu olur." Onun için Câmiu'l-Fûsuleyn'de: "Buğday kötülüğü sebebi ile geri çevrilemez; zira bu bir kusur değildir. Ama kurdlu ve çürük olursa iâde edilir. Keza gümüş bir kap karışık değilse kötülüğünden dolayı geri çevrilemez. Câriye dahi yüzünün çirkinliği ve siyahlığı sebebi ile dönülemez. Ama yüzü yanmış olup güzelliği çirkinliği belli olmazsa geri çevrilebilir." denilmiştir. Yine Fûsuleynde şöyle denilmektedir: "Bir vaka olarak bir adam bir at satın alır da hayvan yaşlı çıkarsa, bazıları onu dönemeyeceğini söylemişlerdir. Meğerki yaşı küçük olmak şartı ile almış olsun. Çünkü bir eşek satın alıp da yavaş gider çıkarsa meselesinde sebebi geçmişti."

METİN

şer'an musannıfın şu sözü ile ifade ettiğidir: "Bir kimse satın aldığı malda velevki az olsun -Cevhere- ticaret erbabınca fiyatı noksanlaştıran bir şey bulursa onu ya fiyatın tamamı ile alır; yahut döner." Ticaret erbabından murad: her nevi ticaret ve sanatın ehlidir. Bunu musannıf söylemiştir.

İZAH

"Şer'an" Sözünden murad; şeriat ulemasının örfünce demektir. Onlarca malı dönmeyi mûcib olan sebeb satın aldığı fiyattan noksan etmesidir. Nitekim Fetih'de beyân edilerek şöyle denilmiştir: "Çünkü geri vermenin sübûtu kusur sebebi iledir. Müşteri bundan zarar görür. Zira fiyatın noksanlığını icab eden şeyden o zarar görür." Hidâyenin ibâresi şöyledir: "Ticaret erbabının âdetince fiyatın noksanlığını icab eden şey Kusurdur. Çünkü zarar görmek maliyetin noksanlığı ile olur. Bu da kıymetin eksilmesi iledir." Bu şunu ifade eder ki; fiyattan murad kıymettir. Çünkü malı satın aldığı fiyat bazan kıymetinden daha az olabilir. Öyle ki, onun kusurla noksanlaşması o kusurla kıymetinin noksanlaşmasına vardırmaz. Zahire bakılırsa, fiyat ekseriyetle kıymete müsavî olduğu için ulema ona bu adı vermişlerdir.

Şâfiîlere göre kaide şudur: Fiyat kıymeti eksiltendir. Yahut ekseriyetle satılan malın emsalinde bulunmamak şartı ile sahih maksadı elden kaçıran şeydir. Onlar; "Sahih maksadı elden kaçıran" demekle hayvanın sağrısından veya bacağından ufak bir parçanın kopmuş olması halini hariç bırakmışlardır. Koyunun kulağından kurban olmasına mâni bir parçanın kopması bunun hilâfınadır; onu dönebilir.

"Ekseriyetle" Tâbiri ile cariyenin dul çıkması halini hariç bırakmışlardır. Halbuki dulluk kıymeti eksiltir, ancak ekseriyet hali dul çıkmamasıdır. Bahır sahibi: "Bizim kaidelerimiz buna aykırı değildir. Düşünen onlar." demiştir.

Ben derim ki: Hâniyye'nin şu ifadesi bunu te'yîd eder: "Koyunun kulağını kesik bulursa onu kurbanlık için aldığı takdirde dönebilir. Kurban olmasına mâni her kusur da böyledir. Kurbanlık için almamışsa, halk nazarında kusur sayılmadıkça dönemez. Kurbanlık için almışsa, kurban zamanı olmak, kendisi de kurbana ehil bulunmak şartı ile söz müşterinindir."

Bezzâziye'nin şu ifadesi de öyledir: "Bir kimse kapı yapmak için bir ağaç satın alır da kestikten sonra bu işe yaramayacağını anlarsa noksanı satıcıdan alır. Meğerki satıcı ağacı olduğu gibi alsın." Görülüyor ki, müşterinin maksadının hasıl olmamasını kusur ve dönmeye sebep saymıştır. Lakin noksanını alır. Çünkü ağacı kesmesi iâde etmesine manidir. Yine orada bildirildiğine göre; bir kimse bir elbise veya mest yahut külah satın alır da küçük çıkarsa dönebilir. Çünkü onun işine yoramaz. Yine orada şöyle denilmiştir: "Hayvan ağır yürüyüşlü çıkarsa onu dönemez; meğer ki hızlı yürümesini şart koşmuş olsun." Yani yavaş yürümenin zıddı ekseriyet hali değildir. Zira yavaş ve hızlı yürüyüşün ikisi de kusursuz yaratılışın aslında mevcuddur.

Yine Bezzâziye'de beyân edildiğine göre bir kimse bir hayvan satın alır da hayvan yaşlı çıkarsa onu dönemez. Meğer ki genç olmasını şart koşmuş bulunsun. İleride gelecektir ki, dulluk bir kusur değildir. Meğer ki dul olmamasını şart koşsun. O zaman aranan vasıf bulunmadığı için onu dönebilir.

Bu zikrettiğimiz fer'î meselelerle anlaşılır ki, musannıfın kusur kaidesi hakkındaki: "Ticaret erbabınca fiyatı noksanlaştıran şeydir." sözü ekseriyete göredir. Aksi takdirde kaide efradını câmi ağyarını mâni değildir. Efradım câmi olmaması, ağaç, elbise, mest, külâh ve kurbanlık koyuna şâmil olmadığındandır. Zira bunlar bu müşterinin işene yaramazsa başkasının İşine yarayabilir; o halde fiyat mutlak olarak düşmez.

Efradını cami demek. bütün ferdlerin şamil olacak demektir. Ağyarını mani ise, kendi ferdlerinden başkasına şâmil olmamasıdır. M.S.

Ağyarını mâni olmamasına gelince: Kaide hayvan ve dul cariye meselelerine şamil olduğu içindir. Bu fiyatı eksiltir. Halbuki kusur değildir. Şu halde anlaşılıyor ki, kaideyi şâfîilerin yaptığı gibi kayıtlamak gerekir. Öyle anlaşılıyor ki, ulema kusuru bu zikredilenlere münhasır bırakmak istememişlerdir. Çünkü Hidâye ile Kenz'in ibâreleri: "Ticaret erbabınca fiyatın noksanlığını icab eden şey kusurdur." şeklindedir. Bu ibâre başkasına kusur denilmeyeceğine delâlet etmez.

Sonra şunu da bil ki, kusurun satılık malın kendinde olması lâzımdır. Zira Hâniyye ve diğer kitablarda bildirildiğine göre bir adam başkasının dükkânındaki meskenini satar da müşteriye dükkânın ücreti şu kadardır diye haber verirse, fazla çıktığı takdirde ulema bu sebeble dönemeyeceğini söylemişlerdir. Çünkü bu satılan maldaki bir kusur değildir.

Ben derim ki: Meskenden murad: Kiracının dükkân içine bina ettiği yerdir. Zamanımızda buna kedik deniliyor. Nitekim satışlar bahsinin başında geçmişti. Lâkin bugün onun kıymeti dükkânın ücretinin azlığına çokluğuna göre değişiyor. Binaenaleyh bunun kusur sayılması gerekir.

"Satın aldığı malda ilh..." Cümlesini musannıf mutlak bırakmıştır. Binaenaleyh kusur satış anında mevcud olsun veya sonradan satıcının elinde olsun her ikisine şâmildir. Bahır. Daha önceden bulunması ye bir müddet yok olup sonra müşterinin elinde iken tekrar zuhur etmesi bunun hilâfınadır. Zira Bezzâziye'de beyân edildiğine göre satılan malda topallık olur da satıcının ilaçlaması ile geçer, sonra müşterinin elinde tekrar zuhur ederse onu dönemez. Bazıları ilk sebeble zuhur etti ise döneceğini söylemişlerdir.

T E N B İ H : Kusurun mutlaka meşakkatsiz giderilemez cinsten olması gerekir. Binaenaleyh cariyenin ihrama girmesi ve yıkamakla noksanlaşmayan bir elbisenin pislenmesi bundan hariç kalır. Çünkü cariyeyi ihramdan çıkarabilir; elbiseyi de yıkar. Kusurun satıcının elinde meydana gelmesi, müşterinin onu bilmemesi, satıcının ondan hususî veya umûmî olarak beraeti şart koşmamış olması ve silinen beyazlık geçip giden humma gibi fesihden önce yok olmaması lâzımdır. Nehir. Bu kayıdlar beştir. Bahır sahibi onları altıya çıkarmıştır. O: "ikincisi satış anında kusuru müşterinin bilmemesi, üçüncüsü teslim alırken bilmemesidir. Bunlar Hidâye'de zikredilmiştir." demiştir. Lâkin Şürunbulâliyye sahibi diyor ki: "Bu mücerred görmenin rıza sayılmasını iktiza eder; Zeylaî'nin sözü buna muhâliftir. O şöyle demiştir: Kusuru öğrendikten sonra müşteriden rızaya delâlet eden bir şey sadır olmayacaktır." Mecma sahibinin: "Gördükten sonra ona razı olmayacaktır." sözü de öyledir.

Ben derim ki: Zahîre'de açıklandığına göre kusurlu olduğunu bildiği halde malı teslim almak kusura razı olmaktır. Şu halde Zeylaî ile Mecma'ın ifadeleri Hidâyeden naklettiğimize muhalif değildir. Çünkü o, kusuru gördükten sonra teslim almayı rıza saymıştır. Zeylaî'nin ifadesi ona sadıktır. Buna şu da delâlet eder ki, Zeylaî: "Bundan murad satıcının elinde iken mevcud olup da müşteri onu bilmeden teslim aldığı kusurdur. Kusuru öğrendikten sonra müşteriden rızaya delâlet eden bir şey bulunmamıştır. Demek oluyor ki; "Onu teslim aldı ise ilh..." sözü kusurlu olduğunu bilerek teslim aldı ise bu rızadır mânâsınadır.

"Müşteriden rızaya delâlet eden bir şey bulunmamıştır..." Sözü üst tarafındakine şamildir. Yahut bu sözle "teslim aldıktan sonra öğrenirse" mânâsını kasdetmiştir.

TETİMME:, Câmilu'l-Fûsuleyn'de şöyle denilmektedir: "Müşterinin haberi olur; ancak bunun kusur olduğunu bilmez de sonra öğrenirse bakılır: Kimseye gizli katmayan açık bir kusursa meselâ: Gudde ve benzeri bir şeyse dönemez. Gizli kalan bir kusursa dönebilir. Bundan bir çok meseleler anlaşılmış olur."

Hâniyye'de: "Ticaret erbabı ihtilâf ederler de bazısı kusur sayıldığını, bazısı da sayılmadığını söylerlerse dönemez. Çünkü herkesçe açık bir kusur yoktur." denilmiştir.

"Velevki az olsun ki ilh..." Bu hususta Bezzâziye'de şöyle denilmiştir:

"Az kusur, kıymet biçenlerin koydukları kıymete dahil olandır. Bu şöyle İzah edilir: Mala sağlamken bin dirhem, kusurlu iken daha az kıymet biçilir. Başkaları o mala kusurlu iken de bin dirhem kıymet biçer. Fazla kusur: Sağlamken bin dirhem, kusurlu iken bilittifak daha az kıymet biçilendir."

"Onu ya fiyatın tamamı ile alır; yahut döner." Bu söz mutlaktır. Binaenaleyh derhal dönmeye şamil olduğu gibidir müddet sonra dönmeye de şamildir. Çünkü mühletli meşrû olmuştur. Nitekim musannıf bahsedecektir.

İbn-i Şihne'nin Hâniyye'den naklettiğine göre müşteri malı teslim almadan kusurunu öğrenir de: "Bu satışı ibtal ettim" derse, bunu satıcının huzurunda söylediği takdirde satış bâtıl olur. Velev ki satıcı kabul etmesin. Huzurunda söylemezse, ancak mahkeme hükmü rıza ile bâtıl olur. Câmiu'l-FûsuIeyn'de; "Teslim aldıktan sonra dönerse, ancak satıcının rızası yahut mahkeme hükmü ile feshedilir." denilmiştir.

Remlî diyor ki: "Ancak satıcının rızası ile sözü gösteriyor ki, fiilen rıza bulunsa meselâ: Müşteri dönmek istediğinde ondan teslim alsa satış münfesih olur. Çünkü ulemaya göre tekarrur etmiş bir kaidedir ki, rıza bazan sözle, bazan da fiille olur. Birbirlerine malı vermekle yapılan (teâtî sureti ile) satışda beyân etmişdi ki, müşteri kusur muhayyerliği ile malı döner de satıcı kusurlu olmadığını yüzde yüz bildiği halde alır ve razı olursa, bu teâtî satışı sayılır. Nitekim Fetih'de beyân edilmiştir. Yine orada bildirildiğine göre; satış ve benzeri şeylerde mânâ söz yerini tutar. Ama bir çok defalar görüldüğü vecihle müşteri malın bir kusurunu gördümü onu satıcının evine götürerek; "Al hayvanını! Onu istemiyorum" der ki, bu dönmek sayılmaz. Mal müşterinin hesabına helâk olur. Velev ki satıcı kabul etsin. Çünkü aralarında kavlen veya fiilen fesih yoktur.

METİN

Elverir ki o malı elinde tutması teayyün etmesin. Meselâ; iki İhramsız yahut bunlardan biri ihrama girerse, dönmesi mümkün olmaz. Muhît'te şöyle denilmiştir: "Bir vasî yahut vekil veya mezun köle üçbin dirhem kıymetinde bir şeyi bin dirheme satın alsa, kusurdan dolayı dönemez; çünkü bu yetime, müvekkile ve köle sahibine zarardır, Şart ve görme muhayyerlikleri bunun hilâfınadır. Eşbâh. Nehir'de beyân edildiğine göre noksanı alması gerekir. Meselâ; bir mirasçı terikeden kefen satın alır da orada kusur bulursa, noksanı dönüp alır. Kefeni ecnebî biri teberru ederse, satıcıdan bir şey isteyemez. Bu, noksan sebebi ile dönüp bir şey istenilemeyen altı meseleden biridir ki, Bezzâziye'de zikredilmiş

İZAH

"Elinde tutması teayyün etmedikçe" İfadesi almakla dönmek arasındaki muhayyerliğin kaydıdır. Dönmeye mâni bir şey bulundumu alması teayyün eder. Lakin bazı suretlerde kusur noksanını dönüp ister; bazılarında isteyemez. Nitekim az ileride gelecektir. Kezâ musannıfın: "Müşterinin elinde başka bir kusur meydana gelirse noksanını İster." dediği yerde gelecektir.

Dönmeye mâni olan şeylerden biri de Zahîre'deki şu meseledir: Bir kimse birinden bir köle satın alarak onu başkasına satar da sonra başkasından tekrar satın alır ve birinci satıcının elinde meydana gelmiş bir kusur görürse, o köleyi kendisine satana dönemez. Çünkü bunun bir faydası yoktur. Dönmüş olsa o da ona dönecektir. ilk satana da dönemez; çünkü bu milk ondan alınmış değildir. Satıcı ona kölenin parasını hibe eder de sonra satılan malda kusur bulursa bazılarına göre dönemez; bazılarına göre döner. Teslim almadan olursa bilittifak döner. Hâniyye. Sonra Haniyye sahibi ikinci kavle kesinlikle kail olmuştur. Bezzâziye sahîbi ise kesinlikle birinci kavil tercih etmiştir. Yine bu kabilden olmak üzere Hâkim Kafi'sinde: "iki kişi bir cariye satın alırlar da bir kusurunu bulurlarsa, biri razı olduğu takdirde İmam-ı Azam'a göre diğeri dönemez. imameyne göre ise kendi hissesini dönebilir." denilmiştir.

"İki İhramsız veya bunlardan biri ihrama girerse ilh..." Yani İki ihramsızdan biri diğerinden bir av satın alır da sonra her ikisi yahut birisi ihrama girer ve müşteri avda bir kusur bulursa onu dönemez. Noksanı satıcıdan alır. Bunu Halebî Bahır'dan nakletmiştir. Şu halde elinde tutmasının teayyün etmesinden murad satıcıya dönememesidir. Hacc bahsinde geçtiği vecihle bu onu salıvermenin vâcib olmasına aykırı değildir.

"Üçbin dirhem kıymetinde bir şeyi ilh..." Burada zahire göre esas sebep terki zararlı olan ziyadedir.

"Zararlıdır ilh..." Ben derim ki: Bazan kusur, helâkla neticelenen bir hastalık olur. Bunu istisna etmek gerekir. Makdisî. Ama bu söz götürür. Çünkü meselenin farz edildiği yer, bu kusur bulunmakla beraber kıymeti fiyatından fazla olandır. Böyle bir şeyin kusuru helâkla neticelenmez.

"şart ve görme muhayyerlikleri bunun hilâfınadır." Yani bunlarda dönme hakkı vardır. Zira Pazarlık tamam olmamıştır Nitekim Bahır'da beyân edilmiştir. H.

"Noksanı alması gerekir." Nehir'in ibaresi şöyledir: "Fethü'l-Kadîr'în mehir bâbında bildirildiğine göre bir zimmî şarap satın alır ve kusurlu olarak tesellüm ederse, sonra müslüman olduğu takdirde dönme muhayyerliği sakıt olur." Muhît'ta "vasî veya vekil" denilmiştir. Sonra Nehir sahibi: "Her İki meselede noksanı alması gerekir." demiştir. İki meseleden muradı Fetih'le Mühît'in meseleleridir.

"Bir mîrasçı ilh..." aldığı kefeni dönemez. Ama noksanı ister ve alır. Nasıl ki Bahır'da beyân edilmiştir.

"Terekeden kefen satın alırsa ilh..." Yani ölenin terikesinden aldığı para ile alırsa demek istiyor.

"Kefeni ecnebi biri teberru ederse, satıcıdan bir şey isteyemez."

Sirâc sahibi diyor ki: "Zira o elbiseyi satın alınca ona mâlik olur. Tekfîn ile ondan milki zail olur. Milkin garantili bir fiille elden gitmesi diyeti ıskat eder. Birinci vecihde ise kefen mikdarına mîrasçı terikeden mâlik olmaz. Onu satın alır da cenazeyi onunla kefenlerse, akdin icab ettiğî milkten İntikal etmez. Bunda dönmek de imkansızlaşmıştır. Binaenaleyh diyeti ister." Zahîre'de de bunun benzeri vardır.

"Altı meseleden biridir ilh..." şârih burada Nehir sahibine uymuştur. O şöyle demiştir: "Bir kaç meselede noksanı dönüp isteyemez." Sonra Bezzâziye'den altı mesele nakletmiştir ki, bunlarda dönüp isteyemez diye açık bir söz yoktur. Yalnız bir meselede açıklamıştır. O da şudur: Mîrasçı mûrisine satar da müşteri ölürse ve satıcı ona mîrasçı olup malda kusur bulursa başka mîrasçı bulunduğu takdirde öteki mîrasçıya döner. Başka mîrasçısı yoksa dönemez; noksanı da isteyemez.

Bahır'da Mühît'tan naklen şu ziyade edilmiştir: "Köle sahibi mükâtebinden satın alır da bir kusur bulursa dönemez; bir şey de isteyemez. Satıcısı kölesi olduğu için onu dâvâya da veremez." Musannıfın: "Müşterinin elinde başka bir kusur meydana çıkarsa noksanını alır" dediği yerde metinde ve şerhde başka birtakım meseleler gelecektir. Şârih gasb bahsinde musannıfın "Bir elbise yırtarsa..." dediği yerde başka bir mesele zikretmiştir ki; bir kimse içindeki gümüş ağırlığında altın kaplamalı bir parça satın alır da kaplaması müşterinin elinde silinirse, sonra başka bir kusuru meydana çıktığında eski kusuru sebebi ile onu dönemez. Çünkü kaplamanın silinmesi ile kusurlaşmıştır. Eksikliği sebebi ile de dönemez. Zira rîbâ lâzım gelir. Bu meselelerden biri de Bezzâziye'de zikredilmiş; "Kusuru bildikten sonra yapılan ve o kusura razı olmaya delâlet eden her tasarruf malı iâdeye ve eksiklik sebebî İle dönmeye mânidir." denilmiştir.

METİN

Biz Mülteka üzerine yazdığımız şerhde Kınye'ye nisbet ederek bazan kusur sebebi ile iâde edebileceğini fakat parayı dönüp isteyemeyeceğini bildirmiştik.

Satın alınan malda kıymet eksikliği kölenin kaçması, yerine çiş etmesi ve hırsızlık gibi şeylerdir. Ancak köle müşteriden satıcıya kendi beldesinde kaçar da onun yanında gizlenmezse bu kusur değildir. öküz hakkında ihtilâf edilmiştir. En güzel kavl, bunun kusur olmasıdır. Köle kaçaklıktan dönmedikçe müşteri satıcıdan parasını isteyemez. ibn-i Melek, Kınye. Köle efendisinden yemek için bir şey çalar veya bir yahut iki para gibi az bir şey olursa. bu da müstesnadır. Müşterinin yanında da çalar da eli kesilirse, eli iki hırsızlık karşılığında kesildiği için kıymetin dörtte birini geri isteyebilir. Satıcı onu olmaya razı olursa, kıymetinin dörtte üçünü geri alabilir. Aynî

İZAH

"Kınye'ye nisbet ederek ilh..." Kınye'de şöyle denilmiştir: "Fetâvâ-i Suğra'nın tetimmesinde beyân edildiğine göre; bir kimse bir köle satarak teslim eder ve parasını almak için bir adamı tevkîl ederse, vekil: Teslim aldım ama kayboldu; yahut: Ben onu bana emreden şahsa verdim, dediğinde müvekkil hepsini inkâr ederse, söz yemini ile birlikte vekilindir. Müşteri paradan beraet eder. Ama kölede bir kusur bulur da iade ederse, parasını satıcıdan geri isteyemez. Çünkü onun zannınca tesellüm sâbit olmamıştır. Vekilden de isteyemez; zira aralarında akid yoktur. O sadece parayı almak için emîn kişidir; ve yalnız kendinden ödemeyi def etmek hususunda tasdik olunur."

Fetâvâ sahibi demiştir ki: "Bununla şu anlaşılır: Emreden şahıs vekilin kendisine verdiğini tesaik ederse, kusur sebebi ile iâde ettikten sonra müşteri kölenin parasını müvekkilden geri isteyebilir. Teslim alandan İsteyemez." H.

"Kölenin kaçması..." ından murad: Sahibi zulmetmeksizin kaçmasıdır. (Buna Arapçada ibâk derler. Onun zulmünden kaçarsa, ona herab denir.) Bu izaha göre ibak bir kusurdur, herab kusur değildir. Musannıf ibâkı mutlak zikretmiştir. Binaenaleyh kölenin sahibinden kaçmasına şâmil olduğu gibi emanetçiden, kendisinden emâneten alınandan ve alandan kaçmasına da şâmildir. Gittiği yer sefer mesafesi olsun olmasın; o beldeden veya başka yerden kaçmış olsun fark etmez.

Zeylai diyor ki: "En doğrusu şöyle demektir:" Bulunduğu şehir Kahire gibi büyükse kaçması bir kusurdur. Değilse meselâ o yerde yaşayanları veya evlerini biliyorsa kusur sayılmaz." Nehir. ileride gelecek ki, kaçmanın tekerrürü mutlaka lâzımdır. Meselâ: Hem satıcının hem müşterinin yanında iken kaçar.

"Ancak köle müşteriden satıcıya ilh..." Kezâ gasbedenden sahibine veya başkasına kaçar da sahibinin evini veya ona dönmeyi bilmezse,bu yaptığı kusur sayılmaz. Nehir.

"Kendi beldesinde" diye kayıdlaması Nehir'de Kınye'den naklen:

"Müşterinin köyünden satıcının köyüne kaçarsa kusur sayılır." denildiği içindir.

"Onun yanında gizlenmezse.." Kusur sayılmaz. Satıcının yanında gizlenirse kusur sayılır. Çünkü bu inadlık ve itâatsızlığına delildir.

"En güzel kavil bunun kusur olmasıdır."Bazılarına göre mutlak olarak kusur değildir. Birtakımları: "Bu işe devam ederse kusurdur. iki veya üç defa yaparsa kusur sayılmaz." demişlerdir. Zahire bakılırsa hayvanlardan öküzden başkası öküz gibidir. T.

"Köle kaçaklıktan dönmedikçe müşteri satıcıdan parasını isteyemez." Ölmeden de böyledir. Nitekim Bahır'da beyân edilmiştir. Köle kaçak halde ölürse kusur noksanını alır. Hindiyye'de böyle denilmiştir. İâde masrafı müşteriye aiddir. Bahır. Kıymeti artsın eksilsin onu akdin yapıldığı yerde iâde eder. Şayet akid yerinden değişmişse teslim yerinde iade eder. Nitekim Sâihânî'den naklen Haniyye'de böyle denilmiştir.

"İbni Melek, Kınye..." Bazı nüshalarda : "İbni Melek ve Kınye" denilmiştir ki, bu daha güzeldir. Bu mesele Câmiu'l-Fasuleyn'den naklen Bahır'da da zikredilmiştir.

"Hırsızlık gibi şeylerdir." Hırsızlık el kesmeyi icab etsin etmesin müsavîdir. Meselâ; kefen soymak el kesmeyi icab etmez, yan kesicilik icab ;eder. Bunların sebebleri de kendileri hükmündedir. Ulemanın mutlak olan sözleri büyük hırsızlığa am ve şâmildir. Nitekim Zahîriyye'de beyân edîlmiştir. Bunu Halebî Nehir'den nakletmiştir.

"Köle efendisinden yemek için bir şey çalarsa ilh..." Bu kusur sayılmaz. Ama satmak için çalarsa yahut yemek için sahibinden başka bir kimseden çalarsa iş değişir, Bu her ikisinde kusur sayılır. Bahır. Zahire bakılırsa bu hırsızlık yiyeceğe mahsustur. Bezzâziye'nin şu sözü de bunu ifade eder: "Para çalmak mutlak surette kusurdur. Fakat sahibinden yemek için yiyecek şeyler çalması kusur değildir."

Nehir sahibi diyor ki: "Sahibinden örfen yiyeceğinden fazlasını çalarsa kusur olması gerekir."

"Bir veya iki para gibi az" sözünü Zeylaî kesinlikle ifade etmiştir. lâkin Mi'râc'ın zahir olan ifadesine göre bir kavilceğizden ibarettir. Mezheb mutlak olmasıdır. Bu kavle göre bir dirhemden azı da böyledir. Nitekim Bahır sahibi bunu zikretmiştir.

"Müşterinin yanında da çalar da ilh..." Yani satıcının yanında çaldıktan sonra müşterinîn yanında da çalarsa demektir. Bu mesele babın sonunda musannıfın: "Tutulan kimse öldürülür veya eli kesilirse..." dediği yerde gelecektir. Mesele Hidâye'de de zikredilmiştir.

"Kıymetin dörtte birini geri isteyebilir ilh..." Hırsızlığın satanla alan elinde îken tekerrür etmesi veya diğerinin elinde iken tekrarlanması fark etmez. Nitekim ta'lil de bunu gösterir. Dörtte birini isteyebilmesinin vechi şudur: Hür insanda elin diyeti, İnsan diyetinin yarısıdır. Kölelerde îse kıymetinin yarısıdır. Bu yarı ikî sebeble telef olmuştur ,ki, birisi satıcının, diğeri müşterinin yanında tehakkuk etmiştir. Binaenaleyh mucib de yarıya bölünür ve yarının yarısını geri ister; bu da dörtte birdir. Şârih bu hususta ifadeyi mutlak bırakmıştır. Şu halde çalınan malın sahibinin istemesine, hep iki hırsızlığa veya yalnız birine şâmildir. Bu ta'lîl paranın değil, kıymetin itibar edileceğini gösterir. Şöyle de denilebilir: Mutlak ifade etmesi ekseriyetle para kıymet mikdarı olduğundandır. T.

"Kıymetinin dörtte üçünü geri alabilir." Yani bunu müşteri ister. Çünkü paranın dörtte biri ikinci hırsızlıkla satıcıdan sakıt olmuştur.

METİN

Bütün bunlar kölenin küçüklük ve büyüklüğüne göre değişir. Küçüklükten murad temyîz sahibi olmasıdır. Ulema bunu beş sene ile yahut çocuğun yalnız başına yemek yemesi ve giyinmesi ile ölçmüşlerdîr. Tamamı Cevhere'dedir. Çocuk yalnız başına yemek yiyip giyinemezse kusur sayılmaz. İbn-î Melek. Büyük olunca kusur sayılması şundandır:Çünkü bu kusurlar küçükte akıl ermediği içindir. Mesanenin zayıflığı bir kusurdur. Büyükte bunları yapması kötüyü ihtiyar etmesinden ve içinde bir hastalık bulunmasındandır ki, bu başka bir kusurdur. Hal birleşince, meselâ; küçüklüğünde veya büyüklüğünde satıcının ve müşterinin yanlarından kaçması sâbit olursa, iâdeye hakkı olur. Zira sebeb birdir. Sebeb değişik olursa iâde edemez. Çünkü bu yeni bir kusurdur. Meselâ;bir köle satıcının elinde hummaya tutulur; sonra müşterinin elinde de hummaya yakalanırsa, aynı nevi'den olduğu takdirde iâde edebilir. Aksi takdirde iâde edemez. Aynî.

şimdi şu kalır: Müşteri köleyi yerine çiş eder bulur da sonra kusurlanır; ve müşteri kusur farkını satıcıdan alırsa, köle bülûğa erdiğinde satıcı ödediği kusuru - bülûğ ile ortadan kalktığı için - geri alabilir mi? Evet diye cevap vermek gerekir. Fetih. Bu kusurlar deliliğe göre de değişirler. Delilik; külliyatı anlamaya yarayan kuvvetin bozulmasıdır. Telvîh. Bununla aklın şu tarifi anlaşılır: Akıl zikri geçen kuvvettir, yeri kalbtir: zıyası beyndedir. Dürer.

İZAH

"Yalnız başına yemek yemesi ilh..." Nehir sahibi şöyle demektedir:

"Bazıları bunu yani temyîzi çocuğun yalnız başına yeyip içmesi ve taharetlenmesi ile izah etmişlerdi. Bu onun yedi yaşında veya daha fazla olmasını gerektirir. Çünkü ulema hadâne meselesinde onu bununla takdîr etmişlerdir. Lâkin bir çok yerlerde temyîzin beş sene ve fazlası ile takdir edildiği açıklanmıştır, bundan aşağısı kusur olamaz."

Ben derim ki: İki bâb arasında fark şudur: Burada itimad çocuğun anlayışınadır. Orada ise kadınlara ihtiyacı kalmamasınadır.

"Tamamı Cevhere'dedir.' Ben Cevhere'de buradakinden fazla bir şey göremedim. Yalnız orada birinci takdir "döşeğine çiş etmek" dediği yerde; ikincisi "hırsızlık" dediği yerde zikredilmiştir. Halbuki Bahır ve diğer kitabların zahirine bakılırsa iki, yer arasında fark yoktur.

"Kaçması sâbit olursa ilh..." Yani kaçması, çiş etmesi veya çalması satıcısının veya satıcının satıcısının yahut müşterinin yanında sabit olursa. iâdeye hakkı olur. Bundan anlaşılır ki, satıcısının yanında sabit olur da sonra müşterinin elinde tekrarlamazsa iâde edemez. Sahih olan budur. Nitekim Câmiu'l-Fûsuleyn'de böyle denilmiştir.

"Ayni nevi'den olduğu takdirde ilh..." Meselâ; satıcının elinde iken hummaya yakalandığı vakitte hummalanırsa demektir. Nitekim Nehir'de böyle denilmiştir. H.

"Köleyi yerine çiş eder bulursa ilh..." Yani köle küçük olur; satıcısının yanında da çiş ettiği sabit olursa demektir.

"Kusur farkını ilh..." Yani yerine çiş etmesi kusurunun farkını geri alırsa demektir. Çünkü yeni meydana gelen kusurla iâde etmesi mümkün değildir. Zahire bakılırsa yeni kusur bir kayd değildir. İâde etmek ister de satıcı kusurdan dolayı mâlum bir şey karşılığını uzlaşırsa hüküm yine böyledir. Sonra Nehir'de gördüm; Hâni'yye'den naklen şöyle deniliyor: "Bir kimse bir cariye satın alır da onun hayz görmediğini iddia eder ve parasının bir kısmını geri alırsa; sonra cariye hayz gördüğü takdirde ulema şöyle demişlerdir: Eğer satıcı parayı ona kusurdan uzlaşmak yolu ile verdi ise satıcı onu geri alabilir." Bâbın sonunda şârihin bunu "kusur ilaç kullanmadan yok olursa diye kayıdlayacaktır.

"Evet diye cevap vermek gerekir." Fetih sahibi bunu Fevâid-i Zahîriyye sahibinin babasından nakletmiş; fakat bu hususta rivâyet olmadığını; o zâtın buna iki mesele ile istidlâl ettiğini söylemiştir. Meselelerin biri şudur: Bir kimse evli bir cariye satın alırsa onu geri verebilir. Cariye başka bir şeyle kusurlanırsa noksanının farkını geri alır. Kocası cariyeyi talâk-ı bâinle boşarsa, satıcı noksan farkını geri alabilir. Çünkü bu kusur ortadan kalkmıştır. Bizim meselemizde de öyledir.

İkincisi : Bir kimse bir köle satın alır da hasta çıkarsa meselesidir. Müşteri bu köleyi geri verebilir. Başka bir şeyle kusurlanırsa noksan farkını geri alır. Geri aldıktan sonra tedavi ile köle iyileşirse geri alamaz. Aksi takdirde geri alır. Burada bülûğ tedavi ile değildir. Binaenaleyh geri alması gerekir."

"Telvîh." Bahır sahibi diyor ki: "Telvîh'de şu satırlar vardır: Delilik, güzel ve çirkin şeylerin arasın ayıran ve neticeleri anlayan kuvvetin bozulmasıdır. Kısacası kendisi ile külliyat anlaşılan kuvvetin bozulmasıdır." Kısacası demekle ifade edilen mânânın bir olduğuna işaret etmiştir. Şârihin Telvîh'a nisbet ettiği söz mânâca nakledilmiştir.

"Yeri kalbtir ilh..." Hz. Ali (R.A.)'a aklın yeri sorulmuş da: "Kalbtir. Zıyası dımağa (beyne) vurur." cevabını vermiştir. Bu hukemanın sözlerineaykırıdır. Ulemaya göre Hz. Ali'nin sözü daha üstündür. Bu satırlar Aliyyü'I-Kaarî'nin Bed'ül-ımalî şerhinden alınmıştır.

METİN

Delilik ise büyüklük ve küçüklükle değişmez. Çünkü sebebi birdir. Yukarıda geçen bunun hilâfınadır. Bazıları değiştiğini söylemişlerdir. Aynî. Deliliğin mikdarı bir gün bir geceden fazla devam etmektir. Esah kavle göre müşterinin elinde de tekrarlaması tâzımdır. Aksi takdirde iâde yoktur. Yalnız üç şeyde yani cariye zina ettiğinde, zinadan çocuk doğduğunda ve doğumda iâde vardır. Fetih.

Ben derim ki: Lakin Bezzâziye'de şöyle denilmiştir: Doğum kusur değildir; meğer ki bir kusuru mucib olsun. Fetva buna göredir. Nehir sahibi de buna itimad etmiştir. Yine Nehir'de beyân edildiğine göre gebelik kadınlarda kusurdur; hayvanlarda kusur değildir. Cüzzam, bars, körlük, tek gözlülük, şaşılık, sağırlık, dilsizlik, yaralar ve hastalıklar kusurdur. Debelik de öyledir. Debelik : Yumurtalıkların şişmesi (yani bir nevi fıtıktır).

İZAH

"Delilik ise büyüklük ve küçüklükle değişmez." Küçüklüğün de satıcının elinde delirir de sonra müşterinin elinde deliliği tekerrür ederse, köle küçük olsun büyümüş olsun onu iâde eder. Çünkü bu hal birincinin aynıdır. Zira deliliğin sebebi büyüklükte küçüklükte hep birdir. Bu beynin içinin bozulmasından ibarettir. İmam Muhammed Rahimehullah'ın: "Delilik ebediyyen kusurdur" sözünün mânâsı budur. Yoksa bazılarının dedikleri gibi bunun mânâsı: "Müşterinin ellinde deliliğin tekerrürü şart değildir. Mücerred satıcının elinde delirmekle köle iâde edilir." demek değildir. Bu söz yanlıştır, Zira Allah Tealâ sebebini gidermekle onu gidermeye kadirdir. Velevki az vuku bulsun. Delilik tekerrür etmeyince câiz ki satış iyileştikten sonra olmuştur. Ortada kusur yoktur. "Binaenaleyh iâde için mutlaka deliliğin tekerrürü lazımdır. Sahih olan kavil budur. Asıl ve Cami-i Kebîr'de zikredilen budur. İsbicâbî de bunu tercih etmişti. Fetih.

"Bazıları değiştiğini söylemişlerdir." O zaman yukarıda geçen kaçaklık ve benzerleri gibi olur; ve küçüklükte veya büyüklükte tekerrür etmesi mutlaka lâzım gelir. Bu üçüncü bir kavildir.

"Deliliğin mikdarı bir gün bir geceden fazla devam etmektir." Zeylaî kesinlikle buna kaildir. Bazıları "bir saat da olsa kusurdur" demiş;

birtakımları mutbak (devamlı) olanı kusur saymışlardır. Mutbakın tarifi oruç bahsinde geçmîşti.

"Esah kavle göre" Sözünün mukabili yanlış olduğunu biliyorsun!

"Ancak üç şeyde iâde eder..." Burada şöyle denilebilir: Sözümüz deliliğin tekerrüründe idi Bu mesele ondan değildir. O mutlak surette teberrürün şart koşulmasında istisna edilmîştir. Bahır'ın İbaresi şöyledir:

"Asıl şudur: Delilik satıcının elinde iken mevcud olmuşsa, müşterinin elinde de tekerrür etmesi şarttır. Yalnız bir kaç meselede şart değildîr..."

"Zinadan çocuğu doğduğunda ilh..." Bu kölenin zinadan doğması ile olur. Lâkin bunun tekerrürü mümkün değildir. T.

"Ve doğumda iâde eder." Fetih sahibi diyor ki: "Ama cariye satıcının elinde başkasından gebe kalarak doğurur yahut başkasının elinde iken doğurursa Kitabü'l-Mudârebe'ni rivayetine göre geri verilir; sahih olan da budur. Velev ki müşterinin elinde İkinci defa doğurmamış olsun. Çünkü doğum ayrılmaz bir kusurdur. Doğumla meydana gelen zayıflık ebediyyen yok olmaz. Fetva buna göredir. Kitâbü'l-Büyû'da ise geri verilmez diye rivâyet edilmiştir." Satıcının elinde başkasından gebe kalarak... demesi şundandır: Çünkü satıcıdan gebe kalırsa onun ümmi veledi olur; artık satılması sahih olmaz.

Şürunbulâliyye'de şöyle denilmiştir: "Velev ki doğurmasın demesinden murad; müşterinin elinde doğurduktan sonra geri verebilir demek değildir. Çünkü onun yanında sabık kusurla birlikte ikinci defa doğurarak kursurlanmakla geri verilmesi İmkânsızlaşmıştır."

Ben derim ki: Bu söz ikinci defa doğurmakla birinci doğumdan daha fazla kusur hasıl olursa müsellemdir.

"Fetih..." Yanlıştır. Doğrusu Bahır'dır. Zira Fetih'de yalnız sonucu zikredilmiştir.

"Nehir sahibi de buna itimad etmiştir." O şöyle demiştir: "Bence Büyû'un rivâyeti daha güzeldir. Çünkü Allah Tealâ doğumla meydana gelen zayıflığı gidermeye kaadirdir. Sonra gördüm ki, Bezzâziye sahibi Nihaye'den naklen: Doğurmak kusur değildir; meğer ki noksanlık icab etsin. Fetva buna göredir, demiştir. itimad gereken kavil budur" Nehir sahibinin sözü burada biter.

Ben derim ki: Benim Bezzâziye'nin iki nüshasında ve diğer kitablarda Bezzaziye'den naklen gördüğüm şudur: "Cariyeyi satın alarak tesellüm eder de sonra onun satıcı elinde başkasından gebe kalarak doğurduğu satıcının bunu bilmediği meydana çıkarsa, Kitabü'l-Mudârebe'nin rivâyetine göre bu mutlak surette kusurdur. Çünkü doğurmakla meydana gelen kırgınlık ebediyyen yok olmaz. Fetva buna göredir. Bir rivâyete göre ise cariyeyi doğum noksanlaştırırsa kusurdur, Hayvanlarda doğurmak kusur değildir. Meğer ki noksanlık icab etsin. Fetva buna göredir." Galîba "hayvanlarda" sözü Nehir sahibinin nüshası ile Nihaye'de görülmüş; o cariye meselesinin ikinci rivâyetini sahih kabul edilmiş sanmıştır. Bu katip tarafından yapılmış bir hatadır. Sözünü buna bina etmiştir. Halbuki öyle değildir. Meselede sahihleme ihtilâfı yoktur. ikinci sahihleme hayvanın doğurmasına aiddir.

"Gebelik kadınlarda kusurdur ilh..." Bu tafsilât Hâkim'in Kâfisindedir. Ve gördüğün gibi gebelik doğurmak hükmünde olmuştur. Sirâc sahibi bunu şöyle talil etmiştir: "Cariye cimâ için alınır. Kocaya vermek ve gebelik buna mânidir. Hayvanlarda ise bu bir ziyade sayılır "

METİN

Aleti kalkmamak ve enenmiş bulunmak kusurdur. Bir kimse bir köleyi enenmiştir diye satın alır da enenmemiş çıkarsa muhayyerliği kalmaz. Cevhere. Ağız kokusu, koltuk ve kezâ burun kokusu - Bezzâziye - zina ve zinadan doğmuş olmak gibi şeyler yalnız cariyede kusurdur;kölede kusur değildir; velev ki esah kavle göre köle yalabık (saçsız sakalsız) olsun. Hulâsa. Ancak ağız ve koltuk kokusu çok şiddetli olur da sahibinin yanına yaklaşmasına mâni teşkil ederse, kölede de kusur sayılırlar. Köle zinayı âdet edinirse -ki bu İki defadan fazla yapması ile olur- bu da kusurdur. Lûtîlik cariyede mutlak surette kusurdur. Kölede ise meccanen yaparsa kusurdur. Çünkü bu übneye (dübür hastalığına) delildir. Ücretle yaparsa kusur değildir. Kınye. Yine Kınye'de bildirildiğine göre bir kimse eşeklerin aştığı bir eşeği satın alırsa bakılır: Bu işe karşı koymazsa kusurludur. Aksi takdirde kusurlu sayılmaz.

Yumuşak sesle konuşmak ve kırıtarak yürümek sureti ile kadınlık taslamaya gelince: Bunları çok yaparsa geri verilir; az yaparsa geri çevrilmez. Bezzâziye. Bütün nevileri ile küfür ve kezâ rafizîlik ve mutezîlilik her ikisinde kusurdur. Bunu inceleme sureti ile Bahır sahibi söylemiştir. Velev ki müşteri zimmî olsun. Sirâc.

İZAH

"Muhayyerliği kalmaz." Çünkü İmam-ı Azam'a göre kölede enenmiş olmak kusurdur. Sanki o kimse kusurlu olmasını şart koşmuş da köle sağlam çıkmıştır. Ebû Yusuf'a göre enenmiş köle daha makbuldur. Zira halk ona rağbet gösterir. Binaenaleyh muhayyerdir. Bezzâziye Fetih sahibi kesinlikle Ebû Yusuf'un kavlîni tercih etmiştir. Bunun muktezası hilâfın bir cariyeyi şarkıcıdır diye satın aldığı yerde de cereyan etmesîdir. Çünkü şarkıcılık enemek gibi şer'an bir kusurdur. Nitekim biz bunu görme muhayyerliğinden az önce arzetmiştik.

"Ağız kokusu..." Fetih'de beyân edildiğine göre kusur sayılan ağız kokusu midenin bozukluğundan meydana gelendir. Dişlerin sararmasından ileri gelen koku değildir. Zira o temizlemekle çıkar.

"Yalnız cariyede kusurdur." Çünkü cariye bazan yalnız cinsî yakınlıkta bulunmak İçin satın alınır. Bu manalar ise yakınlığa mânidir. Köle bunun hilâfınadır. Zira o hizmeti için alınır. Zinadan doğmak da böyledir. Çocuk zina mahsulü olan annesi ile ayıplanır. Nitekim Mirâc'dan naklen Azmiyye'de beyân edilmiştir.

"Hulâsa..." Bu ibâre Hulâsa'nın değildir. Esah kavle göre sakalı bitmemiş oğlanla başkaları müsavîdir. Böylece Nuh Efendi haşiyesi ile Vanî'deki: "Hulâsa'da sakalsız kölenin ağız kokusu kusur sayılmıştır." sözü itibardan düşer.

"Zinayı âdet edinirse..." Çünkü birbiri ardınca zinada bulunmak hizmete aykırıdır. Dürer.

"Cariyede lûtilik mutlak surette kusurdur." Bu cariyenin başkalarından bu kötü fiili istemesi ile olur; ve paralı veya parasız olsun kusurdur. Zira onun olmada kullanılmasını ifsad eder. Bahır.

"Kölede ise meccanen yaparsa kusurdur." Zahire bakılırsa bu tekerrür etmekle kayıdlıdır.

"Çünkü bu übneye delildir." Kaamus'ta beyân olunduğuna göre übne çubukta düğüm ve kusur mânâlarına gelir. Burada ondan murad hususi kusurdur ki, o da düburde bir hastalık olup buna cinsî yakınlığın fayda vermesidir.

"Bütün nevi'leri ile küfür ilh..." Kusurdur. Çünkü müslümanın tabiatı böylesi ile sohbetten nefret eder. Bir de bazı keffaretlerde kâfiri vermek câiz değildir. Bu sebeble ona rağbet azalır. Bir kimse köleyi kâfirdir diye satın alır da müslüman çıkarsa geri veremez. Zira Müslümanlık kusurun kalmamasıdır. Hidâye. Şürunbulâliyye sahibi: "Yani velev ki müşteri kâfir olsun." ifadesini ziyade etmiştir. Bu Mecma şerhi Menba ve Sirâcü'l-Vehhâc'da bu şekilde Allâme Aliyyü'l-Makdisî'nin el yazısı ile zikredilmiştir. Yani "çünkü Müslümanlık sırf hayırdır. Velev ki kâfir olan müşteri onun bulunmamasını şart koşmuş olsun" denilmek istenmiştir

"İnceleme sureti ile Bahır sahibi söylemiştir." İfadesi şudur: "Köle ehli sünnetten hariç mu'tezilî ve rafizî gibi biri çıkarsa ne hüküm verileceğini görmedim. Ama kâfir gibi olmak gerekir. Çünkü sünnî bir kimse böylesinin sohbetinden nefret eder. Hatta rafizî onu öldürür bile. Zira rafizîler bizi öldürmeyi helâl sayarlar." Sen bilirsin ki mutezile, râfiza ve diğer bid'at fırkaları eshab-ı kirama sövseler ve bizi öldürmeyi helâl saysalar bile sahih kavle göre küfürlerine hükmolunmaz. Çünkü ellerinde delil şübhesi vardır. Ve sahabeyi öldürmeyi helâl sayan hâricîler gibidirler. Bu hususta ileri gidenleri bunun hilâfınadır. Hz. Ali'nin peygamberliğine kail olanları ile Aişe'i Sıddîka (R.A.) hazretlerine çirkin isnadda bulunanlar gibi ki, ellerinde delil şübhesi yoktur. Bunlar felsefeciler gibi kafirdirler. Nitekim biz bunu "Tenbûhü'l-Vulâti ve'l-Hukkâm..." adlı kitabımızda beyan ettik. Bazı kısımlarını da mürted bâbında arzeyledik. Bu suretle anlaşılıyor ki, Bahır sahibinin muradı kâfir olmayanlarıdır. Onun için de onları kafire benzetmiştir.

Yine bu izahımızla Nehir sahibinin: "Şeyhayne (Hz. Ebû Bekir'le ömer'e) söven râfizî kâfir de dahildir." sözü iIe, bazılarının: "Bahır sahibinin muradı fazıldır; söven değildir." demeleri itibardan sakıttır.

"Velevki müşteri zimmi olsun; Sirâc." Bahır'da beyân olunduğuna göre Sirâc'ın ibâresi şöyledir.; "Küfür kusurdur. Cariyeyi, velev Müslüman veya zimmî satın almış olsun. Bahır sahibi bu sözün zimmî hakkında garip olduğunu söylemiştir.'

Nehir sahibi de şöyle demiştir: "Ben bunu Sirâc'dan başka kimsenin söylediğini görmedim. Nasıl olur? Zimmînin müslümandan faydalanacağı yoktur. Çünkü onu milkinden çıkarmaya mecbur edilir," Yanî, zimmînin satın aldığı köle müslüman çıkarsa onu geri vermez. Nitekim yukarıda zikretmiştik. Bununla beraber bunu milkinde bırakması da mümkün değildir. Kâfir çıkarsa geri verememesi evleviyette kalır; çünkü milkinde kalır. Bu köle ona müslümandan daha faydalıdır; şu halde zimmî hakkında onun küfrü nasıl olur da müslümanlığı kusur olmaz? Onun sözünün açıklaması budur.

Şöyle de cevap verilebilir: İslâmiyet şer'an ve aklen sırf faydadır, binaenaleyh hiç bir kimse hakkında asta kusur olamaz. Küfür böyle değildir. O şer'an ve aklen kusurların en çirkinidir. O halde herkes hakkında hâlis bir kusurdur. Onun içindir ki musannıf Minah'da Bâhır'ın sözünü naklettikten sonra şöyle demiştir: "Ben derim ki: Garib değildir. Zira malûmdur ki, kusur tâcirlerce fiyatı noksanlaştıran şeydîr. Şüphesiz küfür bu mesabededir. Çünkü müslüman ondan nefret eder. Başkası da kafir köleyi satın olmaya rağbet göstermez; zira ona herkes tarafından rağbet yoktur; bu kusurların en çirkinidir. Zira müslüman onun sohbetinden nefret eder. O bazı keffaretlerde âzâd edilmeye de yaramaz; böylece ona rağbet kalmaz."

Ben derim ki : Bunu şu da te'yîd eder: Bu cariye şarkıcı çıkarsa, alan onu geri verebilîr. Halbuki bazı sapıklar ona rağbet gösterir, fiyatını arttırlar. Çünkü bu şer'an kusurdur. Kezâ sakalsız (yalabık) köle ağzı kokar çıkarsa onu geri veremez. Halbuki bu bazı sapıklarca kusurdur, ama şer'an kusur değildir. Çünkü hizmette kullanmaya mâni değildir. Velev ki sapık müşterinin maksadına uymasın. Evet, bu izaha göre Hâniyye'deki şu mesele müşkil kalır; Bir yahudi başka bir yahudiye içine bir kaç damla şarap karışmış zeytinyağı satsa satış caizdir. Dönmeye hakkı yoktur. Çünkü bu onlarca bir kusur değildir."

METİN

Onyedi yaşında bir kızın hayz görmemesi kusurdur. imameyn'e göre onbeş yaşındaki kızın hayz görmemesi kusurdur. Bu hal cariyenin sözüne satıcının teslimden önce ve sonra cayması katılmak sureti iIe bilinir. Sahih kavil budur. Mülteka. imam Ebû Yusuf'a göre üç aydan azdı diye yapılan dâvâ dinlenmez.

İZAH

"Hayz görmemesi kusurdur." Çünkü kesilmesi ve bu halin devamı hastalık alâmetidir. Zira hayız kadınların terkibinde vardır. Kadın hayz görmeyince anlaşılır ki, bu kadındaki bir hastalıktan ileri gelmiştir. Kusur da işte bu hastalıktır. İstihaze kanı da kadındaki bir hastalıkdandır. Zeylaî.

"İmameyn'e göre onbeş yaşındaki kızın hayz görmemesidir." Fetva onların kavline göredir. T. Hayzın kesilmesi ancak zamanında olursa kusurdur. Küçük yaşda yahut ihtiyarlayınca kesilmesi bilittifak kusur sayılmaz. Nitekim Mirâc'dan naklen Bahır'da beyan edilmiştir.

Nehir sahibi diyor ki: "Bunun mânâsı cariyeyi bu halini bilerek satın aldığına göre olmak gerekir," Muhît'da şöyle denilmiştir: "Bir kimse cariyeyi hayız görüyor zannı ile satın alır da hayız görmediği anlaşılırsa,her ikisi cariyenin yaşlılık sebebi ile hayz görmediğinde ittifak ettikleri takdirde müşteri onu iâde edebilir. Zira bu kusurdur: müşteri onu gebe kalsın diye satın almıştı. Yaşlı kadın gebe kalmaz."

Ben derim ki: Muhît'ln sözü zahirdir. Çünkü müşteri onun hayz görmesini şart koşunca dilediği vasıf bulunmamış demektir. Fakat hayz görmesini şart koşmadı ise, zahir olan onu iâde edememesidir. Sebebi Bezzâziye'den naklettiğimiz dir ki. orada: "Hayvan yaşlı çakarsa iade edemez; meğer ki genç olmasını şart koşmuş olsun." denilmiştir. Kınye'de:

"Cariye altı ayda bir defa hayz görür çıkarsa iade edebilir." denilmiştir.

"Bu hal cariyenin ilh..." Sözü ile bilinir. Hidâye'de şöyle denilmiştir:

"Bu, cariyenin sözü ile bilinir. Binaenaleyh buna satıcının tesellümden önce ve sonra cayması da katılınca iâde olunur. Sahih olan budur." Bu sözün bir misli de Mülteka metnindedir. Zeylaî'nin Hidâye şerhlerinden Nihaye ve diğerlerine uyarak rivâyetine göre satıcının "onun hayzı kesildi" şeklindeki dâvâsı dinlenmez. Meğer ki sebebini söylemiş olsun. Sebebi ya hastalık yahut gebeliktir. Bunlardan birini söylemedikçe dâvâsı dinlenmez. Bu da cariyenin sözü ile bilinir. Çünkü onu başkaları bilemez. Bununla beraber satıcıya da yemin ettirilir. Tesellümden sonra cayması ile cariye iade edilir. Sahih kavle göre tesellümden önce cayması ile de iade edilir. Ebû Yusuf'dan bir rivâyete göre satıcıya yemin ettirilmeksizin iade edilir. Zâhir rivâyette cariyenin burada sözü kabul edilmez demişlerdir. Nitekim Kâfî'de böyle denilmiştir. Gebelikte müracaat yeri kadınların kavli, hastalıkta ise doktorların sözüdür. Kusurun sübut bulması için onlardan iki adâlet sahibinin sözü şart kılınmıştır." Zeylaî'nin sözü kısaltılmış olarak burada biter.

Fetih sahibi Hidâye şârihlerine şöyle itiraz etmiştir; "Sebebin zikredilmesini şart koşmak Hidâye'nin takririne aykırıdır. Orada bu iş cariyenin sözü ile bilinir, denilmiştir. Attâbî ve başkaları da böyle demişlerdir. İtimad edilecek kavil budur. Çünkü hastalık veya gebelik dâvâsı lâzım gelse, cariyenin sözü ile satıcıya yemin teveccühü tasavvur edilemez. Bilâkis sadece ya doktorların yahut kadınların sözüne müracaat olunur. Onun için vicdan fakîhi Kaadîhân buna temas etmemiştir. Böylece anlaşılıyor ki, sebebin söylenmesini şart koşmak başka birtakım ulemanın kavlidir ki, zannı galibe göre hata etmişlerdir." Fetih sahibi'nin sözü kısaltmış olarak burada biter.

Bahır sahibi ona itirazla şunları söylemiştir: "Kaadîhân evvela sebebin zikri şart olduğunu açıklamış; bunu İmam İbnü'l-Fadl'dan nakletmiştir. Bir sahife sonra yine ondan naklen Fetih sahibinin Hâniyye'ye nisbet ettiği sözleri nakletmiştir. Ulemanı (cariyenin sözüne itibar olunur) demeleri ile(gebelikte kadınların; hastalıkta doktorların sözlerine müracaat olunur) sözleri arasında zıddiyet yoktur. Çünkü cariyenin sözüne itibar ancak kanın kesilmesi hususundadır. Tâ ki satıcıya dâvâ teveccüh etsin. Cariyenin sözü ile dâvâ ona teveccüh edip müşteri bunu gebeliktir diye tâyinde bulunursa, satıcıya yemin teveccüh etsin diye gebelikten anlayan kadınlara müracaat ederiz. Müşteri bunu hastalıktandır diye tâyin ederse, yine bu maksadla doktorların sözlerine müracaat ederiz. Nitekim gizli değildir."

Lâkin Nehir sahibi şunları söylemiştir: "Ben Muhît'da gördüm ki, sebebi söylemenin şart koşulması Nevadir'in rivayetidir. Hâniyye'nin sözü buna hami edilir, denilmiştir." Bu sözün muktezası cariyenin sözüne müracaatın alettâyin lâzım gelmesidir. Lakin yukarıda geçen sözü buna aykırıdır. Oradaki sözü "Ulema, zâhir rivâyet cariyenin sözünün kabul edilmemesidir, demişlerdir." şeklinde idi. Meğer ki "demişlerdir" sözü za'fa işarettir denilsin! Allâme Makdisi'nin reis Şeyh Kaasım'dan nakline göre şeyh Kaasım Hâniyye'nin her iki ibâresini nakletmiş de: "İkincisi yani Fetih sahibinin zikretmekle yetindiği daha güzeldir." demiştir.

Ben derim ki: Bu Fetih sahibinin beğendiği kavli tercihtir. Nehir sahibinin sözü de buna işaret etmektedir. Bu husustaki dâvânın sıfatı hakkında:

TENBİH : Hidâye şârihlerinin söylediklerine göre şöyle olur: Sebebi beyândan, kadınların veya doktorların sözüne müracaattan sonra aşağıda beyân olunacak müddet de geçince hâkim satıcıya sorar. Satıcı müşteriyi tasdik ederse cariyeyi kendisine geri verir. "O şimdi böyledir. Benim elimde iken böyle değildi" derse, satıcı üzerine dâvâ teveccüh eder. Çünkü halen mevcud olduğuna birbirlerini tasdik etmişlerdir. Müşteri satıcıya yemin ettirebilir. Yemin ederse beraet eder. Aksi takdirde cariye kendisine geri verilir, Halen kanın kesildiğini inkâr ederse, İmamı Azam'a göre kendisine yemin ettirilmez; İmameyn'e göre ettirilir. Nihaye sahibi diyor ki: Yeminin ilme verilmesi gerekir. Yani "billâhi müşterinin elinde iken kesildiğini bilmiyorum" diyecektir. Fakat Fetih sahibi kendisini tenkid etmiş: "Böyle yemin ederse ancak yemininde bâr (doğrucu) olur. Zira cariyenin müşteri elinde iken hayz görmediğini nereden bilecektir?" demiştir.

Fetih sahibinin sahihlediğine göre sıfatına gelince: O şöyle demiştir: "Hâlen hayzın kesildiğini, fakat satıcının elinde iken mevcud olduğunu iddia eder. Satıcı bunu itirafda bulunursa, cariye kendisine geri verilir. Şimdi mevcud olduğunu îtiraf, fakat kendi elinde iken vücudunu inkâr ederse cariyeye sorulur. Hayzın kesildiğini söylerse dâvâ teveccüh eder; ve satıcıya "billâhi benim elimde iken yoktu" şeklinde yemin verdirilir. Yeminden çekinirse cariye kendisine geri verilir. Elinde iken varlığını itiraf eder de halen kesildiğini inkârda bulunursa cariyeye sorulduğu. o da kesildiğini inkâr ettiği takdirde İmamı Azam'a göre satıcıya yemin verdirilmez; İmameyn'e göre verdirilir.

"Ebû Yusuf'a göre üç aydan azdı diye yapılan dâvâ dinlenmez."

Bilmiş ol ki, Zeylaî burada da Hidâye şârihlerine uyarak: "Şayet kısa bir müddette hayzın kesildiğini iddia ederse, dâvâsı dinlenmez. Uzun müddetteki dinlenir. Müddetin en azı Ebû Yusuf'a göre üç ay on gün. İmam Muhammed'e göre dört ay on gündür. İmam-ı Azam'la Züfer'den iki sene olduğu rivâyet edilmiştir." demiştir. Bir rivâyete göre gebelik dâvâsı iki ay beş günden sonra dinlenir. Halk buna göre amel etmektedirler. Bezzâziye ve diğer kitablar.

Bahır'da beyân edildiğine göre müddetin başı satın alma vaktinden itibar olunur. Fetih sahibi Hânıyye'nin sözünü tercih etmiştir ki, ona göre müddet bir ayla takdir olunur. Fakat Bahır sahibi: "Bu acayib bir sürçme ve çirkin bir hatadır. Çünkü üç imamızdan açık nakil varken Hânıyye'nin sözüne itibar olunamaz." diyerek bunu reddetmiştir. Nehir sahibi de kendisini tasdik etmiştir.

Ben derim ki: Bu doğru değildir. Zira Zahîre'de şöyle denilmektedir: "Müşteri cariyenin hayzı kesildiğini iddia ederek bu sebeble onu geri vermek isterse, bu hususta meşhur ulemadan rivâyet yoktur..." Zahîre sahibi bir hayli söz ettikten sonra şunları söylemiştir: "Bundan sonra kısa müddetle uzun müddet arasındaki hududun beyanına ihtiyaç vardır. Ulema bunun hayz kesildikten sonraki istibrâ meselesi gibi olması icab ettiğini söylemişlerdîr. Bu hususta rivayetler muhteliftir." Bundan sonra yukarıda geçen rivayetleri zikretmiştir. Böylece anlaşılır ki, burada zikrettikleri müddeti ancak temizlik müddeti uzayan kadın istibrâ meselesine kıyas ederek söylemişlerdir. Buna muhakkık Fetih sahibi de tenbihde bulunmuş; ve iki mesele arasındaki farkı göstererek kıyası reddetmiştir. O Hâniyye'nin müddeti bir ayla takdir eden sözünü naklettikten sonra şöyle demiştir: "Buna itimad gerekir. Yukarıda geçen sözler temizlik müddeti uzayan kadının istibrâsı hakkında ulemanın aralarındaki hilâftan ibarettî. Orada rivâyet bu itibarı gerektirir. Zira cimâ hayz görünceye kadar şer'an yasaktır; gebe kalmak ihtimali vardır. Gebe kaldığı takdirde o adamın suyu başkasının ekinini sulamış olur. (Onun menisi rahimdeki başkasına aid çocuğu besler.) Onun için Ebû Hanife ile Züfer bu müddeti ikî sene diye takdir etmişlerdir. Çünkü iki sene hamîl müddetinin çoğudur. Bu kıyasâ daha uygundur. İmam Muhammed'den bir rivâyette Ebû Hanife bunu vefat iddeti ile takdir etmîşlerdir. Zira ekserîyetle gebelik bu müddette meydana çıkar. Ebû Yusuf üç ayla takdir etmiştir. Zira hayz görmeyen kadının iddeti budur. Imam Muhammed'den bir rivâyete göre iki ay beş gündür. Fetva buna göredir. Burada hüküm, uzamanın kusur sayılmasından başka bir şey değildir. Şu halde onu iki seneye veya başka bir müddete bağlamak yerinde bir hareket değildir." Bu sözler kısaltılarak alınmıştır.

Bu suretle anladın ki, meselemizde üç imamızdan nakil dâvâsı doğru değildir. Çünkü onlardan nakledilen bu söz ancak adı geçen istibrâ meselesi hakkındadır. Kusur meselesi ise meşhur kitablarda zikredilmemiştir. Onun hakkında istîbra meselesine kıyasen sadece ulema ihtilâf etmişlerdir. Nefsin fakîhi Kaadîhân zikredilen kusurla dâvâ yürüsün diye müddeti bir ayla takdiri tercih etmiştîr. Çünkü bu ebe kadınlara yahut doktorlara bir ayiçînde zahir olur; fazlaya hacet yoktur. Muhakkıkların sonu (Kemal b. Hümâm) bunu tercih etmiştir ki, kendisi tercih ehlindendir. Binaenaleyh asıl şaşılacak söz, bu acayib bir sürçme ve çirkin bir hatadır." sözüdür.

METİN

(Bir dertten dolayı) cariyenin istihaza görmemesi ve müzmin öksürük de birer kusurdur. Mutad öksürük kusur değildir. Halen istenen borç da kusurdur. Âzâdına tecil edilen borç kusur değildir. Nitekim bunu Molla Miskîn Zahîre'den nakletmiştir. Lâkin Kemal umumîleştirmiş: bunu velâ ve mirasının noksanlığı ile illetlendirmiştir. Gözünde kıl ve su bulun ve kezâ cariyedeki bütün hastalıklar kusurdur. Mirâc. Gözüne perde inmiş, gözünün kuyruğu daralmış olmak, gözünün yaşı çok akmak ve küçük sivilceler de böyledir. Bazı Hidâye şârihleri bunu da çoklukla kayıdlamışlardır. Bir dertten dolayı olursa dağlamak da kusurdur. Aksi takdirde kusur sayılmaz. Bir parmağın kesilmesi bir kusur; îki parmağın kesilmesi iki kusurdur. Avuçla beraber parmakların kesilmesi bir kusur sayılır. Solaklık da öyledir. Solak; yalnız sol eli ile iş görendir. Ancak Ömer b. Hattâb (R.A.) gibi aynı zamanda sağ eli ile de iş görüyorsa iş değişir. İhtiyarlık, aşikâre içki içmek ve ayıp sayılırsa kumar oynamak, Arap olmayan köle ile cariyenin ikisi de büyük olup sünnet edilmemiş bulunmaları, eşeğin anırmaması, hayvanların az yemesi (köle ile cariyenin) nikâhlı bulunmaları, yalancılık, koğuculuk, bir vakit namazı terk dahi kusurdur. Lâkin Kınye'de: "Kölenin bir vakit namazı terk etmesi geri verilmesini icab etmez." denilmektedir. Yine Kınye'de bildiriliğine göre hane uğursuz çıkarsa geri verilmesi mümkün olmak gerekir. Çünkü insanlar buna rağbet göstermezler. Muhibbiyye Manzumesinde: "Et benî çene veya dudakta olursa kusurdur; yanakta kusur değildir. Kusurlar çoktur AIIah bizi onlardan berî kılsın!" denilmiştir.

İZAH

"Müzmin öksürük de kusurdur." Yani öksürük bir dertten ileri geliyorsa kusurdur. Mutad öksürük kusur değildir. Fetih. Bu sözün zâhirine bakılırsa yeni peyda olan öksürük kusur değildir. Velev ki satanla alanın ellerinde îken mevcud olsun. Lâkin dikkat edilecek tarafı öksürüğün eskiliği değil, bir dertten ileri gelmesidir. Onun İçin Fûsuleyn'de: "öksürük çok olursa kusurdur. Değilse kusur sayılmaz." denilmiştir. Bunu Bahır sahibi ifade etmiştir.

"Halen istenen borç da kusurdur." Çünkü kölenin maliyeti bu borçla meşguldür. AIacaklılar köle sahibinden ileri tutulurlar. Kölenin bir cinayetle tutuklu bulunması da aynı hükümdedir.

Sirâc sahibi şunları söylemiştir: "Çünkü köle o cinayet için verilir. Binaenaleyh bu sebeble rakabesi hak edilmiş olur. Ama bu akidden sonra teslimi alınmazdan önce meydana geldiğine göre tasavvur olunur. Akidden önce olursa, satışda satıcı fidye vermekte serbest kalır. Köleyi geri vermeden sahibi borcu öderse geri verme sakıt olur. Çünkü mûcip ortadan kalkmıştır." Alacaklı ibra ederse hüküm yine budur. Bezzâziye. Kınye'de bildirildiğine göre borç kusurdur Meğer ki az olsun da âdeten kusur sayılmasın. Bahır.

"Lâkin Kemal umumîleştirmiştir." Bu onun kendiliğinden yaptığı bir inceleme olup nakle muhâliftir. Bahır.

"Bunu velâ ve mirasının noksanlığı ile illetlendirmiştir." Velâ noksanlığının vechi anlaşılamamıştır. Meğer ki velâ noksanlığından semeresinin noksanlığı kasdedilmiş olsun. Semereden murad mirastır. H.

"İki parmağın kesilmesi iki kusurdur." Cariyeyi elinde bir kusurdan hali olmak şartı ile satar da bir parmağı kesilmiş çıkarsa satıcı berî olur. İki parmağı kesilmiş çıkarsa beri olmaz. Çünkü iki parmak iki kusur demektir. Avucunun yarısı ile birlikte bütün parmakları kesilmiş olursa bir kusur sayılır. Bütün avucu kesilmişse berî olamaz. Zira elin kusurundan beraet şart kılınmıştır. Kusur el mevcudsa aranır; el yoksa aranmaz. Nitekim Hâniyye'de beyân edilmiştir. Bu şunu ifade eder ki; cariyenin elinde dememiş olsa, avucu kesik çıktığı vakit berî olurdu. Şârihin sözü bu mânâya hamledilir. En münasibi bu meseleyi ileride beraetin şartı zikredildiği yerde söylemekti.

"İhtiyarlık..." Ve keza saçın yarı yarıya kırarması da kusurdur. Ulema bunu "Zamanında olursa yarı ağarma ihtiyarlıktan olur, zamanında değilse hastalıktandır." diye illetlendirmişlerdir.

Câmiu'l-Fûsuleyn sahibi şunları söylemiştir: "Ben derim ki: Burada şârih ihtiyarlığı kusur saymıştır. Hayz görmemekte ise kusur saymamıştır. Hatta ihtiyarlıktan dolayı hayz görmediğini iddia etse sözü dinlenmez. Nasıl ki yukarıda geçen (hayz görmeme dâvâsı dinlenmez; meğer ki gebelik veya hastalık sebebi ile kesildiğini iddiada bulunsun) sözü de buna delâlet eder. Bu iki sözün aralarında zıddiyet vardır."

"Aşikâre içki içmek ilh..." Devamlı olursa kusurdur. Bazan gizli içmek sureti ile olursa kusur değildir. Nitekim Câmiu'l-Fûsuleyn'de de böyle denilmiştir. Çünkü bu dinen kusur sayılsa da kölenin fiyatını eksiltmez.

"Ayıp sayılırsa kumar oynamak" da kusurdur. Tavla ve satranç gibi şeylerle kumar oynamak bu kabîldendir. Ceviz ve karpuz gibi şeylerle oynanan ve örfen ayıp sayılmayan şeylerle oynamak kusur sayılmaz. Burada örfe göre hüküm verilir.

"Arap olmayan köle ile cariye büyük olup sünnet edilmemiş bulunmaları ilh..." Kusurdur. İkisi de küçük olursa hüküm bunun hilâfınadır. Dar-ı Harbten getirilenlerde sünnet olmamak mutlak surette kusur sayılmaz.

Hâniyye sahibi diyor ki: "Bu onlara göredir. Yani arap olmayan cariyenin sünnet edilmemesi kendi kavmine göre kusurdur. Bize göre cariyenin sünnet edilmesi kusur değildir. Bahır

"Eşeğin anırmaması" kusurdur. Çünkü eşeğin kusurlu olduğunu gösterir. T.

"Hayvanların az yemesi" kusurdur. Bu insandan ihtiraz içindir. Zira insanın çok yemesi kusurdur. Bazıları çok yemenin cariyede kusur sayıldığını, kölede kusur sayılmadığını söylemişlerdir. Şübhesiz ki, ifrat derecesinde olursa aralarında fark yoktur. Fetih.

"Nikâhlı bulunmaları" kusurdur. Çünkü köleye karısının nafakası lâzımdır. Cariyenin ise cima'ı efendisine haram olur. Hâniyye sahibi şöyle demektedir: "Cariye ric'î talâktan iddet beklerse hüküm yine budur. Bâin talaktan iddet beklerse hüküm değişir. İhramlı bulunmak cariyede kusur değildir. Kezâ cariye süt emme veya evlenme sebebi ile haram olursa hüküm budur."

"Yalancılık, koğuculuk ilh..." Kusur sayılmak için çok ve zararlı olursa diye kayıdlanması gerekir.

"Bir vakit namazı terk ilh..." Kezâ diğer Tarzlardan birini bırakmak kusurdur.

"Lâkin Kınye'de ilh..." Câmiu'l-Fûsuleyn'in Asıl nâm kitaba remizle:"Kölede zira kusur sayılmaz. Çünkü bu bir nevi fisktır: Bozukluk icab etmez. Haram yemesi veya namazı terk etmesi gibidir." denilmesi de bunu teyîd eder.

"Geri verilmesi mümkün olmak gerekir." Bahır ve Nehir sahibleri de bu sözü tasdik etmişlerdir. Valvalciyye'de şöyle denilmiştir: "Hütû kusurdur. Bu kelime heteadan alınmıştır. Hetea; hayvanın göğsündeki beyaz dairedir. Boynuna doğru uzar. Bunu uğursuzluk sayarlar. Bu sebeble hayvanın fiyatında noksanlık icab eder."

"Kusurlar çoktur ilh..." Bazıları şunlardır: Kölenin hayaları şişmek, cariyenin fercinde şiş bulunmak, dişi düşmüş veya yeşermiş yahut kararmış olmak. Sarı diş hakkında ihtilâf edilmiştir. Kıymetini düşürürse kararmış tırnak da kusurdur. Çişini tutamamak, hayvanın serkeş olması, gem ve yularını çıkarması. Bir bağ satın alıp içinde başkasına aid yol veya su yolu çıkması yahut yüksek olup su çıkmaması veya sulayacak suyu bulunmaması. Bezzâziye.Bahır'da dahafazla şeyler zikredilmiştir. Oraya müracaat edebilirsin.

METİN

Müşterinin elinde satıcının fi'li ile olmayan başka bir kusur meydana gelirse, o kusurun noksanını dönüp alır. Malı teslim aldıktan sonra kusur satıcının fiili ile meydana gelirse, kıymetinden kusurun hissesine düşeni alır ve diyet vâcib olur. Malı teslim almazdan önce meydana gelirse, mutlak surette ya kıymetini tamamı ile alır; yahut kıymetin tamamı ile iade eder. Satıcı kusurun yeni meydana geldiğine, müşteri İse eski olduğuna beyyine getirirse söz satıcının, beyyine müşterinin olur. Taşınması ve masrafı olan bir malı cebren yalnız akdin yapıldığı beldede iade edebilir. Bahır.

İZAH

"Müşterinin elinde başka bir kusur meydana gelirse..." Meselâ:

Doğramacı âlâtı yapmak için demir satın alır da ateşde tecrübe etmek için körüğe koyar ve bu aletlere yaramayacak bir kusurunu bulursa noksanını alır; malı iade edemez. Yine bu kabilden olmak üzere derileri ve ibrişimi ıslatırsa malı dönemez. Çünkü bu başka bir kusur olup dönmeye manidir. Tamamı Bahır'dadır.

"Satıcının, fiili ile olmayan" ifadesinde ecnebînin fiili de dahildir. Musannıfın sözü, kusurun müşterinln yahut üzerine akid yapılan malın fiili ile veya semavî bir âfetle meydana gelmesi hallerine şâmil kalır. Bu üç surette o malı eski kusurundan dolayı îade edemez; zira malı İki kusurdan dolayı iade etmesi lâzım gelir. O ancak kusurun hissesini iade eder; meğer ki satıcı noksan olarak almaya razı olsun. Bunu Bahır sahibi söylemiştir.

"Teslim aldıktan sonra kusur satıcının fiili ile ilh..." Kezâ ecnebî birinin fiili ile meydana gelirse. kusurun hissesine düşeni dönüp alır. Yani birinci kusurun hissesine düşeni alır; malı iade edemez Bahır.

"Ve diyet vâcib olur." Yani satıcının fiili ile meydana gelen yeni kusurun diyeti lâzım gelir. O zaman müşteri satıcıdan iki şey alır. Birincisi malın kıymetinden birinci kusurun hissesi: ikincisi ikinci kusurun diyetidir. T. İkinci kusur ecnebî bir kimsenin fiili ile oluşsa diyeti dönüp ondan alır.

"Malı teslim almazdan önce meydana gelirse ilh..." Yani ikinci kusur teslimden önce satıcının fiili ile meydana gelirse, kusur bulsun bulmasın müşteri mühayyer bırakılır. Dilerse noksanın hissesini kıymetten düşerek alır; isterse o malı iade ederek bütün kıymeti geri alır Semavî bir afet veya üzerine akid yapılan malın fiili ile olması da böyledir. Ya malı iade ederek bütün kıymeti geri alır; yahut malı alır, cinayetin hissesini düşer. Kezâ kusur ecnebî birinin fiili ile meydana gelirse muhayyerdir. Lâkin malın kabulünü tercih ederse, diyeti cinayet sahibinden alır. Kusur müşterinin fiili ile olmuşsa, o malı bütün kıymeti ile alması icâb eder. Malı zaptederek noksanını istemeye hakkı yoktur. Bunu Bahır sahibi söylemiştir. Zâhire bakılırsa noksan semavî bir âfet sebebi ile olursa kıymetten bir şey düşmez. Sonra gördüm ki Câmiu'l-Fûsuleyn'de şöyle denilmiştir: "Noksan semavî bir âfet sebebi ile olursa bakılır: Noksanlık bir mikdarsa onun hissesi kıymetten düşülür. Kalanı hakkında müşteri muhayyerdir. Ya hissesi ile alır; yahut terk eder. Meselâ; satıtan mal kile, tartı veya birbirine yakın büyüklükte olup sayı ile satılan şeylerden olur da bir mikdarı kaybolursa böyle yapılır. Fakat noksanlık bir vasıf olursa müşteriden fiyat kırılmaz. O ya bütün fiyatla o malı olmak yahut terk etmek arasında muhayyerdîr. Vasıftan murad;zikredilmeden satılan malda dahil bulunan ağaç, o yerdeki bina, hayvanın bacakları, kile ve tartı ile satılan şeylerde malın iyi olması gibi şeylerdir. Çünkü vasıfların kıymetten nasibleri yoktur. Meğerki cinayet veya tesellüm bunlar üzerine yapılmış olsun. Yani teslim alır da sonra vasıflardan bir şeye hak sahibi çıkarsa, fiyattan onun hissesini geri alır."

"Mutlak surette ilh..." Yani kusur bulsun bulmasın böyle yapar. H. Yukarıda Bahır'dan naklettiğimiz de bunun gibidir. Aşikârdır ki, murad eskikusurdur. Yoksa sözümüz yeni kusurlanan mal hakkındadır. Şârih kusurun teslimden önce bir fiil ile meydana gelmesinin muhayyer olmaya kâfi geldiğine işaret etmiştir. Bu takdirde eski kusuru olsun olmasın olmakla almamak orasında muhayyer olur.

"Söz satıcının" demesi "beyyine getirirse" ifadesine uygun ve münasib değildir. Münasib olan evvela: "Satıcı yeni meydana geldiğini iddia ederse..." demekti. Bunu Halebî söylemiştir.

"Yalnız akdin yapıldığı beldede" diyeceğine "akdin yapıldığı yerde" dese daha iyi olur; akdin yapıldığı beldede evine götürmeye de şâmil olurdu. Şârih götürmenîn yeni bir kusur meydana gelmesi mesabesinde olduğuna işaret etmiştir. Çünkü bunda akid yerine iade masrafı vardır. Lâkin bu kusur mâni değildir. Zira iade masrafı müşteriye aiddir. Bunda satıcıya bir zarar yoktur. Biz bu mesele hakkında görme muhayyerliği bâbının başında söz etmiştik,

"Noksanını alır ilh..." Şöyle ki; Evvela o mala kusursuz olarak fiyat biçilir. Sonra bir de kusurlu hali ile fiyat biçilerek farka bakılır. Fark bütün kıymetin onda biri kadarsa fiyatın onda birini dönüp alır. Daha az veya daha çok olursa yine bu yoldan hareket eder. Hatta yüz dirhem kıymetinde bir malı on dirheme satın alsa, o malı on defa noksanlaştırmış olur; ve fiyatın onda birini yani bir dirhemi alır. Bezzâzî diyor ki: "Mukayezada (tırampa satışında) noksanlık kıymetin onda biri olursa, mala kıymet yaptığı şeyin noksanlığını alır."

Kıymet biçenlerin iki kişi olmaları ve satıcı ile müşterinin huzurunda şehadet lâfzı ile haber vermeleri lâzımdır. Kıymeti her sanatın ehli biçer. Sonradan meydana gelen kusur yok olursa malı noksanla iade edebilir. Bazıları iade edemez demiş; birtakımları da noksanın bedeli duruyorsa iade edebileceğini; durmuyorsa edemiyeceğini söylemişlerdir. Bîrinci kavil kaidelere daha uygundur. Nehir.

METÎN

Hâsılı müşterinin elinde mala başka bir kusur ârız oldukta onun noksanını alır; ancak istisna edilenlerde alamaz. Malı tevliye sureti ile (ilk kıymeti ile) satın alması yahut malı çocuğu için dikmesi de bu kabîldendir. Zeylaî. Cevhere'de "veya satıcı buna razı olursa" denilmiştir. Müşteri satıcının rızası ile de dönebilir. Meğer ki dönmeye mâni bir kusuru veya ziyadesi olsun.

İZAH

"Ancak istisna edilen meselelerde alamaz." Yani babımızın başında geçen altı meselede alamaz. T. Onlar hakkında neler söylendiğini de biliyorsun. Biz orada başka birtakım meseleler yazmıştık. Onlardan biri de az ileride metinde gelecek deve meselesi ve başkasıdır.

Fethü'l-Kadîr'de şöyle denilmektedir: "Sonra noksanını dönmek müşteri tarafından ödemeyi icab eden bir fiille imkânsız olmadığına göredir. Müşteri tarafından yapılan bir fiille olursa meselâ; satılan malı öldürür veya satar; yahut hibede bulunarak teslim eder veya mal şartı ile âzâd eder yahut mükâteb yapar da sonra bir kusura muttali olursa noksanını alamaz. Kezâ mal müşterinin elinde hataen öldürülürse hüküm yine budur. Çünkü bedel eline geçince sanki o malı katilden bedelle almış gibi olur; ve malı satıp sonra bir kusurunu bulmaya benzer; ki dönmeye hakkı kalmaz. Müşterinin ödemesini icab etmeyen bir fiille dönmek imkânsızlaşırsa noksanını alabilir; malı iade edemez."

"Tevliye sureti ile satın alması" İstisna kabîlindendir. Bu iki meseleden biridir ki, bunları Bahır sahibi şöyle anlatmıştır: "İki mesele istisna edilir. Bunların biri tevliye sureti ile satıştır. Tevliye ile bir şey satar da sonra müşterinin elinde bir kusur meydana gelirse, malın eski bir kusuru da olduğu takdirde dönme ve ödetme yoktur. Çünkü ödetse ikinci para birinciden daha az olur. Tevliyede ise ikincisi birincinin misli olacaktır. İkincisi: Üzerine selem yapılan kusurlu malı teslim alır da selem sahibinin elinde de bir kusuru zuhur ederse, İmam-ı Azam'a göre selem yapan muhayyer olur. İsterse o malı yeni kusuru ile kabul eder;dilerse kabul etmez. Gerek sermayeden, gerekse kusurdan bir şey vermesi de gerekmez. Zira sermayeden kusur ödemesi lâzım gelse iyiliğine mukabil bedel vermiş olur ki bu ribadır."Bu satırlar kısaltılarak alınmıştır.

"Çocuğu için dikmesi de..." diyeceğine "biçmesi" dese daha iyi olurdu. Çünkü bir elbiselik alıp çocuğuna elbise biçen ve diken kimse, dikmezden önce biçmekle onu çocuğuna mal etmiş olur. Artık onda bir kusur bulursa, kusurunun parasını isteyemez. Çocuk büyükse kusuru alabilir. Zira o mala ancak teslim almakla mâlik olur. Teslim almadan dikerse iadesi mümkün olmaz. Temlîk bundan sonra teslim etmekle meydana gelirse, noksanının parasını istemesi imkânsız olmaz. Bu ileride gelecek şu söze mebnîdir: Satıcı için kusuru ile almak câiz olan her yerde milkinden çıkarmakla noksanlık parası isteyemez; aksi takdirde ister. İmdi birincide malı iadesi imkânsızlaşmadan milkinden çıkarmıştır. İkincisinde ise imkânsızlaştıktan sonra çıkarmıştır. Çünkü elbiseyi diktikten sonra satıcı onu kusurlu olarak almak mecburiyetinde değildir. Nitekim gelecektir. Tamamı Zeylaî'dedir. Bu izahatımızla anlaşılır ki. Hidâye'ye uyarak dikişle kayıdlamak büyükte ihtirazî, küçükte ittifakî (tesadüfî) dir. Nasıl ki Bahır'da buna tenbihde bulunulmuştur.

"Veya satıcı buna razı olursa" Yani müşteri kusur noksanı ister de satıcı malını ondan kusurlu olarak almaya razı olursa, müşteri kusuru alamaz. Ya o malı kusurunu istemeden elinde tutar; yahut iade eder. Burada : "Metinde müşteri satıcının rızası ile de dönebilir." denildiğine göre "bu meseleye hâcet yoktu!" denilemez. Çünkü metnin sözü noksanı ödetmekle satıcının rızası varsa malı dönmek arasında muhayyer olduğunu anlatmak içindir. Bu söz satıcının malını kusurlu olarak almağa razı olması müşterinin kusuru ödetme isteğini ibtal ettiğini göstermez. Onun için şârih bu meseleyi kusur ödetmeyi ibtal eden şeyler arasında zikretmiştir.

"Müşteri satıcının rızası ile de dönebilir." Çünkü iadede satıcıya zarar vardır; mat onun milkinden kusurdan salim olarak çıkmıştır. Şu halde noksanı ödetmek teayyün eder. Meğer ki zarara razı olsun. Bu takdirde müşteri iade ile kusuru ödetmeden o malı kabul arasında mühayyer bırakılır. Bu mânâ metinden çıkarılamaz Musannıf "noksanı ödetmedi ise" dese daha iyi olurdu. Nehir.

Ben derim ki: Şârih bu mânâyı söylediğimiz gibi, bundan önceki meseleyi anlatırken ifade etmiştir. Sonra ulemanın "meğer ki zarara razı olsun" sözlerinin muktezası müşterinin bütün parayı ödetmesidir. Kuhfetânî: "Satıcı noksanın hissesini istemeksizin" diyerek bunu açıklamıştır. Bu söz satıcının yeni meydana gelen kusurun hissesini isteyemeyeceğini gösterir; o bütün parayı iade eder. Sonra ben bunu Nuh Efendi haşiyesinde de gördüm. "Çünkü zarara razı olmakla onun hakkı sakıt olur. Binaenaleyh yeni kusuru müşteriye ödetemez." diyor.

TENBİH : Musannıf satıcının rızasını şart koşmakla Kınye'deki şu fer'î meseleye işaret etmiştir: "Müşteri malı bir kusuru sebebi ile hakim hükmü çıkartarak veya hükümsüz olarak iade eder yahut her iki taraf satışı bozarlar da sonra satıcı malında müşterinin elinde iken meydana gelmiş yeni bir kusur görürse, malı iade edebilir." Çünkü evvela ona razı olmuş değildir demek istiyor.

Bezzâziye'de şöyle denilmektedir: "Müşteri malı kusuru sebebi ile iade eder de satıcı malda müşterinin elinde meydana gelmiş yenil bir kusur görürse eski kusurun diyeti ile birlikte o malı müşteriye iade eder yahut iade edilen mola kusursuz razı olur. Mal satıcının elinde iken yeni bir kusur meydana gelirse, satıcı ikinci kusurun diyetini müşteriden alır. Meğer ki o malı üçüncü kusuru ile de kabul etsin." Bahır.

"Meğer ki dönmeye mâni bir kusuru olsun." Meselâ; satılan mal müşterinin elinde hata yolu ile bir adam öldürür de sonra satıcının elinde de bir adam öldürdüğü meydana çıkarsa, satıcı malı iki cinayetle kabul ettiği takdirde müşteri buna zorlanmaz. Yalnız kendinden zararı def için birinci cinayetin noksanım ödetir. Çünkü malı satıcısına iade etse, her ikisine fidye vermeyi ihtiyar etmiş olur. Nitekim şira satın alır da teslimden sonra şarab olursa, bundan sonra onda bulduğu bir kusur sebebi ile onu iade edemez; velevki satıcı razı olsun. O ancak kusuru ödetir. Nehir'de böyle denilmiştir. H.

"Veya ziyadesi olsun." Nitekim dikiş gibi meselelerde gelecektir. H. Sonra bilmiş ol ki, satılan malda ziyade ya tesellümden önce ya sonra meydana gelir. Bunların her biri bitişik ve ayrı olmak üzere ikişer nevidir. Bitişik olanda doğan doğmayan namı ile iki nevidir. Doğana misâl; semizlik ve güzelliktir. Bu tesellümden önce iadeye mâni değildir. Zâhir rivâyete göre tesellümden sonra da öyledir. Müşteri noksanı ödetebilir. Şeyhayn'e göre satıcı bunu kabul edemez. İmam Muhammed'e göre edebilir. Doğmayana misâl; ağaç dîkmek, bina yapmak, boyamak ve dikiş dikmek gibi şeylerdir Bunlar mutlak surette iadeye mânidir.

Ayrı olan da iki nevi'dir: Doğan, doğmayan. Doğana misal; yavru, meyva ve diyet gibi şeylerdir. Bunlar tesellümden önce iâdeye mâni değildir. Tesellümden sonra ise iadeye mânidir. Yalnız kusuru ödetebilir. Doğmayana misâl; kazanç, gelir. hibe ve sadaka gibi şeylerdir. Bunlar tesellümden önce iadeye mâni değildir. İade ederse İmam-ı Azam'a göre parasız olarak müşterinindir. ama helâl değildir. İmameyn'e göre satıcınındır, fakat ona da helâl değildir. Tesellümden sonra dahi iadeye mâni değildir; ama ziyade kendisine helâldir. Tamamı Bahır'dadır.

Hâsılı iade iki yerde imkânsızdır. Biri mutlak surette doğmayan bitişikte; diğeri tesellümden sonra olursa ayrı olandadır. Nitekim Bezzâziye ve diğer kitablarda beyân edilmiştir. Fetih'de: "Ayrı olup doğan iadeye manidir." denilmiş; lâkin ondan sonra: "Tesellümden önce evvelce geçtiği vecihle muhayyerdir. Tesellümden sonra yalnız satılan malı hissesine düşen para ile iade eder." denilmiştir. Bahır sahibi buna itirazla demiştir ki: "Bu, hatadır. Çünkü bu tafsılât, iadeye manidir sözüne münasib değil, iadeye münasibdir. Bu ise yukarıda Kınye, Bezzâziye ve diğer kitablardan nakledilene muhâliftir. Nurul'ayn sahibi de buna benzer sözler söylemiştir. Nehir sahibi şöyle müdafaada bulunmuştur: "Fethin (iadeye mânidir) sözünun mânâsı yalnız aslını iadeye manidir demektir."

Ben derim ki: Bunun söz götürdüğü meydandadır. Çünkü Fethin "tesellümden sonra yalnız satılan malı iade eder" demesi buna aykırıdır. Zahîre sahibinin dahi açıkladığına göre iade edemez. Zira yavru ribâ olur; müşterinin eline bedelsiz geçmiştir. Kazanç gibi doğmayan bunun hilâfınadır. Çünkü satılan maldan doğmamış, onun menfaatlarından meydana gelmiştir. Binaenaleyh satılmış değildir; ve müşteriye meccanen teslim edilmesi mümkündür. Yavruya gelince: O satılan maldan doğduğu için bir cihetten satılmıştır. Sıfatı da onun olur. Müşteriye meccanen teslim ederse ribâ olur. Zeylaî'de de bunun benzeri vardır.

METİN

Meselâ; bir elbiselik satın alarak onu biçer; sonra bir kusurunu bularak onun noksanını ödetir. Çünkü biçtiği içîn kumaşı iade etmesi mümkün değildir. Şayet satıcı onu bu hali ile kabul ederse, buna hakkı vardır. Zira kendi hakkını ıskat etmiştir. Bir deve satın alır da onu boğazlar ve bağırsaklarını bozulmuş bulursa, maliyetini bozduğu için ödetemez, Nîtekim müşteri elbiseliğin bütününü veya bir kısmını biçtikten sonra satar veya hibe ederse hüküm yine budur, ödetemez. Çünkü dikilmiş değil biçilmiş olarak iadesi câizdir.

İZAH

"Meselâ; bir elbiselik satın alır ilh..." cümlesi meselenin aslı için temsildir. Ziyade için değildir. Bahır sahibi diyor ki: "Bu tekrardır. Çünkü ödetmesi ve satıcısının rizası ile iadesinin elbisede câiz olması yukarıda anlattığının ferdlerindendir. Binaenaleyh elbiseliği ayrıca zikretmenin faydası ancak diktiği zamanki mesele terettüb etsin diye zahir olur. Zira o zaman rızası ile bile olsa iadesi imkânsızdır." T.

"Onu biçer..." Bâkire olsun dul olsun cariye ile cimada bulunmak da elbiseyi biçmek gibidir. Nehir. Cariye meselesi metinde gelecektir

"Maliyetini bozduğu için" demekle şârih bu mesele ile önceki mesele arasındaki farka işaret etmiştir. Fark şudur: Boğazlamak maliyeti bozar. Çünkü onunla mal kokup bozulmaya maruzdur. Onun içindir ki, boğazlamakla hırsızın eli kesilmez. Şu halde malın mevcud ve bâki olmasının mânâsı kalmamıştır. Nitekim Nehir'de böyle denilmiştir. H.

"Ödetemez" sözü İmam-ı Azam'ındır. Hâniyye ile Câmiu'l-Fûsuleyn'de şöyle denilmiştir: "Bir kimse bir deve satın alır da evine getirdiğinde yere düşer, o da onu keser ve kusur meydana çıkarsa İmameyn'e göre noksanını ödetir. Ulema bununla amel etmişlerdir. Nitekim yemek yer de bir kusurunu bulursa hüküm budur. Deveyi kesmezden önce kusurunu öğrenir de keserse ödetemez." Bahır'da denilmiştir ki: "Vâkıât'ta fetva yemekte İmameyn kavline göredir. Burada da öyledir; denilmiştir." Hayreddin Remlî: "Bu meseleyi devenin yaşaması ümidi varken keserse diye kayıdlamak icab eder. Hayatından ümidini keserse. İmam-ı Azam'a göre de noksanı ödetir. Çünkü bu halde hayvanı kesmek maliyeti bozmak değildir." diyor.

"Nitekim müşteri elbiseliği: satarsa ödetemez." Satmaktan murad elden çıkarmaktır. Satışı zikretmesi misaldir. Ve hibe etmeye veya başkasının olduğunu ikrara şâmildir. Bunu kusurunu gördükten sonra veya önce yapması fark etmez. Nitekim Fetih'de böyle denilmiştir. Bunu hayvanın telef olacağından korkarak veya korkmayarak yapması da birdir. Hatta satılık balığı kusurlu bulsa da satıcı ortadan kaybolsa. onu beklediği takdirde balık bozulacağı için satsa. yine bir şey ödetemez. Nitekim Kınye'de zikredilmiştir. Nehir.

Sonra bilmelisin ki satış ve benzeri noksanı ödetmeye mânidir. Kusur ister müşterinin elinde, ister daha önce meydana gelsin fark etmez. Ödetme ancak dikiş ve benzeri gibi bir ziyade varsa câizdir, Nitekim gelecektir. Onun için Muhît sahibi şunları söylemiştir: "Malı satmak, hibe etmek veya başkasına ikrarda bulunmak gibi eseri kalmayacak şekilde milkinden çıkarır da sonra kusurunu öğrenirse noksanı ödetemez. Bir kısmını satması da öyledir. Milkinden çıkarmayacak bir tasarrufta bulunursa meselâ; malı kiraya verir veya rehnederse yahut mal yiyecek olur da onu pişirirse, kavut olur da ondan yağ ile karıştırma yaparsa, yahut arsaya bina gibi bir şey yapar da sonra kusurunu öğrenirse noksanı ödetemez. Bir kısmını satması da öyledir. Milkinden çıkarmayacak bir tasarrufta bulunursa meselâ; malı kiraya verir veya rehnederse yahut mal yiyecek olur da onu pişirirse, kavut olur da ondan yağ ile karıştırma yaparsa, yahut arsaya bina gibi bir şey yapar da sonra kusurunu öğrenirse noksanını ödetemez; ancak kitabette ödetir. Bahır. Lâkin Câmiu'l-Fûsuleyn'de bildirildiğine göre köleyi satın alır da kiraya verirse, sonra kusurunu buldukta icareyi bozabilir; ve kusuru sebebi ile iade eder. Başkasına rehin vermesi bunun hilâfınadır. Onu rehin çözüldükten sonra iade eder." Zahire bakılırsa Muhît'taki: "İcare ve rehinden sonra noksanı ödetemez." sözünden murad: Satıcı kusurla almaya razı olduğu zamandır. O zaman ödetemez; iade eder.

"Yahut bir kısmını" ifadesinin zahirine bakılırsa, kalanı iadeye hakkı yoktur. Çünkü biçmekle veya ortaklıkla teayyün etmiştir. Kezâ kalanın noksanlığını ödetmeye de hakkı yoktur. Nasıl ki Muhît'tan naklettiğimiz ibâre de bunu ifade etmektedir. Sonra Kuhıstânî'de gördüm ki: "Bir kısmını satarsa sattığının hissenin noksanını ödetemez. Sahih kavle göre kalanın hissesini ödetemez; iade dahi edemez. Nitekim Muhît'ta beyân edilmiştir."

Elbiselikler bir kaç dane olup bazısını satması bunun hilâfınadır. Zira bu bâbtan önce metinde geçtiği vecihle kalanları iade edebilir. İleride "İki köle satın alırsa..." dediği yerde yine gelecektir. Satılan malın yiyecek olması da bunun hilâfınadır. Bunun hakkında ileride söz edilecektir .

"Çünkü dikilmiş değil de biçilmiş olarak iadesi câizdir." Yani biçildikten sonra iade satıcının rızası olursa imkânsız değildir. Onu müşteri satınca satılık malı hapsetmiş olur; ve noksanını ödetemez. Çünkü iade hakkını kaybetmiştir. Kusurunu öğrenmeden dikip satması bunun hilafınadır. O noksanı ödetmeye dokunmaz. Zira dikiş iadeye mânidir. Nitekim gelecektir. Şu halde iade imkânı kalmayınca satmasının da bir tesiri kalmaz. Zira satmakta o malı hapsetmiş olmaz. Nitekim bunu Zeylaî ve başkaları ifade etmişlerdir. Zahîre'de de beyân edildiği veoihle asıl kaide şudur: Her nerede müşteri; milkinde olan satılık malı satıcının rızası olsun olmasın iade edebilirse, onu satış ve benzeri bir şeyle elinden çıkardığı zaman noksanını ödetemez. Nerede satıcıya iadesi mümkün olmazsa noksanını ödetebilir. Zeylaî'de de bunun benzeri vardır. Elbiseliği çocuğu için dikmiş olsa. Meselesini Zeylaî bu kaideye bina etmiştir.

METİN

Nitekim musannıf bunu şu sözü ile ifade etmiştir: Elbiseliği müşteri biçerek diker veya her hangi bir boya ile boyarsa -Aynî- yahut kavutu tereyağı ile karıştırma yaparsa veya unu ekmek yapar, ağacı diker yahut bina yapar da sonra bir kusura muttali olursa onun noksanını ödetir. Çünkü ziyade sebebi ile iadeye imkân yoktur. Riba meydana geldiği için şeriatın hakkı ortaya çıkar. Hatta malı iade için iki taraf do razı olsa, hâkim buna hükmedemez. Dürer ve İbni Kemal. Nasıl ki bu suretlerde kusuru gördükten sonra açık olarak veya delâlet sureti ile rızasını almadan. iadesine imkân olmayan malı satmış olsa yahut köle ölse ödetir. Murad malın müşterinin elinde helâk olmasıdır.

İZAH

"Her hangi bir boya ile ilh..." Velev ki kara olsun boyarsa noksanı ödetir. İmam-ı Azam'a göre karaya boyamak noksandır. Binaenaleyh satıcının o malın noksanını ödetmeye hakkı vardır. Bu zamanın İhtilâfıdır. H.

"Kavutu tereyağı ile karıştırma yaparsa ilh..." Bunun bir benzeri de zeytinyağından sabun yapmaktır. Şimdilerde vâki olan budur, Remlî.

"Ağacı diker yahut bina yaparsa ilh..." Yani satılan yere yaparsa demek istiyor. T.

"Sonra bir kusura muttali olursa ilh..." Yani kavutta veya elbiselikte muttali olursa demektir. Minah. Halebî diyor ki: "Bu şunu İfade eder:

Ziyadeler kusura muttali olduktan sonra olursa noksanı ödetemez. Bunun vechi zahirdir. Buna Molla Miskîn'in (boyarken ve karıştırma yaparken bilmezse) demesi de delâlet eder.

"Ziyade sebebi ile ilh..." Çünkü aslı ziyadesiz fesha imkân yoktur. Ziyade ondan ayrılmaz. Şeriatın hakkından dolayı ziyade ile fesha da imkân yoktur.

"Riba meydana geldiği için ilh..." Çünkü o zaman ziyade, muaveza akdında mukabilsiz hak edilmiş bir fazlalık olur ki, ribanın veya riba şübhesinin mânâsı da budur. Riba şübhesi için riba hükmü vardır. Fetih. Bu izahatla Ed-Dürrü'I-Münteka sahibinin Vanî'den naklettiği şu İddia def edilmiş olur: "Burada şöyle denilebilir: Ribanın haram olması mikdar ve cinsledir. Burada bunların ikisi de yoktur." Def'ı Azmiyye'nin şu sözü de açıklar: "Bu söz yerinde değildir. Çünkü ulemaya göre riba zikredilen surete münhasır değildir. Onlar; fâsid şartların ribadan olduğunu söylerler. Fâsid şartlarsa malî alış verişlerde ve sairede bulunur. Zira riba karşılıktan hâlî olan fazlalıktır. Fâsid şartların hakikatı: akdin iktiza etmediği ve akde münasib olmayan şeyi ziyade etmektir. Bunda ivaz (karşılık) dan hâlî fazlalık vardır ki, riba da budur. Nitekim Zeylaî ve diğer kitablarda sarf bahsinden önce beyân edilmiştir."

"İadesine imkân olmayan malı satmış olsa ilh..." Yani dikiş ve benzeri bitişik ziyade suretlerinde demek istiyor. Bu gösterir ki, iade imkânsızlığı ziyade sebebi ile satışdan ileridir. Bu suretle satışdan önce noksanı ödetme tekarrur etmiş olur. Ve satışdan sonra dahi ödetmesi kalır. Şayet satış kusuru gördükten sonra olursa Fetih sahibi şöyle demiştir:"Fesihle iade imkânı kalmazsa, malı müşteri sattığı takdirde noksanı ödetir. Çünkü iadeye imkân kalmayınca müşteri malı satmakla onu hapsetmiş olmaz."

"Kusuru gördükten sonra ilh..." Görmezden önce evleviyetle hüküm budur. H.

"Açık olarak veya delâlet sureti ile ilh..." İfadesini mezhebin bir çok kitaplarına müracaat ettiğim halde göremedim. Bunu ancak Hayreddin Remlî'nin Minah Haşiyesinde gördüm. Onu "yahut köle ölürse" dedikten sonra zikretmiş ki, yerindedir. Nitekim az sonra anlayacaksın. Fakat burada yeri yoktur. Çünkü satışa arzetmek kusura razı olmaktır. Nitekim gelecektir. Burada ise hakikaten satış mevcuddur. Noksanı ödetmeye mâni değildir. Zira az önce gördüğün gibi ödetme ondan önce tekarrur etmiştir. Galiba şârih bu kaydı şeyhinin hâşiyelerinde görüş de hata ederek yerîne değil de buraya yazmıştır.

"Yahut köle ölürse ilh..." Çünkü milk ölümle sona erer. Bir şey,sona ermekle tekarrur eder. Binaenaleyh milkin varlığı devam ediyordu demektir; iadeye imkân yoktur. Ödetmeyi mucib olan işte budur. Tamamı Fetih'den naklen Halebî'dedir.

Nehir sahibi diyor ki: "Bunda yani kölenin ölümünde kusuru gördükten sonra olmakla önce olmak arasında fark yoktur." Lâkin ölüm kusuru gördükten sonra olursa. Remlî'nin dediği gibi mutlaka açıkça veya delâlet yolu ile kusura razı olmazdan önce olmak gerekir, vechi zâhirdir. Çünkü kusuru görüp ona razıyım dediği yahut satışa arzettiği veya bir kaç defa hizmetinde kullandığı veya benzeri delâlet eden bir şey yaptığı vakit köle sağ olsa iadesi ve noksanını ödetmesi imkânsız olur. Ölmüşse hüküm evleviyetle budur.

"Murad malın helâk olmasıdır." Nehir sahibi diyor ki: "Yahut mal helâk olursa, dese daha güzel ifade etmiş olurdu. Çünkü insanla başkası arasında fark yoktur. Bundan dolayıdır ki, FüsüI sahibi söyle demiştir: Malı kusurundan dolayı iade etmek için satıcısına gider de yolda mal helâk olursa. müşterinin aleyhine helâk olur. Noksanını ödetir. Kınye'de şu İbâre vardır: "Yanlamış bir duvar satın alır da farkına varmaz ve duvar yıkılırsa noksanını ödetir." Hâvî'de de şu ifade vardır: "Her biri onaltı arşın olmak şartı ile bir kaç elbiselik satın alır da Bağdad'a götürür ve orada elbiselikler onüçer arşınlık çıkarsa, onları iade etmek için geri döndüğünde elbiselikler helâk olduğu takdirde noksanın kıymetini zâhir mezhebe göre ödetir."

METİN

Yahut kusurunu öğrenmeden köleyi âzâd eder; müdebber yapar, döl almak için ayırır veya vakıf yaparsa yahut mal yiyecek olup onu veya bir kısmını yerse yahut kölesine, müdebberine veya ümmü veledine yedirirse yahut elbiseyi giyerek eskitirse imameyn'e göre istihsanen noksanını ödetir. Fetva buna göredir. Bahır.

İZAH

"Köleyi âzâd ederse ilh..." Hidâye'de şöyle denilmiştir: "Köle âzâdına gelince: Burada kıyas ödetememektir. Çünkü imkânsızlık kendi fiiIi iIedir. Binaenaleyh öldürmek gibidir. İstihsanda ödetir. Çünkü âzâd etmek milkin sona ermesidir. İnsan aslında milke mahal olmak için yaratılmamıştır. Onun üzerinde milk ölüm gibi sona erdirmek için muvakkaten sabit olmuştur. Bu şundandır: Bir şey sona ermekte karar kılar. O halde milk bâki imiş gîbi tutulur. İade imkânsızdır. Müdebber yapmak, döl için ayırmak da onun gibidir. Zira hükmî emirle mahal bâki olduğundan nakil İmkânsız olur. H.

"Vakıf yaparsa ilh..." Müşteri yeri vakfeder de sonra kusurunu öğrenirse noksanını ödetir. Mescid yaparsa ihtilâf edilmiştir. Muhtar olan kavle göre noksanını ödetir. Nitekîm Câmiu'l-Fûsuleyn'de zikredilmiştir. Bezzûziye'de: "Fetva buna göredir." denilmiştir. Ödettiği meblağ kendisine teslim edilir. Çünkü noksan vakıfa girmemiştir. Nehir.

Hâsılı satılan malın helâk olması köle âzâdı gibi değildir. Çünkü satılan mal helâk olunca noksanını öğrendikten sonra veya önce olsun noksanınıödetir. Kusuru öğrendikten sonra âzâd etmek ise ödetmeye mânidir. Öğrenmeden önce mâni değildir. Köle âzâdı istihlâk gibi değildir. Zira istihlâk ederse mutlak surette ödetme yoktur. Yalnız İmameyn'e göre yemek meselesi müstesnadır. Bahır. T.

"Mal yiyecek olup onu yerse ilh..." Musannıf yemek tâbiri ile başka malların istihlâkinden ihtiraz etmiştir. Zahîre'de şöyle denilmiştir: "Kudûrî demiştir ki: Elbiselik veya yiyecek satın alır da elbiselik yanar veya yiyeceği istihlak eder; sonra bir kusuruna muttali olursa, hilâfsız noksanını ödetemez." Kezâ malı satar veya hibe eder de sonra bir kusuruna muttali olursa bilittifak hiç bir şey ödetemez. Nitekim Sirâc'da zikredilmiştir. Lâkin bir kısmını satması hususunda aşağıda gelen hilâf vardır. Yiyecek sözü ile kile ve tartı ile satılan şeyleri kasd etmiştir. Nitekim Zahîre ve Hâniyye'den anlaşılmaktadır.

"Onu veya bir kısmını yerse ilh..." Yani kusuru bundan sonra öğrenirse demek istiyor. Nasıl ki Hidâye'de denilmiştir. Bu gösterir ki, yiyeceği 'kölesine. müdebberine veya ümmü veledine yedirdiği yahut elbiseyi eskitinceye kadar giydiği vakit ödetmesi, kusuru öğrenmezden önce olmakla kayıdlıdır. Şârih: "Kusurunu öğrenmezden önce" sözünü "yahut elbiseyi eskitinceye kadar giyerse" cümlesinden sonraya bıraksa daha iyi olurdu ve "on mesele" nin kaydı sayılırdı. H.

Ben derim ki: Fetih sahibinin bu meselelerden sonra: "Kifaye'de beyân olunduğuna göre, kusuru öğrendikten sonra mal milkinde bulunursa, her tasarruf kusur muhayyerliğini ıskat eder. iade etmek, bedel ödemek de yoktur. Çünkü bu ona razı olmak gibidir." demesi de bunu teyîd eder.

TENBİH : Minah'da "yahut kusuru öğrendikten sonra yiyeceği yerse" denilmişse de bu bir kalem hatasıdır. Nitekim Remlî buna tenbihde bulunmuştur.

"Yahut kölesine, müdebberine veya ümmü veledine yedirirse..."

Noksanını ödetir. Bu meselelerde ödetmesi milki bâki olduğu içindir. Nitekim Bahır'da da böyle denilmiştir. Yani köle, müdebber ve ümmü veled o yiyeceği sahiblerinin milki olarak yemişlerdir. Çünkü kendilerinin milkleri yoktur. Köle sahibinin yiyeceği kendi çocuğuna yedirmesi ve onun üzerine matuf olan meseleler bunun hilâfına olup ileride geleceklerdir. Onlarda noksanı ödetemez. Çünkü onlara temlik etmekle matı hapis vardır. Onlar milk ehlindendir. H.

"İmameyn'e göre istihsanen noksanını ödetir." Hidâye, inaye, Fetih ve Tebyîn'in ibâreleri şöyledir: "İstihsan ödetememektir. İmam-ı Azam'ın kavli de budur." Tashih edilmeli! H.

Ben derim ki: Şârihin zikrettiği: "İstihsan İmameyn'in kavlidir." sözünü İhtiyar sahibi zikretmiş; Bahtr sahibi de ona tâbi olmuştur. Ondan bunu Allâme Kaasım da nakletmiş; ve bu meselenin Hidâye'dekinin aksine olduğuna tenbih etmiştir. Bunun üzerine sükût ettiği için musannıf metninde ona göre hareket etmiştir. Fetih sahibi Hulâsa'dan naklen fetvanın buna göre olduğunu söylemiştir. Tahâvî de bununla amel etmiştir. Lâkin Fetih sahibi bundan sonra: "Hidâye sahibinin İmam-ı Azam kavlini sonra zikretmekle beraber istihsan sayması ve İmameyn'in deliline cevap vermesi fetvanın İmameyn kavline göre olmasına muhâlif olduğunu ifade eder.

Ben derim ki: Bunu Kenz ve Mülteka ile başkalarının imam-ı Azam kavline göre hareket etmeleri de te'yîd eder. Zahîre'de: "Elbiseyi giyer de giyilmekten eskirse yahut yiyeceği yerse İmam-ı Azam'a göre ödetemez. Sahih olan budur. İmameyn buna muhâliftirler." denilmiştir.

Hâsılı bunlar iki sahih kavildir. Lâkin ulema fetva buna göredir diyerek İmameyn'in kavlini sahihlemişlerdir. Fetva sözü sahihlemekte kullanılan en kuvetli sözdür. Bâhusus insanlara daha yarayışlı olan budur. Nitekim gelecektir. Onun için musannıf metninde onu kabul etmiştir. Bu yiyecek hususundadır. Satış ve benzeri şeylerde bilicmâ ödetme yoktur. Nasıl ki gördün. Farkın vechi gelecektir.

TENBİH : Şârih sözünün zahiri hilâfını zikrettiği bütün meselelerde cereyan ettiğini göstermektedir. Halbuki ulema onu ancak yiyecekle elbiseyi giymekte zikretmişlerdir. Bunu Halebî söylemiştir.

Ben derim ki: İbârenin zahiri hilâfın yedirme meselelerinde de cereyan ettiğini göstermektedir. Çünkü yiyeceği yese İmam-ı Azam'a göre ödetemez. Onu kölesine yedirdiğinde evleviyetle ödetemez.

METİN

İmameyn'den bir rivâyete göre kalanı iade eder; yediğinin noksanını ödetir. Fetva buna göredir. İhtiyar ve Kuhistânî. Yiyecek iki kapta ise kalanı paradan hissesi ile bilittifak iade edebilir. İbni Kemal ve ibn'i Melek.

İZAH

"imameyn'den bir rivâyete göre ilh..." Bu yiyeceğin bir kısmını yediği surette imameyn'den ikinci bir rivâyettir. Birinci rivâyet hepsinde kusurun noksanını ödetmeye dairdir. Kalanı iade etmez. Kuduri Takrib'de imameynden böyle nakletmiştir. Hidâye sahibi de ona uymuştur. Tahâvî şerhinde zikredildiğine göre birincisi İmam Ebu Yusuf'un, ikincisi İmam Muhammed'in kavlidir. Nitekim Fetih'de de böyle denilmiştir. İmam-ı Azam'a göre Ise ne katanı iade eder; ne de kalanın ve yediğinin noksanını ödetir. Nitekim Zahîre'de böyle denilmiştir. Bahır sahibinin ihtiyar ve Hulâsa'dan naklettiği gibi fetva İmam Muhammed'in kavline göredir. Bu ifadenin bir misli de Nihaye, Gâyetü'l-Beyân, Câmiu'l-Fûsuleyn, Hâniyye ve Mücteba'dadır. Onun için şârih yalnız onu zikretmiştir. Bütün bunlar yiyeceğin bir kısmını yemek hakkındadır. Fakat kile ve tartı ile satılan şeyin bir kısmını satarsa. Zahîre'de şöyle denilmiştir:"imameyn'e göre kalanı ne iade edebilir; ne de ödetebilir. İmam Muhammed'den bir rivâyete göre kalanı iade eder; sattığınınnoksanını ödetemez." Asıl nam kitabta böyle zikredilmiştir. Fakîh Ebû Cafer'le Ebu'l-Leys bu meselelerde halka kolaylık olsun diye İmam Muhammed'in kavli iIe fetva verirlermiş. Sadru'ş-Şehîd de bunu tercih etmiştir.

Câmiu'l-Fûsuleyn'de Hâniyye'den naklen: "İmam Muhammed'den bir rivâyete göre sattığının noksanını ödetemez. Kalanı paradan hissesine düşenle iade eder. Fetva buna göredir." denilmiştir. Bunun bir misli de Vahvalciyye, Mücteba ve Mevâhib'dedir.

Hâsılı: Müftâbih bir kavl şudur ki, bir kısmını satar veya yerse kalanını iade eder; ve yediğinin noksanını ödetir; sattığının noksanını ödetemez. Fark Valvalciyye'de belirtildiği gibi yemekle akid tekarrur eder. Binaenaleyh hükümleri de tekarrur eder. Satışla ise milk kesilir; ve hükümleri de kesilir. Bu suretle iki köle satın alıp tesellüm ettikten sonra birini satan, sonra ikisinde de kusur bulan kimse gibi olur ki, kalanı iade eder; sattığının noksanını bilittifak ödetmez. Burada da İmam Muhammed'e göre öyledir.

Ben derim ki: Lâkin musannıf başka metinlere uyarak zikredecektir ki, kile veya tartı ile satılan bir malda kusur bulursa, ya o malın hepsini iade eder; yahut alır. Çünkü bunun muktezası yalnızca kusurlu olanı iade edememesidir. Meğer ki şöyle denilsin: Bu bütün malın milkinde bâki olup onda hiç bir tasarrufta bulunmadığına yorumlanır. Karîne "hepsini iade edebilir" demesidir. Böylece hepsinin alması ile satış veya yemekle bir kısmında tasarrufda bulunması arasında fark görülür. Yahut:"Bu İmam Muhammed'den başkasının kavline göredir." denilir.

T E N B İ H : Fukahanın örfünde taam (yiyecek) tâbirinden buğday kasdedilir. Burada ondan murad buğday ve onun misli kile ve tartı ile satılan şeylerdir. Nitekim yukarda Zahîre'den naklettiklerimizden anlaşılmıştır. Bahır'da Kınye'den naklen şöyle denilmektedir: "îplik olur da onu dokur veya ham ipek olur da ibrişim yaparsa, sonra yaş çıkıp tartısı azaldığında kusurun noksanını ödetir. Satmış olması bunun hilâfınadır." Bununla anlaşılır ki, yemek bir kayd değildir; milkinden çıkarmayan her tasarruf böyledir. Nitekim Muhît'tan naklettiğimizden de anlaşılmaktadır. Kıyemî malın hükmü "Nasıl ki müşteri elbiseyi satsa ödetemez..." dediği yerde geçmişti.

"İbn-i Kemâl" Şöyle demiştir: "Hilâf yiyecek bir kabta olduğuna veya hiç kabta olmadığına göredir. Eğer iki kabta ise kalanı paradan hissesi ile bütün ulemaya göre iade edebilir. Hakaik ve Hâniyye'de böyle denilmiştir."

Ben derim ki: Hâniyye'nin ibaresi şöyledir: "Eğer iki kabta ise birindekini yediği veya sattığı, sonra kusurunu öğrendiği takdirde kalanı paradan hissesi ile iadeye bütün ulemanın kavillerine göre hakkı vardır. Çünkü ölçü ve tartı ile satılan şeyler muhtelif eşya mesabesîndedir. Binaenaleyh bunlarda hüküm, iki köle ve iki elbise gibi şeylerdeki hüküm gibidir."

Bu sözün muktezası şudur: Kusurlu malı yalnız başına iadenin sâbit olduğunda hilâf yoktur. Evet Allâme Kaasım Tashih'inde Zahîre'den nakletmiştir ki, ulemadan bazıları bir kabla çok kab arasında fark olmadığını söylemişlerdir. O kimse bir kısmını kusurundan dolayı iade edemez. İmam Muhammed'in Asıl nam kitabında sözü mutlak bırakması da buna delâlet eder. Şemsü'l-eimme Şerahsî bununla fetva verirmiş. Allâme Kaasım bundan sonra:"Birinci kıyasa daha uygun ve daha faydalıdır" denmiştir.

METİN

İleride gelecektir. Ben derim ki: İhtiyar ve Kuhlitânî'nin ifadelerine göre kıyas tercih edilir. Kınye.

Köleyi mal şartı ile âzâd eder veya mükâteb yapar yahut öldürür veya köle kaçarsa; yahut ona çocuğu veya karısı yahut mükâtebi veya müsafiri -Mücteba- kusurunu öğrendikten sonra yemek yedirirse hiç bir şey ödetemez. Zira kendi fiili ile iadeye imkân kalmamıştır. Aynî'nin Kenz şerhi Remz'deki sözüne uyarak musannıf bunu böyle zikretmiştir. Lâkin Mecma'da zikri geçen bütün meseleler hakkında "görmezden önce" denilmiş; Mecma'ın bütün şârihleri Aynî de dahil bunu kabul etmişlerdir. Binaenaleyh gördükten sonra ödetemeyeceğini evleviyetle ifade eder.

İZAH

"ileride gelecektir." Yani "bir cariye satın alırsa" dediği yerden az önce gelecektir. Fakat orada gelecek olan bir kabla fazlası arasında fark olmadığını tercih etmesidir.

"İhtiyar ve Kuhistânî'nin ifadelerine göre ilh..." Yani "İmameyn'den bir rivâyete göre kalanı iade eder" ifadesi hakkındaki sözlerine göre demek istiyor. Çünkü bu sözü "imameyn'e göre İstihsanen noksanı ödetir" ifadesinden sonra zikrettiği için kıyası tercihi ifada eder.

Hasılı : İmameyn'den gelen iki rivâyetten beri istihsan, diğeri kıyasdır. Binaenaleyh ihtiyar ve Kuhistânî'de olduğu gibi ikinci rivâyeti tercih etmek kıyası istihsana tercih olur. Sârihin ifadesinin izahı budur. Bu İzahla bazılarının söylediği: "Şârih burada Hidâye'nin ve diğer kitabların ifadesine uymuştur. Onlarda imameyn'in kavli kıyastır denilmiştir." sözü defedilmiştir. Evet şârihin anladığı ulemanın sözlerinden anlaşılan muhâliftir.

;

Hidâye'de şöyle danilmiştir: "Yemeye gelince: İhtilâflıdır. İmameyn'e göre ödetir; İmam-ı Azam'a göre istihsanen ödetemez. Yiyeceğin bir kısmını yer de kusuru sonra öğrenirse, İmam-ı Azam'a göre cevap yine budur. İmameyn'den bir rivâyete göre kusur noksanlığını hepsinde ödetir; diğer bir rivâyete göre kalanı iade eder." imameyn'e göre istihsanen ödetir; imam-ı Azam'a göre ödetemez..." Bundan anlaşılan şudur: Hidâye sahibi imameyn'e göre ödetmeyi kıyas; İmam-ı Azam'a göre ödetememeyi istihsan saymıştır. İhtiyar'daki ifade ise bunun aksinedir.

Hâsılı noksan sebebi ile ödetme İmameyn'e göredir; ve bazılarına göre bu kıyastır. Bazıları istihsan olduğunu söylemişlerdir. Bir de İmameyn kusuruödetebilir dedikten sonra: Bir kısmını yediği surette imameyn'den iki rivâyet vardır. Birinci rivâyete göre bütün malın noksanı ödetir; kalanı da iade etmez. İkinciye göre sadece yediğinin noksanını ödetir; kalanı iade eder. Sen biliyorsun ki, bunda şârihin anladığı gibi bu iki rivâyetten birinin kıyas, diğerinin istihsan olduğunu ifade eden bir şey yoktur; bilakis Hidâye'de beyân edildiği vecihle ikisi de kıyastır. îstihsan İmam-ı Azam'ın hiç bir şey ödetemez sözüdür. İhtiyar sahibine göre her ikisi istihsandır. Kıyas İmam-ı Azam'ın zikredilen sözüdür. Dikkatli ol!

"Köleyi mal şartı ile âzâd ederse" ödetemez demek istiyor. Çünkü bedelini hapsetmiştir. Bedeli hapsetmek mübdelin kendini hapsetmek gibidir. İmam-ı Azam'dan bir rivâyete göre ödetir. Zira bu milke son vermektir; velev ki karşılıkla olsun. Bunu Halebî Hidaye'den nakletmiştir. Ebû Yusuf'a göre bu meselelerde ödetir.

"Mükâteb yaparsa ilh..." Bu Bahır'da beyân olunduğu vecihle mal şartı ile azad manasınadır. Onun hakkında edilen söz bunun hakkında konuşmaya hacet bırakmaz. H.

"Yahut öldürürse ilh..." Ulemamızdan gelen zâhir rivâyet budur. Vechi şudur: Şer'an öldürmek ancak mazmun (ödemeli) olarak malûmdur. Köle sahibinden ödemenin sukutu milk sebebi iledir. Binaenaleyh onunla ivaz (bedel) olarak faydalanan gibi olur ki, bu da kasden işe nefsinin ölümden kurtulmasıdır. Hata sureti ile öldürürse onu satmış gibi olur. Nehir.

"Çocuğu" ifadesi bir kayd değildir. Hatta Bahır ve Fetih'de açıklanan küçük ve büyük çocuktur. Evvelce de arzettiğimiz gibi illet -ki milke ehliyettir İkisine de şamildir. H.

"Musannıf bunu böyle zikretmiştir." ibâresi "Köleyi mal şartı ile âzâd eder veya bir kusura muttali olduktan sonra onu öldürürse." şeklindedir. Kitabının hâşiye yazan Remlî: "Doğrusu muttali olmazdan önce olacaktır. Çünkü hilâf yeri budur. Muttali olduktan sonra bilittifak ödetemez. Onun için de Zeylaî ve ekseriyetle şârihler bununla kayıdlamamışlardır. Galiba bu hususta musannıf Aynî'ye tâbi olmuş; bu hatadır." demiştir.

"Mecma'da fikri geçen bütün meseleler ilh..." Ki bunlar mal şartı ile köle âzâdi, köleyi mükâteb yapma ve kölenin kaçması meseleleridir. Doğrusu budur. Çünkü gördün ki, kusuru öğrendikten sonra olursa bilittifak ödetme yoktur. Yoksa: "Bu meselelerle önceki meseleler arasında fark kalmamak lâzım gelir." denildiği için ödetemez değildir. Zira bu olamaz. Fark açıktır. Yani önceki meselelerde ödetme, bu meselelerde ise ödetmeme bilicma sabittir.

"Aynî de dahil ilh..." Yani Aynî de Mecma nazmı üzerine yazdığı şerhinde bunu kabul etmiştir. Şu halde bu Remzdekmi sözü ile çelişmiş demektir.

"Evleviyetle ifade eder." Çünkü kusuru öğrenmeden ödetme imkânsız olunca gördükten sonra evleviyetle imkânsızdır. Zira bu rızaya delildir.

METİN

Asıl şudur: Nerede satıcı malı kusurlu olarak geri almaya mecbur İse o malı milkinden çıkarmakla ödetemez; aksi takdirde ödetir. İhtiyar. Yine ihtiyar'da beyân olunduğuna göre fetva yemek meselesinde imameyn'in kavline göredir. Kuhistânî de onu tasdik etmiştir. Bir kimse yumurta, karpuz, ceviz ve hıyar gibi bir şey satın alır do kırdığında bozuk bulursa ondan velev hayvan yemi olarak faydalanır. Kusurunu öğrendikten sonra ondan bir şey yemedi ise noksanını ödetebilir. Meğer ki satıcı kusurlu olarak almaya razı olsun. Kırmazdan önce kusurunu öğrenirse onu iade edebilir. Kırılan şeyden asla faydalanamazsa bütün parasını geri alır. Zira satış bâtıldır. Malın ekserisi bozulmuşsa imameyn'e göre bozulmayanın hissesi ile câiz olur. Nehir.

İZAH

"Asri şudur." Biz bu aslı "Çünkü biçilmiş olarak iadesi caizdir; dikilmiş olarak caiz değildir." dediği yerde açıklamıştık. Orada bunun başka bir asla ibtina ettiğini de söylemiştik.

"Yine İhtiyar'da ilh..." Cümlesi az yukarıda anlattığının tekrarıdır. H.

"Bozuk çıkarsa ilh..." Kusurlu çıkarsa dese daha iyi olurdu. Çünkü cevizin kusuru içinin azlığı ve siyahlığıdır. Nitekim Bezzâziye'de böyle denilmiştir. Zahîre'de: "Bu bozukluk değil, küsurdur." diye açıklanmıştır. Malı bozuk bulursa tâbiri ile bir kaçını kırarak bozuk bulmasından ihtiraz etmiştir. Çünkü bu takdirde ya onu iade eder; yahut yalnız noksanı ödetir. Kalanını buna kıyas etmez. Onun için Zahîre'de: "Kalanı iade edemez; meğer ki kalanın da bozuk olduğuna beyyine getirsin" denilmiştir. Ya onu iade eder ilh... dan murad: Faydalanılmayacaksa kırdığını iade etmesidir. Faydalanılacaksa yalnız noksanını ödetir.

"Ondan bir şey yemedi ise ilh..." Noksanını ödetir. Kırarak tadar ve bir şey yerse noksanını ödetemez. Çünkü o mala razı olmuştur. Hilâfın yiyeceği yediği takdirde cereyan etmesi gerekir. Bahır. İncelemenin aslı Zeylaî'ye aiddir. Tahtavî kendisine itiraz ile: "Yiyecekte hilâf. kusuru yemeden değil, yedikten sonra öğrendiğindedir." demiştir.

"Noksanını ödetebilir." Yani kusurunu ödetir; fakat iade edemez. Çünkü kırmak yeni bir kusurdur. Bahır ve başka kitablar.

Ben derim ki: Cevizi kırmak kıymetini arttırır. Binaenaleyh kusur değil ziyadedir.

"Meğer ki satıcı kusurlu olarak almaya razı olsun." Bu takdirde müşterinin noksan ödetmeye hakkı kalmaz.

"Kırmazdan önce ilh..." Müşteri kusuru öğrenir de kırmazsa, bu hususta Nehir sahibi şöyle demiştir: "Kusuru öğrendikten sonra kırarsa o malı iadeedemez. Çünkü razı olmuştur." Buna Zeylaî de tenbihte bulunarak: "O malı iade edemez; noksanını da ödetemez. Çünkü öğrendikten sonra kırması razı olduğuna delildir." demiştir. Lâkin Zeylaî bunu "ondan asla istifade edememîşse" cümlesinden sonra zikretmiş ve:

"Bunun yeri burasıdır. Zira o maldan hiç istifade edememişse onu iade eder; bütün parasını geri alır." diye itirazda bulunmuştur.

"Kırılan şeyden asla faydalanamazsa ilh..." Meselâ yumurta kokmuş, hıyar acı, ceviz boş çıkarsa verdiği paranın tamamını geri alır. Aynî'de: "Yahut yemek bozulup ekşimiş olarak" denilmişse de söz götürür. Çünkü onu fakirler yer.

Ben derim ki: Kezâ ondan yağını çıkarmak sureti ile de faydalanılır. Lâkin bu yiyecek çok olduğuna göredir. Hatta az da olsa faydalanılır denilebilir. Zira yağını çıkaran birine satılır; böylece bir kıymeti olur. Meğer ki bir veya iki ceviz gibi pek az olsun.

"Kırılan şeyden asla faydalanamazsa bütün parasını geri alır." Çünkü kırmakla onun mal olmadığı meydana çıkmıştır; satış batıl olur. Bazılarına göre bu kabuğunun kıymeti olmayan ceviz hakkında doğrudur. Fakat kabuğunun kıymeti varsa, meselâ ceviz kabuğu satılan bir yerde ise yalnız içinin hissesini ödetir. Bazıları: "Onu iade eder; bütün parasını geri alır. Zira onun maliyeti içi itibarı iledir." demişlerdir. Hidâye'nin zahirinden bunu tercih ettiği anlaşılıyor. Yumurtada dahi hüküm budur. Deve kuşu yumurtasına gelince; kırdıkta bozuk çıkarsa kusurunu ödetir. İnâye sahibi diyor ki: "Fetih'de de bu yoldan yürünmüştür. Bunda hilâf olmamak gerekir. Çünkü deve kuşu yumurtasının maliyeti kırılmazdan önceki hali itibarı iledir." İbn-i Vehbân şunları söylemiştir: "Bu meselede tafsilât gerekir. Denilir ki: Bu kabuktan istifade edilen yerdedir. Ama sadece içinden istifade edilen bir yerde meselâ sahrada olup kabuk nakledilmezse o da başkaları gibidir." Şeyh Abdülberr diyor ki: "Bu tafsilâtın fâsid olduğu sana gizli değildir. Zira kabuk satın alınır. Sair yerlerde ondan faydalanılır. Onun söylediği doğru değildir. Çünkü buna satışı bilittifak caiz olan şeylerin bir çoğunda rastlanabilir. Bu satışın fâsid olmasını gerektirmez." Nehir.

"Malın ekserisi bozulmuşsa İmameyn'e göre bozulmayanın hissesi ile caiz olur." Esah olan budur. Nitekim Fetih'de ve kezâ Nihâyeden naklen Nehir'de beyân edilmiştir.

İmam-ı Azam'a gelince: Sahih kavlinde ona göre de sahih değildir. Çünkü bu bir pazarlıkta hür ile köleyi bir araya getirmek gibidir. Esah kavlin vechi: Zeylaî'de beyân olunduğu vecihle bu parasını ayırmış mesabesindedir. Zira parası cüzlerine taksim edilir; ölçü ve tartı ile satılanlar gibidir. Kıymetine taksim edilmez. Yani hür ile köle bunun hilâfınadır.

TENBİH : Şârih Aynî'ye "uyarak malın ekserisini" demiştir. Buna itirazda bozuk olduğu beyân edilmiştir. Doğrusu Nehir ve diğer kitablarda olduğu gibi "malın çoğu" tabirini kullanmaktır.

Ben derim ki: Bu defedilir. Çünkü ekserisi fâsid olan malda sahih olunca bir çoğu fâsid olanda evleviyetle sahih olur. Evet, evlâ olan çok tâbirini kullanmaktır. Tâ ki bir azı fâsid olduğu zaman bütününde satışın sahih olduğunu ifade etsin. Zira fâsidden hâlî kalmadığı için ondan korunmağa imkân yoktur. Binaenaleyh bu buğdayın içinde az mikdarda bulunan toprak gibidir. Hiç bir şey ödetemez. Kıyasa göre ödetir. Nitekim Fetih'de beyân edilmiştir.

"Nehir'de şöyle denilmiştir; "Az mikdar, yüzde bir ve iki gibi âdeten cevizin halî kalmadığı mikdardır. Hidâye'de böyle denilmiştir. Bu onda birin çok sayılacağında zahirdir. Kınye sahibi bunu açık söylemiştir. Serahsî: Üç yani yüzde üç afv edilir; demiştir." Bahırda: "Az mikdar: Yüzde üç ve daha az olandır, çok bundan fazlasıdır." denilmiştir. Fetih sahibi de: "Fakîh Ebu'l-Leys cevizin yüzde beş ve altısını afv saymıştır." demektedir.

FER'İ M E S E L E : Bir kimse bir kaç ölçek buğday veya susam satın alır da içinde toprak bulunursa bakılır: Adeten bu kadar zahirede bu mikdar toprak bulunursa iade edemez. Aksi takdirde bütün malı iade imkânı varsa iade eder. Buğdayı alır. toprağı yahut kusurlu olan mikdarı ayırarak iade etmek isterse. buna hakkı yoktur. Toprağı ayırarak karıştırmak ve iade etmek isterse bakılır: O ölçekle iade etmesi mümkünse iade eder; aksi halde o ölçek noksan kalırsa iade edemez. Buğdayın noksanını ödetir. Meğer ki satıcı onu noksan olarak almağa razı olsun. Bezzâziye. Haniyye'de bildirildiğine göre bu toprak kusur sayılmazsa iade edemez. Aksi takdirde pek fazla değilse iade eder. Pek fazla ise müşteri buğdayı hissesine düşen para karşılığı almakla iade edip parasının tamamını almak arasında muhayyerdir.

METİN

Mücteba'da şöyle denilmiştir: "Satılan mal erimiş tereyağı olur da onu yer; sonra satıcı içine fare düştüğünü itiraf ederse İmameyn'e göre kusurun noksanını ödetir. Fetva buna göredir.

Bir kimse aldığı malı satar da ikinci müşteri onu bir kusuru dolayısı ile iade ederse -mahkeme kararı ile iade etmişse- satıcısına iade eder. Çünkü onun elinde başka bir kusur meydana gelmedikçe bu fesihtir. Binaenaleyh noksanı ödetir.

İZAH

"Mücteba'da ilh..." Bu mesele yukarda geçen yiyecek meselesinin ferdlerindendir. T. Bunu orada zikretmek daha iyi olurdu.

"Satıcısına iade eder." Bunun mânâsı şudur: iade etmek istediğinde birinciyi dâvâya verebilir ve iade etmek İstediğinde ne yapmak gerekirse onu yapar. Ona iade, satıcısına iade değildir. Satışa vekil bunun hilâfınadır. Mahkeme kararı ile kusurlu malı ona iade, müvekkiline iade sayılır. Zira satış birdir. Hükmü kalktı mı müvekkiline döner. Bahır. Tamamı Bahır'dadır. İstihkak (hak sahibinin meydana çıkması) bunun hilâfınadır. Çünkü bununla sonmüşteriye hüküm verildiği zaman bütün satıcılara hükmolur. Nitekim bâbında gelecektir.

Nehir sahibi diyor ki: "Bu mutlak sözü Mebsut sahibi, müşteri ku suru birinci satıcının yanında iddia ederse, diye kayıdlamıştır. Ama kusur müşterinin elinde iken vardı diye beyyine bulunur da şâhidler birinci satıcının yanında vardı diye şâhidlik etmezlerse, ilk müşteri o malı bilittifak iade edemez. Hidâye'ye uyarak Fetih sahibi böyle demiştir. Bahır sahibi dahi bunu kabul etmiştir.

Ben derim ki: Bu iadeden sonra kusuru itiraf etmemekle dahi kayıdlıdır. Fetih sahibi: "İadeden sonra kusur yoktur derse, onu ilk satıcıya

bilittifak iade edemez." diyor.

"Mahkeme karan ile iade etmişse" ifadesi kusuru itiraf edip kabulden çekindiği ve hâkim malı ona zorla iade ettiği surette şâmildir. Nasıl ki kusuru inkâr eder de onu beyyine ile isbat ederse veya yeminden cayarsa yahut satıcının ikrarına beyyine getirerek satıcı bunu inkâr ederse, bu suretlerde satıcısına iade eder. Zira bunlarda mahkeme hükmü fesihtir. Şürunbulâliyye.

T E N B İ H : Satıcı kusuru bilmekle beraber kabulden çekinebilir. Bunu aleyhine hüküm verilsin de satıcısına geçsin diye yapar. Bunu Bahır sahibi Bezzaziye'den nakletmiştir.

"Bu fesihtir." Çünkü mahkeme hükmü ile iade satışı aslından feshetmektir. Binaenaleyh satış sanki olmamış gibidir. Şu var ki kusurun devam etmekte olduğunu inkâr etmîş; lâkin mahkemenin hükmü ile şer'an yalanlamış olur. Hidâye. Murad. ilerisi için fesih sayılmasıdır;geçmiş hükümler hakkında değildir. Buna delil. satıştan hasıl olan ziyadelerin müşteriye aid olmasıdır. Onları asıl ile beraber iade etmez. Tamamı Bahır'dadır. Bu bâbın sonunda şârih bunun hepsi hakkında fesholunduğunu, bundan yalnız iki mesele istisna edildiğini ilh... söyleyecektir. Tamamı da gelecektir.

"Onun elinde başka bir kusur meydana gelmedikçe ilh..." Yani ikinci satıcının elinde iken demek istiyor. Onun elinde iken başka bir kusur meydana gelir de sonra ondan satın alan müşteri eski kusuru ile iade ederse, satıcısına iade edemez. Eski kusurun noksanını ödetir. Çünkü kendi elinde meydana gelen yeni kusur ladesine mânidîr. Bizim yaptığımız gibi "onun elinde" ifadesindeki zamiri ikinci satıcıya vermek. ikinci müşteriye aiddir demekten daha doğrudur: İmam-ı Azam'ın kavline de aykırı gelmez. Zira Bahır'da şöyle denilmiştir: "Malı satar da müşterisi onda yeni sayılamayacak eski bir kusur bulursa, eski kusuru ödettiği takdirde İmam-ı Azam'a göre satıcı eski kusuru kendisine satana ödetemez. İmameyn'e göre ödetir. İsbîcâbî'de böyle denilmiştir. Bu sözün bir misli de Suğrâ'dadır."

METİN

Bu malı teslim aldığına göredir. Teslim almazdan önce ise akardan başkasında malı mutlak surette iade eder. Görme muhayyerliği veya şart muhayyerliği ile iade gibi. Dürer. Bu da malı kusurunu öğrenmeden sattığına göredir. Kusurunu öğrendikten sonra olursa mutlak surette iade yoktur. Bahır. Ama bu altınla gümüşten başka mallardadır. Çünkü onlar teayyûn etmezler. Binaenaleyh mutlak surette iade edebilir. Mecma şerhi.

İZAH

"Bu" yani iade için mahkeme hükmünün şart olması. H.

"Teslim aldığına göredir." Yani ikinci müşterinin malı tesellüm ettiğine göredir. T.

"Teslim almazdan önce ise" Yani iade teslim almazdan önce olursa. birinci müşteri onu ilk satıcıya mutlak surette iade eder. İadesi mahkeme hükmü ile olsun, ikinci satıcı olan birinci müşterinin rizası ile olsun fark etmez. Çünkü satılan malı teslim olmadan satmak câiz değildir. Binaenaleyh ikisinden başkası hakkında bunu yeni satış saymak mümkün değildir. Şu halde herkes hakkında asıldan fesih sayılmıştır. Böylece birinci müşteri ikinciye muhayyerlik şartı ile satmış gibi yahut görme muhayyerliği olan satış gibi olmuştur. Zira ikinci müşteri muhayyerlik hükmü ile satışı fesh edince birinci mutlak surette iade edebilir. Her iki muhayyerlikle fesih mahkeme hükmüne bağlı değildir. Zeylaî şöyle demiştir: "Akarda İmam-ı Azam kavline göre ulemanın İhtîlâfı vardır. En zâhir veche göre bu birinci satıcı hakkında yeni bir satıştır. Çünkü ona göre akarın teslim almadan satışı caizdir. Şu halde malı satıcısına iade edemez. Sanki onu sattıktan sonra satın almıştır. imam Muhammed'e göre fesihtir. Zira ona göre teslim almadan satışı caiz değildir. Ebû Yusuf'a göre ise hepsi hakkında satıştır." Bu satırlar Nûh Efendi Hâşîyesinden alınmıştır.

"Bu da.." sözü "onu satıcısına iade eder" cümlesine işarettir.

"Mutlak surette iade yoktur." Yani ne mahkeme hükmü ile ne de riza ile iade edemez, günkü kusur gördükten sonra satması ona razı olduğuna delildir.

"Ama bu.." Yani iade için mahkeme hükmünün şart koşulması "altınla gümüşten başka mallardadır." Bahır sahibi diyor ki: "Kendisi ayn olduğu halde satılan mal diye kayıdlaması sarftan ihtiraz içindir, Sarf bir kusurdan dolayı iade edildiği vakit fesih sayılır, Mahkeme hükmü ile riza arasında fark yoktur. Zira yeni satış sayılmasına İmkân yoktur. Burada altın para akidlerde teayyün etmez, Dirhemlerle bir dinar satın alır da sonra dinarı başkasına satar; ve ikinci müşteri dinarda kusur bularak mahkeme hükmü olmaksızın iade ederse onu satıcısına iade eder; sebebini söyledik. Kâfî'de bunun vechi şudur deniliyor: "Kusurlu mal satılık mal değildir. Satılık mal sağlam maldır. Binaenaleyh mal satıcının olur, Onu müşteriye iade edince o da satıcısına iade eder, Burada ise her iki satılık mal mevcuddur, Zahîriyye'de bildirilmiştir ki, bu izaha göre bir adam birinde olan alacağı dirhemleri alır da bir alacaklısına verirse; alacaklı onları kalp bulup mahkeme hükmü olmaksızın iade ettiği takdirde o da onları birinciye iade edebilir." Hayreddin Remlî Fetâva-i Kaarii'l-Hidâye ile Fetâvû-i İbn-ı Nüceym'e uyarak Zahîriyye'nin sözü ile fetva vermiştir. Ama bu hakkını aldığını veya parasını yahut borcunu aldığını itiraf etmediğine göredir. Bunları itiraf ederse iade için geldiğinde kabul etmez, Çünkü çelişkiye düşmüştür. Nitekim bunu Allâme Tarsûsî Enfeu'l-Vesâil'de açıklamıştır. Ben bunu Tenkîhu'l-Hâmidiyye'de hulâsa etmiştim. Şimdi şu kalır. "Teslim alan kusurunu öğrendikten sonra o malda bir tasarrufda bulunursa kendisine iade edildiğinde onu iade edemez. Çünkü Kınye'de Kadî Asdülcebbar remzi ile zikredilmiştir ki, alacağından bir dinar alır da onu geçsin diye hayvan fışkısı içine yahut dirhemleri soğan içine koyar veya buna benzer bir şey yaparsa iadeye hakkı kalmaz. Nasıl ki satın aldığı bir malın kusurunu tedavi ettirirse iadeye hakkı kalmaz." Bu bellenmelidir. Lâkin sârihin ileride zikredeceğine göre iadeye mâni olan şeylerden biri de malı dirhemler müstesna olmak üzere satışa arzetmektir. Dirhemler bozuk çıkar da onları satışa arz ederse bu riza sayılmaz. Bunu da satış bahsinin dağınık meselelerinde beyân edecektir. Bahır sahibi bunu şöyle illetlendirmiştir: O kimsenin hakkı sağlam paralardadır. Binaenaleyh kalp olanlar milkine girmemiştir. Lâkin ulemanın açıkladıklarına göre o kimse bunları geçer kabul ederse, onlara malik olur; ve aynen hakkı olur.

Hâsıl şöyle olur: Onlara razı olursa iade imkânı kalmaz. Aksi takdirde iade edebilir. Velev ki onları satışa arzetsin. Bu izahla anlaşılır ki, onları satışa arzetmek razı olduğuna delil değildir. Binaenaleyh yukarıda Kınye'den nakledilen söz açık olarak bozuk akçeye razı olduğu surete yorumlanır. Düşünülsün. Satış bahsinin dağınık meselelerinde metinde gelecektir ki, bir alacaklı iyi paranın yerine bilmeyerek geçmesini alsa da geçmeye başlasa veya onu harcarsa, bu onun hakkını ödemek olur. Bilerek alırsa harcadığı takdirde bilittifak hakkını ödemiş olur. Para duruyorsa onu bilittifak iade eder. İmam Ebû Yusuf: "Bilmeden alırsa onun verdiği bozuk ve geçmez paranın mislini iade eder; ve istihsanen iyisini ondan alır. Nasıl ki bakır ve bakırla karışık gümüş para alsa hüküm budur." demiştir. Ulema fetva için onun kavlini tercih etmişlerdir.

METİN

Malı onun rizası ile mahkeme hükmü olmaksızın iade ederse câiz olmaz. Esah kavle göre velev ki öyle bir kusur sonradan meydana gelmesin. Çünkü bu ikaledir. Müşteri feshi icab eden bir kusur veya fiyat indirimini malı teslim aldıktan sonra iddia ederse, parayı satıcıya vermeye icbar edilmez; bilâkis ya kusuru isbat için beyyine getirir yahut satıcısına kusur olmadığına yemin ettirilir. Şâhid yoksa müşteri parayı verir. Eğer şâhidlerinin gaibte olduğunu iddia ederse satıcısı yemin ettiği takdirde parayı öder. Ben onları üç güne kadar getiririm derse, hâkim kendisine mühlet verir. Benim beyyinem yok der de kendisine yemin ettirir; sonra beyyine getirirse kabul edilir. İmameyn buna muhâliftir. Fetih.

İZAH

"Malı onun rizası ile ilh..." Yani ikinci müşteri birinci müşteriye onun rizası ile iade ederse satıcısına iadeye hakkı yoktur. Kusur ister hastalık gibi o müddette meydana gelebilen kusurlardan olsun; ister fazla parmak gibi bunlardan olmasın hep birdir. Çünkü teslim aldıktan sonra kusurdan dolayı iade ikale olur. İkale ise üçüncü şahıs hakkında yeni satıştır. Akdi yapan iki taraf hakkında ise fesihtir. İlk satıcı ikinin üçüncüsüdür. Binaenaleyh onun hakkında sanki ilk müşteri o malı İkincisinden almış gibi olur; satıcısı ile onun gerek iade. gerekse noksan ödetme hususunda dâvâsı yoktur. Hâkimin hükmü ile iade bunun hilâfınadır. O herkes hakkında fesihtir. Zira vilayeti umumîdir. Şu halde sanki ilk satıcı onu satmamış gibidir. Bunu Nûh Efendi söylemiştir.

TENBİH : Satışa vekil olan kimse de bu tafsilâta göredir. Malı hâkim hükmü ile iade ederse, müvekkile de lâzım gelir. Hükümsüz iade ederse yalnız kendisine tâzım gelir; müvekkiline lâzım gelmez. Müvekkili dâvâya hakkı yoktur. Velev ki kusur yeni meydana gelebileceklerden olmasın. Sahih olan budur. Çünkü müvekkil hakkında hükümsüz iade ikale mesabesindedir. Tamamı Hâniyye'dedir.

"Veya fiyat indirimini ilh..." Yani onun elinde başka bir kusur meydana geldiği vakit demek İstiyor. Bu takdirde kusurun parasını fiyatdan düşer. Nitekim yukarıda geçmişti.

"Malı teslim aldıktan sonra" ifadesi tesadüfî bir kayddır. Çünkü satıcının malı teslim etmeden parasını istemeye hakkı vardır. Müşteri bir kusur iddia ederse icbar edilmez. Ve tesellümden önce cebr olmadığı dahi tasdik edilir. Bahır. Buna: "istediği sâbit olsa bile icbar olunmaz." diye itiraz edilmiştir.

Ben derim ki: Bu olamaz. Yoksa istemenin ne faydası olur.

"Ya kusuru isbat için ilh..." Yani kendi elinde ve satıcının yanında iken mevcud olduğuna beyyine getirir. Bu şekilde isbat ederse malı satıcıya iade eder. Yahut onu kabul ederek parasını verir.

"Yahut satıcısına kusur olmadığına yemin ettirilir." Yani satıcının elinde iken kusur olmadığına yemin ettirilir. Sonra bilmelisin ki, bu sözden hemen akla gelen, şimdi kusur mevcud olduğuna beyyine getirmeden satıcıya yemin ettirebilmesidir. Bu İmameyn'in kavli ve İmam-ı Azam'dan zayıf bir rivâyettir. Sahih rivâyete göre ise bu meseleden sonra kölenin kaçması davasında söylediğidir ki, o da şudur: Kaçak köleyi satan kimseye, müşteri senin elinde iken kaçmıştır diye beyyine getirmedikçe, yemin verdirilmez. Nitekim izahı gelecektir. Bundan dolayıdır ki, Zeylaî Kenz sahîbinin "yahut satıcısına yemin ettirilir" sözünü "yani müşteri yanımda iken mevcud idi diye beyyine getirmezden önce" diye tevîl etmiştir. Bahır sahibi ise: "Satıcı malda kusur vardı diye itiraf ettiği vakit" diye tevîlde bulunmuş, lâkın kusurun eskiliğini inkâr etmiştir. Nehir sahibi kendisine itirazla: "Onun sözünde buna delil yoktur." demiş; sonra şunları söylemiştir: "Bana zahir oldu ki, bu meselenin mevzûu doğum gibi tekrarı şart kılınmayan kusurdur. Müşteriböyle bir kusuru İddia eder de beyyinesi bulunmazsa satıcısına yemin verdirilir. Bundan sonraki (kaçaklık iddia ederse) sözü tekrarı şart kılınanın beyânıdır, Yoksa ikincisi haşv (ziyade) olur. Çünkü ben buna temas eden görmedim."

Ben derim ki: Şârih de aşağıda gelen ifadesinde: "Şart koşulanlardan ilh..." deyerek buna işaret etmiştir.

"Eğer şâhidlerinin gaibte olduğunu iddia ederse ilh..." Yani şehir de olmadıklarını söylerse demek istiyor. Fakat: "Benim hazır beyyinem var" derse, hakim ona ikinci celseye kadar mühlet verir. Zira bunda satıcıya bir zarar yoktur. Bahır.

"Kabul edilir. İmameyn buna muhâliftir. Fetih..." Feth'in ibâresi şöyledir: "Ebû Hanife'nin kavline göre kabul edilir. imam Muhammed'e göre kabul edilmez. Bu hususta Ebû Yusuf'dan rivâyet yoktur." Bundan önce de şöyle demiştir: "Benim hazır beyyinem var der de sonra onu getirirse hilâfsız kabul edilir,"

METİN

Satıcının yeminden cayması ile kusur lâzım (ve sabit) olur. Müşteri kaçaklık ve benzeri gibi iadesi için her ikisine göre kusur sayılan çiş, hırsızlık, delilik ve saire iddia eder de satıcısı halen mevcud olduğunu inkârda bulunursa, müşteri onun yanında İken kaçtığına beyyine getirmedikçe kendisine yemin verdirilmez. Beyyine getirirse İmameyn'e göre satıcısına: "Billâhi hiç kaçmadı" çalmadı ve delirmedi diye yemin ettirilir.

İZAH

"Kusur lâzım olur." Yani hükmü kendisine lâzım olur. Çünkü caymak malda huccettir. Zira ya vermek yahut ikrar etmektir.

"Koçaklık ve benzeri" ifadesi iIe şârih tekrarı şart koşulmayan şeylerden ihtiraz etmiştir. Bunlar babımızın başında beyân ettiği vecihle, cariyenin zinası, zinadan doğmak ve doğum olmak üzere üçtür. Bunlarda müşterinin yanında oldu diye beyyine getirmek şart değildir. Satıcıya doğrudan doğruya yemin verdirilir. Nitekim Bahır'da böyle denilmiştir.

"Her ikisine göre" yani satıcı ile müşteriye göre demektir.

"Delilik..." Bazılarınca Aynî'den evvelce naklettiğimiz zaif kavle göredir.

Ben derim ki: Evvelce naklettiğimiz, deliliğin büyüklük ve küçüklük İtibarı ile değişmesidir. Şu mânâya ki, küçük olarak satıcının elinde, büyük olarak müşterinin elinde bulunursa kaçaklık ve benzerleri gibi kusur sayılmaz. Burada sözümüz müşterinin yanında tekrarının şart kılınması hususundadır ki, şârihin de yukarıda söylediği gibi esah olan kavil budur. Tabii bu o değildir. Buna Tahtâvî de tenbihte bulunmuştur,

"Kendisine yemin verdirilmez." Bahır sahibi şöyle diyor: "Yani erkeklerin muttali olabileceği ve sonradan meydana gelebilen bir kusur iddia ederse satıcı dâvalı olabîlmek için yeniliğine eskiliğine bakmadan evvela satılık malda kusur vardığına beyyine getirmesi mutlaka lâzımdır. Beyyine getiremezse İmam-ı Azam'dan sahîh rivâyete göre satıcıya yemin yoktur. İmameyn'e göre bilmediğine yemin ettirilir." Tamamı Bahır'dadır.

"Halen mevcud olduğunu inkârda bulunursa" Satıcıya yemin ettirilmez. Fakat bunu itiraf ederse, senin yanında iken varmı idi diye sorulur itiraf ederse müşterinin isteği ile mal kendisine iade edilir. İnkârda bulunursa müşteriden kaçmak satıcının elinde iken olmuştur diye beyyine getirmesi istenir. Beyyineyl getirirse köle iade olunur. Getiremezse yemin verdirilir. Nehir.

"Müşteri onun yanında iken ilh. ." Yani kendisinin yanında iken kaçtığına beyyine getirmedikçe satıcıya yemin verdirilmez. Zira söz satıcının da olsa inkârı ancak kusur müşterinin elinde iken meydana gelmişse muteber olur. Bunu bilmekse beyyine ile olur. Dürer.

"Beyyine getirirse ilh..." Yani müşteri halen mevcud olduğuna beyyine getirirse demektir. Nehir.

"İmameyn'e göre satıcısına yemin ettirilir ilh..." İfadesi yanlıştır. Doğrusu bilittifak yemin ettirilir olacaktır. Çünkü satıcıya yemin verdirmek bildiğin gibi müşteri beyyine getirmezden öncedir. Getirdikten sonra bilittifak yemin ettirilir. Zira müşteri kusurun satıcı elinde meydana geldiğini isbat edince İmam-ı A'zam'a göre satıcı dâvâlı olur. İmameyn'e göre ise evleviyetle davalı olur.

"Billâhi hiç kaçmadı" ifadesi ile müsannıf Kenz ve diğer kitablardan ayrılmıştır. Onlarda: "Billâhi senin yanında iken hiç kaçmamıştır." şeklîndedir. Bunun sebebi Zeylaî'nin dediği gibi bunda müşteriye bakmamak vardır. Zira ihtimal onu satmıştır da başkasının elinde İken kaçmıştı. Bununla da satıcıya iade edilir. Şu halde en ihtiyatlı hareket hiç kaçmadı diye yemin ettirmek yahut onun söylediği vecihden sana iadeyi hak etmiş değildir veya gerçekten onu 'hiç bir kusursuz teslim etti şeklinde yeminini almaktır. Nehir sahibi şöyle diyor: "Şu kadar var ki, cümleden zarfı (yanında iken ifadesîni) atmanın daha ihtiyat olduğu müşteriye bakarak kabul edilir; Takat satıcıya bakarak kabul edilemez. Çünkü kölenin gâsıb şahsın elinden kaçması, sahibinin evini bilmemesi ve yakalanmaması câizdir. Bunun bir kusur olmadığı evvelce geçti. Şu halde daha ihtiyat olan "billâhi sana iadeye müstahik değildir ilh..." demektir.

Bezzâziye'de beyân olunduğuna göre itimad İmam Ebû Yusuf'dan rivâyet edilen kavledir. Ona göre hâsıla yemin verdirerek: "Billâhi bu müşterinin sana karşı iddia ettiği şekilde iadeye hakkı yoktur; diyecektir." Billâhi bu malı sattığında bu kusur yoktu diye yemin verdirilmez. Çünkü bunda müşteriye bakmamak vardır. Zira kusurun satıştan sonra tesellümden önce meydana gelmesi câizdir. Bu takdirde yemininde doğru çıkar; halbuki bu iadeyi icab eder. Burada şöyle bir sual varid olmuştur: Yapılan iş başkasının fiili olduğu halde betâte (kesinliğe)) nasıl yemin verdiriliyor. Böyle bîr yerde yemin ancak ilme (bilmediğine) verdirilir? Cevap şudur: Mânâ itibarı ile bu kendi fiilidir ki, o da üzerine akid yapılan malı söz verdiği şekildesağlam teslim etmesidir. Bunu Serahsî söylemiştir.

Fetih sahibi diyor ki: "Aramızda ortaya attığımız meselelerden biri de şudur: Köle satıcının elinde iken kaçmaz da müşterinin elinde iken koçar; ve bu satıcıdan önce başkasının elinde iken de kaçmış olup satıcı bunu bitmezse, müşteri bunu iddia ve isbat ettiği takdirde bu kusuru sebebi ile onu iade eder. İsbatına kaadir olamazsa ilme yemin verdirmeye hakkı vardır. Her kusurda böyledir; tekerrür ettimi o malı iade eder." Ortaya atılan mesele burada Bahır sahibinin zannettiği gibi iadenin aslı hakkında değildir. Bahır sahibi: "Bu Kınye'de nakledilmiştir." demiştir. Mesele bilmediğine yemin ettirilmesi hakkındadır. Bu da ulemanın: "Betâte yemîn ettirilmesi bildiğini iddia ettiği içindir." sözlerinden alınmıştır. Burada maksad satıcının bilgisi olmamasıdır. Bunu "Nehir sahibinin sözü kısaltılmış olarak burada biter. Tamamı Nehir'dedir.

"Ve delirmedi diye" İfadesini bildiğin gibi burada zikretmemek daha iyi olurdu.

METİN

Büyükte: "Billâhi erkeklik çağına ereli kaçmadı" diye yemin verdirilir. Çünkü küçüklük ve büyüklüğe göre hüküm değişir.

Bilmelisin ki kusurlar bir çok nevilere ayrılır: Bir kısmı kölenin kaçması gibi gizlidir. Bunun hükmü görüldü. Bir takımı zahirdir. Körlük, sağırlık ve parmak ziyadeliği bu kabîldendir. Bazıları eksik olur. Böylesi hakkında yeminsiz iade hükmü verilir. Çünkü müşterinin buna razı olduğunu iddia etmezse kusur yüzde yüz malûmdur. Bazı kusurlar vardır ki, onların yalnız doktorlar bilir. Meselâ, karaciğer ve böbrek hastalığı böyledir. Bunda bir âdil kişinin sözü kâfidir. Satıcısına isbat için ise iki âdil gerekir. Bir kısmını da yalnız kadınlar bitir. Ferc bitişikliği bu kabildendir. Burada bir kadının sözü kâfidir. Sonra satıcıya yemin ettirilir. Aynî.

İZAH

"Büyükte" ifadesi mahzuf bir cümle üzerine atfolunmuştur ki, şöyle takdir olunur: Bu keyfiyyet küçük kölenin kaçması hakkındadır. Büyük kölede ise ilh... T.

"Küçüklük ve büyüklüğe göre hüküm değişir..." İhtimal sadece küçüklüğünde satıcının elinden kaçmış; bülûğa erdikten sonra da müşterinin elinden kaçmıştır. Bu iadeyi gerektirmez. Zira yukarıda geçtiği vecihle sebeb değişiktir. Kendisine; yalnız onun yanında iken kaçtı diye yemin verdirsek zararına sebeb oluruz; ve kendisine lâzım gelmeyen şeyi ona ilzam etmiş sayılırız. Hiç yemin verdirilmezse müşteriye zarar veririz. Binaenaleyh dediğimiz şekilde yemin verdirilir. Bülûğdan önce ve sonra değişen bütün kusur hallerinde hüküm budur. Delilik gibi değişmeyen haller bunun hilâfınadır. Fetih. Bu izaha göre evlâ olan "delirmedi diye" ifadesini zikretmemekti. Çünkü bu ifade "büyükte ilh..." İbaresine uygun düşmemektedir.

"Kölenîn kaçması gibi ilh..." Yani ancak tecrübe ile bilinen hırsızlık, döşeğine çiş etmek, delilik ve zina gibi kusurlar demek istiyor. Fetih.

"Bunun hükmü görüldü." Yani iade edilmesinin hükmü musannıfın yukarıdaki izahından anlaşıldı.

"Kusur yüzde yüz malûmdur." Yani gerek satıcının gerekse müşterinin elinde olsun malûmdur. Fetih.

"Müşterinin buna razı olduğunu iddia etmezse ilh..." Veya satarken bildiğini yahut ibrâ ettiğini iddia etmezse demek istiyor. İddia eder hakim müşteriye sorar. İtiraf ederse iadeye imkân kalmaz. İnkâr ederse satıcı onun aleyhine beyyine getirir. Bundan âciz kalırsa satarken bilmediğine yemin ettirir; yahut razı olmadığına veya bunun gibi bir şeye yeminini ister. Yemin ederse malı iade eder. Cayarsa iade etmek imkânsız kalır. Fetih.

"Bir âdil kişinin sözü kâfidir." Yani aâvâ teveccüh etmek için bu kâfidir. Fetih sahibi şöyle diyor: "Her ikisinin huzurunda itiraf ederse malı iade eder. Kezâ inkâr eder de müşteri beyyine getirirse yahut satıcı yemin eder de sonra cayarsa yine malı iade eder. Meğer ki razı olduğunu iddia etsin. O zaman söylediğimizi yapar. Müşterinin yanında inkâr ederse onu iki müslüman ve âdil tabîbe gösterir. Bir tabîb de yeterse de iki olması daha ihtiyattır. Onda bunun .olduğunu söyleyince, onda iken vardığına dâvâ eder." Ulemanın iki âdil tabîb şart koşmaları iade îçindir. Bir kişi ise dâvâ teveccüh etsin diyedir ve satıcıya yemin ettirilir. Nitekim Bedâyı'da böyle denilmiştir. Lâkin Edebül-Kaadî'de buna muhâlif sözler vardır. Bahır.

Bezzâzîye sahibi diyor ki: "EdebüI-Kaadî'de bildirildiğine göre hakkında doktorlara müracaat edilen şey iki âdil doktor ittifak etmedikçe dâvânın teveccühü hakkında sâbit olmaz. Erkeklerin muttali olamayacakları hususlar bunun hilâfınadır. Onlar dâvâcı olmak hususunda bir kadının sözü ile sâbit olur. İade hakkında sâbit olmazlar."

Ben derim ki: Birincisi daha zahirdir. Çünkü iki adil ile isbat için yetinilir. O halde bir kîşi dâvânın teveccühü için kâfidir. Onun için Haniyye sahibi kesin olarak buna kail olmuş ve şöyle demiştir: "Bunu bir kişi haber verirse, husumet ve dâvâ hakkında kusur sâbit olur. İki âdil:Bu eskidir; satıcının elinde iken vardı, diye şahîdlik ederlerse onu satıcıya iade eder."

"Bir kadının sözü kâfidir." Yani zâhir rivâyete göre iade hakkında değil dâvâ hakkında kusuru isbat için yeter, Hâniyye. Şâri'h buna (sonra satıcıya yemin verdirilir) diyerek işarette bulunmuştur. Çünkü kadının sözü ile iade sâbit olsa, yemin ettirmeye hacet kalmazdı. Tesellümden sonra olursa bu bilittifaktır. Nitekim Kaadîhan'ın Câmi şerhinde böyle denilmiştir. Tesellümden önce olursa rivayetler muhteliftir. Hâniyye'de:"îmameyn'den en son rivâyete göre kadınların şehâdeti ile mal iade olunur. Yalnız gebelikte onların şehâdeti ile iade olunmaz." denilmiştir. Zahîre'de şu ifade vardır: "Âdil bir kadın kâfidir. Ama iki kadın daha îhtiyattır. Âdil bir veya iki kadın bu gebedir dediler mi dâvânın teveccühü hakkında kusur sâbit olur. Sonra bir veya iki kadın: Bu satıcının elinde iken vardı derlerse bakılır: Bu tesellümden sonra ise iade edilmez. Satıcıya yemin verdirilir. Zira kadınlarınşehâdeti zayıf bir huccettir. Akid ise tesellümden sonra kuvvetlidir. Zayıf huccetle kuvvetli akid feshedilemez. Tesellümden önce olursa yine hüküm budur. Bir kadının sözü ile iade olunmaz. İki kadınının kavline gelince: Bazıları: "İmamı Azam'ın kavline kıyasla îade olunamaz; imameyn'in kavline kıyasla iade olunur." demişlerdir. Hassaf'ın zikrettiğine göre ulemamızdan gelen zâhir rivâyette iade edilmez. Kudurî İmameyn'in meşhur kavli bu olduğunu söylemiştir. Çünkü kadınların şehadeti ile kusurun sâbit olması zaruridir. Subûtunun zaruretinden dâvânın teveccühü doğar; iade doğmaz. Binaenaleyh satıcıya yemin verdirilir. Eğer cayarsa onun cayması ile kadınların şehadeti kuvvet bulur ve iade sabit olur. İmam Hasan İmam-ı Azam'dan kadınların şehadeti ile gebelikten maada hususatta iade sâbit olduğunu rivâyet etmiştir. Çünkü Allah Teâlâ bunun ilmini kendisine tahsis buyurmuştur." Zahîre'nin ifadesi kısaltılmış olarak burada sona erer. Zahîre sahibi bundan sonra başka bir takım rivâyetler zikretmiştir

Hâsılı bir veya iki kadının şehadeti ve zikredilen dâvânın teveccühü hakkındaki kusur sâbit olur. İade hakkında sâbit olmaz. Üç imamımızdan gelen zâhir rivâyete göre bunun tesellümden önce veya sonra olması fark etmez. Meşhur olan budur. Binaenaleyh itimad edilen mezhebimiz kavli bu olmuştur. Velev ki bir çok kitablarda yalnız hilâfı zikredilmekle yetinilsin. Biz şart muhayyerliği bâbının sonunda Fetih'den naklen bunu te'yid eden sözler söyledîk. Metin sahiblerinin şehadet bahsinin başında bekâret ve kadınlardan başkasının muttali olamayacağı kusurlarda bir kadının şehadeti kabul olunur, diye îttifak etmeleri buna aykırı değildir. Çünkü bundan murad: Satıcının yemin etmesi için kadınların sözü ile kusur sâbit olur demektir. Nitekim orada Hidâye sâhibi bunu beyân etmişti. UIemanın burada: "Dâvânın teveccühü hakkında sâbit olur." demelerinin mânâsı budur. Bu mahallin tahkîkını ganimet bil! Zira bunu başka bir kitabta bulamayacaksın. Melik-i Vehhab olan AIlah'a hamd olsun.

METİN

Ben derim ki: Beşincisi kaldı. O da erkek ve kadınların bakamayacağı şeydir. Kaadîhân şerhinde: "Bir kimse bir cariye satın alır da onun hünsâ olduğunu iddia ederse satıcıya yemin ettirilir." denîlmektedir.

Satılan malın bir kısmına hak sahibi çıkarsa bakılır: Hak sahibi bütün mal teslim alınmazdan önce çıkarsa, her mal hakkında muhayyer bırakılır. Çünkü Pazarlık dağılmıştır. Teslim aldıktan sonra çıkarsa kıyemî malda muhayyer bırakılır; başkasında bırakılmaz. Çünkü kıyemî malı Parçalamak kusurdur; mislî malı parçalamak kusur değildir. Nitekim gelecektir. İki şey satın alır da birini tesellüm edip diğerinî tesellüm etmezse, bunun hükmü tesellüm etmezden önceki hükümdür. Birisine hak sahibi çıkar veya kusurlaşırsa muhayyer bırakılır. Bu yani kusuru gördükten sonra kusur muhayyerliği mutemed kavle göre mühletlidir.

İZAH

"Ben derim ki: Beşinci kaldı." Bu fer'î mesele Fetih, Bahır ve Nehir'de zikredilmiştir. Lâkin bu zevat nevileri dörde münhasır bırakmışlardır. Şârih bu meselenin sayılan dörde muhalif olduğunu görünce onu beşinci bir nevi saymıştır. Böylece mesele onun güzel ziyadelerinden biri olmuştur.

Ben derim ki: şu mesele de bu nevidendir. Bir kimse cariyenin hayzı kesildiğini iddia etse, ulemanın açıkladıklarına göre buna şâhidlik kabul edilmez. Çünkü bu işi yalnız o cariye bilir ve dâvâ cariyenin sözü ile teveccüh eder. Fetih sahibi bunu tercih etmiştir. Evet başkalarının tercihine göre müşterinin, bu hastalıktan ileri gelmiştir diye dâvâ etmesi mutlaka tâzımdır; o zaman doktorların şahidliğine müracaat edilir yahut bu gebeliktendir diye dâvâ etmelidir. Bu takdirde kadınların şâhidliğine müracaat edilir; ve mesele bu dört neviden değil ondan önceki iki nevi'den olur.

FER'İ MESELELER; Müşteri malı iade etmek ister, satıcı da onun hakkını ıskat edecek bir şey iddia etmezse, müşteriye yemin verdirilmez. Ebû Yusuf'a göre yemin verdirilir. Hülâsa ile Bezzâziye'de beyân edildiği vecihle hakim davâcı istemeden hasmına yemin verdirmez. Bundan bir kaç mesele müstesnadır ki, onlardan biri kusur muhayyerliğidir. Bedâyı'da şöyle denilmiştir: Bir kadın cariyenin gebe olduğunu iki kadın da gebe olmadığını haber verse dâvâ sahih olur. Değildir diyenin sözü kabul edilmez. Tehzib'de beyân olunduğuna göre:Satıcı kusurun müşteri elinde olduğuna, müşteri de satıcının elinde iken kusurlu idiğine beyyine getirse, müşterinin beyyinesi kabul olunur. Bahır. Bu satırlar kısaltılarak alınmıştır.

"Bütün mal teslim alınmazdan önce çıkarsa ilh..." İfadesindeki bütün kelimesi bir kayd değildir. Çünkü malın bir kısmını teslim almak, bütününü telim almamak hükmündedir. Nitekim bunu musannıf hemen bu meseleden sonra zikretmiştir. Lâkin musannıf bir kısım meselesini ayrı zikredince anlaşıldı kî, buradaki sözü bütünü hakkındadır. Onun için şârih bunu açıklamıştır. Evet, teslim almazdan önce dese -velev ki bir kısmını desin- ondan sonraki "birini teslim alırsa" sözüne hâcet kalmazdı.

"Her mal hakkında muhayyer bırakılır." Yani kıyemî malda olsun, başkasında olsun demek istiyor. Buna karine "Teslim aldıktan sonra çıkarsa kıyemi malda muhayyer bırakılır..." sözüdür. Demek oluyor ki murad, hak sahibi çıktıktan sonra kalanda iade etmekle etmemek arasında muhayyer bırakılmasıdır. Yoksa satılan malın bütünü değildir ki, istihkak edilen kısımda satış batıldır, diye itiraz edilsin.

"Çünkü pazarlık dağılmıştır." Yani müşteriye Pazarlık tamam olmadan dağılmıştır. Zira teslim olmadan o tamam değildir. Onun için de müşteriye muhayyerlik vardır.

"Teslim aldıktan sonra çıkarsa ilh..." Yani malı teslim aldıktan sonra bir kısmına hak sahibi çıkarsa yalnız kıyemî malda muhayyer olur;başka malda muhayyerlik yoktur. Çünkü ona parçalamak zarar etmez.

"Nitekim gelecektir." Ben bunu bu babta açık olarak görmedim.

"Birisine hak sahibi çıkarsa ilh..." Bu ifade (bunun hükmü tesellüm etmezden önceki hükümdür) cümlesinin beyân ve izahıdır. (Veya kusurlanırsa) sözü ziyade beyândır. Yoksa sözümüz istihkakta (hak sahibi çıkmasında) dır. İki şeyden birinin kusurlanmasını ise musannıf (iki köle satın alırsa) meselesinde söyleyecektir.

TENBİH : Musannıfın bu meselelerde anlattığının hâsılı Tahâvî şerhinden naklen Câmiu'l-Fûsuleyn'de zikredilenlerdir. Orada şöyle denilmiştir: "Satılan malın bir kısmı teslim almazdan önce istihkak edilirse, istihkak edilen mikdarda satış batıl olur. Kalanında müşteri muhayyerdir. istihkak kalan mala bir kusur getirsin getirmesin fark etmez. Çünkü Pazarlık tamam olmadan dağılmıştır. Kezâ bir kısmı teslim alındıktan sonra istihkak edilirse hüküm yine budur. Teslim alınan kısmın veya başkasının İstihkak olunması birdir. Müşteri muhayyer olur. Sebebi yukarıda geçen dağılmadır. Malın tamamını teslim alır da bir kısmına müstahik çıkarsa. istihkak mikdarınca satış batıl olur. Sonra istihkak malın kalan kısmına bir zarar getirirse müşteri muhayyer olur. Zarar getirmezse meselâ; iki elbise veya iki köle olur da birine müstahik çıkarsa; yahut kîle veya tartı ile satılan malın bir kısmına müstahik çıkarsa, parçalanması zarar vermediği takdirde müşteri kolanını alır. Muhayyer olmaz."

Nehir'de İnâye'den naklen şöyle denilmiştir: "Teslim almazdan önce kusur ile istihkakın hükmü bütün suretlerde müsavidir. Yani kile veya tartı ile satılanlarla başkalarında böyledir. Teslim aldıktan sonra da hükümleri budur. Yalnız ölçek ve tartı ile satılanlarda değişir.

METİN

Havî'dekî ifade garibtir. Bahır. Dâvâya verir de sonra vazgeçer; sonra tekrar dâvâ ederse, riza delili gibi bir bozan bulunmadıkça iadeye hakkı vardır. Fetih. Hulâsa'da: "Satıcıyı bulamaz da mal helâk olursa noksanı ödetir." denilmiştir. Elbiseyi giymek, hayvana binmek ve tedavi ettirmek veya tedavi olmak -Aynî- yalnız kendini tedavi eden kusura - kendine noksanlık getirmemek şartı ile - rizadır. Bercendî. Kezâ kusuru öğrendikten sonra her faydalı şey rizadır. İadeye ve diyete mânidir.

İZAH

"Hâvî'deki ifade garibtir." Orada: "Kusurunu öğrendikten sonra iadeye kudreti varken malı tutarsa riza olur..." denilmiştir. H.

"Riza delili gibi ilh..." Ki az ileride gelecektir. Açık olarak riza göstermek evleviyetle iadeye mânidir.

"Hulâsa'da..." Şöyle denilmiştir: "Malda bir kusur bulur da iade etmek için satıcıyı bulamazsa, satın aldığı hayvanı doyurup elinde tuttuğu takdirde -rizaya delâlet eden bir tasarrufda bulunmadıkça - satıcı geldiğinde onu kendisine iade eder. Hayvan helâk olursa noksanı ödetir." Yani satıcısından hayvanın parasını alamaz. Ama bu dâvâya vermediğine göredir. Nitekim musannıf söyleyecektir.

"Elbiseyi giymek, hayvana binmek ilh..." Yani malda bir kusur bulduktan sonra bir hâceti için giyer veya binerse, bu delâletten rizadır. Hayvana yürüyüşünü görmek için binse; elbiseyi de mikdarını anlamak îçin giyse bile riza sayılır. Nitekim Nehir ve diğer kitablarda beyân edilmiştir.

"Bunu yapmak şart muhayyerliğini bozmaz. Kusur muhayyerliğini de bozmamalı!" dersen ben de derim ki: Fark Zahîre'de gösterilmiş:"Şart muhayyerliği denemek için meşru" olmuştur. Bir defa gîyip bir defa binmekten bu kasd edilir. Kusur muhayyerliği bunun hilâfınadır. O iade için meşru olmuştur. Tâ ki kaybettiğini bulmaktan âciz kalınca sermayesini alabilsin. Binaenaleyh o malı denemeye muhtaç değildir.

TENBİH : Musannıf kusura razı olmanın sözle yapılması lâzım gelmediğine işaret etmiştir. Sonra sözle riza muallak olarak caiz değildir. Çünkü Bezzâziye'den naklen Bahır'da şöyle denilmiştir "Müşteri bir kusur bulur da satıcıya: Eğer bu malı bugün sana iade etmezsem ona razı oldum sayarım, derse İmam Muhammed'e göre söz batıldır iadeye hakkı vardır.

"Tedavi ettirmek veya tedavi olmak ilh..." Yani tedavi meselesi hem mala hem kendisine şâmildir. Mesela; mal bir köle olur da onun kusurunu tedavi ettirir yahut satılan mal ilaç olur da onunla kendisi tedavi görür veya başkasını tedavi eder.

"Yalnız kendini tedavi eden kusura., rizadır." Bahır'da şöyle denilmiştir: "Tedavi ancak kendini ilaçlayan kusura rizadır. Ama satılan malı satıcının berî olduğu bir kusurdan tedavi eder de o malda başka bir kusur bulunursa onun iadesi imkânsız değildir. Nasıl ki Valvalciyye'de böyle denilmiştir." Câmiu'l-Fûsuleyn'de de şu ifade vardır: "Kusurlu bir mal satın alır da başka bir kusur görür ve ikinciyi bildiği halde birinciyi tedavi ederse, o malı geri veremez. Birinciyi tedavi eder de sonra 'başka bir kusur görürse o hayvanı iade edebilir."

Ben derim ki: Şimdi şu kalır: Satışdan sonra bir kusur bulur da satıcı henüz o maldan beraet etmemiş olursa, müşteri o hayvanı tedavi edip sonra başka bir kusuruna muttali olduğu takdirde şârihin zahir olan sözüne göre onu iade eder. Zahir olan da budur. Nasıl ki birinciye açıkça razı olur da sonra ikinciyi görürse hüküm budur. Çünkü bazan bir kusura razı olur da ötekine razı olmaz. Yahut bir kusura razı olur da iki kusura razı olmaz. Sonra Münteka'dan naklen Zahîre'de gördüm ki, Ebû Yusuf'dan bir rîvâyete göre müşteri cariyede bir kusur bularak tedavi ettirirse, bu ilaç bu kusurun ilacı olduğu takdirde rizadır. Aksi takdirde riza değildir. Meğer ki cariyeyi noksanlaştırsın.

"Noksanlık getirmemek şartı ile ilh..." Noksanlık getirmeye misâl;sızlayan elini tedavi edip çolak kalması, ağaran gözünü tedavi edip kör olmasıdır. Böylesinin başka bir kusur dolayısı ile iadesi imkânsızdır. Çünkü noksanlık müşterinin elinde iken meydana gelmiştir. T.

"Kusur öğrendikten sonra ilh..." Yani bunun kusur olduğunu öğrendikten sonra demek istiyor. Hâniyye'de şöyle denilmiştir: "Cariyede yara görür de bunun kusur olduğunu bilmeyerek satın alırsa, öğrendiğinde iade edebilir. Çünkü bu insanları şübheye düşüren şeylerdendir. Binaenaleyhkusuruna razı olması sübüt bulmaz." Evvelce arzetmiştik ki, kusur olması insanları şübheye düşüren şeylerden değilse iadeye hakkı yoktur. Nûru'l-Ayn'da Münye'den naklen şöyle denilmiştir: "Satış tamam olduktan sonra tesellümden önce satıcı mal kusurlandı der de bunu haber vermesi hususunda müşteri onu itham ederek: Onun maksadı benim malı iade etmemdir, der ve malı teslim alırsa bu kusura razı olmak sayılmaz. Tasdik etmezse tasarrufu da riza sayılmaz. Lâkin ihtiyat olan, satıcıya: Ben bunu bilmiyorum, ben kusura razı değilim. Benim etimde kusurlu çıkarsa onu sona iade ederim; demektir."

"Diyete mânidir." Bundan maksad, kusurun eksilttiğidir.

METİN

Satışa arzetmek faydalı şeylerdendir. Bundan yalnız dirhemler (gümüş paralar) müstesnadır. Onları geçmez bulur da satışa arz ederse riza sayılmaz. Elbiseliği yetecek mi yetmeyecek mi diye terziye arzetmek, yahut kıymet biçmek İçin onu iki bilirkişiye arzetmek bu kabîldendir. Satıcı müşteriye; onu satıyor- musun? der de, evet cevabını verirse satış lâzım olur. Hayır derse satış lâzım olmaz. Çünkü evet demek satışa arzdır. Hayır ise onun milkini takrîrdir Bezzâziye.

İZAH

"Satışa arzetmek faydalı şeylerdendir." Velev ki satıcının emri ile olsun. Meselâ: Satıcı müşteriye; bu malı satışa arz et! Senden satın olan bulunmazsa bana iade et! demiştir. (Bu bir emirdir.) Müşteri satıcıdan ikale (satışı kaldırmak) ister de razı olmazsa bu satışa arz sayılmaz; o malı iade edebilir. Malın bir kısmını satışa arz eder; yahut, bir kısmına razı oldum derse, hem görme muhayyerliği hem kusur muhayyerliğî batıl olur. Câmiu'l-Fûsuleyn. Evvelce Zahîre'den naklen arz etmiştik ki. kusuru öğrendikten sonra malı teslim almak kusura razı olmaktır. Câmiu'l-Fûsuleyn'de: "Malın bir kısmını teslim olmak rizadır" denilmiş; sonra riza olmadığı, hatta Ebû Yusuf'a göre muhayyerliği sakıt olduğu nakledilmiştir.

Ben derim ki: Bu misliyattan olmayan maldadır. Zira Bahır'da Bezzâziye'de naklen: "Yiyeceğin yarısını satışa arz etse, yarısı ona lâzım olur; satışda olduğu gibi yarısını iade eder." denilmektedir. Hizmetinde kullanırsa, ne hüküm verileceğini şârih ileride söyleyecektir.

TETİMME: Bahır'da nakledildiğine göre: "Kusuru öğrendikten sonra ona razı olmaya delâlet eden şeylerden bazıları: İcâre, icâreye arz, geliri isteme, rehin vermek ve mükâteb yapmaktır. Fakat ücretle verir de kusurunu sonra öğrenirse icâreyi bozabilir. Zira özür vardır; malı iade eder. Rehin bunun hilâfınadır. Onu ancak rehin çözüldükten sonra îade eder. Emsin dîye buzağıyı ineğin yanına salmak, sütünü sağmak veya içmek de rizaya delâlet eden şeylerdendir. Noksanı Ödetip ödetemeyeceği hususunda iki kavil vardır. Haneye yeni yeni yerleşmek de rizadır. Devamlı hanede kalmak riza değildir. Araziyi sulayıp ekmek, bağı budamak, bir malın bütününü veya bir kısmını satmak, köleyi âzâd etmek, teslim etmese bile bağışta bulunmak -çünkü bu arzetmekden daha kuvvetlidir- paranın kalanını vermek, çiftliğin gelirlerini toplamak ve kezâ terketmek -çünkü bu zâyi etmektir. Ağacın meyvasını yemek zayi'den sayılmaz- kölenin ve hanenin geliri, cariyenin müşteriye aid çocuğu emzirmesi, iz bırakmamak şartı ile köleyi döğmek de riza sayılır." Bu satırlar kısaltılarak alınmıştır.

Zahîre'de şöyle denilmiştir: "Kusuru gördükten sonra köleyi hapsetmesi, ondan kan alması veya başını tıraş etmesi riza değildir." Sonra kan aldırmanın o kusura deva sayılıp sayılmayacağı hususunda tafsilât vermiş: "O kusur için deva ise rizadır; değilse riza sayılmaz." demiştir. Yine Zahîre'de: "Malı satmak için bir adama emreder de sonra malın kusurlu olduğunu öğrenirse. vekil o mal, müvekkilin huzurunda sattığı takdirde bir şey demezse. bu onun kusuruna razı olmaktır." denilmektedir.

"Bundan yalnız dirhemler müstesnadır." Bu meseleyi Zahîre, Câmiu'l-Fûsuleyn ve diğer kitablar beyân etmiştir. Şârih onu satış bahsinin dağınık meselelerinin sonunda Mültekat'tan naklen zikredecektir. Sonra yine burada şunu do zikretmek gerekir: Satıştan önce ziyade ve benzeri bir sebeble iadesine imkân kalmayan bir malı kusurunu öğrendikten sonra satarsa, bu riza sayılmaz. Noksanını ödetebilir. Meselâ; kavuttan karıştırma yapar veya elbiseyi dikerse hüküm budur. Nitekim evvelce geçmişti. Satışa arz etmesi de evleviyetle böyledir.

"Riza sayılmaz." Binaenaleyh müşteri iadeden men edilmez. Zira iadesi. hakkının hilâfı olduğu içindir. Müşterinin hakkı iyi ve geçer dirhemlerdir. Bozuk dirhemler onun milkine girmemiştir. Ayn olan satılık mal bunun hilâfınadır; ona mâlik olmuştur; onu satışa arzetmek kusuruna razı olmak sayılır. Bahır. Bunun bîr benzeri de o dirhemleri sattıktan sonra mahkeme hükmü olmaksızın iade olunmasıdır. Bunlar satıcısına iade edebilir. Nitekim şârih "satın aldığı malı satarsa ilh..." dediği yerde bunu beyân etmişti. Biz de bu husustaki sözün tamamını arzetmiştik.

"Satış lâzım olur." Artık o malı kusurundan dolay iadeye imkân yoktur. Nûru'l-Ayn sahibi: "Müşterisinden kusur muhayyerliğini ıskat için bu satıcıya bir hile (çâre) olabilir." diyor.

"Onun milkini takrîrdir." Sanki satıcıya; mal senin milkin olduğu için satmıyorum; çünkü onu sana iade ediyorum. demiş gibidir, Bezzâziye'de şöyle denilmiştir: "Evet yerine hayır demek gerekir, Çünkü evet ilh... sözü ile müşteriye hangi sözle iade imkânı bulacağına tenbih etmek istiyor. Bu söz hayır lâfzıdır. Onu iadeye mâni olan sözden sakındırıyor ki, o da evet sözüdür. T. Bu izahla haşiye yazarının bu ibâredeki çekimserliği giderilmiş olur, Galiba o Bezzaziye sahibinin "Gerekir ilh..." sözünden meseleyi nakledenin demesi gerekir mânâsını anlamıştır. Bu takdirde mânâ şöyle olur: Satıcı ona; bu malı satıyor musun? dediğinde hayır cevabını verirse satış lâzım olur ve bu şârihin söylediğine aykırı olur. Ama öyle değildir. Bilâkiszamir müşteriye aiddir. Yani müşteriye hayır demek gerekir ki, satış lâzım olmasın. Şu halde bu söz müşteriyi sakındırmak olur. Sonra benim Bezzâziye'de gördüğüm ve Bahır nüshalarının ekserisinin ondan nakilleri: Hayır sözü onun imkânını takrîrdir, şeklindedir. Yani satıcıya iadeye imkân bulmasıdır, Buna göre zamiri müşteriye aiddir,

METİN

Satıcıya iade için veya hayvana alaf satın almak yahut sulamak için binmek ve bunun yani binmenin aciz yahut güçlük sebebi ile müşteriye mutlaka lâzım gelmesi riza sayılmaz. Bu söz son iki kelimenin mi yoksa her üçünün de mi kaydı olduğu ihtilâflıdır. Bercendî ikinci kavli daha zahir görmüş; musannıf da Dürer, Bahır ve Şumunnî'ye uyarak ona itimad etmiştir. Başkaları birinciye itimad etmişlerdir. Satıcı; sen hayvana kendi hâcetin için bindin der de müşteri: Hayır, bilâkis onu iade etmek için bindim; cevabını verirse söz müşterinindir. Bahır. Fetih'de: "Hayvanda seferde bir kusur bulur da üzerine yük yüklerse bu bir özürdür." denilmiştir.

İZAH

"Satıcıya iade için hayvana binmek ilh..." Ve kezâ iade etmek için binin de beyyine getirmekten aciz kalırsa, dönüşte üzerine bindiği takdirde iadeye hakkı olur. Bunu Câmiu'l-Fûsuleyn'den Bahır sahibi rivâyet etmiştir. Yani bundan sonra kusurun eski olduğunu isbat edecek beyyine bulursa, iadeye hakkı vardır. Çünkü aciz kaldıktan sonra binmesi rizaya delil değildir.

"Hayvana alaf satın olmak için" binmesi de riza değildir. Fakat başka bir hayvana alaf almak için binmesi rizadır. Nitekim Zahîre'de böyle denîlmiştir.

"Aciz veya güçlük sebebi ile ilh. ." Yani yürümekten âciz kaldığı yahut hayvan huysuz olup yedekte yürümediği için binerse, bu riza sayılmaz.

"Bu söz ilh..." Yani "müşteriye mutlaka lâzımsa" ifadesi demek îstiyor.

"Musannıf da Dürer, Bahır ve Şumunnî'ye uyarak ona itimad etmiştir." Musannıfın şerhinde Dürer, Şumunni ve Bahır'da bu söz yalnız son ikinin (yanı sulamakla alaf satın almanın) kaydıdır. Lâkin bir çok nüshalarda "ona itimad etmiştir" yerine zamirsiz olarak "musannıf itimad etmiştir" denilmiştir ki, doğrusu da budur. O zamana şöyle olur; musannıf Dürer, Bahır, Şumunnî ve başkalarına uyarak birinciye itimad etmiştir. Fetih sahibi birinciye, Zahîre sahibi ikinciye uymuş ve şunları söylemiştir: "İmam Muhammed'in Siyeri Kebîr'de söyledikleri de buna delâlet eder. O şöyle demiştir: Alaf çuvalları bir olur da hayvana binerse riza sayılmaz. Çünkü taşımak ancak binmekle mümkün olur. İki olursa bunun hilâfınadır." Lâkin Fetih'de şöyle denilmektedir: "Sulamada zikredilen özür alaf iki çuvalda olduğu zaman do mevcuddur. Binaenaleyh bu hususta iadenin imkânsızlığını mutlak söylememek gerekir."

Şimdi üçüncü bir kavil kalır ki, Kenz'in zahiri bunu ifade eder. O da şudur: Bu söz zikredilen üç şeyin hiç birinin kaydı değildir. Zeylaî'nin zahirinden buna itimad ettiği anlaşılıyor. Çünkü iki kavil için "denilmiştir" ifadesini kullanmıştır, (Bu zayıflığa işarettir.) Şürunbulâliyye'de Mevâhîb'den naklen: "iade etmek veya sulamak yahut alaf satın almak için hayvana binmek en zâhir kavle göre mutlak surette riza sayılmaz." denilmiştir.

"Söz müşterinindir." Çünkü zâhir ona şâhiddir. T. Kezâ: "Hâcet yokken bindim; sulamaya gittim. Hayvan mutî idi" derse, müşterinin kavlini dinlemek gerekir. Çünkü zâhire göre iade hakkını ibtal etmeden hayvana binmeye sebeb müşterinin zikrettiğimiz şeylerin birinden korkmasıdır. Hayvanın hakikaten hırçın olması ve hakiki güçlük değildir. İnsanlar korku sebeblerini tehayyül hususunda muhteliftirler. öyle adam vardır, bu sebeblerden hiç biri hatırına bile gelmez. Adam vardır; bunun hilâfınadır. Fetihd'e böyle denilmiştir.

"Bu bir özürdür." Şürunbulâliyye sahibi bunu naklettikten sonra şunları söylemiştir: "Bezzâziye'nin ibâresi buna muhaliftir. O şöyledir: Hayvana yükler de bir kusura muttali olur ve yükleyecek başka bir şey bulamazsa yolu bıraktığı takdirde telef olsa bile iade edemez. Bazıları alafını yüklemesine kıyasen iade edebilir demişlerdir.

Ben derim ki: Fark açıktır. Zira hayvanın alafı onun azığı cümlesindendir. O olmasa hayvan yaşayamaz. Çuval öyle değildir. Binaenaleyh iade zaruretinden olsun." Bezzâziye'nin sözü burada biter. Bu gösterir ki, Fetih'deki kavil zayıftır. T.

Ben derim ki: Farkı Câmiu'l-Fûsuleyn sahibi dahi zikretmiştir. Zahîre'nin Siyer-i Kebîr'den naklettiği ifade dahi onun teyid eder. Şöyle denilmiştir: "İslâm memleketinde bir kimse bir hayvan satın alarak üzerinde gazâ etse ve dar-ı harbe vardığında onda bir kusur bulsa binmemesi gerekir. Çünkü kusurunu öğrendîkten sonra binmesi razı olmaktır. Artık iadeye hakkı yoktur. Başka hayvan bulamasa bile bundan korunmalıdır. Zira satıcıya ait olan hususta ona özür sayılan şey mu'teber değildir. Kendi hâceti için hayvana binmek razı olduğuna delildir." Bu satırlar kısaltılarak alınmıştır.

Hâsılı: Hayvana binmek bir özürden dolayı bile olsa rızaya delildir. Çünkü özrü kusura razı olmaya onu ilzam etmiştir. Zira o satıcı hakkında muteber değildir. Sen biliyorsun ki bu kavil Zeylaî'nin ve başkalarının itimad ettikleri üçüncü kavle muhaliftir. Nitekim az yukarıda arzettik. Ama şöyle cevap verilebilir: Sulamak ve alaf almak için binmekteki özür satıcının hakkı içindir. Çünkü hayvanın hayatı bundadır. Siyeri Kebîr meselesi ile ondan önceki mesele bunun hilâfınadır.

METİN

Tesellüm edilen malın sayısı, miktar veya sıfatı hakkında satıcı ile alıcının ihtilâfı hususunda mühim bir bâb:

Satıcı ile alıcı alacaklarını aldıktan sonra satılan malın sayısında yahut iade ettiği takdirde parasını tevzî için bir mi çok mu olduğunda veya teslimalmanın sayısında ihtilâf ederlerse söz müşterinindir. Çünkü teslim alan odur. Söz gerek mikdar gerekse sıfat veya tâyin hususunda olsun teslim atanındır. Müşteri şart veya görme muhayyerliği ile malı iade için gelir de satıcı; satılan mal bu değildir. derse tâyini hususunda söz müşterinindir. Kusur muhayyerliği ile iade etmek için gelirse söz satıcınındır. Nasıl ki malın uzunluğunda genişliğinde ihtilâf ederlerse hüküm budur. Fetih.

İZAH

"Parasını tevzi için ilh..." Sözü satıcının dâvâsına illet ve alıcı parayı iade ettiği takdirde davânın faydasını beyândır. Çünkü satıcının dâvâsına göre bir kısmını iade etmesi lâzım gelir. Nitekim izah etmiştik.

"Yahut teslim almanın sayısında ihtilâf ederlerse ilh..." Meselâ; malın mikdarında iki cariyedir diye ve paralarını satıcının teslim aldığında ittifak ederler de sonra müşteri birini iade etmeye gelir. Satıcı: Sen onların ikisini de tesellüm ettin; yalnız şunun hissesinde hak sahibisin der, müşteride; ondan başkasını teslim almadım, diyerek ihtilâfa düşerler.

"Söz, teslim alanındır." Kendisinden yemini ıskat için beyyinesi kabul edilir ve müda gibi olur. Müda (emanetçi) malı iade ettiğini veya helâk olduğunu iddia eder de beyyine getirirse, kabul olunur. Halbuki söz onundur. Yemini ıskat için getirilen beyyine kabul olunur. Zahîre'nin sarf bâbında böyle denilmiştir. Bahır.

"Gerek mikdar ilh..." Yani satılan malın mikdarı veya teslim alınanın mikdarı hakkında teslim alanındır. Nitekim geçmişti. Nehir'de Hulûsa'nın sulh bâbından nakledilen şu ifade de bu kabîldendir: "Müşteri malı tartılmış olarak teslim aldıktan sonra: Ben onu eksik buldum derse söz kendinindir. Meğer ki önceden muayyen bir mikdar teslim aldığını ikrar etmiş olsun."

"Gerekse sıfat ilh..." Bu tâbirde şârih Bahır'ın İmâdiye'den naklettiği ifadeye uymuştur. Zahîriyye'nin ifadesi buna muhâliftir. Orada şöyle denilmiştir: "Alıcı ile satıcı malın vasıflarından biri hakkında ihtilâf ederler de müşteri; ben senden bu köleyi kâtiptir yahut ekmekçidir diye satın aldım derse, satıcı; sen hiç bir şey şart koşmadın dediği takdirde söz satıcınındır. İkisi de yemin etmezler." Bu ifadenin bir misli de Zahîre ile Tatarhâniyye'dedir.

Fetâvâ Kâriü'l-Hidâye'de şu ibâre vardır: "Alıcı ile satıcı malın bir vasfında ihtilâf ederler de müşteri: Sen bana, bu Şam kumaşıdır diye söyledin der; satıcı da ben onun yerli olmasından başka bir şey söylemedim cevabını verirse, söz yemini ile beraber satıcınındır. Çünkü o fesih hakkını inkâr etmektedir. Beyyine müşteriye düşer; zira o dâvâcıdır."

Nehir'de de Zahîriyye'den naklen şöyle denilmiştir: "Bir kimse bir veya iki .pazarlıkla biri peşin bine, diğeri bir sene beklemesine bin dirheme iki köle satın alır da birini kusuru sebebi ile iade eder; sonra ihtilâfa düşerek satıcı; sen veresiye aldığın. iade ettin der, müşteri: Hayır peşin para ile aldığımı iade ettim diye iddia ederse söz satıcınındır. Müşterinin elindeki helâk olsun olmasın fark etmez, Yeminleşme de yoktur." Bunu şârihin aşağıdaki: "Malın uzunluğunda genişliğinde ihtilâf ederlerse..." sözü de te'yid eder, Nehir'in ifadesi bildiğin gibi bunun hilâfınadır.

"Söz satıcınındır." Fark şudur: Görme ve şart muhayyerliklerinde akid müşterinin feshetmesi ile bozulur. Karşı tarafın rizasına değil bilmesine bağlıdır. Yalnız bu îhtilâflıdır. Feshedildiğinde ondan sonra ihtilâf teslim alınanda ihtilâf olur. Onun hakkında söz teslim alanındır. Kusur sebebi ile fesih bunun hilâfınadır. Onu müşteri yalnız başına fesh edemez. Lâkin getirdiği ve satıcının inkâr ettiği malda fesih hakkı olduğunu iddia edebilir. Fetih'de görme muhayyerliğinin sonunda böyle denilmiştir.

Ben derim ki: Bu sözün muktezası: Satış fâsid olsa malı tâyin hususunda söz müşterinin olurdu diye talildir. Çünkü akid satıcının rizasına bağlı olmaksızın müşterinin feshi ile bozulur. Bu fetva vakasıdır.

"Nitekim malın uzunluğunda genişliğinde ihtilâf ederlerse hüküm budur." Ben bunu Fetih'de görmedim. Orada yalnız bundan önceki mesele ondan naklettiğimiz farkla birlikte zikredilmiştir. Evet, onu Bahır sahibi Zahîriyye'den naklen söz satıcınındır diye açıklayarak zikretmiştir.

Ben derim ki: Benim Zahîriyye'de gördüğüm de budur. Kezâ Aynî'nin Zahîriyye müntehabında, Zahîre'de ve Tatarhâniyye'de mevcuddur. Şu halde Nehir sahibinin Zahîriyye'den naklettiği "söz müşterinindir." ifadesi ya tahrîf yahut hatadır.

Zahîriyye'nin ibâresi şöyledir: "İbn-i Semâa'nın İmam Muhammed'den nakline göre: Bir adam birine Mervez kumaşı satar da teslim aldıktan veya almazdan önce ihtilâf etseler de satıcı sen onu altıya yedi arşındır diye satın aldım der; müşteri ise ben onu yediye sekiz diye satın aldım diye iddia ederse söz yemini ile beraber satıcınındır."

T E T i M M E : Satıcı; ben bu cariyeyi filan yerinde yara olduğu halde sattım der de müşteri o yerdeki yara sebebi ile iade etmeye geldiğinde bu yaranın o değil başka bir yara olduğunu, o yaranın iyileştiğini iddia ederse söz müşterinindir. Hâsılı satıcı kusuru bir yere nisbet ederek söylerse söz müşterinin olur. Mutlak olarak söylerse söz satıcının olur. Tamamı Zahîre'dedir.

HÂTİME: Bir kimse bin ritl pamuk satar da sonra satış günü milkinde pamuk bulunmadığını iddia eder; fakat dâvâ günü elinde bin ritl pamuk bulunup: Ben bunu satıştan sonra aldım derse, söz yemini ile beraber kendisinin olur. Nitekim Hâniyye'de böyle denilmiştir.

METİN

Bir kimse iki köle satın alırsa, yani yalnız başına birinden istifade edilen iki şeyi bir pazarlıkla alır da birini tesellüm eder ve onda yahut diğerinde ancak tesellümden sonra öğrendiği bir kusur bulursa ya ikisini de alır; yahut ikisini de iade eder. İkisini de tesellüm etmişse kusurlu olanı yalnızbaşına sağlamken geçen hissesi ile iade eder. Çünkü satış tamam olduktan sonra ayırmak câizdir.

İZAH

"Bir kimse iki köle satın alırsa ilh.. " Bilmelisin ki satılan mal bir yahut hükmen bir gibi olup biri diğeri olmadan işe yaramayan bir kapının iki kanadı ve bir çift mestin iki teki gibi iki şey veya iki elbise ve iki köle gibi bir hükmünde olmayan iki şey olmaktan hâlî değildir. Sonra satılan maldan meydana gelen şeyler biri kusur, diğeri istihkak olmak üzere iki nevi'dir. Haller de üçtür. Biri tesellümden önce, biri sonra, biri de yalnız bir kısmını teslim aldıktan sonradır. Bütününü teslim almazdan önce malın bir kısmında kusur bulursa, bu kusur satış zamanında mevcud veya sonradan tesellümden önce meydana gelmişse, müşteri ya hepsini parası ile almak yahut hepsini iade etmek arasında muhayyerdir. Yalnız kusurlu olanı paradan hissesi ile iade edemez. Kezâ satıcının hassatan kusurlu olanı kabule hakkı yoktur. Meğer ki, yalnız kusurluyu iade için anlaşmış olsunlar do kalanı paradan hissesine düşenle almaya razı olsunlar. Buna hakları vardır. Çünkü tesellümden Önce pazarlık tamam olmaz. Buna delil riza ve hüküm olmaksızın müşterinin iadesi ile kusurun feshedilmiş olmasıdır.

Malın yalnız bir kısmını teslim alır da onda yahut kalanda bir kusur bulursa, bütün geçenlerde hükmü birinci faslın hükmü gibidir. Zira pazarlık henüz tamam değildir. Satılan malın bir veya bir kaç şey olması birdir.

Malın bütününü teslim alır da bir kısmında eski veya satın alması ile tesellümü arasında meydana gelmiş bir kusur bulunursa, bakılır: Satılan şey hane, arazi, bağ ve elbise gibi bir olursa veya kile yahut tartı ile satılan şeylerden olup bir kapta veya bir yığında bulunuyorsa; yahut bir şey hükmünde olan iki şey ise bütününü almakla bütününü iade etmek arasında muhayyer olur. Yalnız bir kısmını iade edemez. Çünkü bunda ayn olan mallarda iştirak vardır ki, bu fazla kusurdur.

Elbise ve köleler gibi hükmen bir sayılmayan iki veya fazla şeyler; yahut muhtelif kaplarda bulunan kile ile tartı ile satılan şeyler olursa müşterinin bütün kıymeti ile ona razı olmaya yahut yalnız kusurlu kısmı iadeye hakkı vardır. Bütününü ancak anlaşma varsa iade eder. Kusurluyu ancak satıcının rizası veya hâkimin hükmü ile iade edebilir. Zira pazarlık tamam olmuştur. Şu halde onu ayırmak sahihtir Kusurlu olanı paradan hissesi ile kusursuz olarak iade eder. Çünkü kusurlu olan kısım sağlam olarak satışa dahildir. Şart ve görme muhayyerliğinde yalnız bir kısmını iadeye hakkı yoktur. Velev ki hepsini teslim almış olsun. Zira bu iki muhayyerlik pazarlığın tamamına mânidir. Pazarlık tamam olmadan ayrılmaya tahammülü yoktur. Pazarlığın tamam olmasına mânidir dememiz hüküm ve riza olmaksızın iade edilebildiği içindir. Velev ki hepsini tesellüm etmiş olsun. Bir kısmını iadeden âciz kalınca bütünü kendisine tâzım gelir. Malın bir veya fazla olması müsavîdir. Bunu Tahâvî şerhinden Câmiu'l-Fûsuleyn sahibi nakletmiştir. Bundan sonra da, istihkak meselelerine geçmiştir. Bunlar evvelce geçti.

Hâsılı: Kusuru maldan hiç bir şey teslim almadan yahut yalnız bir kısmını aldıktan sonra görürse, satıcının rızası olmadan yalnız kusurlu kısmı iadeye hakkı yoktur. Bütününü teslim aldıktan sonra da öyledir. Meğer ki, müteaddid olup iki elbise ve iki kaptaki yiyecek gibi hükmen bir sayılmayan şeylerden olsun. Nitekim yukarıda zikrettik. Bir kapta olmaları bunun hilâfınadır. Çünkü bu bir mal mesabesindedir. Yiyeceğin hepsi duruyorsa bu zâhirdir. Fakat bir kısmını satmış veya bir kısmını yemişse bu bâbta arzetmiştik ki, müftâbih kavl İmam Muhammed'in kavlidir. Yani kalanı iade edip yediğinin noksanını ödetir, sattığını ödetemez. İzahı orada geçmişti.

"Bir pazarlıkta alır da ilh..." İfadesi ile şârih her ikisine ayrı ayrı akid yapmaktan ihtiraz etmiştir. O mal bir olan kısımdandır. Yukarıda onu gördün.

"Birini tesellüm ederse..." Her ikisini tesellüm etmezse hüküm yine budur. Nitekim geçmişti.

"Ancak tesellümden sonra öğrendiği ilh..." Bu söz ancak kusuru teslim aldığı kısımda bulunduğuna göre münasibtir. Nitekim gizli değildir.

Ben derim ki: Bilakis bu söz son derece kapalıdır. Çünkü şârihin sözü sağlamı teslim alıp diğerinin kusurunu ancak aldığını teslim aldıktan sonra öğrendiği surete de sâdıktır. Onun için Bahır sahibi şöyle demiştir: "Kusurun meydana çıkmasını teslim aldıktan sonra diye kayıdlaması şundandır: Çünkü teslim almazdan önce birinde bir kusur bulursa, kusurluyu teslim aldığı takdirde her iki mal kendisine tâzım olur. Kusurlunun lâzım gelmesi ona razı olduğu içindir. Diğerinin lâzım gelmesi kusuru olmadığındandır. Şayet sağlam olanını teslim alır veya her ikisi de kusurlu olup birini kendisi için teslim alırsa ikisini birden iade eder. Zira teslim alınanda satışı ilzam edip ötekinde etmemek mümkün değildir. Bunda satıcıya pazarlığı ayırma vardır. Teslim alınmayanda onun hakkını ıskata da imkân yoktur. Çünkü ona razı olmamıştır. Muhît'ta böyle denilmiştir.