Osmanlı Hukukunda Mezhep Tercihi
Giriş
Aksine iddialar mevcut olmakla beraber tarihi vesikaların ve vakıanın kesin olarak ortaya koyduğu gerçek, temeli müslüman Türkler tarafından atılmış bulunan Osmanlı Devletinin ideolojisi ve yönetim esasları bakımından bir İslâm devleti olduğudur.
Osmanlı yöneticileri siyasî ve ictimaî sebeplerle başlangıçta "Kalenderiyye tarikatının muhtelif kollarına mensup bulunan Rûm Abdallarının mistik karakterli İslâm yorumundan beslenmiş" iseler de Yıldırım Bayezid (1389-1402) zamanından itibaren ilişkiler önemli ölçüde değişikliğe uğramış, artık bir imparatorluk şekline dönüşmekte olan devlet siyasî ve idarî yapısını ulemâ rehberliğinde şekillendirme yoluna girmiştir.
Osmanlı dönemi ulemâ İslâm'ı ise kitâbî-sünnî müslümanlıktır.
İtikadî bakımdan sünnî müslümanlığı tercih eden devlet gerek halk İslâm'ına ve gerekse tekke İslâm'ına, devletin temel politikasına ters düşmedikçe ve kamu düzenine zarar vermedikçe müsamaha göstermiştir. (Bu farklı İslâm anlayışları ve tanımları için bak. A. Yaşar Ocak, Osmanlı Devleti ve Medeniyeti Tarihi, IRCICA neşri, II, 111 vd.)
Böyle bir devletin hukukunun da İslâmî olması zarûri ve tabîî olduğundan Osmanlılar hukukun temel kaynağı olarak fıkha dayanmışlar, fıkıhta birden fazla mezhep bulunduğu için bunlardan birini tercih gerekli hale geldiğinde Hanefî mezhebini tercih ederek bunu devletin resmî mezhebi haline getirmişlerdir.
Bu makalenin amacı, Osmanlı hukukunda resmî mezhep olan Hanefîliğin niçin tercih edildiği, bu tercihin getirdiği bazı sıkıntılar, bu sıkıntıların aşılması için alınan tedbirler konusunda bazı tesbitler yapmak ve açıklamalarda bulunmaktır.
1. Selçuklu ve Osmanlılar'da Hanefîliğin tercih seyri
Osmanlıların bir devlet olarak tarih sahnesine çıktıkları dönemde çoğunlukla Arap halkı Şafiî ve Hanbelî, Kuzey Afrika'da yaşayan Berberîler Mâlikî mezhebini tercih etmişlerdi. Şurada burada her birinin mensubu, oldukça sınırlı bulunan Zeydîlik, Hâricîlik, Dürzîlik, Oniki İmam Şîîliği gibi mezhepler de vardı.
Osmanlılardan önce Anadolu'ya ayak basan Selçuklu Devletinde ve her iki hanedanın ana yurdunda daha ziyade Hanefî mezhebi benimsenmiş, bu mezhep içinde büyük fıkıhçılar yetişmiş, etkileri bugün bile devam eden önemli eserler vermişlerdi.
Selçuklular'ın itikad mezhebi olarak sünniliği, fıkıh mezhebi olarak da Hanefîliği tercih etmelerinde hem Abbâsîlerle olan dînî ve siyasî ilişkileri hem de devrin ictimâî durumu etkili olmuştur. Bu müslüman Türk Oğuz boyu, Moğollar tarafından halifeliklerine son verilinceye kadar Abbâsîlerin manevî nüfûzuna bağlı kaldılar ve halifeye saygı gösterdiler.
Sünnî olan Abbâsîlere karşı siyasî ve dînî hareketler ya müslüman olmayan Moğollar ve haçlılardan yahut da Sünnî olmayan müslüman guruplardan geliyor, bu hareketler İslâm dünyasında büyük ıztıraplara, ictimâî buhranlara ve kargaşaya yol açıyor, yalnızca Sünnîlik için değil, doğrudan İslâm'ın varlığı için de büyük bir tehlike teşkil ediyordu.
Selçuklular samîmiyetle bağlı bulundukları İslâm'ı korumanın ancak Sünnîliği korumak ve özellikle yıkıcı mezhep ve inanç hareketlerini yok etmekle mümkün olacağına hükmederek Sünnîliği İslâm dünyasına hakim kıldılar
(O. Turan, Selçuklular ve İslâmiyet, İst. 1971, s.16 vd.).
Hilâfeti ellerinde tutan Abbâsîler Harun Reşid devrinde, Ebû Hanîfe'nin müctehid talebesi olan Ebû Yusûf'u (731-798) baş kadı tayin ederek Hanefîliği bir mânâda resmî mezhep haline getirmişlerdi; çünkü baş kadı genellikle kadıları kendi mektep ve mezhebinden olan fakihlere veriyordu, bunlar da hükümde Hanefî usûlünü ve mezhebini uyguluyorlardı.
Selçuklular, Abbâsîlerden bu mirası da devraldılar ve korudular. Devletin Hanefîlik ile ilişkisini Râvendî'nin, Selçuk tarihine dair Râhatu's-sudûr isimli eserinde yer alan şu menkıbe canlı bir şekilde ifade etmektedir:
İmam-ı A'zam veda haccını yaparak Mekke'de Allah'a karşı niyazda bulunurken "Ey Tanrım, benim ictihadım doğru ve mezhebim hak ise yardım et; çünkü ben senin için Muhammed'in (sav) şeriatını takrir ettim" demiş; hâtiften gelen bir ses ona "Sen doğruyu söyledin, kılıç Türklerin elinde bulundukça senin mezhebine zevâl yoktur" cevabını verir.
Bunun senedini kaydettikten sonra Râvendî şöyle devam eder: "Tanrı'ya hamdolsun ki İslâm'ın arkası kuvvetli, Hanefî mezhebi mensupları mesutturlar; Arap, Acem, Rum ve Rus diyarında kılıç Türkler'in elindedir.
Selçuk sultanları Hanefî alimlerini o kadar korumuşlardır ki onların sevgisi ihtiyar ve gençlerin kalbinde bâkîdir" (Turan, 18). Tarihi tesbitlere göre de Tuğrul Bey zamanından itibaren Selçuklular, kadıları çoğunlukla Hanefî mezhebinden seçmişlerdir (M. Akif Aydın, Türk Hukuk Tarihi, İst.1999, s. 90).
Osmanlılar ilim ve kültür olarak hem Selçuklular hem de anayurtta kalan topluluklar ile sıkı ilişki içinde olmuşlar, Osmanlı ulemâsı yetişirken, Mısır, Suriye ve İran âlimleri yanında Orta Asya'dan gelen âlimler ve eserlerden de istifade etmişlerdir. Bu tarihî, coğrafî ve kültürel ilişkilerin sonucu olarak Osmanlıların Hanefî mezhebini tercih etmeleri tabîî idi, vakıa da böyle olmuştur.
Osmanlılarda Hanefî mezhebinin devletin resmî mezhebi haline gelmesi uzunca bir süreç içinde tamamlanmıştır. Başta kadılar Hanefî ulemâ arasından tayin edilmiş olmakla beraber ya bunların hükümde mezhebe tâbî olmaları tabîî olduğu için yahut da gerektiğinde niyabet yoluyla da olsa diğer mezheplere göre hüküm vermelerine müsamaha edildiği için kadı beratlarına mezhep kaydı konmamıştır.
Şer'iyye sicillerinden anlaşıldığına göre bu dönemde Hanefî kadılar, Şafiî mezhebinden fıkıhçıları naib tayin ederek bu mezhebe göre verilen hükümleri de icrâ etmişlerdir (Aydın, 91). XVI. asrın ortalarından itibaren bu müsamaha döneminin kapandığını ve artık kadı ve müftü beratlarına, hüküm ve fetvanın Hanefî mezhebine ve bu mezhebin en sahih ictihadına (esahh-ı akvâle) göre verileceği kaydının konduğunu, başka mezheplere göre hüküm vermenin yasaklandığını ve uygulamanın da titizlikle takip edildiğini görüyoruz.
Bu husûsun en açık bir şekilde görüldüğü kaynaklardan birisi Ebüssûd Efendi'nin (1492-1574), Padişah'a arzederek kanunlaştırdığı bazı fetvâlarını ihtiva eden Ma'rûzât'ıdır. Bu mecmuanın nikah bahsinde " kadıların esahh-ı akval ile hükme memur oldukları", "Bu diyarda Şâfi'î olmayacağı, Şâfi'î'nin ictihadına göre hükmetmenin geçerli olmadığı, bunun emr-i sultânî ile menedildiği" açıkça ifade edilmiştir.
Ancak bu yasaklamanın Anadolu ve Rumeli'ne mahsus bulunduğu, Mekke, Medine, Halep, Şam, Kudüs, Kahire gibi ehalisinin önemli bir kısmı Hanefî olmayan memleketlerde başka mezheplere göre de hüküm verildiği uygulamayı gösteren kaynaklardan anlaşılmaktadır
(Aydın, 91-92; Ali Haydar, Düraru'l- hukkâm, IV, 694-5).
Anadolu ve Rumeli'nde Hanefî kadıların, bu mezhepte mûteber olan ictihadı hatasız olarak bulup uygulamalarını ve böylece hukukî istikrarın sağlanmasını temin maksadıyla çok zengin olan Hanefî fıkıh külliyyatı içinden ikisi seçilmiş ve giderek kanun gibi kullanılmıştır:
1. Molla Hüsrev'in (v.1480) Dürer (Düraru'l-hükkâm fî şerhi-ğurari'l-ahkâm) isimli eseri. Fatih devri ulemâsından ve şeyhülislâm olan Molla Hüsrev'in bu eseri mahkemelerde en çok başvurulan kaynak olmuştur. Kitap Ahmed b. Alî el-Ankaravî tarafından Türkçe'ye de çevrilmiştir (Bulak, 12589).
2. Fatih camiînde imam hatiplik ve Dâru'l-kurrâ'da müderrislik yapan İbrâhîm el-Halebî'nin (v. 1549) Mülteka'l-ebhur isimli fıkıh kitabı. Kanuni devrinden itibaren Dürer'in yerini alan bu kitabın, 1648 ve 1687 yıllarında devletin resmî hukuk kodu olarak kabul edildiği ifade edilmiştir. IV. Mehmed'in emriyle Mülteka, Mevkufât adıyla Türkçe'ye de çevrilmiş (Bulak, 1254) ve kadılar tarafından kullanılmıştır (Aydın, 97-98; A. Akgündüz, Bilinmeyen Osmanlı, İst. 1999, s.363; A. Özel, Hanefî Fıkıh Alimleri, Ankara, 1990, s. 115).
Osmanlıların Hanefî mezhebini tercih etmeleri başta Abbâsî-Selçuklu etkisi ile halkın çoğunun bu mezhebe bağlı olmalarına dayanmış olsa gerektir. Osmanlı toprak siyaseti ve dolayısıyla ekonomi bu tercihte rol oynamamıştır; çünkü ileride açıklanacağı üzere Hanefî ictihadı bu siyasete ters düşmektedir.
Ebüssuûd Efendi'nin sık sık fesad-ı zamandan, mezhepler konusunda gösterilecek müsamahanın kötüye kullanılabileceğinden söz etmesi hem tercihin hem de giderek sertleşen sınırlamanın ictimâî- ahlakî sebebine ışık tutmaktadır. Baştaki tercihten ziyade daha sonra Hanefîliğe sarılmanın ve üzerinde sebat etmenin sebeplerinden biri olarak sultanın azli ile ilgili Hanefî ictihadı dikkat çekmektedir. 786/1384 tarihinde vefat eden meşhur Hanefî fıkıhçısı Ekmelüddîn el-Bâbertî, Hanefî mezhebinin tercihini savunduğu bir risalesinde, tercih sebeplerinden biri olarak bu azil meselesini zikrediyor ve şöyle diyor:
"Sultan büyük bir günah işler veya küçük günahta ısrar ederse tahttan düşer mi düşmez mi? Hanefîlere göre düşmez, Şâfi'îlere göre düşer.
Ey dikkatli ve uyanık hükümdar, geçmişte ve halihazırda, dünyanın çok yerinde alimlerin ve hükümdarların tercih ettikleri bu mezhebi (Hanefîliği) tercih etmek vacip olur mu, olmaz mı?" (Fatih ktp. Nu. 2269, 118/b).
Müsamahalı ve tabîî bir intisap olarak başlayan Osmanlı Hanefîliği, sebepleri ne olursa olsun giderek taassup çizgisine kaymış ve bu tutum uygulamada birçok sıkıntının sebebi olduğundan çeşitli çözüm yolları aranmıştır.
2. Hukukun Tek Mezhebe Bağlanmasının Sebep Olduğu Sıkıntılar
İslâm hukuku kaynak olarak vahyedilmiş metinlere bağlı olmakla beraber bu metinlerin anlaşılması, yorumlanması, kıyas, mesalih ve mekasıdın gözetilmesi, zarûretin takdiri husûsları ictihada dayanmakta, bu da İslâm hukukunun hayatiyetini devam ettirebilmesi, kendisine tabi olan insanların ihtiyaçlarına cevap verebilmesi için çok önemli bir güç kaynağını teşkil etmektedir.
Müctehid bir yandan ilâhî maksadı keşfederek insanların hukukî ilişkilerini buna uygun kılmaya, sapmaları düzeltmeye çalışırken diğer yandan meşrû ihtiyaçları karşılayamaz hale gelen eski ictihadların yerine yenilerini teklif etmektedir. Kendinden sonra meydana gelecek olan değişme ve gelişmeleri tam olarak göremeyeceği, kendi zamanında da bilgi ve takdir alanı sınırlı olduğu için bir müctehidin ictihadlarının bütün zamanlarda uygulanabilirliği ileri sürülemez.
İslâm'ın bu sosyal vakıaya karşı oluşturduğu çareler vardır. Bu cümleden olarak ictihad kapısı ilim ehline devamlı açık bırakılmıştır, müminler ictihada teşvik edilmiş, buna gücü yetmeyenlere "bilene sorma yolu" gösterilmiş, bir ferde veya guruba, belli bir müctehide bağlanma (onu taklit etme) mecburiyeti getirilmemiş, müctehid derecesindeki alimlerin tamamının fetvâlarından yararlanma imkânı verilerek müminin önüne zengin bir çözüm paketi sunulmuştur.
Usûl alimleri, ictihad ihtilâfının/farkının rahmet olduğunda ittifak etmişlerdir. Eğer bu teorik kabul uygulamaya geçirilmiş olsaydı ictihad farkları İslâmî çözümler için çok önemli ve zengin bir kaynak olacaktı. Başlangıçta bu esaslar uygulanmış, ancak Abbâsîlerden itibaren fetvâ alanında olmasa bile kazâ alanında hakimlere kısıtlamalar getirilmiş, hakim müctehid olsa bile sultanın tercih ettiği ictihada (mezhebe) göre hükmetme mecburiyetinde bırakılmış, sultanlar da genellikle bir mezhebi tercih etme ve bunu resmîleştirme yoluna gitmişlerdir.
Resmî mezhep uygulaması, bazı vakıflarda ileri sürülen "belli mezhebe mensubiyet şartı", aidiyete bağlı taraf tutma psikolojisi, ilim usûl ve anlayışında meydana gelen gerileme gibi amiller bir araya gelince mezhep taassubu oluşmuş, mezhepler arası alış-veriş bir yana adeta düşmanca tavırlar ortaya çıkmıştır.
Mezhep taassubu teorik "rahmet ittifakını" pratikte geçersiz kılmış, her mezhebin (bir imamın ictihadlarının bütününün) mensubu çözümü yalnızca kendi mezhebinde aramış, başka mezheplerin ictihadlarından yararlanmaya sıcak bakılmamıştır. Sonraki Hanefîlerin çokça kullandıkları, Mecelle'nin ve şehlerinin başta gelen kaynaklarından biri olan ve müellifine izafeten İbn Âbidîn diye anılan Raddu'l-muhtar isimli fıkıh kitabında yer alan şu ifade mezhep tassubunun bazı fıkıhçılarda hangi boyutlara vardığına ışık tutmaktadır.
Kitapta kaybolmuş, yaşayıp yaşamadığı bilinmeyen (mefkud) bir kimsenin eşinin mahkemeye başvurması halinde "kaç yıl bekledikten sonra serbest hale gelip başkasıyla evlenebileceğine hükmedilebileceği" konusu açıklanırken (bilindiği üzere Hanefî mezhebine göre kadın, kocasının yaşıtları ölünceye kadar veya kayıp kocasının yaşı doksanı buluncaya kadar bekler) şu satırlar kaydedilmiştir: "Dört yıl geçmiş olsa bile kadının kocasından ayrı düştüğüne (serbest kaldığına) hükmedilemez.
Bu ictihad, 'dört yıl bekledikten sonra ayrılığa hükmedilir' diyen Mâlik'in mezhebine aykırıdır. İbn Şihne bu ifadeyi tenkit ederek 'Burada İmam Mâlik'in farklı ictihadını zikretmeye, Hanefî mezhebinden olan bir kimsenin ihtiyacı yoktur; çünkü bu görüş, bizim mezhebimize aykırıdır, kitaptan kaldırılması daha uygundur' demiştir.
Ed-Durru'l-munteka isimli kitabın müellifi bu itirâza şöyle karşı çıkmıştır: 'Bu ifadenin kaldırılması daha uygun değildir; çünkü Kuhüstânî , zarûret halinde bu ictihada göre hükmedilmesi zannıma göre sakıncalı olmaz demektedir"(III, 360).
İbn Âbidîn, yukarıda geçen, başka mezhebin ictihadını zarûret halinde uygulamanın cevazı ile ilgili tartışmayı naklettikten sonra şöyle diyor: Üç gün âdet görerek ergenlik çağına girmiş olan bir kadın bundan sonra bir daha âdet görmezse (mümteddetü't-tuhr), ölüm, boşanma vb. sebeplerle iddet beklemesi halinde Hanefî mezhebine göre üç âdet görünceye kadar beklenir (kadın bir ârızadan dolayı âdet görmediği için yıllarca beklenir, eski kocası ile evlilik bağı sona ermez).
İmam Mâlik'e göre ise böyle bir kadın dokuz ay bekler ve iddeti (bekleme süresi) sona ermiş olur. Bezzâziyye isimli Hanefî fetvâ kitabında "zamanımızda fetvâ Mâlik'in mezhebine göre verilmelidir" denilmiş, Hanefî fıkıhçı Zâhidî de "Mezhebimizin bazı fıkıhçıları, zarûret bulunduğu için bu mezhebe göre fetvâ veriyorlardı" demiştir.
En-Nehr vb. Hanefî fıkıh kitaplarında, "Mâlikî mezhebinden bir kadıya gitmeleri mümkün olduğu için Hanefî müftü ve kadının mezhebe aykırı ictihadı kullanmasına ihtiyaç yoktur" şeklinde bir itiraz ileri sürülmüştür... Fakat daha önce de işaret ettiğimiz gibi biz (İbn Âbidîn), Mâlikî mezhebinden bir hakimin bulunmaması durumunda zarûret dolayısıyla başka mezhebe göre fetvâ verilebileceğini söylüyoruz; cevaz vermemiz böyle durumlara mahsustur (Aynı yer).
Yukarıdaki ifadelerden açıkça anlaşılmaktadır ki, bazı Hanefî fıkıhçılar, başka mezhebin ictihadından istifade etmek şöyle dursun, mukayese ve bilgi için kitaplarda zikredilmesine bile karşı çıkmaktadırlar. Buna karşı çıkan fıkıhçıların bir kısmı sıkıntıyı gidermek için ihtilâftan istifade edilmeli, fetvâ ve kaza buna göre olmalıdır derken diğer kısmı istifadeyi, sıkıntı ve ihtiyaç bulunduğu halde bölgede başka mezhebin kadısının bulunmaması gibi zarûret hallerine mahsus kılmaktadırlar.
Uygulamayı yansıtan kaynaklardan elde edilen bilgilere göre resmi tek mezhep sınırlaması şu sıkıntıları doğurmuştur:
a) Devletin fethedilen topraklarda uygulamak istediği rejim ile tercih ettiği mezhebin ictihadı uygun düşmeyebilmiştir.
b) Teb'a içinde hem gayr-i müslimler hem de özel hayatında devletin resmi mezhebine tâbî olmayan müminler bulunduğu için bunların mahkemelere işleri düştüğünde inançlarına, vicdanî kanaatlerine ve bazan menfâatlerine ters düşen hükümlerle karşılaşmaları şikayetlere sebep olmuştur.
c) Baskı altında evlenme ve boşanma, bir defa aybaşı olduktan sonra bir daha olamayan kadınların iddeti (ayrıldığı kocası ile hukukî ilişkisinin sona ermesi için beklemesi gereken süre), ergen kızların velîsiz evlenmeleri, kocası kaybolmuş kadınların hukuki durumu, sipariş usûlüne (istısnâ) göre yapılmış malın müşteri tarafından kabulünde tanınan muhayyerlik gibi birçok konuda bir mezhebin esahh-ı akvâli, o mezhebe tâbî olanlar için bile yeterli olamamış, insanların zarar görmeleri ve haklı şikâyetleri önlenememiştir.
d) Önceki müctehidlerin yaşadıkları devirlerde bilinmeyen alet, usûl, muamele şekli, teknik ve ihtiyaçlar ortaya çıktıkça bunlarla ilgili hükümleri ortaya koyacak müctehidlerin bulunmaması, daha doğrusu yeni ictihadlara soğuk bakılması, bir mezhebe bağlı fıkıhçıların yetersiz ve zorlama fetvâları ile yetinme zarûretinin hasıl olması, birçok meseleyi kamil mânâda İslâmî çözümden mahrum bırakmıştır.
Yukarıda sıralanan sıkıntıların giderilebilmesi için gerekli bulunduğu halde XX. asra kadar ictihada başvurulmamış, meşhur ifadesi ile ictihad kapısı kapalı tutulmuş, ehil olsalar bile birileri çıkıp "kral çıplak" kabilinden bu kapının açık olduğunu söyleyememiştir. Diğer mezheplerin ictihadlarından da istifade ederek, başka bir deyişle kısmen de olsa tek mezhep şartından vazgeçerek hukukî düzenlemeler de 1917 tarihli aile kanununa kadar -küçük istisnalar dışında- yapılamamıştır.
Ancak ictimâî hayatı teorik kalıplara sıkıştırmak mümkün olmadığı için resmî mezhep uygulamasından bir kısım tavizler verilmek, bazı ilkelerinden vazgeçerek sıkıntıyı gidermek mecburiyeti hâsıl olmuş, önce bu yola gidilmiş, sonra da Hukuk-ı âile Kararnamesi ile resmî tek mezhep yerine İslâm fıkıh mezheplerine dayalı tek kanun uygulamasına geçilmiştir.
3. Resmî Tek Mezhep Uygulamasındaki Delinmeler
Resmî tek mezhep uygulaması toplumun ihtiyacını karşılamada ve hukukun amacını gerçekleştirmede yeterli olamadığı ve birçok sıkıntılara, daralmalara, ihlâllere meydan verdiği için üstü kapalı veya açık olarak uygulamada delinmeler meydana gelmiş, gerektikçe Hanefî mezhebinin mûteber ictihadı (esahh-ı akvâl şartı) terkedilerek, başka mezhepten hakim ve hakem tayin ederek veya dava bunlara gönderilerek, mezhebin ictihadı yerine başka bir mezhebin ictihadı alınarak (cüz'î intikâl yoluyla) hukukun önünü açma çabaları gösterilmiştir.
a)Mezhep içinde usûlü bozmak
Hanefî mezhebinde birden fazla müctehid ve bunlar arasında da birçok konuda ictihad farkı bulunduğu için hangi meselede hangi müctehidin ictihadına göre fetvâ ve hüküm verileceğini bir usûle bağlama zarûreti ortaya çıkmış, bu ihtiyacı karşılamak üzere çalışmalar yapılmıştır. Tercih ve temyiz selâhiyetini haiz fıkıhçıların yaptıkları bu çalışmalar sonunda, mezhep içinde mevcut farklı ictihadlardan hangisinin tercih edilmesi gerektiği kurallara bağlandığı gibi, bu kurallar uygulanarak yeni fıkıh kitapları da yazılmıştır.
Kuralları ihtiva eden kitaplar "resmü'l-müftî, edebü'l-iftâ" gibi isimler taşımaktadır. Osmanlılarda resmî mezhep uygulaması başladıktan sonra kanun gibi kabul edilen ve kullanılan, isimleri yukarıda zikredilmiş bulunan fıkıh kitapları da "tercihli fıkıh çalışmaları"nın tipik örnekleridir.
Ebüssuûd'un Marûzat'ında (Edebü'l-kâdî bölümünde) "Esahh-ı akvâl ile amel eyliyesün deyu beratında mukayyed olan kadı kavl-i za'îf ile amel eylese hükmü nâfiz olur mu?" sorusuna verdiği "Gayet zaîf olucak olmaz" cevabı hem resmî mezhep uygulamasının kadı beratlarına kaydedilmiş olduğunu hem de mezhep içinde ehli tarafından tercih edilmemiş ictihadlarla hükmetmenin yasaklanmış bulunduğunu açıkça ifade etmektedir.
Ebû Hanîfe'ye göre hakim, bilerek veya unutarak kendi mezhebi dışında bir mezhebe göre hükmederse bu hüküm geçerlidir; müfta bih olan (mezhepte tercih edilen, fetvâya esas olan ictihad) da budur.
İmameyne göre geçerli (nâfiz) değildir. Ebüssuûd'un fetvâsından anlaşılacağı üzere Osmanlılar bu usûl konusunda da -usûlden çıkarak- İmameyn'in görüşlerini tercih etmişlerdir (Ali Haydar, Dürer, IV, 699).
Hukukta istikrarı sağlamak için alınmış olan bu tedbir sıkıntılar getirince şeyhülislâmın teklifi ve sultanın emri ile zaman zaman usûl bozulmuş ve mezhep içinde zayıf (tercih edilmemiş) ictihadlarla hüküm verilmesi emredilmiştir.
Örnek dönemde kadı müctehid ise -ki o zaman müctehid olmayan kadı yok idi- kendi ictihadı ile hükmederdi, halîfeler onlara karışmaz, belli bir ictihada göre hükmetmelerini buyurmazlardı. Müctehid fıkıh alimleri azalınca taklit ehlinden (bir mezhebe bağlı fıkıhçılardan) kadı tayini başladı. Resmî tek mezhep uygulamasına geçilince de kadıların hangi ictihadlara göre hüküm verecekleri konusu sultanlar tarafından belirlendi.
İslâm'ın düzene de hâkim olduğu bir devlette sultanların böyle bir müdahalede bulunabilmeleri için şeriat tarafından kendilerine bu selâhiyetin verilmiş olması gerekir. Fıkıhçılar bu problemi de hilâfet ile kazâ arasındaki ilişkiyi yorumlayarak çözmüşlerdir. Buna göre halîfe hem icranın hem de kazânın başıdır, bu iki erk ona aittir, gücü yeterse bunları tek başına kullanabilir. Gücü yetmemesi halinde yardımcılar (vezirler, komutanlar, hakimler...) istihdam eder ve bütün bu yardımcılar onun vekilleri sayılırlar.
Vekaleti sınırlama hakkı müvekkile aittir, mesela hükümde vekili olan kadıya "ictihadınla veya ictihadlar arasından tercih ettiğin ile hükmet" diyebileceği gibi "filan ictihada göre hükmet" de diyebilir, vekil bu sınırlamaya uymak mecburiyetindedir. Fıkıhçıların bu yorumları Mecelle'de şöyle kanunlaşmıştır: "Hakim taraf-ı sultaniden icrây-ı muhakeme ve hükme vekildir." (mad. 1800).
"Kaza zaman ve mekan ile ve bazı husûsâtın istisnası ile tekayyüd ve tehassus eder... Ve kezalik bir müctehidin bir husûsta re'yi nâsa erfak ve maslâht-ı asra evfak olduğuna binaen onun re'yi ile amel olunmak üzere emr-i sultanî sâdır olsa ol husûsta hakim, ol müctehidin re'yine münâfi diğer bir müctehidin re'yi ile amel edemez. Eder ise hükmü nafiz olmaz." (mad. 1801).
Ali Haydar Efendi Mecelle şerhinde, bu maddeyi açıklarken verdiği bir dipnotunda Fetâvây-ı Ankaravî'den "Çünkü masiyet ve şer'a muhalif değildir, böyle durumlarda ülülemre itaat vaciptir" ifadesini naklederek hükmün ve selâhiyetin dînî-hukukî bir dayanağını daha vermiştir; yani halifenin vekilinin tasarruflarını sınırlama hakkı bulunduğu gibi dine-hukuka aykırı olmaması halinde onun emirlerine itaat da vaciptir, bu gibi emirleri bağlayıcıdır.
Ancak halîfenin kadıya, bu sınırlamanın ötesinde baskı yapması, hükmü ve mahkemeyi etkilemeye çalışması caiz değildir. Ali Haydar Efendi bu husûsu da şu satırlarla ifade etmektedir: "Hakimin sultana vekil olması onun leh veya aleyhine hüküm vermesine mâni değildir. Nitekim Ebu Yusuf Harun Reşid aleyhine, bir hristiyan lehine, kadı Şurayh da Hz. Ali aleyhine bir yahudi lehine hükmetmişlerdir." (Dürerü'l-hükkâm, IV, 688).
Mecelle mazbatasında, sultanın tercih ve tahsis selâhiyetine dayanılarak mezhep içinde yapılan -usûle aykırı- tercihler sıralanmıştır. Bunlardan "şart muhayyerliğinde müddetin sınırlanması konusunda İmameynin, istısnâ' (sipariş usûlü) ile yaptırılan mamûlün kabul mecburiyetinde ise Ebû
Yusuf'un ictihadları 300. ve 392. maddelerde kanunlaşmıştır.
İki tipik örnek de para vakfı ve kızın velisiz evlenmesi konularıyla ilgilidir.
Hanefî mezhebinin üç müctehidine (Ebû Hanîfe, Muhammed, Ebû Yusuf) göre paranın vakfedilmesi caiz değildir. İmam Züfer'e göre ise caizdir. Usûle göre fetvâ ve kazânın, üç imamın ictihadına göre olması gerekir. Halbuki halk yaygın olarak para vakfetmişler ve bu paranın gelirini hayra sarf ettikleri gibi ihtiyacı olanlar ödünç alarak da bundan istifade etmişlerdir.
Yaygınlaşan işlemi kitabına uydurmak gerekince usûlden çıkılmış, İmam Züfer'in ictihadına göre caiz olduğuna, Mumammed'e göre mütevellîye teslim ile Ebû Yusuf'a göre ise "vakfettim" demekle vakıf bağlayıcı hale geldiğinden (lüzum konusunda bu iki müctehidin ictihadlarına uyularak) para vakfının lüzumuna hüküm verilmiştir. Ebüssuûd Ma'rûzât'ında "Şimdi kudât (hakimler) bu vechile hükme memurlardır, lâzımdır" demiştir (7/b). Şer'iyye sicillerine göre bu işlem mahkemelerde sıkça tashih ve tescil edilmiştir (N. Arslan, Kayseri Şer'iyye Sicillerindeki... 81 ve 84 Numaralı Defterler, Kayseri 1995, s.494 (Defter ve belge nu. 81/142; 84/11,76,81,184,424).
Ergenlik çağına gelmiş bir kızın nikah akdinde bizzat taraf olması; yani velîsi mecliste hazır ve akitte taraf olmasa bile kızın irade beyanı ile yapılan evlenme akdi Hanefî mezhebinde geçerli olan ictihada göre mûteberdir. Mezhep imamlarından Muhammed'in ictihadına göre ise bu akit bâtıldır (hükümsüzdür). Yine zamanın kötülüğü, cevazın kötüye kullanılması gerekçelerine dayanılarak usûlden çıkılmış, böyle bir nikahın kadılar tarafından kabul edilmesi yasaklanmıştır. "951 yılında kudât, velî izinsiz nikahı kabul etmemeye memurlardır... Kudâtın vilayeti sahib-i hilâfetin izni ve icazetinden müstefâddır...Husûsan fesad-ı zeman gün gibi ıyândır..." (Ebüssuûd, 3/a-b).
b)Niyabet (istihlaf) ve hakem usûlleri
Kazâ selâhiyetinin halîfeye vekaleten kadılarda bulunduğu yorumunu yapan fıkıhçılar, gerektiği zaman, belli bir iş ve dâva için kadının bir başkasını vekil (nâib) tayin etmesini de halifenin iznine bağlamışlardır (İbn Âbidîn, IV, 356; Mecelle, mad. 1805). Kadının beratına göre bu selâhiyeti varsa, kendisine böyle bir izin verilmiş ise, mezhebi farklı olan kimselerin dâvalarında, onların mezhebinden bir âlimi naib tayin ederek hüküm verdirecek ve bunu tasdik edebilecektir. Resmî tek mezhep uygulaması katılaşmadan önce hakimlerin bu yola başvurarak farklı mezhep mensuplarının ihtiyaçlarını karşıladıkları şer'iyye sicillerinden anlaşılmaktadır (H. Sahillioğlu'ndan naklen M. A. Aydın, Türk Hukuk Tarihi, İst. 1999, s.91; H. İnalcık'tan naklen İ. Ortaylı, Osmanlı Devleti'nde Kadı, Ankara, 1994, s.54).
Ancak bu uygulama gittikçe daraltılmış, Ebüssuûd devrine gelindiğinde özellikle dâvalının mezhebine aykırı hüküm niyabet yoluyla da olsa menedilmiştir."Kudât, memâlik-i mahmiyyede müddeâ aleyh mezhebine muhâlif hükümden memnûlardır, imzâ ve tenfîz lağvdir" (Ma'rûzât, 9/b). Aynı kaynakta bu sınırlamanın, davacı davalı ayrımı yapılmadan merkezde daha da daraltıldığını gösteren ifadeler mevcuttur (4/a).
Hakem tayin ederek, işi mahkemeye götürmeden anlaşmazlığı çözmek meşrûdur. Bu meşrûiyetin Kur'an'da (Nisâ: 4/35) ve Sıffîn olayında yaşandığı gibi örnek devirde dayanakları bulunduğu gibi genellikle sulhu teşvik eden naslar da dolaylı olarak hakemlik uygulamasına kapı açmaktadır. Osmanlılarda hukuki istikrar adına tek mezhep kabul edilince bu düzen bozulmasın diye hakem ile çözüme de en azından belli bir zaman izin verilmemiştir.
"İki kimesne bir husûsta bir kimesneyi tahkîm edüp da'vâların faslettirseler hükmü nâfiz olur mu? el-Cevâb olmaz, tahkîm memnûdur" (Ma'rûzât, 9/a). Anadolu ve Rumeli'nde görülen bu uygulamanın, başka mezheplere mensup bulunan müslümanların yaşadıkları diğer bölgelerde işlemediği ve buralarda halkın hakem tayin ettikleri, başka mezhepten hakemlerin hükme bağladıkları meseleyi Hanefî Osmanlı hâkiminin tasdik ve icrâ eylediği, Mecelle Şarihi Ali Haydar'ın şu ifadesinden anlaşılmaktadır:
"Devlet-i aliyye-i Osmaniyye'nin ekser-i ehalisinin mezhebi Hanefî ve hükkâm dahi mezheb-i Hanefî üzere hükme memurdurlar. Bununla beraber Irak, Hicaz, Yemen gibi diğer kıtaâtında mezahib-i saireden dahi ehalî-i İslâmiyesi mevcuttur. Bu gibi diğer mezahibi mukallid bulunan ehali arasında meydana gelen ve kendi mezheplerine göre faslı münasip görülen meselelerde bunlar bir hakem tayin ederler, hâkim-i Hanefî hakemin hükmünü tasdik ve tenfiz eyler" (Dürer, IV, 694-5).
c) İntikâl (başka mezhebin ictihadını alıp uygulamak)
Bir mezhebi iltizam etmiş; yani ona bağlanmış, dînî hayatını o mezhebe göre yaşamaya karar vermiş bir ferdin toptan veya gerektikçe bazı meselelerde başka bir mezhebe geçmesinin, başka ictihada göre amel etmesinin caiz olup olmadığı tartışılmıştır (H. Karaman, İslâm Hukukunda İctihad, İst. 1996, s.208 vd). Başka mezhebe geçemez, geçerse ceza gerekir diyenler olmuş ise de fıkıhçıların kahir ekseriyeti bu, taassuba dayalı delilsiz hükme katılmamışlardır.
Nazarî olarak durum böyle olmakla beraber uygulamada (fetvâda ve ferdin dînî hayatında) taassupla tek mezhebe bağlı kalınmış, gerektiği halde başka mezhebe göre fetvâ vermek yerine hile yoluna (hiyel-i şer'iyye) gidilmiş, bir şekilde işler kitabına uydurulmuştur. Hukukî hayata gelince, Osmanlılarda tek mezhep resmîleştirildiği için kadılar bu mezhebe göre hükmetmek üzere tayin edilmiş, onlara ictihadlarına göre de, başka bir mezhebe göre de hüküm verme selâhiyeti tanınmamıştır.
Bu resmî karar -gerektikçe delinerek de olsa- genellikle uygulanmış, Mecelle tedvin edilirken bazı maddelerde mezhep dışına çıkmak düşünülmüş ise de uygulamaya konmamış, kanun Hanefî mezhebine göre düzenlenmiştir. Resmen mezheb hükmünün (Hanefî ictihadının) terk edilmesi Mecelle'nin ilk ta'dilinde başlamış, 1917 tarihli Hukuk-ı âile Kararnamesinin tedvin ve taknîninde ise tek mezhebe bağlılık ilkesi terkedilmiştir.
Mecelle'nin mazbatasında ve 1801. maddesinde zikredildiği gibi Osmanlı hakimleri, sultanın tercih ettiği mezhebe göre hükmedeceklerdir. Sultan bir meselede, Hanefî mezhebinde -iftâ ve kazâ usûlüne göre- önceliği bulunan bir ictihadı değil de zayıf veya müftâ bih olmayan ictihadı yahut da başka bir mezhebe ait bulunan ictihadı tercih eder, hüküm buna göre olacaktır diye emrederse hakim de buna uyacaktır. Mezhep içinde usûlden çıkılarak yapılan tercihlere yukarıda temas edilmiş ve örnekler verilmiştir. Hanefî mezhebinden çıkarak verilen hükümlerin ise birçok örneği vardır.
Mîrî arâzî örneği:
Mecelle tadîlinden önce Ebüssuûd devrinde ve onun tasarrufu olarak yapılan ilk önemli intikâl, toprak hukuku konusunda olmuştur. Fethedilen ülkelerin arâzisinin hukuki durumu Hz. Ömer devrinden itibaren tartışma konusu olmuş, toprakları da diğer mallar gibi ganimet sayan ve beşte biri devlete alındıktan sonra geriye kalanın gâzîlere dağıtılması gerektiğini söyleyen müctehidler yanında topraklar dağıtılacak ganîmet cinsinden değildir, toprağın mülkiyeti kamuya ve devlete aittir diyenler de olmuştur.
Hanefî mezhebine göre toprak da ganimettir, anlaşma gereği eski sahiplerine verilen topraklar onların mülküdür ve harâca tabidir, gâzîlere verilen toprak da bunların mülküdür ve öşre tabidir (İbn Âbidîn, III, 277). İmam Mâlik'e göre fethedilen topraklar mülk olarak dağıtılmaz, mülkiyeti kamuya aittir. Türklerin tarihi geleneklerine uygun olarak Osmanlılarda timar sistemi oluşturulmuştur.
Bu sistemin İslâm hukukuna uygun hale getirilmesi için gayret sarfeden Şeyhülislâm Ebüssuûd, kendisi tarafından hazırlandığı söylenen Budin Kanunnamesinde önemli açıklamalar yapmıştır. Buna göre timar sisteminde toprak mülkiyetinin devlete ait olması başka mezheplerin ictihadıdır ve kanunnâmede bu ictihad tercih edilmiştir. Toprağın mülkiyeti (rekabe-i arz) müslümanların beytülmalı (devletin hazinesi) için alıkonmuş, reâyâya âriyet ve icare yoluyla tasarrufu verilmiş, elde edilen üründen muvazzaf (çift akçesi, miktarı belli) veya mukaseme (öşür, çıkanın ondasına göre) haraç istenmiştir.
"Sevâd-ı Irak'ın arâzîsi bazı eimme-i din mezheplerinde bu kabildendir, bu diyâr-ı bereket-şi'ârın arâzîsi dahi (aynı) üslûb üzerine arz-ı memlekettir ki arz-ı mîrî demekle ma'ruftur" (Kanunnâme-i mûtebere, özel nüshamız, 8/b). Mülkiyeti kamuya ait bulunan toprakların ekip biçmek ve işlemek üzere halka kiralanması (icâre) da önce tapu adıyla peşin (muaccele), sonra da öşür adıyla üründen pay alınarak yapılmıştır.
Fıkha göre kira müddetinin belli olması gerekir, aksi halde akit fasid olur ve feshedilir. Ancak zarûret bulunduğu için bu kurala da riayet edilmemiş, "fasid akitler icrâ ile sıhhat kazanır" kaidesine göre işler yürütülmüştür. "...beytülmal için ifraz olunup tasarruf edenlere icare tarikıyla verilmiştir... Zeman-ı tasarrufları beyan olunmamağın icare-i fâsidedir." (4/b).
Menfâatin tazmîni:
Hanefî mezhebine göre gasbedilmiş bir malın menfâati tazmin ettirilmez. Mesela bir kimse diğerinin evini gasbedip içinde yıllarca otursa, husûsî arabasını zorla elinden alıp yıllarca kullansa, mahkeme malın aslını sahibine iade eder, ama gâsıbın emsal kirayı ödemesine (gasbedilen maldan elde edilen menfâatin karşılığının ödenmesine) hükmetmez.
Şâfi'î mezhebine göre ise gasbedenin, malın emsal kirasını ödemesi gerekir. Hanefî mezhebine ait bulunan ictihad haksız tasarruflara ve menfâat sağlamalara yol açtığı için sonraki Hanefî fıkıhçılar üç konuda Şâfi'î mezhebinin ictihadına intikâl etmişlerdir: Vakıf malları, yetim malları ve gelir elde etmek üzere edinilmiş mallar (kira arabası gibi).
Mecelle'nin Hanefî mezhebine göre düzenlenmiş bulunduğunu kaydetmiştik. İctimâî ve hukukî hayatı daraltan tek resmî mezhep uygulamasından zaman içinde şikayetler başlamış (Bu gibi şikayetler için bak. E. Mardin, Medenî Hukuk Bakımından Ahmed Cevdet, İst.1946, s.186-226), başka mezheplere intikâl yoluyla çözümler teklif edilmişti.
Mecelle şârihi Ali Haydar Efendi'nin 596. maddeyi şerh ederken, yukarıda zikredilen üç meseledeki intikâli de örnek göstererek kaydettiği şu satırlar bunların tipik bir örneğidir: "Bu zamanda bilcümle emvalin menafiinde mezheb-i Şâfi'î kabul edilmek ve olvechile amel olunmak üzere irade-i seniyye istihsal kılınmak münasip olup olmayacağı (husûsunu) asrımızın fukahası müşavere ederek bir karar ittihaz etmelidirler (I, 950). Bu yumuşak ifade 1801. maddenin şerhinde biraz daha kesinleşiyor: ":... menafiin mazmuniyeti hakkında mezheb-i Şâfi'î ihtiyar edileceği derkârdır (IV,695).
Ali Haydar Efendi'nin bu temennisi kendi hayatında gerçekleşmiş, üyesi bulunduğu Mecelle Cemiyeti tarafından yapılan ilk tadilde yedi madde değiştirilmiş, menfâatin tazmini konusunda Şâfi'î ictihadından, satım akdinden sonra ve teslim almadan önce malı satmanın cevazı Mâlikî mezhebinden, hayvanlarda selem akdinin sahih olması hükmü diğer üç mezhepten, kira akdinin, taraflardan birinin vefatı ile bozulmayacağı hükmü Şâfi'î mezhebinden alınmıştır (Ali Haydar, el-Mecmûatü'l-cedîde, İst. 1332, s. 136-138).
Osmanlıların resmî tek mezhep uygulamasını büyük ölçüde terkettikleri ilk kanun "Hukuk-ı âile kararnamesi" adı ile bilinen aile kanunudur. Mecelle aile kanununa yer vermediği için bu alanın da kanunlaştırılmasına ihtiyaç hasıl olmuş, 1917 tarihinde yapılan aile kanunu bu ihtiyaca cevap vermiştir. Hanefî mezhebi yanında diğer mezheplerin ictihadlarını da alarak hazırlanan, şeyhülislâmın ve sultanın tasdikinden geçen bu kanun 157 maddedir. Osmanlı tebâası içinde bulunan İsevî ve Mûsevîlerin de aile hukuklarını düzenlemektedir.
1919 yılına kadar yürürlükte kalan bu kanun, hazırlanmasında geniş ölçüde intikâl usûlünün kullanılması ve ihtiva ettiği yeni hükümler bakımından ileri bir adımı temsil etmektedir. İlk defa bu kanunda hem gayr-i müslim teb'a, müslümanların mahkemesinde (şer'iyye mahkemelerinde) kendi inançlarına uygun hüküm alma imkânına kavuşmuşlardır hem de farklı mezheplere mensup teb'aya psikolojik/vicdânî bakımdan tatmin olmaları yolu açılmıştır.
Osmanlı aile kanunu diğer İslâm ülkeleri için iyi bir örnek teşkil etmiş ve bugüne kadar birçok ülkede onun usûlü üzerinden yürünmüştür. Kararnamenin kabulünden yaklaşık bir buçuk sene sonra yürürlükten kaldırılması eksik veya yetersiz olmasından değil, kendi yargılama imtiyazları ellerinden alınan gayr-i müslim rûhânî reislerinin, hem Osmanlı hem de Batılı devletler nezdinde sürekli olarak yaptıkları şikayetler ve baskılar yüzünden olmuştur.
Sonuç
Osmanlı hukuku bir İslâm hukuku uygulamasıdır. Başta müsamahalı olarak Hanefî mezhebi fıkhına dayanılmış, XVI. asırdan itibaren sert bir şekilde resmî tek mezhep (Hanefîlik) esas alınmış, daha sonra ictimâî hayatın zorlatması ile tedricen başka mezheplerden istifade yolu açılmıştır. Cumhuriyete yaklaşıldığı ve gelindiği yıllarda bu tabîî gidiş, ictihadın da devreye sokulması ile tekâmüle doğru ilerlerken kültürün ve medeniyetin bütünüyle beraber hukuk alanında da başka bir örneğe (Batı'ya) yönelindiği için yolu kesilmiştir.
Elmalılı Hamdi Efendi'nin bir dergideki şu ifadesi hem İslâm hukukunun tekâmül kabiliyetini hem de Osmanlı tecrübesinin son zamanlarını dile getirmesi bakımından ilgi çekicidir: "İşte biz bugün bu esaslara malik olduğumuz cihetle fıkh-ı celîl-i İslâm'da mûteber olan bilcümle mezahibi elimize alarak zamanımızdaki -maatteessüf kalîl olan- mütehassıslardan mürekkep, her nerede olursa olsun, Mecelle cemiyetinden daha vasi bir hey'et-i ilmiyye teşkil edip, bir taraftan milel-i gayr-i müslime erbâb-ı iktidarından bir hey'et-i hukukiyye bulundurur ve bilcümle hâdisât ve muâmelât-ı külliyyemizi de tayin eyler ve evvel emirde fıkh-ı Hanefî'den tetkik, tatbik, cemi' ve te'lîfe başlar ve ihtiyac-ı nâsa erfak olan mesaili herhangi mezhepten olursa olsun alır ve faraza bunlarda bulunmayacak halli zarûrî bir hâdiseye tesadüf edersek hallini aynen bulabileceğimiz Avrupa kavânîninden değil, kavâ'id-i felsefe-i şer'iyyemizle hal ve tayin eyler, bu suretle öyle bir kanun-i muhit meydana getiririz ki âlem-i medeniyet parmak ısırır ve Mecellemiz bile onun bir sahife-i muhtasarası gibi kalır (Beyânu'l-hak, sa. 18, s.403).
