27 Aralık 2012

islamiyette Hukukî ve Ticarî Hayat





islamiyette Hukukî ve Ticarî Hayat
İman ve ibadetler, hatta bir dereceye kadar haram ve helâller ağırlıklı olarak kişilerin dindarlıklarını ve buna bağlı olarak bireysel hayat ve tercihlerini ilgilendirdiği halde, sosyal hayatın ve insan ilişkilerinin önemli bir parçasını oluşturan hukukî ve ticarî ilişkiler, karşı tarafın ve üçüncü şahısların haklarıyla ve toplum düzeniyle yakından ilgilidir. Bu sebeple de hukukî ve ticarî hayat, bu alanları ilgilendirdiği ölçüde, objektif ve genel, hatta cebrî ve şeklî kurallara bağlanmıştır. Toplumsal hayatta istikrar ve güven ortamının kurulabilmesi için buna ihtiyaç vardır. Bu alanda bireysel tercihin, niyet ve iradenin belirleyici bir öneme sahip olmayışı da bundan kaynaklanır.
Hatta ibadetlere ve bireysel dinî yükümlülüklere ilişkin hükümlerde diyanî yön (kişinin dindarlığıyla ve Allah katındaki sorumluluğuyla ilgili yön), hukukî ve ticarî ilişkileri konu alan hükümlerde ise kazâî yön (objektif ve şeklî adalet) daha ön plandadır.
Bununla birlikte iki alanın arasını net ve kalın bir çizgiyle ayırmak da her zaman doğru olmaz. Çünkü iman ve ibadet hayatıyla ilgili dinî hükümler, sonuç itibariyle sağlıklı bir toplumun oluşmasında, toplumsal düzenin korunmasında ve insan ilişkilerinin iyileşmesinde önemli katkıya sahiptir. İman ve ibadet alanındaki dindarlığın önemli bir sonucu da bireyin yaratanına olduğu kadar kendine ve başkalarının haklarına karşı da duyarlı hale gelmesidir. Bunun için de iman ve ibadet hayatının dışa akseden ve toplum düzeninin kurulmasında önemli katkı sağlayan yönü göz ardı edilemeyecek boyuttadır.
Hukukî ve ticarî ilişkilerin kazâî yönünün yanı sıra, diyanî yönü de vardır. Kazâî yön objektif kıstaslara göre meşruiyetle ilgilidir; aynı işlemin diyanî yönü ise Allah ile kul arasındaki bağ ve ilişki ile alâkalıdır, izâfî olmayan gerçeğe ve meşruiyete yöneliktir. Burada niyet ve gaye de devreye girer.
Öte yandan, hukukî ve ticarî hayatı insan unsurunu göz ardı ederek salt şeklî bir yaklaşımla ve katı kurallarla çözmek ve belli bir düzene bağlamak her zaman mümkün olmaz. Çünkü birçok hukukî ve ticarî ilişki, kapalı devrede ve ikili ilişki seviyesinde seyrettiğinden, hukuk düzeninin ve yargının buna muttali olup gerektiğinde müdahale etmesi çoğu zaman imkânsızdır. Mağdur olan tarafın hakkını arama bilinç ve cesaretinin bulunmadığı veya kanunlarda boşlukların bulunduğu durumlarda insan ilişkilerindeki hak ihlâlleri daha da çoğalmaktadır. Bu sebeple, hukukî ve ticarî hayatın sağlıklı ve güvenli bir yapı ve işleyişe kavuşturulabilmesi için kuralların, kanunların ve hukuk düzeninin iyi olması kadar bireylerin yaptıkları işlerin sorumluluğunu hissedecek ölçüde bir yetişkinliğe sahip olmaları da önem taşır.
İnsan unsurunun yetişkinliği ve sorumluluk bilincine sahip oluşu ile hukuk güvenliğinin ve kamu düzeninin sağlanması arasında vazgeçilmez bir ilişki bulunduğu, hatta birinci husus çoğu zaman âdeta ön şart konumunda olduğu içindir ki, İslâm dininin iki temel kaynağı olan Kur'an ve Sünnet'te hukukî ilişkilerin şeklinden ziyade özü ele alınır. Bu alanda bazı ilke ve amaçlar konulurken de daha çok insana hitabeden, ona dünyevî ve uhrevî sorumluluklarını hatırlatan bir üslûp kullanılır. Şekil ve maddî yaptırım ise çoğu yerde toplumların ve yetkili organların karar ve inisiyatiflerine bırakılır.
Özetle ifade etmek gerekirse, hukukî ve ticarî ilişkilerde hak ve adalet fikrinin ön planda tutulduğu, akid serbestisi ilkesinin benimsendiği, tarafların akde ilişkin rızâlarını zedeleyen ve onları çekişme ortamına sürükleyebilecek olan her türlü olumsuz durumun önceden görülüp önlenmeye çalışıldığı söylenebilir. Bu yaklaşımın tabii sonucu olarak mülkiyetin ve alın terinin korunması, hile, sömürü ve haksız kazanca cephe alınması, âtıl sermayenin değil çalışma ve üretmenin teşvik görmesi, güçlüye karşı haklının himayesi, haksız zararın tazmin ettirilmesi gibi prensip ve tedbirler de gündeme gelmiştir. İslâm hukukçuları da dönemlerindeki hukukî ilişkileri ve ticarî hayatı Kur'an ve Sünnet'te temas edilen, aklıselimin de kendiliğinden benimseyip savunduğu bu ana ilke ve amaçlar açısından gözden geçirip ayrıntılı bir hukuk doktrini geliştirmişlerdir. Bu itibarla, hukukî ve ticarî hayata ilişkin olarak klasik fıkıh kitaplarında yer alan şekil ve kurallar, hüküm ve öneriler, ancak bu ilke ve amaçlar iyi bilindiğinde anlaşılabilir. Bu yüzden de bu alanda İslâm hukukçularının ne dediğinden ziyade ne demek istediği, hangi ilkeden hareket ettiği veya hangi gayeyi gözettiği önem taşımaktadır.
Burada önce İslâm fıkıh kültüründe, hukukî ve ticarî hayatla ilgili olarak yer alan genel prensip ve teorilere temas edilecek, hukukî hayat bölümünde özel borç ilişkileri ve akid türleri, ticarî hayat bölümünde de bunlarla yakından ilgili güncel problemler ele alınacaktır.
A) Akid
Sözlükte, "bir şeyin kenarlarını toparlamak, ipin iki ucunu birbirine bağlamak" gibi anlamlara gelen akid, hukuk terimi olarak genelde "hukukî bir sonucu meydana getirmek üzere karşılıklı iki iradenin birbirine uygun olarak açıklanması" anlamını ifade eder. Bununla birlikte akid teriminin zaman zaman vasiyet gibi tek taraflı hukukî işlemleri belirtmek için kullanıldığı da olur. Akid kelimesi Kur'ân-ı Kerîm'de sadece bir yerde ve çoğul olarak "Ey iman edenler, akidleri (uk?d) yerine getirin!" (el-Mâide 5/1) şeklinde geçmektedir. İlk devir İslâm bilginleri bu âyette geçen "ukud" kelimesini, Kur'ân-ı Kerîm'deki benzer kullanımların da (meselâ bk. el-Bakara 2/235; en-Nisâ 4/33; el-İsrâ 17/34) etkisiyle hem bazı hukukî ilişkileri hem de hukukî olmaktan ziyade ibadet yönü ağır basan nezir ve yemin gibi şer`î tasarrufları ve hukukî işlemlerle ilgili şartları içine alan oldukça geniş bir muhteva ile yorumlamışlardır. Gerek tek gerekse karşılıklı iki irade beyanından doğmuş olsun, kendisine hukukî sonuç bağlanabilen hukukî işlemlerin klasik doktrinde akid kapsamı içerisinde mütalaa edildiği söylenebilir. İslâm hukuk doktrininin gelişim seyrine bağlı olarak akdin terim anlamını kazanmasında da belli bir tedrîcîliğin bulunduğu, zamanla akid kelimesinin daha çok alım satım ve kira gibi iki taraflı hukukî işlemleri; zaman zaman vasiyet ve ibrâ gibi tek taraflı hukukî işlemleri ifadede kullanıldığı, nezir, yemin gibi hususların, hiç değilse, akid kelimesinin mutlak muhtevasının dışında tutulduğu görülür. Akid kelimesi bu terimleşme seyrinin sonucunda Mecelle'de kanun maddesi tekniğinde bir anlatıma kavuşmuştur: "Akid, tarafların bir hususu iltizam ve taahhüt etmeleridir ki, icap ve kabulün irtibatından ibarettir" (md. 103).
İslâm hukuk literatüründe akidler oldukça geniş bir yer tutmasına rağmen, muhtemelen İslâm hukukunun meseleci (kazuistik) tarzda doğması ve gelişmesinin bir sonucu olarak, İslâm hukukçuları genel bir akid teorisi ortaya koymamışlar, akid nevilerini ayrı ayrı ve büyük ölçüde kendi bütünlükleri içerisinde ele almışlardır. Bununla birlikte temel akid saydıkları alım satım (bey`) akdinde, zaman zaman akdin genel hükümlerine de yer vermişlerdir. Bunun yanında, fıkıh usulü kitaplarında ve "eşbâh ve nezâir" türü eserlerde birtakım genel kurallar tesbit edildiğini belirtmek yerinde olur. Çağdaş İslâm hukukçuları dağınık olarak bulunan bu malzemeyi sistemli şekilde bir araya getirerek bir "akid teorisi" geliştirmeye çalışmışlardır.
a) Akdin Tabii Unsurları
Akdin kurulabilmesi ve hükümlerini meydana getirebilmesi için birtakım unsur ve şartların bulunması gereklidir. Bir akidden bahsedilebilmesi için her şeyden önce, "akdi yapacak kişiler"in (taraflar), "akde konu olacak şey"in ve tarafların "irade beyanları"nın bulunması zorunludur. Yapı ve mahiyetleri, yapılan akdin muhtevasına göre zaman zaman değişiklik gösterse de, bütün akidlerde bulunmaları mutlak şart olduğu için "taraflar", "konu" ve "irade beyanı"nın akdin "tabii unsurları" veya "aslî unsurları" olarak adlandırılması mümkündür. Nitekim bu unsurlar, klasik doktrinde "erkânü'l-akd" veya "rüknü'l-akd" ve "aslü'l-akd" olarak ifade edilmiştir.
Bu tabii unsurlar olmaksızın akdin varlığı düşünülemeyeceğinden, bunlardan birinin eksikliği halinde, hukukun akidlere bağladığı sonuçlardan söz edilemez. Ancak bu tabii unsurlar mevcut olup, bunlardan herhangi biri, hukuk düzeninin öngördüğü şartlardan birini veya birkaçını taşımıyorsa, bu takdirde akdin, hukuk nazarında, eksik olan şartın önem derecesine göre değişen bir hükmü olur.
Akdin tarafları, birbirleriyle akid ilişkisine giren gerçek ve tüzel kişilerdir. Akdin durumuna göre taraflar tek kişi olabileceği gibi birden fazla kişi de olabilirler. Yine taraflar akde, "asil" sıfatıyla taraf olabilecekleri gibi vekâlet, velâyet, vesayet gibi yetkilerle "nâib" (temsilci) sıfatıyla da taraf olabilirler.
Akdin konusu, akdin hükümlerinin kendisinde ortaya çıkıp gerçekleştiği şey olup, yapılan akdin türüne göre farklı yapı ve mahiyette olabilir. Alım satım, rehin gibi bir kısım muâvazalı (iki taraf için de ivazlı) akidlerde akdin konusu "eşya" (ayn) iken; kira, iâre (âriyet veya iğreti sözleşmesi) gibi akidlerde "eşyanın menfaati"; tarım ortakçılığı ve hizmet akidlerinde "emek" (iş) olmaktadır.
İrade beyanı, tarafların akid yapma rızâlarını dışa yansıtmalarıdır. Gerçekte, akidlerde aslolan karşılıklı rızâdır. Fakat, açığa vurulmamış rızâya bir hüküm bağlanması mümkün olmadığından, aralarında bir hukukî ilişki kurmak isteyen kişiler, bu iradelerini açıklamak durumundadırlar. İslâm hukuk doktrininde prensip olarak irade beyanına, rızânın "mazınne"si, yani rızânın muhtemel gerçekleşme yeri ve biçimi nazarıyla bakılmış ve irade beyanı bir anlamda rızânın bir göstergesi kabul edilmiş ve buna bağlı olarak rızânın irade beyanı ile birlikte bulunacağı benimsenmiştir. Bu itibarla, açık ve net olduğu -ve aksi ispatlanmadığı- sürece, doktrinde hâkim görüş, açıklanan iradeye itibar edileceği şeklindedir. Bu durum, İslâm hukukunun insan ilişkilerinde açıklığı ve objektifliği ölçü almasının bir sonucu olarak değerlendirilebilir. Gerçekten de İslâm hukuku, başlangıçtan itibaren katı şekilciliğe karşı çıkmış, akidlerin kuruluşunda karşılıklı rızânın esas olduğu düşüncesini getirmiştir. Ancak, rızânın esas alınması, sözlere ve yapılan beyanlara itibar edilmeyeceği anlamına gelmez. Çünkü, sözler bir bakıma anlamların kalıpları olduğundan aralarında çelişki bulunmadığı, daha doğrusu aksinin sabit olduğuna dair kuvvetli bir delil yer almadığı sürece sözlere itibar edileceği prensibi getirilmiştir. Akdin kuruluşu esnasında beyan edilen iradenin, akdin ifası sırasında ise iç iradenin (rızâ) muteber tutulduğu göz önüne alınırsa, irade beyanının, rızânın sübûtunun "illet"i değil, "emâre"si olduğu anlaşılır.
İcap ve kabul, karşılıklı rızânın göstergesi sayıldığından, özellikle Hanefî hukukçular tarafından, genelde akdin yegâne rüknü olarak nitelendirilmiştir.
İrade beyanının prensip olarak "söz" ile yapılması esası getirilmişse de, rızâya delâletleri kesin olmak kaydıyla söz dışında, yazışma vb. şekillerle de irade beyanında bulunulabileceği kabul edilmiştir. Bunun yanında, "sözlü bir irade beyanı olmaksızın, satılmak üzere konulmuş bir şeyi alıp semenini bırakmak" demek olan teâti yoluyla alım satım şekli, örfün de bunu onaylaması kaydıyla İslâm hukukçularının çoğunluğu tarafından câiz görülür. İslâm hukukçularının irade beyanına ilişkin olarak şart koştukları açıklık, netlik, kesinlik gibi hususların gerçekleşmesi halinde, günümüzde yaygın olarak kullanılan telefon, elektronik haberleşme gibi yollarla da irade beyanı yapılabilir ve akid kurulabilir.
İrade beyanının var sayılabilmesi için, icap ve kabulün, tarafların akid yapma iradelerini hiçbir tereddüde mahal bırakmayacak bir kesinlikte gösteren bir siga ile yapılmış olması ve yapılmak istenen akde delâletinin açık olması gerekmektedir. İslâm hukukçularının, icap ve kabulde kullanılacak fiil zamanları üzerinde titizlikle durmalarının en önemli sebebi budur. Bunun yanında, icap ve kabulün vasfı üzerinde de önemle durulmuştur.
Hanefîler'e göre ilk açıklanan irade icap, buna cevap mahiyetinde ve ikinci olarak açıklanan irade ise kabul adını alır. Tek başına icap bağlayıcı değildir. Yani icapta bulunan taraf (mûcip), karşı tarafın kabulünden önce, yaptığı icaptan vazgeçebilme hakkına (hıyârü'r-rücû`: rücû muhayyerliği) sahip olduğu gibi, icaba muhatap olan taraf da bu icabı kabul edip etmeme hakkına (hıyârü'l-kabûl: kabul muhayyerliği) sahiptir. Mûcip, icabından dönmeden önce, karşı taraf kabul iradesini açıklarsa, artık akid kesinleşmiş ve her ikisi için de dönüş imkânı kalmamış olur. Mâlikî hukukçuların görüşü de böyledir. Şâfiî mezhebinde, icap ve kabulün peş peşe ve derhal vuku bulması şart görüldüğü için, Hanefî mezhebindeki vazgeçme ve kabul muhayyerliği benimsenmemiş, bunun yerine "meclis muhayyerliği" (hıyârü'l-meclis) teorisi ortaya atılmıştır. Buna göre taraflar akdin yapıldığı mahalden fiilen (bedenen) ayrılmadıkları sürece akidden vazgeçme hakkına sahip kılınmışlardır. Bu teori ile, fazla düşünme imkânına sahip olamadan irade beyanında bulunmuş olan taraflara düşünme ve gerekirse vazgeçme imkânı tanınmış olmaktadır. Hanefî mezhebi ile Şâfiî mezhebindeki bu görüş farklılığının ve meclis muhayyerliği teorisinin hareket noktasını, "Alıcı ve satıcı birbirlerinden ayrılmadıkça muhayyerdir" (Buhârî, "Büyû`", 42) anlamındaki hadise getirilen farklı yorumlar oluşturmaktadır. Hanefîler, hadiste geçen ayrılmayı "söz" ile ayrılma, Şâfiîler ise "beden" olarak ayrılma şeklinde yorumlamışlardır.
İslâm hukukçularının çoğunluğu, sırf icap ve kabul ile akdin tamamlanıp hükümlerini meydana getireceği görüşündedirler. Ancak akdin tamamlanabilmesi için icap ve kabulün yeterli olmadığı, ayrıca akid konusu olan şeyin teslim edilmesinin gerekli olduğu bazı akid türleri de vardır. Bu akidlere "aynî akidler" denilmektedir. Hibe, iâre, vedîa, karz ve rehin akidleri bu grupta yer alır.
b) Akdin Kuruluş Şartları
Akdin kurulabilmesi ve hukuk nazarında var olabilmesi için yukarıda sözü edilen üç tabii unsurun birtakım şartları taşıması gerekmektedir. İslâm hukukçuları, bu şartların akdin kurulmasında oynadıkları rolün önem derecesi hususunda farklı görüşlere sahip olduklarından, bu şartlardan her birinin eksikliğinin akde ne şekilde etki edeceği hususunda da farklı görüşler ileri sürmüşlerdir. İslâm hukukçularının çoğunluğu prensip itibariyle akdi, "kuruluş" (in`ikâd), "geçerlilik" (sıhhat) ve "işlerlik kazanma" (nefâz) açılarından bir bütün olarak telakki ettiklerinden, akdin hüküm ve sonuçlarını meydana getirilebilecek son şekle gelmesini sağlamak için gerekli olan bütün şartları aynı önem derecesinde tutma eğilimi göstermişlerdir.
Hanefî hukukçular ise cumhurdan yani kendi dışlarında kalan çoğunluktan farklı olarak, akdin kurulup sonuçlarını meydana getirmesini birkaç merhalede ele almış ve her bir merhale için farklı önem derecesinde şartlar öne sürmüşlerdir. Bu merhaleler sırasıyla "kuruluş", "sıhhat", "işlerlik" ve "bağlayıcılık" (lüzum) adlarını alırlar. Akdin hükümsüzlüğü de, aynı şekilde bu merhaleler paralelinde ele alınmıştır. Buna göre, kuruluş şartlarından biri eksik olan akid "bâtıl", sıhhat şartlarından biri eksik olan akid "fâsid" ve işlerlik şartlarından biri eksik olan akid "mevkuf" (askıda) olur. Akdin bağlayıcı olması, akdin kurulmasında ve sonuçlarını doğurmasında doğrudan etkili olmadığından, lüzumun mukabili olan "muhayyerlik", hükümsüzlük kapsamında ele alınmamıştır.
Akdin kuruluş şartları, akdin hukukî varlık kazanabilmesi için gereken şartlardır. Bu şartlardan birinin veya birkaçının eksik olması halinde akid kurulamaz. Bu konuda İslâm hukuk ekolleri prensip olarak aynı görüşü paylaşmakla birlikte, bu şartların tesbitinde tam bir görüş birliği mevcut değildir. Nitekim, Hanefî mezhebinde sıhhat ve nefâz şartı olarak gösterilen birçok şart, diğer mezheplerde kuruluş şartları arasında yer almıştır.
Hanefîler'in, akdin kuruluşu için tesbit ettikleri anahtar cümle şudur: "Akid, ehlinden, mahalline muzaf olarak sâdır olmuşsa, bunun kurulmuş olduğunu söylemek gerekir". Diğer mezheplerin hareket noktası da bu olmakla beraber, akde kimlerin ehil olduğu ve nelerin mahal (akid konusu) olabileceği konusunda Hanefîler'le esaslı görüş ayrılığı içerisindedirler.
1. Taraflarla ilgili kuruluş şartları. Akidden bahsedilebilmesi için, karşılıklı iki tarafın bulunması gereklidir. Özellikle her iki tarafa karşılıklı borç yükleyen muâvazalı akidlerde akdin hakları, yani teslim, tesellüm, mutâlebe gibi hususlar, temsil olunana değil bizzat akdi yapanlara râci olduğundan, tek kişinin iki tarafı temsilen akid yapması mümkün görülmemiştir. Hanefî mezhebinde sadece nikâh akdinin hukukî yetkiye sahip tek kişi tarafından yapılabileceği kabul edilirken, Mâlikî ve Hanbelî mezheplerinde gerek nikâh akdi gerekse malî muâvazalı akidlerin hukukî yetkiye sahip tek kişi tarafından yapılması câiz görülmüştür.
Hanefî mezhebinde, akdin kurulabilmesi ve hukukî varlık kazanabilmesi için akdi yapacak tarafların temyiz kudretine sahip olmaları yeterli görülmüş, ayrıca bulûğ ve rüşd şartı getirilmemiştir. Buna göre mümeyyiz çocuğun mal varlığında hem artış hem eksiltme meydana getiren hukukî işlemleri çocuğun kanunî temsilcisinin önceden verdiği muvafakat (izin) ile veya daha sonra vereceği onaya (icâzet) bağlı olarak kurulmuş olur. Kanunî temsilcisi icâzet verirse bu tasarruflar işlerlik kazanır, vermezse bâtıl olur. Temyiz kudretinden yoksunluk, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı ve -tartışmalı olmakla birlikte- sarhoşluk gibi mâkul davranmayı engelleyen hallerde söz konusu olur. Mâlikî mezhebinde de durum hemen hemen aynıdır. Ahmed b. Hanbel'e göre, mümeyyiz küçüğün bu tür hukukî işlemleri, kanunî temsilcinin baştan izin vermiş olması halinde geçerlidir.
Şâfiî mezhebinde ise, çocuğun temyiz gücüne sahip olması yeterli olmayıp, ayrıca çocuğun bulûğa (veya bulûğ yaşına) ermiş olması da şarttır.
2. Akdin konusu ile ilgili kuruluş şartları.Akde konu edilen şeyin, akdin yapıldığı esnada mevcut olması gerekir. Bu itibarla akdin yapıldığı esnada mevcut olmayan bir şeyin satılması, doktrinde bâtıl sayılmıştır. Ancak, bazı hukukçular bu şartın sadece satım akdi ile sınırlı düşünülmesi gerektiğini ve diğer akidleri kapsamadığını savunurken; bazıları da akde konu edilen şeyin mevcut olup olmaması değil, garara, yani belirsizliğe ve bunun sonucu olarak taraflardan birinin zarara uğrayıp diğerinin haksız kazanç sağlamasına yol açıp açmama ihtimali üzerinde durarak bu şartı oldukça yumuşatmış ve uygulamada ortaya çıkabilecek bazı aksama ve tıkanmaları kaldırmaya çalışmışlardır. Bunun yanında, akdin konusunun (akidle yüklenilen edimin), fiilen (tabii olarak) ve hukuken imkânsız olmaması da şarttır.
Akdin konusunun teâmüle elverişli olması da şarttır. Bu cümleden olarak akdin konusunun yararlanılabilir olması ve bu yararlanmanın hukuken meşrû kılınmış ya da yasaklanmamış olması gerekir. Ayrıca akde konu edilecek şeyin belirlenmiş veya belirlenebilir olması da şarttır.
3. İrade beyanı ile ilgili kuruluş şartları.Akdin kurulabilmesi için beyan edilen iradelerin aynı mecliste ve birbirine uygun olması şarttır. Akid meclisi, Hanefîler'e göre, icap ile başlayıp karşı tarafın kabulü, dolayısıyla tarafların anlaşmaları ile sona eren ve akid görüşmelerinin ihlâl edilmediği zaman dilimidir. Bu itibarla önemli olan mekân birliği değil, icabın hiçbir kesintiye uğramadan kabul ile birleşinceye kadar geçen zaman birliğidir.
c) Akdin Geçerlilik Şartları
Hanefî doktrininde, kuruluş şartları yanında bir de "sıhhat (geçerlilik) şartları" söz konusu edilmiştir. Her akdin kendine özgü birtakım sıhhat şartları olmakla birlikte bütün akidlerde bulunması gereken genel sıhhat şartları da mevcuttur. Ehliyeti kaldıran sebepler akdin asıl unsuru olan rızâyı da ortadan kaldırdığından çoğu defa akdin tamamen hükümsüz ve geçersiz olmasına yol açar. Buna karşılık akidde rızâ ile irade beyanı arasında ve rızâ ile akidde ortaya çıkan sonuç arasında belli ölçüde uyumsuzluğun olduğu durumlarda akid fâsid sayılıp ilgili tarafa akdi feshetme hakkı tanınarak akdin yol açabileceği zararlara karşı korunmak istenmiştir.
Akdin sıhhat şartlarının başında, bedellerin mâlum olması şartı gelir. Akdin sahih olabilmesi için bedellerin anlaşmazlığa sebep olmayacak ölçüde biliniyor olması gerekir. Eğer akidde, taraflar arasında halledilmesi güç bir anlaşmazlığa yol açan aşırı bilinmezlik, fıkhî tabiriyle "fâhiş cehalet" varsa bu akid fâsid olur. Meselâ, bir kimsenin bir sürü içerisinde hangisi olduğu belirlenmemiş bir koyunu satması fâhiş cehalet sayılır. Çünkü bu durumda satıcı, koyunun belirlenmemiş olması gerekçesiyle kötü bir koyun vermek isteyebilir; alıcı da aynı gerekçeyle daha iyi bir koyun seçip almak isteyebilir. Ancak, basit bilinmezlik akdi fâsid kılmaz. Meselâ, akdin başlangıcında seçme ve belirleme yetkisinin müşteriye verilmiş olması halinde bu bilinmezlik bir anlaşmazlığa sebep olmaz, dolayısıyla da akdi fâsid kılmaz. Bedellerin vasıflarının bilinmesi ise sıhhat şartı değil, lüzum (bağlayıcılık) şartıdır.
Akdin garardan yani mâkul olmayan ölçüde risk, şüphe ve bilinmezlikten uzak olması şartı da, hem yukarıdaki şartı tamamlayan hem de tarafların beklenmedik risk ve zarardan uzak olarak gönül hoşnutluğuyla birtakım akdî yük ve borçlar altına girmesine imkân veren ve yine akidden doğan haklı kazançlar elde etmesini sonuçlayan önemli bir sıhhat şartıdır. Esasen, bilinmezlik (cehalet) ve garar hukukî ilişkilerde ölçü olabilecek netlikte ve açıklıkta birer kavram olmayıp tanımı ve içeriği şahıs, bölge ve dönemlere göre farklılık gösterebilir. Fakat İslâm hukukunda bu konu üzerinde ayrıntı ile durulmuş, bazı örneklerden hareketle belli ölçüler getirilmeye çalışılmış ve neticede akidlerde güven, adalet ve hakkaniyeti sağlama, işin şansa bırakılarak taraflardan birinin akdin mâkul sonucu olmayan bir borç ve zararla karşılaşmasını önleme yönünde önemli tedbirler alınmıştır. Aşağıda bilinmezlik, gabin ve garar konusuna tekrar dönülecektir.
Akid esnasında tek taraflı yarar sağlayan, akdi risk ve bilinmezlik ortamına sürükleyen, yasak bir şeyi içeren, akdin muhteva ve yapısal amaçlarına (muktezâ) veya teâmüle aykırı şartlar da çoğu zaman fâsid şart olarak nitelendirilmiştir. Akidde tarafların ileri sürebileceği şartlardan önemli bir bölümünün özellikle ilk dönem İslâm hukukçularınca fâsid şart olarak nitelendirilmesi ve böyle akidlerin feshine imkân tanınması, temelde akidlerde sadeliği koruma, akdin kuruluş ve hükümlerini objektif ölçülere bağlama ve ileride taraflardan birinin bu yüzden mağdur olmasını önleme düşüncesine dayanır. Ancak bu sakıncanın ortadan kalktığı ileriki dönemlerde hukuk ekolleri bu konuda daha müsamahalı bir tavır izlemiş ve dinin temel ilke ve yasaklarını ihlâl etmediği, örf ve teâmülde bulunduğu sürece taraflara akidde dilediği şartları ileri sürme ve akdi dilediği muhtevada düzenleme serbestisi tanımışlardır.
Akid yapılırken akdin tabii unsur, şart ve hükümlerinde yanılma (hata), kusurlu bir davranış sonucu karşı tarafın yanıltılması veya aldatılması (hile ve tağrir) veya akdin zor ve tehdit (ikrah) altında yapılması durumunda, akdin temel kurucu unsuru olan rızâ bu etkenlerin tür ve derecesine göre belli ölçüde sakatlanır. Bundan dolayı da İslâm hukuk doktrininde hata, hile ve ikrahın akde tesirleri üzerinde ayrıntılı şekilde durulmuş, akidlerde objektifliği ve düzeni sağlama ve üçüncü şahısların haklarını koruma ile tarafların esasen razı olmadıkları zarar ve mağduriyetlerini önleme arasında mâkul bir denge kurulmaya çalışılmıştır. Bu sebeple de bir dereceye kadar akidler ve dış irade korunmuş, akde rızânın ciddi ölçüde sakatlandığı belli bir dereceden sonra ise ilgili tarafa akdi feshetme hakkı tanınmıştır.
Faiz yasağı İslâm'ın temel yasaklarından olduğu için akdin sahih olabilmesi için, faiz unsurunu veya şartını içermemesi hatta akdin faiz şüphesinden uzak olması şartı üzerinde de ayrıntı ile durulur.
Belli başlılarına temas edilen bu sıhhat şartlarının bulunmaması halinde akid bâtıl ve tamamen geçersiz olmayıp fâsid olacaktır. Hanefîler fâsid akdi belli nevi akidlerde bâtıl akidden ayrı düşündüklerinden, akdi fâsid kılan bu şartın kalkması veya iyileştirilmesi halinde akdin sıhhat kazanabileceğini ifade etmişlerdir. Çünkü amaç insanların sözleşme hürriyetlerini ve akdî iradelerini kısıtlamak değil, akidlerin hem dinin ilke ve esaslarına aykırı kurulmasını önlemek hem de insanları bilgisizlik, dikkatsizlik, ihtiyaç ve zorbalık sebebiyle gerçekte razı olmadığı bir yükümlülük ve zarar altına girmekten korumaktır.
d) Akidlerin Hükümsüzlüğü
Akidlerin muteberliği için öngörülen "ehliyet", "irade beyanı" ve "akdin konusu" ile ilgili olarak aradığı şartları taşımayan akidler, genel bir ifadeyle hükümsüzdür. Söz konusu bu şartlar hukukî işlemlerin, fert ve toplum yararını gerçekleştirme ve koruma maksadına uygun şekilde, dolayısıyla kamu düzenini ihlâl etmeyecek biçimlerde ve amaçlarla yapılmasını sağlama hedefine yönelik olduğundan, hükümsüzlük, bir bakıma kamu hakkına ve hukuk düzenine aykırı davranmanın bir yaptırımı olmaktadır. İslâm hukukçularının bu aykırılığı, şâriin emir ve maksadına aykırılık şeklinde açıklamasının da anlamı budur.
Hükümsüzlük, Hanefî doktrininde iki kademeli olarak ele alınmış ve kuruluş şartlarını taşımayan akid "bâtıl", sıhhat şartlarını taşımayan akid "fâsid" sayılmıştır. Butlân, akdin hukukî yapısına aslî yönden aykırılık, fesad ise fer`î yönden aykırılık olarak ifade edilmiştir. Şu var ki, bu ayırım bütün akidler için geçerli olmayıp, muâvazalı akidler için söz konusudur. Diğer ekollerde ise, böyle bir kademelemeye gidilmemiş, bâtıl ve fâsid birbirinin eş anlamlısı olarak kullanılmıştır.
Pratik sonuçları itibariyle butlân ile fesad arasında birtakım farklılıklar vardır. Bâtıl akid hiçbir surette hukukî varlık kazanamaz ve meselâ satım sözleşmesinde mülkiyeti alıcıya geçirmez. Fâsid akid ise hukukî varlık kazanmış bir akid olup teslimin gerçekleşmesi anında mülkiyeti nakleder. Hanefîler fâsid akidle edinilen mülkü "temiz olmayan mülk" olarak tavsif etmişler ve tarafların dinen ve hukuken, bu akdi feshetmekle mükellef olduklarını ifade etmişlerdir. Taraflar feshetmekte gevşeklik gösterirlerse akid mahkeme kanalıyla feshedilerek hukukî hayattan kaldırılır. Ancak fesihten önce alıcı, malı başka birine sattığı takdirde iyi niyetli bu yeni alıcının haklarının korunması amacıyla artık akdin fesih imkânı ortadan kalkar.
e) Akdin Hukukî Sonucu
Hukukun öngördüğü şartları taşıyarak kurulan akid, gerek taraflar ve gerekse akid konusu itibariyle birtakım hukukî sonuçlar doğurur. Akid tek taraflı veya iki taraflı borçlar doğuran hukukî bir işlem olduğundan öncelikli olarak akdi yapan tarafların akidden doğan borçları söz konusu olur. Söz gelimi satım akdinde satıcının malı (mebi`) teslim, alıcının da bedeli (semen) ödeme borçları doğmuş olur. Akid temsil yoluyla yapılmışsa temsilciler, alacaklılar ve bazı durumlarda üçüncü şahıslar da akdin hukukî sonucuyla ilgili olabilmektedir. İslâm hukukunda akid serbestisi ilke olarak kabul edildiğinden akid, tarafların kanunu mesabesinde görülmüştür. Bu itibarla da akdin en tabii hukukî sonucu akde konu olan borçların ifasıdır. Akidde borcun ifası birtakım genel kurallara tâbi ise de her bir akid türüne göre de farklılık gösterebilmektedir. Satım gibi doğrudan mülkiyeti nakleden akidlerde, tarafların mülkiyeti nakil borcu değil teslim ve tesellüm borcundan söz edilir. Akidden sonra ve teslimden önce akid konusu malda meydana gelen artışlar da yeni mâlike aittir. Malın menfaatini (kullanım) nakleden akidlerde ise ifa, menfaatin tahsisi ile mümkün olur. Söz gelimi, kira akdinde kiralanan evin kiracıya teslimi, iş akdinde işçinin emeğini işverenin emrine tahsisi gerekir. Bu tür akidlerde tahsis yeterli olup kullanım ve çalışmanın gerçekleşmesi şart değildir.
Karz gibi zimmet borcu yükleyen akidler, borçlunun zimmetinin talep ve geri istemeye muhatap olması yükümlülüğünü getirir. Talep halinde borçlunun veya temsilcisinin ödemede bulunması gerekir. Borcun teminat altına alınmasını amaçlayan kefalet, rehin gibi akidlerde de ifa, yine bu akidlerin yapı ve maksadına uygunluk taşır. Hukuk doktrininde belirlenen genel kuralların dışında ifa ile ilgili ayrıntılı hükümlerin kaynağı ise taraflar arası anlaşma şartlarıdır. Belli bir bölgeye ve iş koluna ait teâmül de yardımcı bir unsur olarak devreye girebilir.
Akidden doğan borcun yerine getirilmemesi veya geciktirilmesi halinde ilgili tarafın akdî mesuliyeti söz konusu olur. Genellikle uğranılan zararın tazmini şeklinde kendini gösteren ve akidden doğan bu hukukî sorumluluk için şu üç hususun gerçekleşmiş olması gerekir: 1. Hukuken geçerli bir akidden doğan ifa borcunun yerine getirilmemesi veya geciktirilmesi. 2. Akdin karşı tarafının bundan zarar görmüş olması. 3. Zararın kusurlu bir davranış sonucu doğmuş olması.
f) Akdin Sona Ermesi
Akdin sona ermesinin en tabii yolu, tarafların akidden doğan borçlarını karşılıklı olarak ifa etmeleridir. Fâsid akdin feshedilmesi veya akid konusu ortadan kalkıp yerine mâkul bir ikamenin de mümkün olmaması halinde akdin kendiliğinden sona ermiş olması da (infisah) akdi sona erdirir. Bâtıl akid hukuken varlık kazanamadığından sona ermesinden de söz edilemez.
Tek taraflı veya iki taraflı olarak bağlayıcı karakterde olmayan kefalet, rehin, vedîa, âriyet, vekâlet, karz, hibe gibi akidlere tek taraflı irade ile son verilebilir. Akdin hile, ikrah, fâhiş fiyat, aldatma gibi kusurlar veya görme muhayyerliği, ayıp muhayyerliği ve şarttan kaynaklanan muhayyerlikler sebebiyle bozulabilmesi de mümkündür. Sağlam olarak doğmuş bir akdin henüz ifa edilmeden geriye dönük olarak bozulup hükümsüz hale getirilmesi satım, kira, sulh gibi akidlerde kural olarak mümkünse de evlenme, boşama, ıtk gibi hukukî işlemlerde bu kabul edilmemiştir.
Akdin tek taraflı irade ile bozulması (fesih) ancak sınırlı hallerde kabul edilip akidlerde devam ve güvenilirlik korunmaya çalışılırken, buna karşılık diğer tarafa karşı ifayı durdurma ve akid konusu malı veya bedeli elinde tutma (hapis) hakkı tanınmıştır. İslâm hukuk doktrininde bu konuda geliştirilen görüş ve tedbirler temelde hukukî işlem ve ilişkilerde açıklık ve dürüstlüğü sağlama, güven ortamı oluşturma, insanların verdikleri söz ve taahhütleri yerine getirmesini sağlama, fakat bu yüzden ortaya çıkacak haksız zarar ve kazançlar varsa ona da engel olma şeklinde sıralanabilecek birtakım genel amaçlara yöneliktir. Akidlerle ilgili hukukî düzenlemeler genelde İslâm hukukçularının ve hukuk ekollerinin görüş, bilgi ve tecrübelerine dayandığından şahıslara, dönemlere ve hukuk ekollerine göre ayrıntıda birçok farklı doktriner görüşe rastlamak mümkündür.
g) Akid Çeşitleri
İslâm hukukçularının ve hukuk ekollerinin hem teori hem de pratik yönüyle ayrıntılı olarak inceleyip geliştirdiği borçlar hukuku, asırlarca süregelen uygulamanın da katkısıyla zengin bir muhtevaya kavuşmuş, bu arada toplumda ihtiyaç duyulan ve uygulanagelen akidler ve borç ilişkileri belli isimler altında terimleşerek hukuk literatüründe yer almıştır. Ancak İslâm hukukunda "isimli akid" telakkisi mevcut olmayıp gerek isimlendirme gerekse kuruluş ve hükümleri itibariyle akid serbestisi ilkesi kabul edilmiştir. Akid serbestisi veya akid hürriyeti, ferdin akid yapıp yapmama, akdin mahiyet, muhteva ve şartlarını dilediği tarzda belirleme serbestisini ifade eder. Bunun için de akdin kuruluşunda tarafların iradesi esas alınmış, şekil şartları asgarî seviyede tutulmuş, taraflara -kamu düzeni ihlâli olmadığı sürece- akdin işleyişini, hüküm ve sonuçlarını dilediği tarzda düzenleme serbestisi getirilmiştir. İslâm hukuk doktrininde hâkim olan bu anlayış sebebiyle, sonraki dönemlerde yeni isimler altında farklı akidlerin ortaya çıktığı, dinin temel ilke ve esaslarını ihlâli konu olmadığı sürece yeni isim ve kapsamlı akidlerin de borçlar hukukunda incelemeye alındığı görülür.
Ele alınan ve bir bakıma klasik bir adlandırma ve yapı kazanmış bulunan akidler ve hukukî işlemler çeşitli yönlerden bazı sınıflandırma ve ayırımlara tâbi tutulabilir. Sıhhat yönünden akidler sahih, fâsid ve bâtıl akid şeklinde üçlü, bağlayıcılık yönünden lâzım-gayri lâzım, işlerlik ve yürürlük açısından ise nâfiz-mevkuf şeklinde ikili tasnife tâbi tutulur. Âriyet, vedîa, karz, hibe ve rehinden ibaret beş tür akid, bir aynın (mal) teslimi ile tamamlandığından aynî akidler olarak anılır. Buna karşılık satım, kira, sulh, evlenme gibi birçok akid ise sadece icap ve kabul ile tamamlanır.
Akid konusunun bir karşılığı bulunduğu için satım, kira, sulh gibi akidler "ivazlı akidler" olarak adlandırılır. Buna karşılık hibe, âriyet, vasiyet gibi akid ve hukukî işlemler ise "ivazsız akidler" grubunda yer alır. Akidler, ilgili tarafın ödeme sorumluluğunun bulunup bulunmamasına göre de üçlü bir ayırıma tâbi tutulur. Satım, sulh, karz gibi akidlerde akid konusu malı teslim alan taraf tazmin etme veya meydana gelen zarara katlanma sorumluluğunu da taşıdığından "damân akidleri" şeklinde isimlendirilir. Buna karşılık vedîa, âriyet, şirket, vekâlet gibi akidler "emanet akidleri" olarak adlandırılır ve bu akidler temelde güvene dayandığından karşı tarafa teslim edilen mal emanet hükmündedir. Kusurlu ve aşırı davranışı bulunmadığı sürece bu malda meydana gelen zararı ödemezler. Kira akdi ise her iki yönü de bulunduğundan bu ayırımın üçüncü türünü oluşturur.
Akidler taşıdıkları amaçlar itibariyle de belli ayırım ve adlandırmaya tâbi tutulur. Satım ve kira gibi mal veya menfaatin el değiştirmesi amacını taşıyanlar "temlik akidleri", mudârebe ve şirket akdi gibi ortaklık amacına yönelik olanlar "şirket akidleri", kefalet ve rehin gibi alacak ve ifayı güvence altına almayı amaçlayanlar "teminat akidleri", vekâlet akdinde olduğu gibi fiil ve tasarrufta bir kimsenin yerini bir başkasının alması amaçlanıyorsa "temsil akidleri", vedîada olduğu gibi bir mal veya hakkın koruma altına alınmasına yönelik olanlar ise "muhafaza akidleri" olarak adlandırılır. Satım gibi yapıldığı anda ifa olunan "müddetsiz akidler"in yanı sıra kira gibi belli bir süre için geçerli "müddetli akidler" de söz konusudur.
İslâm hukukunda kural olarak şekilsiz ve isimsiz akid ilkesi hâkimse de, gerek tarafların ve gerekse üçüncü şahısların haklarını koruyabilmek için bazı akidlerde şekil şartı da aranmıştır. Şahit, ilân, resmî makam ve tescil şartları itibariyle evlenme akdi, taşınmazlarla ilgili mülkiyet, irtifak, rehin gibi akidler "şeklî akidler" olarak sayılabilir. Diğer akidler ise genelde "rızâî akidler" olarak anılır. Bununla birlikte akidlerin tâbi tutulacağı şeklin, toplumun içinde bulunduğu şartlarla ve kamu düzeni ile yakın ilgisi vardır.
B) Rızâ İlkesi
Akid konusunda İslâm hukuk doktrininde yer alan bilgi ve öneriler dikkatlice incelendiğinde, borç ilişkilerinde tarafların akde ilişkin rızâlarının korunmasının hedeflendiği, kamu yararını ve hukuk düzenini ciddi boyutta ihlâl eden olumsuz bir durum bulunmadığı sürece, tarafların dilediği akdi dilediği şekilde yapması ilkesinin benimsendiği görülür. Kur'an'da, "Ey iman edenler! Mallarınızı aranızda bâtıl (haram ve haksız yollar) ile yemeyin, karşılıklı rızâya dayanan ticaret olması hali müstesna" (en-Nisâ 4/29) buyurulur. Hz. Peygamber'in hadislerinde de hukukî ve ticarî ilişkilerin açıklık ve dürüstlükle yapılması, bir kimsenin gönül hoşnutluğu ve rızâsı bulunmadıkça malının kimseye helâl olmayacağı sıkça tekrarlanmıştır. Bu sebeple de İslâm hukukçuları, akidlerin kuruluş ve işleyişinde karşılıklı rızânın bulunması ve akdin tarafların hür iradelerini zedeleyen veya yok eden ikrah, hata, hile, gabin, garar, cehalet gibi kusurlardan uzak olması üzerinde ısrarla durmuş, bu tür kusurların akde etkisi ve bu yolla elde edilen kazancın hukukî ve dinî hükmü gibi konularda da ayrıntılı bir doktrin geliştirmişlerdir. Akidlerin kuruluş ve işleyişine ilişkin olarak literatürde dile getirilen birçok kısıtlama da esasen tarafların hür iradelerini korumayı, razı olmadıkları bir mağduriyet ve zararı önlemeyi hedefler. Bu itibarla, fakihlerin borç ilişkileri açısından söz konusu ettikleri gabin anlayışı, tağrir, garar ve bilinmezlik yasağı, günümüzdeki borç ilişkilerine olan-olması gereken çizgisinde önemli bir açıklama getirecektir.
a) Gabin ve Tağrir Yasağı
Gabin (gabn) kelimesi, İslâm hukuk terminolojisinde genelde iki taraflı akidlerde karşılıklar arasında, özelde ise alım satımda satılan şeyle fiyatı arasında değer yönünden farklılık ve dengesizliği ifade eder. Buna göre bir mal değerinin çok üzerinde bir fiyata satın alındığında müşteri, değerinin çok altında satıldığında ise satıcı gabne mâruz kalmış olur. Tağrir ise, akid yapılırken taraflardan birinin söz ve davranışı ile diğer tarafı kasten aldatmasını ifade eder.
İslâm'da bir kimsenin haketmediği bir zarar ve haksızlığa uğramaması, şayet uğramışsa bunun en adaletli şekilde giderilmesi ilkesi hâkimdir. Ancak hukukî ilişkilerde güven ve istikrar ortamını kurabilmek ve tarafların akidleşme hürriyetini koruyabilmek için bazı şekil şartlarına ve objektif ölçülere de ihtiyaç bulunmaktadır. Öte yandan hukukî işlemlerde gabin ve zararı sıfırlamak da mümkün olmaz. Bu sebeple İslâm hukukçuları gabnin akde tesirini belirleyebilmek için kendiliğinden gabin -aldatma sonucu oluşan gabin; kaçınılması mümkün olmayan basit ve önemsiz gabin- aşırı ve belirgin gabin şeklinde bir ayırıma gitmişlerdir. Bununla birlikte, azlık ve çokluk izâfî olduğu için, hangi aldanmanın aşırı ve belirgin gabin (gabn-i fâhiş), hangisinin basit ve önemsiz gabin (gabn-i yesîr) olduğunu da belirli bir ölçüye bağlamaya gayret sarfetmişlerdir.
Fakihlerin büyük çoğunluğuna göre bir akidde vuku bulan gabnin aşırı olup olmadığını belirlemede o akde ve bölgeye ait örf ve âdetin esas alınması gerekir. Hanefî hukukçular bu ölçütü biraz daha netleştirmişlerdir. Buna göre gabn-i fâhiş; herhangi bir malı, o malın fiyatı hakkında, bilirkişilerin tesbit ettiği tahminî meblağların üst sınırını aşan bir fiyata satma ya da satın alma durumu; gabn-i yesîr ise bir malı, bilirkişilerin tahmin sınırları içerisinde kalan bir fiyatla satma ya da satın alma durumudur. Bunu şöyle bir örnekle açıklamak mümkündür: 100 liraya satın alınan bir mal için değişik bilirkişiler tarafından 60 ile 90 lira arasında değer biçilmişse alıcı bakımından gabn-i fâhiş söz konusudur. Böyle bir malın meselâ 50 liraya alınması halinde satıcı bakımından gabn-i fâhiş söz konusu olur. 60 liranın altına düşmeyen veya 90 liranın üstüne çıkmayan bir fiyat ile satılması durumundaki aldanma ise gabn-i yesîrdir. Bazı fakihlerin, menkul ticaret mallarında piyasa değerinin % 5'ini, hayvanda % 10'unu, gayri menkulde % 20'sini aşan fiyatı gabn-i fâhiş sayan görüşü de (Mecelle, md. 165) yine örf ve âdet ölçü alınarak yapılmış bir oran belirlemesi ve çözüm önerisi mahiyetindedir. Başka ölçü ve oranlardan söz eden fakihler de vardır.
Özetle ifade etmek gerekirse, bir akidde gabnin meydana gelmiş olması bu akdin feshedilmesi için tek başına yeterli olmaz, ayrıca gabnin rızâyı sakatlayan bir sebepten kaynaklanmış olması şartı aranır. Bu sebeple, meselâ bir kimse kendi iradesiyle, bilerek ve farkında olarak bir malı aşırı gabin sayılacak bir fiyatla satmış veya satın almış ise, bu kimseye sırf bu gabin sebebiyle akdi feshetme hakkı tanınmaz. Ancak kişi, bilgisizliği ve dikkatsizliği sebebiyle aşırı bir gabne mâruz kalmışsa, Hanefî ve Şâfiî fakihleri, hukukî işlemlerde güven ve istikrarı bozacağı düşüncesiyle bu kimseye akdi feshetme hakkı tanımazken, Şîa da dahil diğer mezhepler bu kimsenin akdi feshedip aldığını iade edebileceği görüşündedir.
Bir sahâbî Hz. Peygamber'e gelerek alışveriş yaparken kandırıldığını söylemiş, Resûl-i Ekrem de ona, "Bir şey alıp sattığın zaman `kandırma (hılâbe) yok' de" diye tavsiyede bulunmuştur (Buhârî, "Büyû`", 48; Müslim, "Büyû`", 12). Başka bir hadiste, kafasına yediği darbe nedeniyle aklî dengesi biraz bozulduğu halde ticaretten geri durmayan birisi Resûlullah'a, ticarette aldandığı şikâyetiyle başvurmuş, Hz. Peygamber onun için dua etmiş ve alışveriş yapmamasını tavsiye etmiş ve ona, "Yine de ticaret yapacaksan, alım satım yaptığında `kandırma yok' de! Böylece üç gün muhayyer olursun; hoşuna giderse malı tutarsın, hoşuna gitmezse iade edersin" demiştir (bk. Tâc, II, 196).
Bu ve benzer anlamdaki hadislerde görüldüğü üzere, Hz. Peygamber gabin yüzünden akdin butlânına hükmetmemiş, bunun yerine başlangıçta kandırma yok şartının ileri sürülmesini tavsiye etmiştir. İslâm hukukçuları, bu noktadan hareketle, gabinli akdin bâtıl olmadığını, aldanan tarafa gabin sebebiyle muhayyerlik tanınabilmesi için ise, gabinin hile ve aldatma (tağrir) sonucunda gerçekleşmiş olması gerektiğini söylemişlerdir. Buna göre, hile sonucundaki gabin, ayrıca bir şarta gerek kalmaksızın aldanan tarafa muhayyerlik hakkı verdiği halde, hilesiz gabin, ancak şart koşulmaya bağlı olarak muhayyerlik hakkı vermektedir.
Gabne karşı tarafın hile ve aldatmasının yol açması veya müessir olması halinde bu akid fâsid olur ve gabne mâruz kalan kimse tarafından feshedilebilir. Hatta aldanmanın üçüncü şahsın söz ve davranışından doğması, fakat bunda karşı tarafın bilgisinin de bulunması halinde aldanan tarafın yine böyle bir fesih hakkı vardır. Hangi söz ve davranışın aldatma teşkil ettiği ise gerek fıkıhta gerekse günlük hayatta her zaman uzun tartışmalara yol açabilecek bir konudur. Meselâ Hz. Peygamber, sağılır bir hayvanı birkaç gün sağmayıp memesinde süt biriktirerek satışa sunmayı müşteriyi aldatma olarak nitelendirmiş ve alıcıya akdi feshetme hakkı tanımıştır (Buhârî, "Büyû`", 64; Müslim, "Büyû`", 11). Yine satıcının malın kalitesi, özelliği, maliyeti, kâr nisbeti hakkında gerçeğe aykırı veya yanıltıcı beyanda bulunması, açıklama yapması gereken bir konuda susması da aldatma sayılır. Malın değer veya maliyetini yüksek gösteren ve haliyle alıcıyı etkileyen "Daha önce şu fiyatı verdiler, vermedim" veya "Maliyeti şu, bundan aşağısı zarar eder" gibi beyanlar da şayet gerçeğe aykırı ise, aldatma sayılır.
Akidlerde objektif unsura ağırlık verip kasıta dayalı bir aldatma (tağrir) bulunmadıkça aşırı aldanmanın akde etki etmeyeceği görüşünde olan fakihler bile yetim, vakıf ve hazine (devlet) malını bu hükümden ayrı tutarak, bu malların aşırı gabin teşkil edecek bir hukukî işleme tâbi tutulması halinde bu işlemin fâsid olduğunu ve feshedilmesi gerektiğini söylemişlerdir. Meselâ yetim, vakıf veya devlet malı, aşırı gabin sayılacak ölçüde düşük bir bedelle satıldığında, kiraya verildiğinde yapılan akid fâsiddir (Mecelle, md. 356). Bu hüküm, İslâm bilginlerinin yetim ve kimsesizlerin hukukunun korunmasına, vakıf ve devlet malı gibi toplumu ilgilendiren hakların korunmasına ayrı bir önem verdiklerinin bir göstergesidir. Buna göre, meselâ devlet malının normal değerinin altında satılması veya devletin bir malı normal değerinin üstünde bir bedelle satın alması halinde, ortada bir aldatmanın bulunup bulunmadığına bakılmaksızın bu akid fâsid sayılır. Bu hüküm, kamu idaresinin taraf olduğu diğer akidler için de geçerlidir. Hatta ekmek gibi piyasada sabit bir fiyatla satılan malların gabn-i yesîr ölçüsünde farklı bir bedelle satımını fâsid sayan fakihler de, benzeri bir noktadan hareket ederler.
Fâsid bir akidle elde edilen kazanç da dinen temiz olmayan bir kazançtır. Ticarî hayatta bu kabil yollardan kazanç sağlama Kur'an'ın, "Mallarınızı aranızda bâtıl (haram ve haksız) sebeplerle yemeyin" (el-Bakara 2/188) emrine, Hz. Peygamber'in aldatmayı, akidlere yalan, yemin, hile ve desise karıştırmayı yasaklayan hadislerine (Buhârî, "Büyû`", 26; Ebû Dâvûd, "Büyû`", 50; İbn Mâce, "Ticârât", 42), "Bizi aldatan bizden değildir" (Müslim, "Îmân", 164) şeklindeki şiddetli ikazına açıkça aykırı olduğu gibi, ağır bir uhrevî sorumluluğu ve telâfi edilmesi güç bir kul hakkı ihlâlini doğurur. Bu yüzden İslâm bilginleri aldatma, yalan ve hile ile elde edilen artı kazancın haram mal olduğunu, bu tür malın tüketilmesinin ve kullanılmasının kişinin ibadetlerini, ferdî ve ailevî hayatını da olumsuz yönde etkileyeceğini, bir an önce hayır cihetlerine harcanarak elden çıkarılması gerektiğini, fakat günah ve kul hakkından kurtulmak için bunun da yeterli olmayabileceğini belirtirler.
b) Garar Yasağı
İslâm hukukçularının ve hukuk ekollerinin birçok farklı anlam yüklediği garar terimi, öz olarak, bir borç ilişkisinde akid konusunun meydana gelip gelmeyeceğinin belirsiz olması, âkıbetinin kapalı olması, akdin haksız kazanca yol açacak ölçüde kapalılık taşımasını ifade eder. Garar da bir nevi bilinmezlik anlamı içermekle birlikte, akid konusunun elde edilip edilemeyeceğinin belirsizliği genelde garar, vasıflarının bilinmezliği ise cehalet terimleriyle karşılanır. Bununla birlikte her iki kelimenin birbirinin yerine kullanıldığı da olur.
Hemen hemen bütün hadis kitaplarında Hz. Peygamber'in gararlı alışverişi (bey`u'l-garâr) yasakladığı rivayeti yer alır (Buhârî, "Büyû`", 75; Müslim, "Büyû`", 4; Ebû Dâvûd, "Büyû`", 24-25). Kur'an ve Sünnet'te, sözleşmelerde açıklık, dürüstlük ve güven ilkeleri üzerinde ısrarla durulur; karşılıklı rızânın bulunmadığı akidler ve ticarî işlemler "bâtıl yol" olarak nitelendirilir. Kur'an ve Sünnet'in borçlar hukuku alanında sevkettiği birçok hüküm ve yasak da temelde bu açıklık ve dürüstlüğü sağlamaya yöneliktir. Mâlikî hukukçu İbnü'l-Arabî de İslâm'da muâmelât hukukunun dört temelinin bulunduğunu belirttikten sonra bunlardan birini de hadislerdeki garar yasağının teşkil ettiğini söyler.
Garar yasağı İslâm hukukçularınca ilke olarak benimsenmekle birlikte hangi tür akid ve şartın bu yasak kapsamına girdiği, gararın akdin kuruluş ve işleyişine tesirinin ne olacağı gibi hususlar İslâm hukukçuları ve hukuk ekolleri arasında tartışmalıdır. İslâm hukukunun klasik literatüründe özel borç ilişkileri ayrıntılı olarak işlenip geliştirildiği için, garar konusunda da zengin bir hukuk doktrini oluşmuştur.
Akde konu olan mal ve bedelle veya akdin ifası ile ilgili ayrıntıların taraflarca önceden açıkça belirlenmesi ve bilinmesi şarttır. Bilinmezliğin, tarafları anlaşmazlığa sürükleyecek ölçüde olması, akdin fâsid olmasına yol açar. Fakat, akdin konusu ve ifa ile ilgili her türlü risk ve kapalılığı garar kapsamına dahil edip bu tür akidleri geçersiz saymak doğru olmaz. Çünkü bundan kaçınmak her zaman mümkün değildir. Bu sebeple, ancak belli bir derece ve ölçüden sonraki gararın, yani kapalılık ve riskin akdi bozacağı benimsenmiş ve böylece hukukî işlemlerde istikrar ve güven korunmak istenmiştir. Bunun sonucu olarak, akidlerde bulunabilecek garar, önem ve derecesine göre, a) akdi iptal edici, b) akdi ifsad edici, c) kaçınılması mümkün olmayıp akde tesir etmeyen garar şeklinde üç grupta ele alınabilir. Anne karnındaki yavrunun, kaçmış hayvanın, olta veya ağdaki balığın, istiridyedeki incinin satışı önemli ölçüde risk ve kapalılık içerdiği için bâtıl sayılmıştır. Akid konusunun vasıf, miktar, vade gibi hususlarıyla ilgili kapalılık ve risk ise, bir ölçüde telâfi edilebilir olduğundan bu tür gararın akdi sadece ifsat ettiği görüşü hâkimdir. Klasik dönem İslâm hukukçuları, İslâm öncesi dönemde yaygın olan ve bazı sembolik hareketlerle yapılan satım türlerini (bey`u'l-hasât, bey`u'l-münâbeze, bey`u'l- mülâmese), satılan malın tesliminin mümkün olmaması, mal veya bedelin ne olduğunun, miktar ve vasfının bilinmemesi, vadenin bilinmemesi gibi durumları, henüz olgunlaşmadan dalındaki meyvenin satımını, bir satımda iki satımı veya akdin yapısına aykırı şartın ileri sürüldüğü satım akidlerini, hatta kuruluşu başka bir hususun gerçekleşmesi ihtimaline bağlanan satımları, kaporalı alışverişi vb. de gararlı akid örnekleri olarak sayar ve garar yasağı kapsamında görürler. Zaten anılan bu satım türlerinin çoğu hadislerde de ayrı ayrı yasaklanmaktadır. Garar, belki de bu tür akidlerin yasaklanışını açıklayan ortak gerekçe konumundadır.
İslâm borçlar hukukundaki garar yasağı ayrıntılı biçimde satım akdinde işlenmiş olmakla birlikte sadece bu akde özgü olmayıp selem, istisna, kira ve iş akdi, sulh, şirket gibi karşılıklı borç doğurma esası üzerine kurulu iki taraflı akidlerde de, hatta bağışlama (hibe), âriyet, vasiyet gibi tek taraflı (teberru) akidlerde de söz konusu olabilir. Her ne kadar Mâlikîler teberru akidlerinde gararın etkili olmayacağı görüşünde iseler de, İslâm hukukçularının çoğunluğu, İslâm borçlar hukukundaki garar yasağını daha geniş kapsamlı ve etkili bir hukukî ilke olarak işletmekte, nikâh akdi ve akdî şartlar da dahil her türlü hukukî işlemde tarafları kapalılık, risk, aldanma ve aldatmaya karşı güvence altına almak istemektedirler.
İslâm hukukuna ait klasik literatürde gararlı akidler ve akidlerdeki garar unsuru ile ilgili olarak her bir akid türünde birçok örnek verilir. Bu anlayış ve örneklendirmelerde, İslâm hukukçularının kendi dönemlerindeki ticarî işlem, usul ve şekillerinin de önemli etkisi vardır. Burada asıl amaç, hukukî işlemlerde karşılıklı rızâyı, açıklık ve dürüstlüğü korumak, tarafların beklenmedik bir zarar ve risk altına girmesine, aldatmasına veya aldanmasına engel olmaktır. İslâm hukukçuları dönemlerindeki hukukî işlem ve ticarî muameleleri bu temel ilkeye göre değerlendirip söz konusu sakıncayı taşıyan usul ve şekilleri garar yasağı kapsamına alarak tarafların haklarını korumak istemişlerdir. Her ne kadar İslâm hukukunda akid serbestisi, hukukî işlemlerin konu ve kapsamını tarafların dilediği tarzda belirleme özgürlüğü mevcut ise de, başta faiz ve garar yasağı olmak üzere, hukuk düzeni belli kısıtlama ve yasaklamalar getirerek özellikle zayıf tarafın haklarını koruma altına almış, insanların bilerek ve farkında olarak borç ve yükümlülük altına girmelerini istemiştir. Akdin tabii unsurlarındaki eksiklik ve bilinmezliğin, hile ve kumarın, aşırı fiyat farklılığının önlenmeye çalışılması çabaları da bu amaca yöneliktir. İslâm'ın bu temel amacı göz önüne alınarak, İslâm hukukunda garar yasağı, hukukî işlemlerde güven ve açıklığı sağlayacak, risk, bilinmezlik ve kapalılığı önleyecek ölçüde geniş ve esnek bir kapsamda ele alınmış ve işletilmiştir.
c) Bilinmezlik Yasağı
Akdin konusu ile ilgili belirsizliğin "garar", vasıflarındaki bilinmezliğin ise "cehalet" terimiyle ifade edildiğine yukarıda temas edilmişti. Hukukî işlemlerde gönül hoşnutluğunun ve hür iradenin gerçekleşmesi, tarafların ne üzerinde, nasıl ve hangi şartlarla anlaşma yaptıklarını açıkça bilmeleriyle mümkün olur. Bunun için de İslâm hukukunda açıklık, dürüstlük ve güven ilkelerinin tabii gereği olarak akidlerin tabii unsurlarının anlaşmazlığa yol açmayacak ölçüde bilinir olması üzerinde önemle durulmuştur.
Hukukun bir ödevi de insan ilişkilerinde çıkması muhtemel aksaklıkları önceden görüp, bu konuda tedbir alarak insanların huzur ve güven içinde yaşamasına yardımcı olmaktır. Dinî ve ahlâkî cihetle desteklenmiş olması sebebiyle bu durum İslâm hukuku hakkında daha çok geçerlidir. Bu sebeple de taraflar arasında çekişmeye yol açması kuvvetle muhtemel olan bilinmezlik durumları İslâm hukukunda aşırı ve belirgin bilinmezlik anlamında "fâhiş cehalet" diye anılır ve bu tür bir bilinmezliğin akdi fâsid kılacağı ittifakla benimsenir. Birçok hukukî işlemin geçerliliği (sıhhat) için bu işlemin içeriğinin ve konusunun bilinir (mâlum) olmasının gerekli görülmesi de böyle bir anlam taşır. Meselâ satım akdinde satılan malın, bedelin, ödeme şeklinin ve zamanının; kirada kiralanan malın evsafının, kira bedelinin, sürenin ve kullanım şeklinin; iş akdinde işin tür ve özelliğinin, çalışma şartlarının, ücret miktarının ve ödeme usulünün; vekâlette vekilin görev ve yetkilerinin, ziraî ortaklıkta ekim ve paylaşım usulünün akid esnasında belirlenmesi ve taraflarca bilinmesi şarttır. Fakihlerin bu konuda gösterdiği hassasiyet, asırların ürünü bir hayat tecrübesini ve bilgi birikimini yansıtır. Günlük hayatta insanlar arasında meydana gelen ve giderek ciddi boyutlara ulaşan anlaşmazlık ve çekişmenin önemli bir sebebi de, başlangıçta tarafların hak ve sorumluluklarının etraflıca konuşulup belirlenmeyişidir. Kur'an'da borçlanmaların yazılmasının ve şahitle tevsikinin tavsiye veya emredilmiş olması da (el-Bakara 2/282) esasen bu gayeye mâtuftur. Çünkü hukukî ve ticarî işlemlerde başlangıçta açıklık ve bilinirliğin sağlanması, tarafların rızâlarının ve akdin hür iradeyle oluşmasının önemli ön şartlarından biridir.


Müslüman toplumların hayat tarzında ve tecrübe birikiminde yer alan hukukî hayata ilişkin hüküm ve öneriler, fıkıh literatürünün üç ana bölümünden biri olan "muâmelât" bölümünün ana konusunu teşkil eder. Bunlardan aile, miras, vakıf gibi özel alanlar hariç tutulursa, şahıslar arasındaki borç ilişkileri günümüzde "borçlar hukuku" adı altında ele alınmaktadır.
Kur'an ve Sünnet'te borçlar hukuku ve borç ilişkisi için temel teşkil edecek birtakım dinî, ahlâkî ve hukukî esaslar belirtilmiş, geniş bir coğrafyaya dağılan İslâm toplumlarında asırlar boyu süregelen uygulamaların da katkısıyla giderek ayrıntılı bir borçlar hukuku doktrini ortaya çıkmıştır. Ancak İslâm hukukunun genel gelişim seyrine paralel olarak borçlar hukuku da, başta alışveriş (bey`) olmak üzere kira ve iş akdi (icâre), şirket, sarf, selem gibi özel borç münasebetlerinin ayrı ayrı tanzim ve tedvini şeklinde gelişmiştir. Bu itibarla borçlar hukukunun genel hüküm ve nazariyesi, klasik İslâm hukuku literatüründe bu özel borç münasebetleri ele alınırken çeşitli konular arasına dağılmış olarak bulunur.
A) Borç
Borcun unsurları, taraflar, konu ve sebepten ibarettir. Borcun tarafları, alacaklı ve borçludur. Borç ilişkisinde konu, para veya misli bir malın ödenmesi (deyn), belirli bir malın teslimi (ayn) veya belli bir hizmetin ifası (iş) şeklinde olabilir. Borcun sebebi de, borcun kaynaklarıdır. Gerek taraflar ve konu ve gerekse sebep itibariyle belirsizlik ve aldatmanın bulunmaması ve gayri meşrû unsurlar içermemesi gibi ilkeler, İslâm hukukçularının ısrarla üzerinde durduğu konulardır. Özel borç münasebetlerinin bazı nevi ve şekillerinin câiz görülüp görülmeyişindeki görüş ayrılıkları da bu mevzudaki yaklaşım ve ölçü farklığından kaynaklanır.
Borcun kaynakları hususunda gerek klasik ve gerekse çağdaş doktrinde farklı taksimler yapılır. Borcun kaynaklarının hukukî işlem ve hukukî olay şeklinde ikiye indirgenmesi mümkündür. Bunun biraz daha açılmasıyla tek taraflı hukukî işlem akid, haksız iktisap, haksız fiil ve kanun şeklinde beş sebepten söz etmek mümkün olur.
Tek taraflı hukukî işlem ve irade beyanı, gerekli şartlar taşıdığında bu işlemi yapan ve bu tür beyanda bulunan şahıs için bağlayıcı olur. Bunun bir örneği, klasik literatürde "cuâle" adı verilen ödül vaadidir. Akid teklifi de (icap), bazı İslâm hukukçularına göre, karşı tarafın kabulüne kadar icapta bulunanı bağlayıcıdır. Kefalet, vasiyet ve vakıf da İslâm hukukunda tek taraflı irade beyanı ile kurulur. İbrâ, âriyet ve hibe de yine temelde tek taraflı irade beyanına dayanan hukukî işlemlerdir.
Tarafların irade beyanlarının hukukî bir sonuç doğuracak tarzda bir araya gelmesiyle oluşan akid, borcun en yaygın ve tabii kaynakları arasında yer alır. İslâm hukukunda isimsiz akid ve akid serbestisi ilkesi hâkim olduğundan, kişiler dinî emir ve yasakları ihlâl etmediği, dinin genel ilke ve amaçlarına ters düşmediği sürece diledikleri tarz ve şekilde sözleşme yapabilirler. Kur'an'da akdin gereğine uyma, akde vefa (el-Bakara 2/177; el-Mâide 5/1; el-İsrâ 17/34; el-Mü'minûn 23/8), borç münasebetlerinde karşılıklı rızâ ve gönül hoşnutluğu (en-Nisâ 4/4, 29) üzerinde ısrarla durulur. Hz. Peygamber de, "Müslümanlar şartlarına bağlıdırlar" (Buhârî, "İcâre", 14; Ebû Dâvûd, "Akzıye", 12) buyurmuştur. Bu sebeple, kişilerin akidleşme esnasında mümkün olduğu ölçüde açıklığı ve belirliliği sağlaması hatta şahit veya yazışma usulüyle hukukî güvence sağlaması, akdin kuruluşunda olanca titizliği göstermesi, akid kurulduktan sonra da akdin kendisine yüklediği borçları yerine getirmesi gerekir.
Haksız iktisap veya sebepsiz zenginleşme de yine İslâm hukuk doktrininin genel ilke ve mantığı göz önünde bulundurulursa ayrı bir borç kaynağı oluşturur. Zaruret veya ihtiyaç sebebiyle başkasının malını kullanan kimsenin belli durumlarda bunun için mâkul bir ücret (ecr-i misl) ödemesi, borçlu olduğu zannıyla yapılan ödemenin geri alınabilmesi, bir başkasının malına hukukî ve meşrû bir sebep olmaksızın karışan malın aynının veya değerinin alınabilmesi gibi hükümler, İslâm hukukunda emeğe ve haklı kazanca atfedilen önemin bir göstergesidir.
Mala veya şahsa yönelen haksız fiil (zararlı fiil), önemli borç sebeplerinden birini teşkil eder. Mala yönelik haksız fiillerden olan hırsızlıkta çalınan mal hırsızın elinde mevcutsa geri vermesi gerektiği açıktır. Ancak hırsız çaldığı malı elinden çıkarmışsa hırsıza hem ceza hem de bu malın tazmini yüklenip yüklenemeyeceği tartışmalıdır. Bir başkasının malına hukukî bir sebep olmadan el koyan ve kullanan kimse de, malın hangi sebeple olursa olsun uğradığı zararı tazmin etmek zorundadır. Mala yönelik haksız fiilden hırsızlık ve gasp dışında kalanlar genelde itlâf olarak adlandırılır. Başkasının malına doğrudan zarar verilmesi halinde fâilin sorumluluğu için kusurlu olup olmadığına bakılmazken (Mecelle, md. 92), dolaylı (tesebbüben) itlâf durumunda ise fâilin kusurlu olması şartı aranır (Mecelle, md. 93). Şahsa yönelik haksız fiillerden öldürme ve yaralama, gerekli şartlar mevcutsa denk bir ceza olan kısasla cezalandırılır. Değilse diyet, erş veya hükûmet-i adl denen ve tazminat karakteri ağır basan malî bir ödeme yapılması gerekir. Hatta belli durumlarda mağdura başka ölçülerle belirlenecek maddî veya mânevî tazminat, mehir vb. ödenmesi de söz konusu olabilir. Bütün bu haksız fiiller İslâm hukukunda ayrı birer borç kaynağı teşkil ederler.
Kanun da (şer`) yukarıdaki dört sebebe ilâve olarak ayrı bir borç kaynağı sayılır. Kişinin belli yakınlarına karşı nafaka borcu, eksik ehliyetler üzerindeki velâyetin gereği olan edimler, miras bırakanın borçlarını üstlenme, hatta zekât ve bazı kefâretler de kanundan doğan borçlar olarak anılabilir.
Borç ilişkisinde aslolan tarafların borçlarını, gerektiği zaman ve şekilde ödemesidir. Borcun aynen yerine getirilmesi mümkün olmazsa bedeli ödenir. Ancak bu bedel bir yönüyle tazminat özelliği taşıdığından alacaklının fiilen mahrum kaldığı menfaatin, hatta bazı durumlarda kuvvetle muhtemel menfaatlerin de tazmini gerekebilir. Yalnız bu tazminat alacaklının fiilen veya kuvvetli bir ihtimalle uğradığı bir zararı telâfiye yönelik olduğundan, farazî bir menfaat kaydı iddiası içeren ve önceden belirlenen faiz gelirinden farklıdır. Borçlu gönül rızâsı ile borcunu ödemeye yanaşmazsa, malları haczedilip satılır ve borcu ödenir. Bazan da borçlu cezalı değil de tedbir olarak hapsedilerek ödemeye zorlanır. İslâm hukukçuları, kişinin borçlarına karşı şahsıyla değil de malıyla borçlu olduğu ilkesini benimserler. Borcun nasıl, nerede ve hangi şekilde ödeneceği, bu konuda taraflara terettüp eden ayrıntılı hükümler hususunda taraflar arası anlaşma, o toplumda ve kesimde yerleşik kural ve ölçüler esas alınır.
Borcun sona ermesinin en tabii yolu ifadır. Bunun yanı sıra alacaklının razı olması halinde ifa yerine geçebilen başka tür bir ödeme de borcu sona erdirebilir. İfanın imkânsızlaşması halinde taraflar haksız/sebepsiz olarak edindikleri malları diğer tarafa iade eder. Zamanaşımı kural olarak hak ve borcu düşürmemekle birlikte dava edilebilmesine engel olur. Bu durumda borç, kazâen olmasa da dinen devam eder.
Borç, İslâm hukuk doktrininde kazâen borç-diyaneten borç şeklinde ikili bir ayırıma tâbi tutulur. Bu bir bakıma Batı hukukundaki medenî borç-tabii borç ayırımına benzer. Hukukî müeyyideden mahrum olup yargı yoluyla talep ve tahsili mümkün olmayan fakat hakikatte var olup dinen ve ahlâken ödenmesi gereken borca, diyaneten borç denilir. İslâm hukukunda gerek tarafların ve gerekse üçüncü şahısların haklarını koruyabilmek için borç münasebetinde açıklık, belirlilik ve objektif ölçüler esas alınmış, getirilen hukukî ve şeklî tedbirlerle borçların ödenmesi kişilerin vicdanına kalmış diyanî bir konu olmaktan çıkarılmaya çalışılmıştır. Söz gelimi Kur'an'da borç ilişkilerinin yazılması, şahit veya rehin gibi ispatı kolaylaştırıcı vasıtaların kullanılması istenmiştir (el-Bakara 2/282-283). Akdin kuruluşunda irade beyanına ve birtakım şeklî şartlara önem verilmesi de bu amaca yöneliktir. Bununla birlikte, her borç münasebetinin hukuken dava ve ispat konusu yapılabilir şekilde belgelenmesi de her zaman mümkün olmadığından, borcun kazâen ve şeklen varlığından ziyade diyaneten ve gerçekten varlığına da önem verilmiş ve hangi tür olursa olsun mevcut bir borcun ödenmesi dinî bir yükümlülük, ödenmemesi ise kul hakkının ihlâli ve gasp olarak nitelendirilmiştir. Zaten hukukî de olsa bütün insan ilişkileri sağlam bir dinî ve ahlâkî zemine dayandığında sağlıklı bir yapı ve işleyişe kavuşur. İslâm'ın gerçekleştirmek istediği de budur.
B) Satım
Mülkiyeti nakleden akidlerin en yaygını olan satım (bey`), genel olarak, malı mal karşılığında özel bir biçimde değişmek olarak tanımlanmaktadır. Bu değişme insanın tabiatına uygundur. Çünkü, aslında alan da satan da bir ihtiyacın sahibidir. İhtiyaç sahibi olan kişi, ihtiyacı doğrultusunda ve ihtiyacına göre tasarrufta bulunacaktır. Karşılıksız vermek ihtiyaç sahibinin durumuna uygun düşmez. Bu yönüyle muâvazalı yani karşılıklı bedel esasına dayalı akidler en güzel muamele şekli sayılmıştır.
Satım denince ilk akla gelen, malın nakit karşılığında satımıdır. Ancak, malı mal mukabili değişme anlamındaki "trampa", nakdin nakit ile değişimi anlamındaki "sarf" ve daha sonra teslim edilecek bir malın peşin para mukabilinde satımı demek olan "selem" de geniş anlamda satım akdi kapsamında düşünülmüştür.
Gerek Kur'an'da gerekse Sünnet'te insanların hayatlarını devam ettirebilmeleri için yapmak zorunda oldukları bir işlem olan alım satımın câiz olduğunu gösteren ifadeler bulunmakla birlikte, esasen bu âyet ve hadisler, doğrudan bu işlemin cevazını göstermek gayesiyle değil, onun meşruiyet şartlarına genel çizgilerle işaret etmek ve yapı itibariyle alım satıma benzemekle beraber muhteva itibariyle benzemeyen faiz gibi işlemlerden farklı olduğunu göstermek amacıyla sevkedilmiştir. Nitekim, "Allah alım satımı helâl, ribâyı ise haram kılmıştır" (el-Bakara 2/275) meâlindeki âyette asıl anlatılmak istenen husus, alım satımın helâlliği değil, onun ribâdan farklı olduğudur. Aynı şekilde, "Mallarınızı haksız yere değil, ancak karşılıklı rızâya dayanan bir ticaret yoluyla yiyin" (en-Nisâ 4/29) meâlindeki âyet de hukukî işlemlerin câiz olduğunu belirtmekten çok, zaten yapılagelmekte olan bu hukukî işlemlerin, özelde alım satımın, genelde bütün akidlerin en temel şartının "karşılıklı rızâ" olduğunu ifade etmektedir.
İslâm hukukçuları da bu temel noktadan hareketle alım satımın meşrû olabilmesi için gereken rükün ve şartlarla ilgili ayrıntılı bir hukuk doktrini geliştirmişler ve akid teorisini âdeta model akid olarak ele alınan satım akdi üzerinde örneklendirerek ortaya koymaya çalışmışlardır. Diğer akidlerde olduğu gibi, satım akdinin de kurulabilmesi için akdin temel unsurlarının, yani taraflar, konu ve irade beyanının birtakım şartları bulundurması gereklidir. Hanefî ekolünde, "Satım akdinin yegâne rüknü, irade beyanının, ehlinden akdin konusuna izâfe edilerek sâdır olmasıdır" şeklinde formüle edilen ifade, bu temel unsurlara işaret etmektedir. Satım akdinde taraflar "satıcı" (bâyi`) ve "alıcı" (müşteri) adını, konu da "mebî`" adını alır. İrade be-yanı ise, diğer akidlerde olduğu gibi, tarafların rızâlarını gösteren icap ve kabuldür.
Satım akdinin kurulabilmesi için tarafların alım satıma ehil olmaları yani temyiz kudretine sahip bulunmaları gerekir. Bu bakımdan, gayri mümeyyiz küçük ve akıl hastası gibi temyiz gücüne sahip olmayan kişilerin alım satımları bâtıl olur.
Satıma konu olan malın mevcut, teslimi mümkün ve hukuken geçerli (mütekavvim) bir mal olması da şarttır. Burada satılan malın mevcudiyetinden maksat, var olmasında ve tesliminde aşırı risk bulunmaması olarak açıklanabilir. Mütekavvim olması ise, malın ekonomik değerinin bulunması ve yararlanmanın hukuken serbest bırakılmış olması demektir.
Akdin tam anlamıyla meşrûluk kazanması için kuruluş şartları yanında geçerlilik ve işlerlik şartlarını da bulundurması aranır. Kuruluş şartlarını taşımayan satım akdi "bâtıl"; geçerlilik şartlarını taşımayan satım akdi "fâsid"; işlerlik şartlarını taşımayan satım akdi ise "mevkuf" olur.
Kur'an'da borçlanmaların ve bu arada alışverişin yazı veya şahitle, bazan her ikisiyle birlikte tevsik edilmesi istenmekte (el-Bakara 2/282-283), buna imkân bulunamadığında rehin bırakabileceği bildirilmektedir. Bundan hareketle olmalıdır ki, tâbiîn döneminin büyük hukukçularından Şa`bî, alım satımın "yazılı ve şahitli satım", "rehinli satım" ve "güven esasına dayalı satım" olmak üzere üç çeşidi bulunduğunu ifade etmiştir. Ayrıca Şa`bî, İbn Ömer'in nasıl alım satım yaptığı ile ilgili olarak şunları söylemiştir: "İbn Ömer, alım satımı peşin para ile yaptığı zaman şahit tutar, veresiye yaptığı zaman ise hem yazar hem de şahit tutardı" (İbnü'l-Arabî, Ahkâmü'l-Kur'ân, I, 258). Klasik dönem fakihlerinin çoğunluğu, dönemlerindeki gelenek ve imkânları da göz önünde bulundurarak, âyetteki yazışma ve şahit tutma emrinin tavsiye niteliğinde olduğunu söylemişlerdir. Bununla birlikte taraflar arasında bir çekişmenin baş göstermesi, bir hakkın ihlâline yol açması gibi bir ihtimal söz konusu olduğunda yazışma ve şahit tutma dinî bir yükümlülük haline de gelebilir.
a) Yasaklanan Satım Çeşitleri
İnsanlar arasında cereyan eden borç ilişkilerinin en eski ve yaygını olan satım akdi, belli bir ihtiyacı gidermenin en tabii yollarından biri olduğu için tabiatı gereği ve kural olarak câiz ve mubahtır. Ancak dinin ve hukuk düzeninin insan ilişkilerinde hâkim kılmak istediği bazı prensipler, korumak istediği yararlar sebebiyle bazı satım çeşitlerinin yasaklandığı veya kısıtlandığı görülür. Bu konuda getirilen yasaklama ve kısıtlamaların önemli bir bölümü Hz. Peygamber'in hadislerinde yer almış, bir bölümü de bu hadisler etrafında geliştirilen fıkhî yorumlar sonucu elde edilmiştir. Fakat burada, getirilen yasağın isim ve şeklinden ziyade dayandığı ilke ve gözettiği amacın daha önemli olduğunu, bu zengin bilgi birikiminin günümüz toplumlarına uyarlanmasının da ancak böyle bir bakış açısıyla mümkün olacağını belirtmek gerekir. Yasaklanan satım şekilleri genel hatlarıyla şu şekilde gruplandırılabilir:
1. Garar ve Bilinmezlik Sebebiyle Yasaklanan Satımlar
Daha önce açıklandığı üzere garar, akdin konusuna ilişkin belirsizliği, bilinmezlik de (cehalet) akdin tabii unsurlarının ileride taraflar arası bir çekişmeye yol açacak ölçüde bilinmezliği ifade eden fıkıh terimleridir. Satım akdinin iki tür belirsizlikten de uzak olması, tarafların neyi, nasıl ve hangi şartlarda sattığını ve aldığını akid esnasında bilmesi esastır. Bu akidlerin yapılışında hür iradeye saygı ve rızânın korunması ilkelerinin de tabii sonucudur.
İslâm öncesi dönem Hicaz-Arap toplumunda yaygın olan, fakat belli ölçüde belirsizlik taşıdığı için de neticede bir tarafın mağduriyetine yol açabilen sembolik davranışlar ve risk ağırlıklı satım çeşitleri yasaklanmıştır. Meselâ, Câhiliye Arapları bazan vadeli olarak yaptıkları satımlarda satım parasının ödeneceği vadeyi "şu hayvanın yavrusu doğup, büyüyüp, yavrulayıncaya kadar" demek suretiyle belirliyorlardı. Bu takdirde akiddeki belirsizlik, ödeme süresi (ecel, vade) yönünden olmaktadır. Diğer bir satım şekli ise devenin karnındaki yavrunun veya onun da yavrusunun satılmasıdır. Bu durumda, yavrunun canlı doğup doğmayacağı, canlı doğarsa erkek mi dişi mi olacağı, dişi doğarsa büyüyüp yavru yapıp yapmayacağı gibi birçok belirsizlik bulunmaktadır. Erkek hayvanın sulbündeki dölün satımı da böyledir. Burada satılan malın vasfında değil, meydana gelip gelmeyeceğinde yani esasında bir belirsizlik vardır ve önemli bir risk unsuru taşımaktadır. Bu tür satımlar Hz. Peygamber'in hadislerinde yasaklanmıştır (Buhârî, "Büyû`", 61; Müslim, "Büyû`", 5-6; Ebû Dâvûd, "Büyû`", 24).
Yine Câhiliye Arapları arasında yaygın olan, içinde ne olduğunu bilmediği halde ve içini açıp bakmadan bir kılıf içine saklanmış malı yalnızca dokunmak suretiyle satın alma (bey`u'l-mülâmese), birbirine bedel olduğunu tayin etmeksizin ve karşılıklı rızâ aramaksızın, iki kişinin ellerindeki elbiseyi karşılıklı olarak birbirlerine atması yoluyla yapılan bir satım (bey`u'l-münâbeze), müşterinin, "Attığım bu taş hangi elbise üzerine düşerse o bana aittir" demesiyle yapılan alım satım (bey`u'l-hasât) gibi sembolik fakat gerçek rızâyı zedeleyen, akdin oluşumunda emrivâkiye yol açan, ciddi bir aldanma riski ve belirsizlik taşıyan satım akidleri de Hz. Peygamber tarafından yasaklanmıştır (Buhârî, "Büyû`", 62-63; Müslim, "Büyû`", 1-2). Haram olduğunda ittifak bulunan bu Câhiliye dönemi satım şekillerinde, tam bir belirsizlik hâkim olup, akdin nasıl sonuçlanacağı, ne tür bir malın satın alındığı, satın alınan malın teslim edilebilirliği gibi hususlar akdin yapıldığı anda bilinmemektedir.
Hz. Peygamber, aynı şekilde bir belirsizlik ve risk unsuru taşıdığı için, meyvelerin henüz olgunlaşmadan dalında satımını yasaklamıştır (Buhârî, "Büyû`", 85; Ebû Dâvûd, "Büyû`", 23). Daldaki meyvenin satımının hükmü, geçirdiği merhaleler itibariyle şöyledir: Bir bahçenin gelecek yıllardaki meyvesinin satımının veya aynı yıl içinde fakat henüz dalında ortaya çıkmamışken meyvenin satılmasının câiz olmadığında İslâm hukukçularının ittifakı vardır. Meyvenin devşirildikten sonra satımının câiz olduğunda ise ihtilâf yoktur. Meyvenin dalda oluşmasından sonra, fakat devşirilmesinden önce satılmasına gelince, hukukçuların çoğunluğu bunun belirli şartlarla câiz olacağını söylemişlerdir. Bu hukukçulara göre, dalındaki meyve tam olgunlaşmamakla birlikte herhangi bir şekilde yararlanılabilecek durumda ise, satılabilir. Dalındaki meyvenin satımıyla ilgili bu yasaklama ve kayıt, şüphesiz tarafların beklenmedik bir zararla karşılaşmasını önleme, satım akdinde açıklığı sağlama, netice itibariyle de tarafların hukukunu koruma amacına yönelik bir tedbir mahiyetindedir.
Fakihlerin ayrıntılı bir şekilde üzerinde durduğu "bir satımda iki satım yasağı" da benzeri gerekçelere dayanır. Birçok hadis kitabında Hz. Peygamber'in bir satımda iki satımı yasakladığı rivayet edilir (Tirmizî, "Büyû`", 18; Nesâî, "Büyû`", 73; Ebû Dâvûd, "Büyû`", 53). Bu hadise üç farklı yorum getirilmiştir:
a) Akdin bütünlüğü içinde iki mal ve iki fiyatın (semen) söz konusu edilmesi. Bu iki şekilde olabilir. Birincisi, "Senin şu evi şu fiyata bana satman karşılığında, şu malı sana şu fiyata satıyorum" demek suretiyle olur. Şâfiî'ye göre bu şekildeki satım câiz değildir. Çünkü, bu durumda her iki satımdaki fiyat da belirsizdir. Zira taraflar, bu iki malı ayrı ayrı satıp satın alacak olsalar, iki akdi birlikte düşündüklerinde anlaştıkları fiyatlar üzerinde anlaşamazlar. Bu hale göre Şâfiî'nin bir satımda iki satımı câiz görmemesinin gerekçesi semen veya malın bilinmiyor olmasıdır. İkincisi, satım, sadece birisi hakkında bağlayıcı olmak kaydıyla, "Sana, ya şu malı 1000 liraya, ya da öbür malı 2000 liraya satıyorum" demek suretiyle olur. Bu şekildeki satım ittifakla câiz görülmemiştir. Bunun câiz olmama illeti hangi satımın yapıldığının bilinmemesidir.
b) Ortada bir malın ve biri peşin diğeri vadeli olmak üzere iki fiyatın bulunması. Bu da iki şekilde olabilir: Birincisi, "Sana, şu malı peşin şu fiyata, vadeli şu fiyata satıyorum" demek, ikincisi de, "Şu malı, tekrar şu fiyata vadeli olarak geri satın almam şartıyla sana şu fiyata peşin satıyorum" demek suretiyle yapılan satımdır. Bir malın peşin ve vadeli olmak üzere iki fiyatla satımının câiz olmadığını ve bunun yukarıdaki hadis kapsamına girdiğini söyleyen hukukçular, bu ifadelerinde, vadeli satışın câiz olmadığından veya faiz olduğundan değil satımın hangi fiyatla yapıldığının belli olmamasından hareket ederler. Bu itibarla, böyle bir satım teklifinden sonra malın peşin veya vadeli fiyattan biri ile kabul edilmesi halinde artık mebî` ve semeni belirlendiğinden satım bu yönüyle kural olarak câiz olmaktadır. İkinci satım şekli ise klasik kaynaklarda "bey`u'l-îne" şeklinde anılır. Peşin alınan malın vadeli olarak aynı satıcıya geri satımında yine vadeli satın alınan malın peşin para ile aynı satıcıya geri satımında, bir malın mülkiyetini devretme veya kazanma amacı değil, faizli borç alma ve verme amacı oldukça muhtemel görüldüğünden, şeklen câiz olan bu satış nevi bir kısım İslâm hukukçusunca anılan ihtimale binaen câiz görülmemiştir. Akidlerde kast ve sâikten ziyade akdin şeklî şartlarını ve objektif unsurları esas alan bir diğer grup ise, tarafların faiz kastıyla bu akdi yapmasını, bu kişi ile Allah arasında görülmesi gereken bir mesele olarak değerlendirip bu nevi satımı hukuken geçerli saymıştır. Araya üçüncü bir şahsın girmesi, meselâ vadeli olarak satın alınan bir malın bir başka şahsa peşin para ile satılması ise faiz şaibesinden daha uzak gözüktüğünden çoğunluk tarafından câiz görülmüştür. Faiz konusunun işleneceği ileri bölümde bu konuya tekrar dönülecektir.
c) Ortada iki mal, bir fiyatın bulunması. "Şu iki maldan birini sana şu fiyata satıyorum" demek böyledir. Alıcı bakımından akdin konusu belirsiz olduğundan, bu şekliyle satım câiz görülmemiştir. Ancak bu belirsizlik iki maldan birinin satımı üzerinde tarafların iradelerinin uyuşması ile sona erdirilebilir.
Satım akdi yapılırken bir şartın ileri sürülmesi halinde bu şartlı satımın durumu da fakihleri hayli meşgul etmiş bir konudur. Satım akdinin hükmü, genel olarak, malın mülkiyetini satıcıdan alıcıya nakletmek ve buna bağlı olarak satıcıya malda istediği gibi tasarrufta bulunma yetkisi vermekten ibarettir. Bunun yanında ayrıca bir şart ileri sürüldüğü zaman, bu şartın akdin gereklerine ve hükmüne etkisi olacağı açıktır. Bu konuda Hz. Peygamber'den farklı anlamlarda birkaç hadis nakledilmiş, buna bağlı olarak başlangıçta, şartlı satımlar konusunda "şart ve satımın câiz olduğu", "şartın bâtıl, satımın câiz olduğu" ve "hem şart hem de satımın bâtıl olduğu" şeklinde başlıca üç görüş öne sürülmüştür. Bununla birlikte, gelişim süreci içerisinde, İslâm hukukçularının, genelde, akidde öne sürülen şartlara sıcak baktıkları ve satım akdinin hüküm ve gereğine aykırılık taşımadığı, naslara aykırı olmadığı ve teâmül haline geldiği, kısaca garar ve ribâya yol açmadığı sürece, akidde şart öne sürmenin câiz olduğu görüşünü benimsedikleri söylenebilir. İlk dönemlerde gösterilen çekimser tavır da, akidde ileri sürülen şartların ve akidlerin karmaşık hale gelmesinin, başlangıçta dikkatsiz ve iyi niyetli davranan kimseleri beklemedikleri bir mağduriyetle karşı karşıya bırakabileceği endişesinden kaynaklanır. Bu endişenin zâil olmasına paralel olarak fakihlerin şartlı ve karma akidleri câiz gördükleri izlenmektedir.
2. Zarar ve Gabin Sebebiyle Yasaklanan Satımlar
a) Satım üzerine satım, pazarlık üzerine pazarlık yapmak. Hadiste "Bir kimse din kardeşinin satımı üzerine satım yapmasın" (Müslim, "Nikâh", 49; "Büyû`", 7, 8, 11) buyurulmuştur. Hanefîler bir kimsenin satımı üzerine satım yapmayı, muhayyerlik süresi içerisindeyken üçüncü bir kişinin müşteriye gelerek, "Bu satımı feshet. Ben bu maldan daha iyisini sana daha ucuza satayım" demesi veya satıcıya gelerek, "Sen bu satımı feshet. Ben o malı daha yüksek fiyata senden alayım" demesi olarak anlamışlar ve böyle yapmanın haram olduğunu söylemişlerdir.
Pazarlık üzerine pazarlık ise, mal sahibi ile o malı satın almak arzusunda olan kişinin henüz akdi gerçekleştirmemekle birlikte satım üzerinde görüştükleri sırada üçüncü şahsın mal sahibine, "Ben bu mala daha fazla veririm" demesi ya da o malı almak isteyen kişiye, "Bu maldan daha iyisini sana daha ucuza satarım" demesidir. Bu davranışın, taraflar bir fiyat üzerinde anlaşma sürecinde iken (alma ve satma eğilimi belirdikten sonra) yapılması haramdır. Ancak malı almak isteyen kişi kendisi vazgeçtikten sonra ya da izin verdikten sonra o mala başkalarının tâlip olmasında hiçbir sakınca yoktur.
Mâlik b. Enes, bir kimsenin satımı üzerine satım yapmakla, pazarlığı üzerine pazarlık yapmanın aynı anlamda olduğunu söylemiş ve bunu, akid görüşmeleri tam anlaşma ile sona ermek üzereyken birinin gelip, bitmek üzere olan pazarlığı bozması olarak açıklamıştır.
İslâm hukukçularının çoğunluğu bu hususta müslüman-zimmî ayırımı yapmaksızın, bu hükmün zimmînin alım satımı ve pazarlığı için de geçerli olduğunu belirtmişlerdir. Çünkü burada bir kul hakkının ihlâli söz konusudur. İnsan hakları, kul hakları konusunda İslâm dini herkese eşit davranılmasını ve saygı gösterilmesini tavsiye etmiştir.
Hadis kapsamına giren satımların dinen câiz olmadığı hemen bütün İslâm bilginlerince kabul edilmekle beraber hadisteki mevcut yasak, satım akdinin yapı ve kuruluşu ile ilgili değil de akid harici bir konuyla ilgili olduğundan, İslâm hukukçularının çoğunluğu, bu yasak ihlâl edilerek yapılan alım satımın kazâen ve hukuken geçerli olduğu görüşündedir. Çünkü hukukî işlemlerde güven ve istikrar ortamının kurulabilmesi için belli ölçüde objektif ve şeklî ölçülere göre davanmak gerekir. Ancak bu işlemin kanun önünde geçerli olması, bilerek böyle davranan kimsenin dinî ve uhrevî sorumluluğunu ortadan kaldırmaz. Ayrıca bir rivayette Mâlik, mal mevcut olduğu sürece bu akdin feshedilmesi gerektiği görüşündedir.
Başkasının pazarlığı üzerine pazarlık yasağından hareketle açık artırmanın da câiz olmadığını savunanlar olmuşsa da, İslâm hukukçularının çoğunluğu bu ikisinin birbirinden ayrı olduğunu söyleyerek açık artırmayı câiz görmüşlerdir.
b) Pazara mal getiren üreticiyi yolda karşılamak. Hz. Peygamber, şehire mal getiren kafilenin şehire varmadan yolda karşılanıp malının satın alınmasını yasaklamıştır (Buhârî, "Büyû`", 72; "İcâre", 11, 19).
Hanefîler, literatürde "telakki'r-rükbân" olarak anılan bu satın almayı iki şekilde açıklamışlardır: 1. Esnaftan birinin şehire mal getirmekte olan kafileyi karşılayıp, getirdiği bütün malları satın alması ve şehirde bu maldan bulunmadığı için onları istediği fiyata satması. 2. Fiyatlardan habersiz olan kafileyi yolda karşılayıp, getirdikleri malları rayiç fiyatın altında bir fiyatla satın alması. Bu şekildeki satın alma, birinci açıklamaya göre, "şehir halkının zararına olması" sebebiyle, ikinci açıklamaya göre, "mal getirenlerin aldatılması" sebebiyle mekruh görülmüştür. Bununla birlikte, yapıldığı takdirde bu akdin hüküm ve sonuçlarını doğuracağı belirtilmiştir.
Mâlik b. Enes bu yasağı, pazar esnafı ile ilgili olarak anlamış ve pazar esnafından birinin diğerlerinden ayrıca gidip kafileyi yolda karşılayıp getirdikleri malları satın almasının doğru olmadığını söylemiştir. Mâlik bu davranışın esnaf arasında haksız rekabet ve eşitsizlik ortamı meydana getirebileceğini düşünmüştür. Bununla birlikte, şayet böyle bir akid yapılmışsa geçerli olacağını söylemiştir. Ancak, kafile şehrin yakınında değil de uzakta ise, bu takdirde gidilip ondan mal satın alınmasında bir sakınca görmemiştir.
Şâfiî ise meseleye kafile yani satıcılar açısından bakarak, bu yasağın şehire mal getiren ve fiyatlardan habersiz olan kafilenin aldatılmasına engel olma gayesi taşıdığını, dolayısıyla, böyle bir işlem gerçekleştiği takdirde mal sahibinin muhayyer olduğunu ve dilerse akdi feshedebileceğini ileri sürmüştür.
c) Şehirlinin köylü adına satması. Hz. Peygamber, "Şehirli köylü adına satım yapmasın. Halkı kendi haline bırakın; Allah halkın bir kısmıyla diğer kısmını rızıklandırsın" (Müslim, "Büyû`", 21) buyurmuştur.
İbn Abbas'ın, "Şehirlinin köylü için satması ne demektir?" şeklindeki soruya, "Ona simsar olmasıdır" diye cevap vermesinden hareketle, hukukçuların çoğunluğu, bu satımı "şehirlinin köylü adına satımı" olarak anlamışlardır. Hanefîler'de bu anlayış da mevcut olmakla birlikte, onlar bu satıma, "şehirlinin elinde tuttuğu malları şehir halkına satmayıp, daha pahalı olarak dışarıdan gelenlere satması" şeklinde farklı bir açıklama daha getirmişlerdir. Her iki açıklamaya göre de yasak sebebi, şehirdekilerin zarara uğramalarıdır. Birinci açıklamaya göre zarar şu şekilde söz konusu olur: Özellikle meyve, sebze ve tahıl köylerde daha ucuzdur. Şehirli, köylü adına sattığında, bunların fiyatlarını peyderpey artırarak satacak, dolayısıyla şehir halkı daha ucuza alabileceği bir malı daha fazla para ödeyerek almak durumunda kalacaktır. İkinci açıklamaya göre ise zarar, şehirde bu mallara ihtiyaç olması durumunda gerçekleşir. Eğer aynı mallar şehirde bulunuyorsa bunda bir sakınca görülmemiştir.
Hanefî, Mâlikî ve Şâfiî ekollerinde bu tür satım mekruh görülmekle beraber, yapıldığı takdirde bu satımın câiz olacağı görüşü benimsenmiştir. Mâlikî ekolünde bu satımın feshedilmesi gerektiğini ileri süren hukukçular da vardır.
Hanbelî ekolünde ise hâkim görüş bu satımın haram ve bâtıl olduğu yönündedir. Hanbelî ekolünde bu satımın şu şartlarla haram olacağı ifade edilmektedir: 1. Şehirlinin, adına satım yapma talebiyle köylünün yanına kendisinin gitmiş olması, yani simsarlık teklifinin şehirliden gelmiş olması. 2. Köylünün fiyatlardan habersiz olması. 3. Köylünün, o günkü rayiç fiyattan satmak üzere malı getirmiş olması. 4. Halkın, bu mala gereksinim duyuyor olması. Bu şartlardan herhangi birisi bulunmuyorsa bu takdirde satım haram olmaktan çıkar. Hanbelî hukukçuların söz konusu satımın haramlığı için zikrettikleri bu şartların bulunması halinde, Şâfiî mezhebine göre satım geçerli olmakla beraber, bunu yapan kişi günah işlemiş olur.
d) Hileli artırma (neceş). Hz. Peygamber neceşi yasaklamıştır. Neceş, satın almak niyeti olmadığı halde, başkalarını kandırmak maksadıyla, satışa arzedilmiş bir malı överek veya benzeri şeyler yaparak fiyatını yükseltmeye çalışmak şeklinde açıklanmaktadır. Diğer bir anlatımla neceş, müşteri kızıştırarak fiyatların yükselmesini sağlamaktır.
İslâm hukukçuları, bu şekildeki satımın haram olduğunda ve yapanın günahkâr olduğunda görüş birliği etmekle beraber, bu suretle yapılan akdin sıhhati ve müşterinin muhayyerlik hakkı bulunup bulunmadığı konusunda ihtilâf etmişlerdir.
Hanefîler, bu durumda müşteri için herhangi bir muhayyerlik hakkı tanımazken, Mâlikîler hileli artırmayı satılan malın ayıplı olması durumuna denk tutmuş ve müşteriye akdi fesih (bozma) hakkı vermişlerdir.
Şâfiî ekolünde, başkalarını aldatma ve kandırmayı içerdiği için bu yolla satım haram sayılmakla birlikte, hileli artırma sonucunda yapılan akid sahih kabul edilmiş ve müşteriye akdi feshetme muhayyerliği tanınmamıştır. Ancak, hileli artırmayı yapan kişi daha önce satıcı ile bu hususta anlaşmışsa, Şâfiî mezhebindeki iki görüşten birine göre bu durumda "Musarrat" hadisindeki hükümden hareketle müşteriye muhayyerlik (dilerse akdi kabullenme dilerse akdi feshetme) hakkı tanınmıştır (Musarrat hadisi, sağılır hayvanı, çok süt verir nitelikte görünmesi amacıyla memesindeki sütü sağmadan satma yasağı ile ilgili hadistir). Şâfiî mezhebindeki diğer görüşe göre ise, dikkatsizlik ve hatanın, hileli artırma yapanın sözüne kanan ve işi bilenlere danışmayan müşteriye ait olduğu ileri sürülerek ona muhayyerlik hakkı tanınmamıştır.
Ahmed b. Hanbel'den bu satımın bâtıl olduğu yönünde bir görüş nakledilmesine ve bu yönde görüş açıklayan Hanbelî hukukçular bulunmasına rağmen, Hanbelî ekolünde, bu satımın sahih olduğu görüşü benimsenmiştir. Müşterinin muhayyerliği konusu ise, akiddeki aldanma (gabin) durumuna göre açıklanmıştır. Buna göre akidde aldanma varsa ve bu aldanma normalin üzerinde ise müşterinin fesih hakkı vardır. Eğer aldanma yoksa veya herkesin mâruz kalabileceği oranda ise, bu durumda müşterinin muhayyerlik hakkı yoktur.
Görüldüğü üzere Hz. Peygamber, insanların hür iradeleriyle, bilerek ve isteyerek alım satım yapması, kimsenin beklemediği ve haketmediği bir zarar ve mağduriyete uğramaması için dönemindeki yanlış ve haksız uygulamalara veya bu yöndeki temayüllere ayrı ayrı temas etmiş, hayatın her alanında olduğu gibi hukukî işlemlerde de hak ve hakkaniyeti hâkim kılmaya çalışmıştır. Getirilen bu kısıtlamalar, sağlıklı bir piyasa ekonomisinin oluşması, üreticinin ve tüketicinin korunması, emeğe hak ettiği değerin verilmesi, haksız kazancın ve suistimalin önlenmesi yönünde o gün için alınmış etkili tedbirlerdir. İslâm hukukçularının bir kısmının bu şekilde yapılan alım satımları dinen ve ahlâken tasvip etmemekle birlikte kazâen yani kanun önün-de geçerli görmeleri hukukî hayatta güven, istikrar ve objektifliği sağlama prensipleriyle alâkalıdır. Böyle bir durumun ilgili şahısların dinî ve uhrevî sorumluluğunu, kul hakkını ihlâl etmiş olması gerçeğini ortadan kaldırmaya-cağı açıktır. Böyle olunca, müslümanların yaptıkları hukukî işlemlerde önce-likli olarak açık ve dürüst olmayı, başkalarının dikkatsizlik ve bilgisizliğinden yararlanmamayı ilke edinmesi ve bu yönde etrafına örnek olması gerekir.
3. İbadet Vakti Açısından Konan Satım Yasağı
Böyle bir yasak, sadece cuma günü cuma namazı vakti hakkında vârit olmuştur. Âyette, "Cuma günü namaz için çağrı yapıldığında (ezan okunduğunda) alışverişi terkederek Allah'ı anmaya koşun" (el-Cum`a 62/9) buyurulmaktadır.
Bu âyetten hareketle İslâm hukukçuları, cuma namazı için bugün iç ezan denilen ezan okunduğu sırada yapılan alım satımların yasaklandığı konusunda görüş birliği etmişlerdir. Hanefîler, bu yasak hükmünü tahrîmen mekruh, çoğunluk ise haram terimi ile ifade ederler. Ancak, bu sırada yapılan akdin feshedilmesinin gerekip gerekmediği hususu tartışmalıdır.
Ebû Hanîfe, Şâfiî ve bir rivayette Mâlik cuma ezanı vakti yapılan akdin feshedilmeyeceği görüşündedirler. Çünkü burada asıl amaç cuma namazına zamanında gitmeyi sağlama olup yasak da birinci derecede bu gayeyi temine mâtuftur. Diğer bir ifadeyle ezan vakti yapılan alışverişin hukuken iptal edilip edilmemesi zikredilen yasağın asıl hedefi ve konusu olarak görülmemiştir. Mâlik b. Enes'ten gelen ve Mâlikî hukukçuların çoğunluğunca daha kuvvetli kabul edilen diğer rivayete göre ise, bu esnada yapılan akdin feshedilmesi gerekir. Hanbelî mezhebinde hâkim olan görüş de böyle akdin geçersiz olduğu yönündedir.
Cuma vakti alım satım yasağının, sadece ve özellikle alım satım için değil, diğer bütün akidler için de geçerli olduğu hukukçuların çoğunluğu tarafından kabul edilmekte ise de nikâh, şirket ve hibe gibi sıkça yapılmayan akidlerin feshedilmeyeceğini ileri süren hukukçular da vardır. Bazı hukukçular da, eğer namazı kaçırma tehlikesi varsa aynı yasağın diğer namazlar için de uygulanacağını ifade etmişlerdir.
Cuma namazı vaktinde getirilen alışveriş yasağı, müslümanın hem dinî mükellefiyetlerini, kulluk görevini hem de dünyevî ihtiyaçlarını ve sorumluluklarını bir denge içinde yürütmesi gerektiğini, biri sebebiyle diğerini aksatmanın doğru olmadığını hatırlattığı için anlamlıdır.
4. Harama Yol Açan Satım
İslâm hukuku eserlerinde harama yol açan satımın en belirgin örneği olarak ele alınan mesele "şarap üreticisine üzüm satma" konusudur. Bir âyette, "İyilik ve takvâ hususunda yardımlaşın, günah ve aşırılık hususunda yardımlaşmayın" (el-Mâide 5/2) buyurulmaktadır. Diğer taraftan Hz. Peygamber, şarap konusunda on kişiye lânet etmiştir: Suyunu çıkarmak üzere üzümü sıkan, sıktıran, şarabı içen, taşıyan, kendisine taşınılan, servis yapan, satan, parasını yiyen, satın alan ve kendisi için satın alınan. (Tirmizî, "Büyu'", 59; İbn Mâce, "Eşribe", 6) Bazı bilginler, yukarıdaki âyetin ışığında ve bu hadisten hareketle şarap üreticisine üzüm satmanın yasak olduğu sonucuna ulaşmışlarsa da, çoğunluğuna göre hadis bu hükme delâlet eder nitelikte değildir.
Hanefîler'e göre şarap imalâtçısına üzüm satımı, eğer sırf ticaret kastıyla yapılıyorsa bu işlem haram olmaz. Ancak özellikle şarap yapsın diye satılıyorsa bu haramdır.
Şâfiî'nin bu satımı mekruh gördüğü rivayet edilmişse de, bazı Şâfiî âlimler bu görüşe şöyle bir açıklama getirmişlerdir: Eğer satıcı müşterinin bundan şarap yapacağını biliyorsa bu takdirde ona üzüm satmak haramdır. Şayet bunda şüphesi varsa bu durumda mekruhtur.
Çoğunluğun bu konudaki görüşü şöyle özetlenebilir: Eğer satıcı, müşterinin üzümü şarap yapma maksadıyla satın aldığını biliyorsa bu satım haram ve bâtıl olur. Satıcı, bunu müşterinin sözünden anlayabileceği gibi, bu duruma delâlet eden karînelerden de anlayabilir. Meselâ, bir kimse şarap imalâtçılığıyla tanınıyorsa ona üzüm satmak haram olur. Ancak, bu kişi şarap yanında sirke gibi helâl şeyler de imal ediyorsa bu takdirde haram olmaz.
Hasan, Atâ ve Sevrî gibi bilginlere göre müskir (sarhoş edici içki) yapacak kimseye hurma satmakta bir beis yoktur. Hatta Sevrî, "Helâl olan şeyi istediğin kişiye sat" demiştir. Bu şekildeki satımı bâtıl görmeyenler, alım satımın esasen helâl bir akid oluşuna tutunmuşlar ve söz konusu alım satımın rükün ve şartlarını taşıdığını ileri sürmüşlerdir.
Mâlikîler'e ve Hanbelîler'e göre ise, şarap yapacağını bildiği veya tahmin ettiği birine üzüm satmak haramdır. Hanbelîler bu konuda, yukarıda anılan "iyilik ve takvâ üzerine yardımlaşın..." âyetiyle, "Hz. Peygamber şarap hususunda on kişiye lânet etmiştir" hadisine dayanmakta ve kötülüğe giden yolu kapamak (seddü'z-zerâyi`) ilkesinden hareketle bu gibi satışları bâtıl kabul etmektedirler.
Bir mâsiyet (kötülük) işlenmesinde kullanılacak olan diğer bütün şeylerin satımı da (veya genel olarak akde konu yapılması) bu olaya kıyaslanmaktadır. Bu meyanda olmak üzere, yol kesicilere silâh satmak, helâl olmayan bir şeyin ticaretini yapacak olan birine dükkânını kiraya vermek sayılabilir.
5. Haram Yoldan Kazanan Kimselerden Alışveriş Yapmak
İslâm bilginleri, bütün malı haram olan (haram yolla kazanılmış olan) kimselerden alışveriş yapmanın haram olduğunu söylemişlerdir. Aynı şekilde, bir kimse, malında haram ve helâl bulunan bir kimseden (meselâ, şarap ticareti yapandan, tefeciden) bir şey satın alırsa, eğer aldığı malın helâl maldan olduğunu biliyorsa, bu işlem ve satın aldığı şey helâldir; satın aldığı şeyin, haram kısmından olduğunu biliyorsa bu takdirde o şey haram olur. Şayet, satın aldığı malın helâl mi haram mı olduğunu bilmiyorsa, haramlık ihtimali sebebiyle satın alınan şey mekruh kabul edilir. Ancak, bütün mala nisbetle haram ister az isterse çok olsun, satın alınan malın, helâl kısımdan olması mümkün olduğu için, satım bâtıl olmaz. Böyle durumlarda şüphe söz konusudur ve bu şüphe haramın azlığına ve çokluğuna göre azalır veya çoğalır. Ahmed. b. Hanbel'in bu durumdaki kişinin bu şüpheli şeyden yemesini hoş karşılamadığı nakledilmektedir.
Bu gibi şüpheli durumlarda satın alınan şey haram olmamakla birlikte, yine de ihtiyatlı davranmak ve eğer mümkünse böyle şüphelere düşürmeyen kişilerden alışveriş yapmak uygun olur. Bu suretle hem şüpheden kurtulunmuş ve hem de haram yoldan kazanç elde edenlere bir tavır alınmış olur. Bu kimselerle alışveriş yapılmasının câiz görülmeyişi, İslâm'ın toplumda iyiliği hâkim kılıp kötülükle mücadele etme ilkesinin, toplumda haram kazanç yollarının önlenmesi gayesinin bir parçası olarak düşünülebilir.
b) Satım Çeşitleri
İslâm hukukunda satım akdi, satış bedelinin (semen) belirlenme tarzına göre murâbaha, tevliye, vedîa ve müsâveme şeklinde dört kısma ayrılarak incelenir. Satılan malın maliyeti ve kâr oranı açıklanmadan pazarlık usulüyle satışı (müsâveme) câiz olduğu gibi, malın maliyeti üzerine belirli bir kâr koyarak satma yani kârlı şatış (murâbaha), maliyetine satış (tevliye), zararına satış da (vedîa) câizdir. Kâr haddi konusu ileride ele alınacaktır. Burada şu kadarı ifade edilmelidir ki, âyet ve hadislerde kâr için belirli bir alt ve üst sınır belirlenmemiş olması, fiyatların açıklık ve dürüstlük ilkesi, arz-talep dengesi ve serbest rekabet ortamı içinde, örfün ve yasal düzenlemelerin de sınırları dahilinde oluşmasına imkân vermek, yani konuyu toplumların inisiyatifine bırakmak içindir. Bu ölçüler dahilinde pazarlıkla satış yapılabilir. Ancak satıcı karşısındakine güven vermek, onu ikna etmek amacıyla malın maliyetini ve kâr oranını açıklamayı tercih etmişse, o takdirde doğru beyanda bulunması gerekir. Yalan ve yanıltıcı beyan üzerine kurulan bir akidden elde edilen kazancın dinen helâl ve meşrû bir kazanç olduğunu söylemek mümkün değildir. Çünkü bu tür yanıltıcı ve yönlendirici açıklamalar, akdin dayandığı rızâ unsurunu zedelemiştir.
Bedelin ödenme vaktiyle ilgili olarak da peşin satış-veresiye (vadeli) satış şeklinde ikili bir ayırım yapılabilir. Vadeli satış ve özellikle vade farkı İslâm hukukçuları tarafından önemle üzerinde durulan bir konudur ve bu konu da ileride ele alınacaktır. Bir malın sayı, ölçü ve tartıya tâbi olmaksızın tahmin yoluyla alım satımı da (cüzâf), tarafları çekişmeye ve beklenmedik mağduriyete sürükleyecek, ileri derecede bir belirsizliğin ve bilinmezliğin bulunmaması kaydıyla câizdir.
Satım akdinin özel şekillerinden olan îne satışı, bir malın vadeli olarak satılıp satılan fiyattan daha düşük bir fiyatla geri alınması demek olup faizle yakın ilişkisi bulunduğu için ileride ayrıntı ile ele alınacaktır. Diğer bir alım satım çeşidi olan pey akçeli satış da, esasen satım akdinin genel hükümlerine tâbi olmakla birlikte, taşıdığı özellikler sebebiyle ilâve bazı fıkhî hükümlere konu olmuştur. Pişmanlık akçesi, kaporo gibi terimlerle de ifade edilen pey akçesi, alım satımın yürürlüğe girmesi halinde malın bedeline mahsup edilmesi, akidden cayması halinde satıcıda kalması kaydıyla müşterinin satıcıya verdiği malın adıdır. Haksız kazanç ve sebepsiz zenginleşme kavramlarıyla da ilgili görülebilecek konu üzerinde, ticarî hayatla ilgili fıkhî hükümlerin ele alınacağı ileriki bölümde ayrıca durulacaktır.
C) Takas
Borç ilişkilerinin özel bir türü olan takas (Arapça'da mukassa) hukuk dilinde, "iki kişi arasındaki karşılıklı borçların birbirine mahsup edilmesi"ni ifade eden bir terimdir. Takas işlemi tarafların çift ödeme yapmasını önleyerek hukukî ve ticarî işlemleri basitleştirmesinin yanı sıra borcun ifa ve nakil külfetini azaltma, taraflara karşılıklı güven verme gibi yararlar da sağlar. Karşılıklı iki borcun bulunması takas işleminin tabii ve zorunlu şartı olup, bu işlem belli şartlarda tek taraflı irade ile, belli şartlarda da karşılıklı irade ile gerçekleşir.
Takas edilecek iki borç arasında cins, vasıf, vade ve benzeri niteliklerde eşitlik varsa, üçüncü şahısların hakkı veya şer`î bir kural da ihlâl edilmiyorsa, karşılıklı rızâ aranmaksızın bir tarafın talebi ile takas kendiliğinden, yani zorunlu olarak gerçekleşir. Meselâ iki borç da aynı cins ve vadeli para borcu ise ve bu borçlardan biri üzerinde emanet, rehin gibi bir hak yoksa bu iki borç, tek tarafın isteğiyle takasa tâbi tutulabilir. Buna karşılık borçlar arasında cins, vasıf, vade ve nitelik yönünden farklılık varsa, takas ancak karşılıklı rızâ ile gerçekleşebilir. Bu yüzden emanet olarak elde bulundurulan veya gasbedilen mal veya vadeleri farklı iki borç iki tarafın rızâsı bulunmadıkça takasa tâbi tutulmaz. Hatta kocanın karısından alacağı ile karısına olan nafaka borcunun bile, borçlar aynı kuvvette olmadığı için takas konusu olmayacağı ifade edilmiştir. Bu tür kayıt ve şartlar, bir tür akid olan takasta karşılıklar arası dengenin korunmasını ve tarafların mağduriyetine yol açabilecek zorlamaların önlenmesini amaçlayan tedbirlerdir.
D) Kiralama
Kiralama, ticarî ve günlük hayatta en çok ihtiyaç duyulan akidlerden, dolayısıyla borç ilişkilerinin en başta gelen kaynaklarından olup, mesken ve iş yeri kiralamasından vasıta ve arazi kiralamasına kadar yaygın bir kullanım alanına sahiptir. Günlük hayata ve ihtiyaçlara paralel olarak şekillenen İslâm borçlar hukukunda da kira akdi, klasik literatürdeki adıyla icâre akdi, satım akdinden sonra önem itibariyle ikinci sırada yer alan ve ayrıntıyla işlenen bir akid olmuştur.
İslâm hukukunun klasik sistematiğinde kira akdi, iş akdi ile birlikte "icâre akdi" bölüm ve başlığı altında ele alınır. İcâre akdi de "Belli bir menfaati, belli bir bedel karşılığında satma" olarak tanımlanmıştır. Bu tanımdan da anlaşılacağı gibi, İslâm hukukunun klasik sistematiğinde icâre akdi, hem gayri menkul ve menkul eşyanın kullanımını konu alan kira akdini, hem de insanın çalışmasını konu edinen iş akdini içine almaktadır. Ancak, öteden beri klasik kitaplar, özellikle konusu hayvan kiralama olan akidler için "kira" kelimesini de kullanmaktadır.
Günümüz hukukî düzenlemeleri içinde "iş akdi" olarak ele alınan ve dördüncü bölümde "Çalışma Hayatı" başlığı altında incelenen "icâre-i âdemî" dışarıda bırakılmak suretiyle kira akdi, "eşyanın menfaatinin bedel karşılığı temliki", daha açık bir ifadeyle, "bir malın kullanımının belli bir bedel karşılığı başkasına devredilmesi" olarak tanımlanabilir. Buna göre, kira akdinin meydana gelmesi, taraflar (kiralayan ve kiracı), akid kurucu sözler (sîga), menfaat (kullanım) ve bedel şeklinde dört unsura dayanmaktadır.
Kira akdinin şekli, işleyişi, tarafların hak ve borçları gibi konular toplumsal şartlarla ve telakkilerle yakından alâkalı bulunduğundan, Kur'an ve Sünnet'te bu konuda ayrıntılı hükümler sevkedilmek yerine belli ilkeler konmakla yetinilmiş, bir bakıma borç ilişkilerinin genel çerçevesi çizilmiş, dayanacağı zemin gösterilmiştir. İslâm hukukçuları da, Kur'an ve Sünnet'in borç ilişkilerine hâkim kılınmasını istediği ilke ve amaçların ışığında ve toplumların şartlarına göre, kira akdinin kuruluş, işleyiş ve sonuçları konusunda birtakım hukukî düzenlemeler getirmişler, bu düzenlemelerde belli hukukî ve objektif ölçüleri esas almaya çalışmışlardır. Bu itibarla, İslâm hukukunun klasik kaynaklarında kiralamayla ilgili olarak yer alan bilgi, kural ve çözümlerin önemli bir kısmı, İslâm hukukçularının doktriner görüşlerinden, tesbit ve önerilerinden ibarettir. Ancak, şunu da belirtmek gerekir ki, İslâm hukukçularının kiralama ile ilgili olarak benimsedikleri görüşler, hem âyet ve hadislerin genel çerçevesi ve bütünlüğü içerisinde oluştuğu hem de asırların tecrübesi ışığında insan ilişkileri sağlıklı bir zemine ve işleyişe kavuşturmayı amaçladığı için, gerek günlük hayatımız ve gerekse kültür tarihimiz açısından fevkalâde önemi hâizdir.
İslâm hukukçularının kiralama ile ilgili olarak ortaya koydukları görüş, şart ve çözümler İslâm borçlar hukukunun genel ilke ve kurallarının belli bir alana uygulanmasından ibarettir ve şöylece özetlenebilir:
Kira akdinin hukuken geçerli ve sağlam bir şekilde kurulabilmesi için tarafların akid kurma ehliyetine sahip olmaları, hangi konuda, hangi süreyle, ne gibi bir bedel karşılığı anlaştıklarını açıkça beyan etmeleri gerekir. İslâm hukukçuları akidlerin kuruluşu ve karşılıklı hak ve borçların tesisi konusunda açıklığı ve dürüstlüğü esas almışlar, birçok ayrıntının başta tek tek belirlenmesini isteyerek ileride doğabilecek çekişme ve anlaşmazlıkları asgarî düzeye indirmeyi hedeflemişlerdir.
Kira akdinin konusu, menkul veya gayri menkul bir malın kullanımı olduğundan, kira süresinin, kiralananı kullanım tarzının belirlenmesi, kullanımın (menfaat) mümkün, mûtat ve mubah olması gerekir. Hanefîler, vakıf, yetim ve hazine mallarının en çok üç yıl süre için kiralanabileceğini belirtirken bu malların zayi olmasını, kiracılar tarafından sahiplenilmesini önlemek istemişlerdir. Kiralanan arazinin ne amaçla, ne tür bir ziraat için kullanılacağının, kiralanan elbise, çadır, silâh gibi menkul eşyanın kim tarafından nasıl kullanılacağının önceden bilinmesini isterken de yine tarafların hukukunu korumayı esas almışlardır.
Hz. Peygamber'in, bu konudaki yasaklamasına binaen, dişi hayvanların aşılanması için erkek hayvanların kiralanması câiz görülmemiş ise de bu yasağın, aşılanan hayvanın gebe kalması şartıyla yapılan bir kiralamaya yönelik olması kuvvetle muhtemel görünmektedir. Fakihlerin çekimser tavrı da böyle bir akdin belirsizlik ve garar içermesi noktasından kaynaklanır.
İslâm bilginleri, müslümanın zimmîye (gayri müslim vatandaş) evini-dükkânını kiralamasının câiz olduğunu, zimmî kiracının bu gayri menkulde işleyeceği ferdî mâsiyetin akdi doğrudan etkilemeyeceğini belirtirler. Ancak Hanefîler'den Ebû Yûsuf ve İmam Muhammed, zimmîye içinde içki içmek (meyhâne olarak kullanmak) ve toplu ibadet etmek (kilise olarak kullanmak) için gayri menkul kiralanmasını câiz görmez; İmam Mâlik buna şarap satma ve domuz beslemeyi de ilâve eder. Bu tartışmalar, bir gayri menkulü mâsiyet kapsamındaki işlerle iştigal etmek üzere tutmak istediği bilinen kişi veya kurumlara kiralamanın hükmüne de ışık tutmaktadır.
Arazi kiracılığının câiz olup olmadığı veya ne ölçüde câiz olduğu öteden beri İslâm hukukçuları arasında tartışma konusudur. Arazinin para ile veya gıda maddesi karşılığında kiralanmasını câiz görmeyenler olduğu gibi, kalkacak mahsulün belli bir oranı karşılığında kiralanmasını (ziraî ortakçılık) câiz görmeyip birinci usulü tavsiye edenler de vardır. Bu tartışmaların temelinde, arazi sahibini veya kiracıyı mağdur etmeme, beklenmedik bir zararla karşı karşıya bırakmama düşüncesi yatar. Bu konudaki hadislerde yer alan yasağı da (Buhârî, "el-Hars ve'l-müzâraa", 7, 18; Müslim, "Büyû`", 16-21; Ebû Dâvûd, "Büyû`", 31-32) o devirde yaygın olan, "tarlanın bir kısmını kiracıya, daha verimli diğer kısmını da arazi sahibine ayırarak veya mahsulden belirli bir miktarı şart koşarak araziyi kiralama"nın yasaklandığı şeklinde yorumlamak gerekir. Bu sebeple, arazi kiralanırken veya ortakçılık anlaşması yapılırken tarafların hak ve borçlarının ileride bir çekişmeye yol açmayacak tarzda önceden ayrıntılı şekilde belirlenmesi bu konudaki dinî ilkelerin, Hz. Peygamber'in emirlerinin gereği olduğu gibi helâl kazancın, kul hakkı ihlâl etmemenin de tabii bir yoludur.
Kiralamada, kira bedelinin de gerek miktar ve gerekse ödeme yeri ve şekli itibariyle hiçbir nizaya yol açmayacak tarzda, önceden belirlenmesi gerekir.
Kiraya verenin yükümlülüklerinin başında kiralanan eşyayı (me'cur) kullanıma elverişli şekilde kiracıya teslim etme ve kira süresince kullanıma elverişli tutma, me'curun bakım ve onarımını yapma borcu gelir. Fıkıh bilginleri, me'curun bakım ve onarımının, kiraya verenin borcu olduğu hususunda fikir birliği içindedir. Hatta kiracı, me'curun kullanımı için yapacağı harcamaları, önceden konuşulmasa da, kiraya verenden tahsil edebilecek veya kira bedelinden mahsup edebilecektir.
Kiracının yükümlülüklerinin başında da, me'curu akdin ve örfün gerektirdiği tarzda kullanma ve kira bedelini ödeme borcu gelir. Kiracının, akidde peşin ödemenin kararlaştırılmış olması, me'curu kullanması veya kullanım imkânı bulması hallerinde bedeli ödeme borcu doğar; me'curun fiilen kullanılması şart değildir.
Kiracının, akid esnasında üzerinde anlaştıkları şartlara, açıkça veya delâleten tesbit edilen hususlara, toplum tarafından benimsenen usul ve ölçülere riayet etmemesinden ötürü bir zarara sebebiyet vermesi halinde, bunu tazmin etmesi gerekir. Kiracının tazmin sorumluluğu, fıkıh kaynaklarında ayrıntılı olarak incelenmiş bir konudur. Söz gelimi, araziye akidde kararlaştırılandan başka ve toprağa daha zararlı bir mahsul eken, kuyumculuk için tuttuğu dükkânda bakkallık, demircilik yapan, binme için kiraya tuttuğu hayvana daha ağır birini bindiren veya iki kişi bindiren, kiralık vasıtayı farklı ve daha kötü bir yoldan götüren, fazla yük yükleyen... kiracı sorumlu olup verdiği zararı tazmin etmekle yükümlüdür.
İslâm hukukçuları, kiracının akidle hak kazandığı bir menfaati başkasına da temlik edebileceğini, bu sebeple kiracının, sözleşmede aksine bir hüküm bulunmadığı sürece me'curu süresi içinde başka birine de kiraya verebileceğini, kiracının değişmesinin gayri menkullerde önemsiz ve zararsız olduğunu belirtmişlerdir. Kiracının şahsının önemli olduğu durumlarda kiraya verenin koyduğu yasak ve kayıtlara uyulması da gerekir (Mecelle, md. 428, 528). Ancak klasik literatürde yer alan bu tür kanaatlerde toplumun yerleşik anlayışının da önemli payı vardır. Bir başka anlatımla, doktrinde yer alan veya daha çok sözleşmede açık hüküm bulunmaması durumlarını düzenleyen bu ayrıntılı hükümler, örf ağırlıklıdır ve yedek hukuk kuralı niteliğindedir. Bu sebeple de, kiracının me'curu ancak akidde, örf veya kanunda aksine bir hüküm bulunmadığında bir başkasına devretme hakkından söz edilebilir.
Mal sahibi me'curu, kira akdi devam ederken bir başkasına sattığında, kira akdinin bundan etkilenmeyeceği ve satışın kiracı hakkında geçerli olmayacağı, yani malın kirada olduğunu bilerek satın alan yeni mâlikin mevcut kira sözleşmesinin sona ermesini beklemesi gerektiği belirtilmiştir (Mecelle, md. 590). Bu görüş, İslâm hukukçularının hukukî ilişkilerde güven ve istikrarı sağlamaya, tarafların hür iradeleriyle kurulmuş akidlerin ve kazanılmış hakların korunmasına öncelik vermesinden kaynaklanmaktadır.
Kira süresi sona ermekle birlikte, tarlada ekinin henüz olgunlaşmamış olması gibi, kiracının haklı mazeret ve ihtiyacı varsa, akid mâkul bir süre daha uzatılır. Bu, kiracının hakkı olup bu süre için kararlaştırılan bedeli (ecr-i müsemmâ) değil, emsal bedel (ecr-i misl) ödemesi gerekir.
Kira süresinin dolmasıyla kiracılık sona erer ve me'curun tahliyesi gerekir. Hanefîler, taraflardan birinin ölümü halinde kira akdinin sona ereceği görüşünde ise de, son dönemlerde sadece kiracının ölümü halinde akdin sona ermesi (infisah) görüşü benimsenir olmuştur. Diğer mezheplere göre ise, tarafların ölümü halinde kira akdi sona ermeyip, ölenin hakkı vârislerine geçer.
Tarafların, kira akdi ile hedeflediği amacı tamamen yok eden bir ayıp ve kusurun ortaya çıkması halinde, akid kendiliğinden son bulur. Meselâ, kiralanan evin yanması, yıkılması, tarlanın su altında kalması, hayvanın ölmesi böyledir. Hanefîler, sübjektif nitelikteki bazı özürlerin bile akdi feshetme hakkı vereceği görüşündedir. Meselâ, dükkân kiracısının mesleği bırakması, ev kiracısının başka bir şehire taşınıyor olması halinde, mevcut kira akdini feshedebileceği görüşündedir.
Kira bedelinin çok yüksek veya düşük olması, herhangi bir aldatma, hile ve sahtekârlık olmadığı sürece, akdi fesih sebebi değildir. Ancak bunun iki istisnası vardır: 1. Vakıf, yetim ve hazine malının gabn-i fâhiş sayılacak ölçüde düşük bir bedelle kiralanması câiz değildir. Kiralanmışsa, bu bağlayıcı olmayıp hâkimin akdi feshetmesi, sebep olanların da zararı tazmin etmesi gerekir. 2. Vakıf malı, kiralandıktan sonra değer kazanmış ve emsal bedel kararlaştırılan (müsemma) kira bedeline göre bâriz şekilde yükselmişse, bu da akdi fesih sebebidir. Bu iki istisnaî hüküm bu nevi malların özel olarak korunmaya muhtaç olmasından dolayı konmuştur. Fakihlerin devlet, vakıf ve yetim malına karşı gösterdiği bu duyarlılık, bu tür malların kişisel ihtiraslara, talan ve suistimallere kolayca konu olabildiği gerçeğine dayanır ve bu gerçeğin açıkça görüldüğü günümüzde daha da anlamlı hale gelmiştir. Böyle olunca, bu tür malların, meselâ hatır kullanılarak, kanun boşluklarından yararlanılarak, yetkililerin ilgisizliği fırsat bilinerek piyasa değerine göre belirgin şekilde düşük bir bedelle kiralanması, tarafları sorumluluktan kurtarmaz. Çünkü İslâm hukukunda kişilerin kanun karşısındaki kazâî sorumluluğuna ilâve olarak kendine ve toplumuna karşı taşıdığı, yaratanı ile arasında kalan ve uhrevî sonuçları bulunan diyanî bir sorumluluğu daha vardır. İslâm dininin ve onunla sıkı irtibatı bulunan İslâm hukukunun sağlıklı bir toplumsal yapı ve düzen oluşturmadaki başarısı, bireysel ve toplumsal hayatı, dünyevî ve uhrevî sorumluluğu birlikte ele alıp kişilere çok yönden nüfuz eden kural ve müeyyideler getirmiş olmasına bağlanabilir.
Günümüzde mal sahibi-kiracı ilişkilerini olumsuz yönde etkileyip anlaşmazlıklara yol açan bir başka problem de, paranın değer kaybetmesine (enflasyon) paralel olarak, kira süresi boyunca kira bedelinin de sürekli değer kaybetmesi gelmektedir. Yüksek bir enflasyon oranının bulunduğu bir toplumda, kiracının ödediği bedel her ay, paranın değer kaybı oranınca değer kaybetmekte, mal sahibi de başlangıçta konuşulan bedeli tam tahsil edemez olmaktadır. Ancak, enflasyonun doğrudan sorumlusu kiracı olmadığından ve çoğu zaman kiracının geliri enflasyon oranına paralel bir artış da gösteremediğinden, paranın değer kaybından doğan farkı devamlı surette ve doğrudan kiracıya yüklemek de âdil bir çözüm olarak gözükmemektedir. Esasen İslâmî ilkelerin benimsenip yaşandığı bir ortamda enflasyonun uzun süre varlığını koruyan bir olay olması beklenemez. İleride enflasyon-faiz ilişkisi ve enflasyonun akidlere etkisi konusu ayrıntılı biçimde ele alınacaktır. Burada şu husus da ifade edilmelidir ki, enflasyonun realite olduğu durumlarda, enflasyondan doğan değer kaybını önleyici, iki tarafın da zararını giderici hukukî çözümler ne kadar önemliyse, insan ilişkilerinin insanî ve ahlâkî bir kıvama kavuşması, adalet kadar hakkaniyetin gözetilmesi de o denli önemlidir.
E) Şüf`a
Fıkhî bir terim olarak şüf`a, "sahibine, satım akdine konu olan bir akarı, müşteriye mal olduğu bedel karşılığında mülkiyetine geçirme yetkisi veren bir hakkı" ifade eder.
Şüf`a hakkı bir akarın mâliki tarafından bir başkasına satılması durumunda hak sahibine bu akara müşteriyle aynı şartlar altında sahip olma yetkisi verdiği gibi, akarın mâliki ya da müşterisine bu akar bedeli karşılığında şüf`a hakkı sahibine teslim etme mükellefiyeti de yükler. Bu sebepten dolayı şüf`a hakkı, gayri menkul mülkiyetinin dolaylı şekilde sınırlandırılması niteliğindedir. Ancak, şüf`a hakkı dolayısıyla bir şahsın akarını satmasına, herhangi bir biçimde kullanılmasına vb. mani olunmadığı için ortada doğrudan doğruya bir sınırlandırma söz konusu değildir.
Birçok toplumda hukuk sisteminde olduğu gibi İslâm toplumunda da şüf`a müessesesinin kabulü, hukukî ve sosyal açıdan önemli birtakım hedeflere yöneliktir. Şöyle ki, müşterek mülkiyete konu olan bir akar üzerinde hissedarlara şüf`a hakkı verilmesinin gayesi bu hisselerden birinin satımı ile paydaşlar arasına istenmeyen yabancı kişilerin girmesine mani olmak ve mümkün olduğu ölçüde payların bir elde toplanmasını sağlayarak gayri menkullerin bölünmesini engellemektir. Yine özellikle Hanefî mezhebinde birbirine komşu olan ve birtakım hakları ortaklaşa kullanan akar mâlikleri arasında şüf`a ilişkisinin kabulü ile de akar mâlikleri açısından devamlılık arzeden komşuluk münasebetlerinde ve akarlar arasındaki hukukî ilişkilerde istikrarı temin etmek hedeflenmiştir. Bu sebeple ortaklar ve komşulara şüf`a hakkının tanınması ekonomik olduğu kadar insanî ve sosyal gerekçelere de dayanır.
Yukarıda temas edilen gerekçe ve gayeler sebebiyledir ki, Hz. Peygamber'in hadislerinde şüf`a hakkıyla ilgili temel bazı açıklama ve ölçüler yer almıştır. Bu konuda kaynaklarda zikredilen hadislerden bir kısmının anlamları şöyledir: "Taksim olunmamış her malda şüf`a vardır. Sınırlar konulup, yollar açılınca artık şüf`a kalmaz" (bk. Buhârî, "Hiyel", 14; "Şüf`a", 1; "Şerîke", 8-9; Ebû Dâvûd, "Büyû`", 75). "Bir kimsenin ortağının iznini almadan satması helâl olmaz, ortağı dilerse alır dilerse almaz; izni alınmadan satılırsa ortak satılanı alma konusunda diğerlerinden fazla hak sahibidir" (bk. Ebû Dâvûd, "Büyû`", 75). "Komşu komşusunun şüf`asına başkalarından ziyade hak sahibidir" (bk. İbn Mâce, "Şüf`a", 2; Ebû Dâvûd, "Büyû`", 75). İslâm hukukuçuları da bu hadislerde belirlenen esaslar çerçevesinde şüf`a hakkı ve bu hakkın kullanımı konusunda ayrıntılı bir hukuk doktrini geliştirmişlerdir.
Zâhirîler'in dışında kalan İslâm hukukçularının çoğunluğuna göre şüf`a hakkı gayri menkul eşyada söz konusu olup, menkul malların satımında şüf`a geçerli değildir. Ancak Mâlikî mezhebinde akara bağlı olan ağaç, bina gibi unsurların ve bazı tarım ürünlerinin bağlı oldukları akardan ayrı olarak satılmaları halinde şüf`anın geçerli olduğu kabul edilmiştir. Akar kavramına bir binanın muhtelif katları da dahildir. İslâm hukukçularının çoğunluğuna göre şüf`a sadece taksimi mümkün olan gayri menkullerde geçerli iken Hanefîler böyle bir ayırıma gitmez.
İslâm hukukçularının çoğunluğuna göre (Mâlikî, Şâfiî ve Hanbelî mezheplerinde) şüf`a hakkını doğuran tek sebep, bir akar üzerinde hissedar olmaktır. Buna göre şüf`a hakkı sadece, müşterek mülkiyete tâbi bir akarın paydaşlarından birinin, payını üçüncü bir şahsa satması durumunda söz konusu olmakta ve diğer paydaşlara bu payın aynı şartlarda alıcısı olma imkânı vermektedir.
Hanefî mezhebinde ise şüf`anın bunun dışında iki sebebi daha vardır. Bunlardan ilki, satım akdine konu olan bir akar ile irtifak muhtevalı bazı haklardan birlikte istifade ediyor olmaktır. Buna göre, meselâ aynı özel nehirden su alan, aynı mecrayı ya da aynı özel yolu kullanan akar mâlikleri bu akara bitişik komşu olmalarına bakılmadan şüf`a hakkı sahibi olmaktadır. Buradaki özel yol ve özel nehirden kasıt, özel mülkiyet altındaki ya da belirli kişiler tarafından kullanılan yol ve su cetvelleridir. Bu sebeple herkesin kullanımına açık olan umumi yol ve nehirlerdeki birlikte kullanım şüf`a sebebi değildir.
Hanefî mezhebine mahsus şüf`a sebeplerinin ikincisi ise, satım akdine konu olan bir akara üstten, alttan ya da yandan bitişik bir akara mâlik, yani bitişik komşu olmaktır. Bir akarla komşuluğun oluşması için yandan en küçük bir sınır birliği yeterli olduğu gibi, bir evin alt ve üst katları da birbirinin komşusudur.
Hanefîler şüf`a hakkı doğuran bu üç farklı sebebi aynı seviyede görmeyip bunları yukarıda belirtilen sıraya göre bir kuvvet derecelemesine tâbi tutarlar. Buna göre farklı derecelerde şüf`a hakkı sahipleri bulunduğunda, şüf`a sebebi daha güçlü olan şahıs hakkını kullanırsa diğerlerinin haklarını kullanma imkânı kalmaz. Meselâ satım akdine konu olan akarın hissedarları şüf`a haklarını kullanmış ise komşu akar mâliklerinin şüf`a haklarını kullanmalarına imkân kalmaz. Fakat, aynı seviyedeki birden çok şüf`a hakkı sahibinin bu haklarını birlikte kullanmaları mümkündür.
Şüf`a hakkı gayri menkul mülkiyetine bağlı bir yetki olduğu için hak sahibinin bu hakkını bedel karşılığında ya da bedelsiz olarak yapılacak bir akidle başkasına devretmesi mümkün değildir. Böyle bir yolla yabancı bir kimsenin şüf`a hakkı sahibi yapılmak istenmesi şüf`a müessesesinin hedeflerine uygun olmadığı için bu işlem şüf`adan feragat olarak değerlendirilir.
Şüf`a hakkı, kullanılması birtakım şartlara bağlı bir haktır. Yukarıda sayılan sebeplerle şüf`a ilişkisi doğduğunda, bu hakkın kullanılarak satılan akarın mülkiyetinin kazanılması için şu şartlar gerçekleşmelidir:
1. Şüf`a hakkına konu olan akar satım akdi gibi her iki tarafın bir bedel ödediği, muâveze karakterli bir akde konu olmalıdır. Buna göre kullanılabilir bir şüf`a hakkından söz edebilmek için, bu akarın, mâlikinin mülkiyetinden satım, selem ya da eşya üzerine yapılan sulh gibi akidlerle çıkması gerekmektedir. Bunun dışında bu akarın hibe edilmesi, müşterek mülkiyete konu ise taksimi, mülkiyetinin miras ve vasiyet yoluyla el değiştirmesi gibi hallerde ise şüf`a hakkı kullanılamaz.
Şüf`a hakkının kullanılabilmesi için, müşterinin ödeyeceği bedelin Hanefî ve Hanbelî mezheplerine göre mal olması şarttır. Mâlikî ve Şâfiî mezheplerine göre ise, diyet tazminatı, mehir bedeli, bir hizmetin ücreti gibi mal olmayan bir bedel karşılığında akarın mülkiyetten çıkması durumunda da şüf`a hakkı kullanılabilir.
2. Bu akarın, sahibinin mülkiyetinden sahih bir akidle kesin olarak çıkması gerekir. Buna göre akarın satıcısının muhayyer olduğu bir satım akdi sonunda akar üzerindeki mülkiyet henüz müşteriye geçmediği için şüf`a hakkı kullanılamaz. Bunun gibi akarın fâsid bir akid ile satılması durumunda, akdin taraflarca feshedilmesi söz konusu olduğundan şüf`a kullanılamaz. Ancak müşterinin bu akar üzerinde akdin feshini engelleyici bir tasarrufta bulunması ile akdin bağlayıcılık kazanması sonucunda, Hanefî ve Mâlikî mezheplerinde bu hakkın kullanılması mümkündür.
3. Şüf`a sahibinin, akarın satımı anında şüf`a sebebi olan akara mâlik bulunuyor olması gerekir. Dört mezhebin üzerinde fikir birliği ettiği bu şarta ilâveten Hanefî mezhebinde, şüf`a hakkının kullanılarak meşfû` akarın mülkiyet altına alınmasına kadar şüf`a sebebi akarın mülkiyet altında tutulmaya devam etmesi koşulu getirilmiştir.
Şüf`a hakkı zayıf bir hak olduğundan sonuçlarını doğrudan doğruya değil, belirli işlemlerin yapılması ile doğurur. Fıkıh literatüründe bu konuda zikredilen prosedür, hukukî düzen ve istikrarın sağlanması amacına yönelik tedbirler mahiyetindedir. Burada önemli olan İslâm hukukunun belli konumdaki şahıslara, bazı sosyal yarar ve gerekçelerden hareketle böyle bir hak tanıdığıdır. Bir kimsenin mâliki bulunduğu bir malı satacağı vakit öncelikle ortağına ve yakın komşularına haber vermesi, üçüncü şahısların verdiği bedeli ödemeye razı olduklarında onlara ön alım hakkı vermesi dinî, ahlâkî ve hukukî bir yükümlülüktür. Bu konuda satıcının satış bedelini kasıtlı olarak yüksek göstermesi, satış yerine göstermelik olarak hibe veya kira akdi yapması şeklî hukuka uygunluğu sağlasa da kişiyi zikredilen dinî sorumluluktan kurtarmaz. Satışı öğrenen şüf`a hakkı sahibinin de gecikme göstermeden satın alma talebini karşı tarafa iletmesi, bu hakkını kullanırken onu zarara uğratmaması gerekir. Taraflar şüf`a hakkının kullanımı konusunda bir uzlaşmaya varamazlarsa, ihtilâf yargı yoluyla çözülür.
Şüf`a hakkı sahibi, bu hakkını usulüne uygun bir şekilde kullandığında, hâkimin kararıyla akarın mülkiyeti müşteriden şüf`a hakkı sahibine intikal eder. Şüf`a hakkını bu şekilde kullanarak bir akarın mülkiyetini kazanmak, yeni bir satın alma akdi mahiyetinde olup bu akidle ilgili genel hükümler burada da geçerlidir. Bu yeni akidde ilk tesbit edilen bedel esas alınır ve akarın müşteriye maliyetini oluşturan diğer masraflar da bu bedele eklenerek müşteri ile şüf`a hakkı sahibi arasında bir eşitlik oluşturulur. Ayrıca akar üzerinde müşteri tarafından yapılan değer artırıcı tasarrufların bedeli de kural olarak maliyete ilâve edilir.
Bir akarın satımında aynı ya da farklı derecede yer alan birden çok şüf`a hakkı sahibi bulunabilir. Bu durumda yukarıda belirtilen sıraya göre sadece en üst derecede bulunanlar haklarını kullanabilecektir. Şüf`a hakkını kullanan aynı derecede birden çok kişinin olması durumunda, akarın hak sahipleri arasında paylaştırılması yoluna gidilir. Bu paylaştırmanın şekli konusunda ise İslâm hukukçuları iki değişik yol izlemişlerdir. Hanefî mezhebine göre, akar aynı derecede bulunan şüf`a hakkı sahipleri arasında eşit olarak bölüştürülür. Bu kural müşterek mülkiyete konu olan bir akar üzerinde hak sahiplerinin hisselerinin farklı olması durumunda dahi geçerli olup hisselere bakılmaz ve hak sahiplerinin sayısı dikkate alınarak eşit bir paylaşım yapılır. Hanefîler'in dışındaki üç mezhebe göre ise akarın paydaşlar arasında taksiminde ortakların akar üzerindeki hisseleri dikkate alınarak herkes bu akar üzerindeki hissesi oranında bir pay alır.
Şu sebepler şüf`a hakkını ortadan kaldırır: 1. Şüf`a hakkı sahibinin ilgili akarın satımına açık ya da üstü örtülü bir yolla rızâ göstermesi veya şüf`a hakkını kullanmayacağını açıklayarak hakkından feragat etmesi halinde bu hakkı düşer. Çünkü şüf`a hakkı, onun bu satımdan rahatsız olmasını ve zarar görmesini engellemeyi hedeflediğinden; onun bu satıma razı olması ile hakkının sona ermesi tabiidir. 2. Şüf`a hakkı sahibinin akarın tamamını değil de bir kısmını talep etmesi halinde akarın bir kısmından vazgeçmiş ve kısmen de olsa akarın başkasına satımına razı olmuştur. 3. Şüf`a hakkını kullanırken gecikmek, örf veya kanunda belirli sürelere riayet etmemek. Fıkıh âlimlerinin bu konuda önerdikleri süreler hukukî işlemlerde düzen ve objektifliği sağlamaya yönelik tedbirler mahiyetindedir. Şüf`a hakkı sahibinin akarın satıldığını haber aldığında derhal şüf`a talebinde bulunmasını gerekli görenlerin yanı sıra Mâlikîler gibi ona bir yıl süre tanıyanlar da vardır. Günümüzde konu yasal düzenlemeler ile belirli ve düzenli hale getirilmiş ise de, paranın değer kaybının yüksek bir oranda seyrettiği ve ekonomik şartların da devamlı değişkenlik gösterdiği toplumlarda bu sürenin uzun tutulması hem alıcının mağduriyetine yol açmakta hem de şüf`a hakkı sahiplerine haklarını kötüye kullanma fırsatı vermektedir.
F) Şirket
İslâm hukukunun temelde dayandığı kaynaklar olan Kur'an ve Sünnet'te ticarî hayatla ilgili genel ilkeler getirilmiş olduğu, ticarî ve hukukî ilişkilerin şekli, boyutu ve konusu toplumların şart ve ihtiyaçlarına bağlı olarak değişkenlik gösterebileceğinden bu konuda ayrıntılı hükümlere çok az yer verildiği bilinmektedir. İşte, iki veya daha fazla kişinin bir mal, menfaat, emek veya kârda ortak olmalarını ifade eden şirketleşme konusu da dayandığı temel ilkeler dışında toplumlara, bölge ve dönemlere göre farklılık gösterebilecek bir konu olduğundan, Kur'an ve Sünnet'te şirket hukukuyla ilgili ayrıntılı hükümler yer almaz. Akidlerin ve hukukî işlemlerin açıklık, dürüstlük, karşılıklı rızâ ve hakkaniyete dayanması, faizden, aldatmadan, beklenmedik risk ve aldanmadan (garar) uzak olması gibi ilk planda ahlâkî karakter taşıyan ilkeler, müslüman toplumlarda zamanla gelişen şirketler hukukuna da temel teşkil etmiştir. İslâm toplumunda ticarî faaliyetlerin, kurumların ve hukuk ekollerinin gelişim seyrine paralel olarak bu temel üzerinde şirketler hukukuyla ilgili ayrıntılı bir hukuk doktrini oluşmuş ve literatürde "şirket" gibi genel veya "mudârabe", "müsâkat", "müzâraa" gibi özel başlıklar altında ele alınmıştır.
İslâm hukukunda şirketler genel bir tasnifle ibâha, mülk ve akid şirketleri şeklinde üç bölümde ele alınarak bütün iradî ve gayri iradî ortaklık nevilerine genel bir açıklama getirilmek istenmiştir (Mecelle, md. 1045). İbâha şirketi, toplumun ortak yararına bırakılmış kamu malları ve kamu irtifak hakları üzerinde bireylerin sahip olduğu kullanma ve yararlanma hakkını veya bu konudaki fırsat eşitliğini ifade eder. Mülk şirketi, satın alma, hibe, vasiyeti kabul, mirasçılık, malların ayrılamayacak şekilde birbirine karışması gibi ihtiyarî veya gayri ihtiyarî bir sebeple bir mal veya hak üzerinde iki ve daha fazla kimsenin ortaklığını ifade eder (Mecelle, md. 1060). Akid şirketi ise, iki veya daha fazla kimsenin sermaye, emek ya da kredi imkânlarını belirli ölçüler içinde birleştirmelerini ve bundan hâsıl olacak kârın paylaşımını konu alan akidleşme olup (Mecelle, md. 1329, 1332) hukuk dilinde ve örfteki kullanımda şirket tabiriyle -kural olarak- kastedilen budur.
İslâm hukukunun klasik sisteminde şirketler, yani sözleşmeden doğan ortaklıklar değişik açılardan çeşitli ayırım ve adlandırmalara tâbi tutulmuştur. Bunlar arasında en bilinenlerinden birisi şirketin emvâl, a`mâl ve vücûh şirketi şeklindeki üçlü ayırımıdır. Emvâl şirketi, ortaklardan her birinin bir miktar sermaye koyup bununla yapacakları ticaretten doğacak kârı paylaşmak üzere kurdukları şirkettir. A`mâl veya diğer adıyla ebdân şirketi iki veya daha fazla şahsın belli bir işi yapmak üzere kurdukları emeğe dayalı iş gücü ortaklığının adıdır. Vücûh şirketi ise, ortakların sermayesiz, sadece kredileriyle meselâ ödünç para kullanarak veya vadeli mal alıp satmak suretiyle kâr etmek ve bunu paylaşmak üzere kurdukları kredi ve itibar ortaklığıdır. Her üç tür şirket de ortaklar arası hak ve yetki dengesi yönüyle mufâvada ve inân şeklinde ikili ayırıma tâbi tutulur. Ortaklar şirkete sermaye olabilecek bütün mallarını ortaklığa dahil ederek sermaye ve kâr nisbetleri eşit olmak ve taraflar da birbirinin kefili sayılmak üzere kurulan şirket "şirket-i mufâvada" olarak anılır. Eşitlik şart koşulmazsa kurulan ortaklık "şirket-i inân" adını alır ve bu tür şirkette ortaklar birbirinin kefili durumunda değildir (Mecelle, md. 1331, 1356 vd., 1365 vd.). Sonuç itibariyle İslâm hukuk literatüründe bu grupta altı tür şirketten söz edilir.
Yukarıda sözü edilen şirket türlerine, konusu ve hükümleri itibariyle kısmen farklılık gösteren mudârebe, müzâraa, müsâkat gibi ortaklık türleri de eklenebilir. Mudârebe şirketi, ortaklardan bir kısmının sermaye, diğerinin ise emek ile katılarak kurdukları ve kârı belli bir oran üzerinden paylaşmak üzere anlaştıkları emek-sermaye şirketinin İslâm hukuk literatüründeki adıdır. Özellikle ortaklar arası güvenin önemli bir rol oynadığı bu şirket türü, günümüzdeki İslâm bankacılığı uygulamasına kısmen de olsa ışık tutmakta ve bu konuda benimsenebilecek bazı ölçüleri gündeme getirmektedir. Hz. Peygamber'in de mudârebe ortaklığını bereketli bir ticarî kazanç yolu olarak nitelendirdiği rivayet edilir (İbn Mâce, "Ticarat", 63).
Müzâraa, Türkçe'deki karşılığı ziraî ortakçılık olup, bir tarafın arazi diğer tarafın da emek ile katıldığı ve çıkacak ürünün belli bir oran üzerinden paylaşıldığı ortaklık türüdür. Müsâkat ise bahçe sahibi ile bağ ve bahçeye bakıp bunları sulayacak emek sahibi arasında yapılan ve elde edilecek ürünü belli bir oran üzerinden paylaşmayı konu alan ortaklığın adıdır. Aynı anlayışın devamı olarak boş bir arazi sahibinin bir şahısla bu arazisine ağaç dikip yetiştirmesini ve ürünü paylaşmayı konu alan bir anlaşma (mugarese) yapması da câiz görülür ve teşvik edilir.
İslâm hukukunda isimsiz akid anlayışı hâkim olduğundan, belli ilkelere uymak, temel yasakları ihlâl etmemek kaydıyla insanların her tür ticarî faaliyete girişmesi, farklı yapı ve işleve sahip ortaklıklar kurması tabii karşılanmış hatta teşvik edilmiştir. Ancak burada ortakların şirkete katılma pay ve şekillerinin, şirketteki hak ve görevlerinin, anlaşmazlığa yol açmayacak şekilde açık olması, aldatma ve haksızlığa meydan verilmemesi, kârın oran üzerinden bölüşülmesi ve bölüşüm esaslarının önceden açıkça belirlenmesi, akdin ve şirketin gayri meşrû faaliyetleri, haram kazancı konu edinmemesi, faiz ve beklenmedik risk içermemesi gibi İslâm borçlar ve ticaret hukukunun genel esasları üzerinde önemle durulmuştur. Şirketler hukukuyla ilgili olarak İslâm hukuk literatüründe yer alan kayıt ve şartlar da, temelde bu amaca yönelik tedbirler ve düzenlemeler mahiyetindedir.
Batı toplumunda farklı yapı ve işlevlere sahip ticarî ortaklıklar toplumda sermaye birikimine ve köklü yatırımların yapılmasına ve sonuçta da bu toplumların ekonomik gelişimine önemli ölçüde katkıda bulunmuştur. Müslüman toplumlarda da mevcut yeni şart ve imkânlara göre yeni ortaklık türlerinin geliştirilmesine, ferdiyetçi teşebbüslerin yerini kolektif faaliyetlere terketmesine ciddi ölçüde ihtiyaç vardır. Bunun için de, klasik fıkıh literatüründe mevcut şirket türlerinin esas itibariyle günümüz hukuk düzenlemelerindeki âdi ortaklık türüne tekabül ettiği dikkate alınarak, günümüzün gelişen şart ve imkânları doğrultusunda iş gücü ve sermayelerin birleşip daha köklü yatırımlara yönelen yeni ticarî ve ekonomik organizasyonlara gidilmesi kaçınılmaz görünmektedir. Çünkü bireysel davranış ve başarıların hâkim olduğu İslâm dünyasında artık güçlerin birleştirilmesinin önemi anlaşılmış, önemli ve kalıcı yatırımların, ticarî hamlelerin yapılabilmesi âdeta bu tür kolektif-ticarî organizasyonlara bağlı hale gelmiştir. Küçük çapta sermaye ve iş gücü imkânına sahip bireylerin bu tür kolektif faaliyetlere yönlendirilebilmesi için, hem bu yolun sağlıklı ve güvenli şekilde işlediğini gösteren iyi örneklerin artmasına, hem de suistimalleri önleyecek yasal tedbirlerin alınmasına ihtiyaç vardır. Bu sebeple de hâlihazırda bu işte öncülük eden şahıs ve kurumların hem kendi kazançlarını hem de toplumun uzun vadede geleceğini ilgilendiren ağır bir sorumluluk altında olduğu söylenebilir.
G) Âriyet
Âriyet akdi, bir kimseye bedelsiz olarak belli bir süre kullanmak üzere bir malın verilmesini konu alan bir sözleşme türüdür. Türkçe'de bu akde iğreti sözleşmesi de denir. Akdin temel özelliği belli bir süreyle kayıtlı olması, bir malın tüketimini değil kullanımını (intifâ) konu alması ve bedelsiz olmasıdır. Bu özellikleriyle hibe, kira ve satıştan ayrılır. Akdin iki tarafın da gönül rızâsı ve bu rızâyı gösteren irade beyanı (icap ve kabul) ile kurulacağı açıktır. Gerek taraflar ve gerekse âriyet konusu malla ilgili olarak İslâm hukuk doktrininde ileri sürülen şartlar, akdin sağlıklı işleyişini sağlama, insanî bir yardım amacı taşıyan bu akdin neticede taraflar arası anlaşmazlık ve mağduriyet sebebi olmasını önlemektir.
Kur'an'da âriyet akdiyle doğrudan ilgili bir âyet yoktur. Ancak Mâûn sûresindeki, "Yazık onlara ki... mâûnu da engellerler" (el-Mâûn 107/1-7) ifadesinde yer alan "mâûn" insanlar arası yardımlaşmanın bir örneği olan zekât veya âriyetle açıklanır. Gerek Kur'an'da gerek Hz. Peygamber'in sözlerinde ve örnek davranışlarında insanlar arasında yardımlaşmayı, birbirinin sıkıntı ve ihtiyacını gidermeyi teşvik eden birçok genel ilke ve özel hüküm mevcuttur. Resûlullah'ın ihtiyacı olduğunda diğer sahâbîlerden at, zırh gibi eşyaları âriyet olarak alıp bir süre kullanmıştır (Ebû Dâvûd, "Büyu'", 88).
Âriyet veren kimsenin bu sebeple herhangi bir bedel istememesi, bu işi insanî ve dostça bir yardım amacıyla yapması gerekir. Her ne kadar dilediğinde malını geri isteme hakkı varsa da karşı tarafın ihtiyacını gidermesini ve yardımın amacına ulaşmasını beklemesi doğru olur. Âriyet alan kimse de aldığı bu malı ihtiyacı sona erdiğinde, süre sonunda veya mal sahibinin istemesi halinde geri vermesi, kullandığı süre içinde de malı usulüne, örf ve âdete, mal sahibinin arzu ve tâlimatına uygun olarak kullanması gerekir. Âriyet alınan mal hukuken emanet hükmünde olduğundan, alan ve kullananın kasıt, ihmal veya kusuru bulunmadıkça malda meydana gelen zararı ödemesi gerekmez. Ancak âriyet alınan malın süresinde iade edilmemesi, izinsiz olarak üçüncü şahıslara kullandırılması veya mâkul ölçülerin dışında bir kullanımı sebebiyle meydana gelen zararları ödemesi gerekir. Hz. Peygamber'in, "El, aldığı şeyden onu geri verinceye kadar sorumludur" (Ebû Dâvûd, "Büyû`", 88) şeklindeki sözü bu alanda da geçerlidir.
H) Karz
Sözlükte "bir şeyi kesmek, makaslamak" demek olan karz, günlük kullanımda kısaca, "geri ödenmek üzere birine verilen mal" anlamına gelir.
Kur'an'da karz kelimesi daha ziyade, Allah'ın rızâsını gözeterek ihtiyaç sahiplerine ödünç verme anlamında ve bunun yanında sırf Allah rızâsını gözeterek yoksullara karşılıksız yapılan yardım anlamında kullanılmıştır (el-Mâide 5/12; el-Hadîd 57/11, 18; el-Müzzemmil 73/20).
Karşılıksız yardım gibi ihtiyacı olanlara borç ve ödünç vermek de faziletli bir davranış kabul edilmiştir. Peygamberimiz, yapılan bir sadakanın on kat, buna karşılık iyi niyetle verilen borcun ise on sekiz kat sevap kazandıracağını söylemiştir (İbn Mâce, "Sadakat". 19). Yine zor durumda bulunan birine borç veren müslümana, geri kendisine ödeninceye kadar her gün sevap yazılacağı, vade dolduğu halde borçluyu sıkışırmadığı takdirde alacaklı olduğu para kadar veya iki katı kadar sevap yazılacağı yönünde hadisler de bulunmaktadır (İbn Mâce, "Sadakat", 14).
Fıkıhta teknik olarak, "Birinin diğer bir kimseye intifâ ile tüketilen belli bir mislî malın, misli kendine iade edilmek üzere vermesidir" şeklinde tanımlanan karz, kısaca birine, bedeli iade edilmek şartıyla verilen şey demektir. Karz, altın ve gümüşün, nakit paranın veya bir malın ödünç olarak verilmesi anlamına gelir.
Esasen bir teberrudan, maddî karşılığın gözetilmediği bir iyilikten ibaret olan karz akdinde, karz olarak verilen şeyin para (nakit) veya mislî mal olması gerekir. Herhangi bir menfaat getiren karz işleminin faiz olacağı yönündeki rivayetler, karzın teberru kabilinden ve hasbeten-lillâh yapılan bir işlem oluşuyla da yakından ilgilidir. Bu rivayetler sebebiyle karz işlemi yapılırken, karz verene menfaat sağlayacak bir şartın koşulmaması gerektiği özenle belirtilmektedir.
Özellikle enflasyonun yüksek olduğu yerlerde, verilen paranın değer kaybının telâfi edilmesinin faiz sayılıp sayılmayacağı da öteden beri ilgi konusu olmuştur. Meselâ Kadri Paşa'nın ifadesine göre, karz olarak verilen fülûs (altın veya gümüş karışımlı madenî para) kesada uğrarsa (değer kaybederse veya tedavülden kalkarsa), borç almış olan kişi, bunların ödeme vaktindeki değerini değil, borç aldığı sıradaki değerini vermekle yükümlüdür. Bu yaklaşım, karz akdinin mislî mallarda cereyan etmesi ve ödemenin misil üzerinden yapılması esprisine dayandığı gibi, bunda borç veren kimseyi haketmediği bir zararı yüklenmek durumunda bırakmama düşüncesi de etkili olmuştur.
Klasik anlayışa göre karz veren kimsenin herhangi bir vadeyle sınırlandırılmaması ve istediği zaman verdiği borcu geri isteme hakkına sahip kılınması da akdin teberrudan ibaret görülmesiyle ilgili olduğu gibi, borç veren kişinin borç vermiş olma sebebiyle benzeri bir sıkıntıya düşmesinin hakkaniyete uymadığı anlayışıyla da bağlantılıdır.
Karzın ribânın cereyan ettiği (ribevî) bir şeyi kendi cinsi mukabilinde kabz olmaksızın satmak anlamında olduğunu ileri sürerek karzın kıyasa aykırı olduğunu iddia etmişlerse de çoğunlukla karzın, tıpkı âriyet gibi, "menfaatin teberru edilmesi" kabilinden olduğu belirtilmiştir. Bunun içindir ki Hz. Peygamber, onu gönül hoşnutluğu ile yapılan bir bağış ve iyilik anlamında "menîha" olarak isimlendirmiştir. Mislin iadesi aynın iadesi sayıldığı için misil üzerine ziyade şart koşmak yasaklanmıştır (Müslim, "Zekât", 73; Tirmizî, "Birr", 37).
I) Hibe
Sözlükte "bağışlamak, lutfetmek, vermek" anlamına gelen hibe, İslâm hukukunda "bir malın bedelsiz olarak bir başkasına temlik edilmesini konu alan akdin" adıdır. Âriyet akdinde malın kullanımının bedelsiz olarak ve geçici bir süre için bir başkasına verilmesi söz konusu iken hibede malın mülkiyetinin süresiz olarak başkasına devri söz konusudur.
Kur'an'da hukukî anlamda hibeden söz eden bir âyet bulunmamakla birlikte, geniş kapsamlı bir terim olan "sadaka" kelimesi teberru ve hibeyi de içine alır. Hibe akdinin hukukî hükümleri kısmen Hz. Peygamber'in bu konuyla ilgili hadislerine, geniş çapta da İslâm hukukçularının yorum ve görüşlerine dayanır. Kur'an ve Sünnet'te cömertlik ve yardımlaşma teşvik edilmiş, Allah'ın gerçek lutuf ve bağışta bulunan (vehhâb) olduğu bildirilmiş, Resûl-i Ekrem de hediyeleşmeyi, hayır amaçlı olarak bağışta bulunmayı, ihtiyaç sahiplerine karşılıksız yardım etmeyi teşvik etmiştir (bk. Buhârî, "Hibe", 11; el-Muvatta', "Hüsnü'l-hulûk", 16).
İslâm hukukunda hibe akdi genelde, "bir malın bedel şart koşulmaksızın temliki" olarak tanımlanır. Hukuk ekollerinin bu tanıma yaptıkları bazı ilâveler ve ifade değişiklikleri hibeyi vasiyet, vakıf, ibrâ gibi benzeri hukukî işlemlerden ayırmaya yöneliktir. Hibe akdi, âriyet, vedîa, karz ve rehinle birlikte "aynî akidler" olarak adlandırılır ve akdin tamamlanması için icap ve kabul yeterli olmayıp hibe konusu malın karşı tarafa teslimi gerekir. Hibe akdi, bağışta bulunanın diğer tarafa karşılıksız yardımda bulunması amacı taşıdığından "teberru akidleri", malın mülkiyetini karşı tarafa geçirdiği için de "kazandırıcı (temlikî) akidler" grubunda yer alır.
İslâm borçlar hukukunda akdin kuruluşu ve hukuken geçerliliği için aranan genel şart ve kurallar hibe akdi için de geçerlidir. Bu itibarla bağışlama anında akid konusu malın mevcut olması, mâlum ve muayyen olması, bağışlayana ait bulunması, tarafların veya kanunî temsilcilerin ehliyeti ve akde rızâsının bulunması gibi şartlar aranır (bk. Mecelle, md. 856-860). Hibe akdi kural olarak herhangi bir şekil şartına tâbi değilse de, hibe edilen malın karşı tarafa teslimi akdin tamamlanması için şart olduğundan (Mecelle, md. 837) bir bakıma teslim ve kabz hibenin şekil şartı konumundadır. İslâm hukukçularının çoğunluğuna göre bağışlayan malı teslim etmediği, diğer taraf da malı kabzetmediği sürece bağışlayan akidden dönebilir. Teslim ve kabzdan sonra ise akid bağlayıcılık kazanır, geri dönüş belli şartlar hariç kural olarak câiz olmaz. Mâlikî ve Zâhirî hukukçulara göre ise, hibe akdinin bağlayıcılığı için icap ve kabul yeterlidir. Hanefîler'in hisseli mallardaki hissenin hibesini câiz görmemeleri teslim ve kabzın mümkün olmamasıyla açıklanır.
Hibenin herhangi bir karşılık veya şart ileri sürülerek yapılması da geçerlidir (Mecelle, md. 855). Ancak bu durumda akid, Hanefîler'e göre başlangıç itibariyle hibe, sonuç itibariyle satım akdi sayılır. Çoğunluk ise bu durumda akdin satım hükmünde olacağı görüşündedir. Mecelle şartlı hibeye örnek olarak, ölünceye kadar kendisine bakması veya belli bir borcunu ödemesi şartıyla bir şahsa bir malın bağışlanmasını kaydeder (md. 855). Karşı taraf şarta uyduğu sürece bağışlayanın bağışından dönme hakkı yoktur.
Klasik İslâm hukuk doktrininde rücû şartıyla yani bağışlanan şeyin belli şartlarda bağışlayana geri dönmesi şartıyla hibe konusu da ele alınmış ve bu konuda umrâ, rukbâ ve süknâ terimleriyle ifade edilen belli modellerin câiz olup olmadığı veya ne ölçüde câiz olduğu tartışılmıştır.
Bir kimseye yaşadığı sürece onun olması, öldükten sonra da geri dönmesi şartıyla bir malın verilmesi "umrâ" olarak adlandırılır. İslâm hukukçularının çoğunluğu bu tür bağışlamalarda o şahıs ölse bile malın bağışlayana geri dönmeyeceği görüşündedir. Diğer bir ifadeyle bağış akdi geçerli fakat öldükten sonra malın geri dönmesi şartı geçersiz sayılmaktadır. Gerekçe olarak da temlikin sürekli olması gereğinden söz ederler. Başta İmam Mâlik olmak üzere bir kısım hukukçular ise şartı da câiz görerek, lehine bağış yapılanın ölümü halinde malın bağışlayana veya mirasçılarına geri döneceğini söylerler. Son dönemlerde hem doktrin hem de uygulamada ikinci görüşün ağırlık kazandığı görülür. Bir şahsa yaşadığı sürece kullanması, meselâ oturması için bir malın bağışlanması (süknâ) halinde ise temlikten ziyade âriyet ve ibâha söz konusu olduğundan İslâm hukukçuları, bu tür akdin ve şartın câiz olduğu, mülkiyetin bağışlayanda kaldığı, diğer tarafın ölümü halinde malın geri döneceği görüşündedir. Bir şahsa bir malın bağışlanması, bağışlayandan önce ölmesi halinde malın bağışlayana geri dönmesinin şart koşulması (rukbâ) ise daha karmaşık bir yapıda olduğundan câiz olup olmadığı tartışılmış, Hanefî ve Mâlikîler böyle bir hibeyi câiz görmezken Şâfiî ve Hanbelîler câiz görmüş fakat şartı geçersiz saymışlardır.
Usulüne uygun biçimde yapılmış, teslim ve kabz ile de tamamlanmış hibe akdinden dönmek kural olarak câiz değildir. Ancak Hanefîler ve Zeydîler bağışlayanın hibesinden haklı ve geçerli bir nedenin bulunması ve hâkimin de bunu onaylaması şartıyla dönebileceği görüşündedir. Bununla birlikte Hanefîler de hibenin kan hısımları ve sıhrî hısımlar arasında yapılması, bir karşılık ve şarta bağlanmış olması, hayır ve sevap amaçlı olması, malda karşı tarafın tasarrufta bulunmuş olması, taraflardan birinin ölümü gibi durumlarda bağışlayan tarafın rücû hakkının olmadığı görüşündedir (bk. Mecelle, md. 864-876). Şartlı olarak yapılan bağışlamalarda şartın yerine getirilmemesinin başlı başına rücû sebebi olacağı ise açıktır.
J) Havale
Sözlükte, "bir şeyi bir yerden başka bir yere taşıma, gönderme" anlamına gelen havale, İslâm hukukunda, borcun bir kimsenin zimmetinden başka bir kimsenin zimmetine nakledilmesini ifade eden bir terimdir (Mecelle, md. 673). Havale akdi, İslâm hukukunda akid ve hukukî işlemlerin tâbi olduğu genel kurallara tâbidir. Havale işleminin hukuken kurulabilmesi (in`ikad) ve muteber olabilmesi (sıhhat) için, ilgili tarafların rızâsı, ehliyeti ve havale konusu ile ilgili bazı şartlar aranır. Havalede her üç tarafın rızâsının da bulunması halinde akdin geçerliliğinde ihtilâf yoktur. Yeni borçlu ile alacaklı arasında yapılan anlaşma Hanefîler'e göre yeterli olup birinci borçlunun rızâsının bulunması şart değildir (Mecelle, md. 681). Diğer hukuk ekolleri ise bunu şart görürler. Birinci borçlu ile alacaklı arasında yapılan anlaşmanın ise yeni borçlunun rızâsına ihtiyaç hissettireceği açıktır (Mecelle, md. 683). Evvelki borçlu ile yeni borçlu arasında borcun nakliyle ilgili anlaşmanın geçerlilik kazanması İslâm hukukçularının çoğunluğuna göre, alacaklının rızâsına bağlıdır. Çünkü kişilerin ödeme imkânları farklı olduğundan, alacaklının borcun naklinden dolayı zarar görme ihtimali vardır. Bir kısım İslâm hukukçusu ise bunu câiz görür. Tarafların ivazlı akid ehliyetine sahip bulunması, havale konusu borcun da zimmette sabit olabilen cinsten, belli, meşrû ve bağlayıcı bir borç olması şartları aranır.
Havale işleminin hukukî sonucu İslâm hukukçuları arasında tartışmalıdır. Hanefî müctehidlerin çoğunluğuna göre havale işlemi sonunda borçlu borcundan kurtulmuş olur. Hanefî müctehidlerden Züfer'e göre havale asıl borçluyu borçtan kurtarmaz. Borcun nakline gelince, Ebû Hanîfe ve Ebû Yûsuf'a göre havale, borcu eski borçlunun zimmetinden yeni borçlunun zimmetine nakleder. Havale işlemi sonunda birinci borçlu ve ona bağlı fer`î borçlular borçtan kurtulmuş olur. Mecelle'de bu görüş tercih edilmiş olup (md. 690), diğer hukuk ekollerinin de görüşü bu yöndedir. Ancak Hanefî mezhebinde belli durumlarda borcun ödenmemesi halinde alacaklıya asıl borçluya rücû imkânı tanınmıştır. Hanefî imamlardan İmam Muhammed'e göre ise, havale sadece alacağı yeni borçludan talep hakkı doğurur, borcun aslı havale eden birinci borçlunun zimmetinde devam eder.
Günümüzde yaygın olan poliçe ve çek gibi kıymetli evrak yoluyla borcun nakli usulü, ilk dönemlerden beri müslüman toplumlarda uygulanagelmiştir. Poliçe ve süftece usulünün müslüman toplumlarda uzun bir geçmişinin ve Batı toplumlarına göre beş asırlık bir önceliğinin bulunduğu, hatta poliçe usulünün Batı'ya Endülüs müslümanları ve Haçlı seferleri kanalıyla geçtiği görüşleri vardır. Geniş bir coğrafya üzerinde yüzyıllar süren bir medeniyet kuran müslümanların günlük ticarî ihtiyaçlarını karşılayacak yeni usuller bulmakta gecikmemeleri tabiidir. Çünkü İslâm hukukunun aslî kaynakları olan Kur'an ve Sünnet özellikle borçlar ve ticaret hukuku alanında genel ilkeler belirtmekle yetinmiş, her topluma kendi şartlarına uygun hukukî ayrıntıyı düzenleme, çözüm ve usuller bulma yetki ve fırsatı tanımıştır. Alacağın ve borcun naklini konu alan havale ile ilgili birçok hukukî görüş ve tartışmaların yapılmış ve bu konuda zengin bir hukuk doktrininin meydana gelmiş olmasında, İslâm'ın bu esnek tavrının yanı sıra, farklı müslüman toplumların değişik ihtiyaçları ile karşılaşılmış olmasının da önemli payı vardır.
K) Kefalet
Sözlükte "bir şeyi başka bir şeye eklemek" anlamına gelen kefalet, fıkıh terimi olarak kefilin zimmetinin borçlunun zimmetine bitiştirilmesini ifade eder; böylece alacaklıya borcun ifasına dair teminat verilmiş olur.
İslâm dini müslümanların yardımlaşmalarını ve birbirlerine destek olmalarını, borçlunun borcunu ödemesine yardımcı olunmasını genel ahlâkî ve dinî bir ilke olarak koymuş, İslâm hukukunda da bu amacı sağlamaya yönelik bir dizi tedbir hükümlerine ve akid türüne yer verilmiştir. Kefalet akdi de gerek böyle bir amaca hizmet ettiği gerekse ticarî hayatın kaçınılmaz ihtiyaçlarından olduğu için İslâm hukuk sistematiği içinde özel bir akid türü olarak yerini almış ve konuyla ilgili ayrıntılı bir hukukî düzenleme öngörülmüştür. Bu düzenlemelerin birinci derecedeki amacı, akidlerin ve diğer hukukî işlemlerin açıklık, güven ve istikrar içinde gerçekleşmesini sağlama, haksızlık, zarar ve beklenmedik mağduriyetleri önleme olarak özetlenebilir.
Kefalet gibi, günlük hayatın ve ticarî ilişkilerin tabii gereklerinden olan akid türleri dinî literatürdeki tabiriyle "câiz ve mubah" grubunda yer aldıklarından Kur'an ve Sünnet'te bu konuda özel hükme rastlanmaz. Fakat insan ilişkileri ve borç münasebetleri hakkında konan genel ilkeler (bk. el-Bakara 2/177; en-Nisâ 4/29; el-Mâide 5/1), bu özel borç ve akid türlerini de doğrudan ilgilendirir. Bunun yanı sıra Kur'an'da geçmiş olaylar anlatılırken kefalet akdine dolaylı olarak temas eden âyetler de (bk. Âl-i İmrân 3/37; Yûsuf 12/72) mevcuttur. Ayrıca, Hz. Peygamber kefilin, üzerine aldığı borcu yerine getirmesi gereğine işaret etmiş (Ebû Dâvûd, "Büyû`", 88; Tirmizî, "Büyû`", 39), geride borç bırakarak ölen bir sahâbînin cenaze namazını kıldırmak istememiş, Ebû Katâde isimli sahâbînin o borcu ödemeyi üstlenmesi üzerine namazı kıldırmıştır (Buhârî, "Havâlât", 3, 6).
Kefalet, İslâm hukukunda teberru akidleri grubunda yer alır. Ebû Hanîfe ve İmam Muhammed'e göre kefalet akdinin kuruluşu için hem kefilin hem de alacaklının kabulü, çoğunluğa göre ise sadece kefil olan kimsenin kabulü gerekir. Bu akidle borçlunun zimmetine kefilin zimmeti eklenmekte, borç hem asıl borçlu hem de kefil üzerinde sabit olmaktadır. Kefalet akdinin konusunu genelde mal veya para borçları oluşturmakla birlikte, bir şahsın mahkemede hazır bulundurulması gibi para ve mal borcu dışında kalan belli taahhütler de bu akde konu olabilir. İslâm hukukunda akidlerin kuruluş, sıhhat, bağlayıcılık ve geçerliği için gerekli genel kural ve şartlar kefalet akdi için de söz konusudur. Söz gelimi kefilin temyiz gücüne sahip ve bulûğ çağına ulaşmış olması, üstlendiği borcu ifaya gücünün yetmesi, kimin lehine kefil olduğunun ve alacaklının kimliğinin bilinmesi, borcun hukuken tanınan bir borç olması gibi şartlar aranmıştır. Ancak bu şartların ayrıntısında hukuk ekollerinin farklı görüşleri vardır. Kefalet akdi borcun ödenmesi, anlaşma veya alacaklının kefili ibrâ etmesiyle sona erer. Mal ve para borcu ile ilgili kefaletlerde kefilin, borçlunun veya alacaklının ölmesi kural olarak akdi sona erdirmeyip borç veya hak ilgili şahsın mirasçılarına intikal eder. Fakat bunun belli istisnaları vardır. Şahısla ilgili kefaletlerde ise kefilin veya akde konu olan şahsın ölümü kural olarak akdi sona erdirir. Kefilin ödediği borç için asıl borçluya rücû edebilmesi konusunda, kefaletin borçlunun izniyle olması ve ödemenin onun adına yapılması şartları aranmıştır. Alacaklının ödeme için borçluya veya kefile hangi sıraya göre ve hangi prosedürü izleyerek başvuracağı ve bu konuda kefilin ileri sürdüğü şartların geçerliliği hususu da tartışmalı bir konudur.
Kefalet bir nevi teberru akdi yani asıl borçluya yardımı amaçlayan ve karz-ı hasen niteliği taşıyan bir akid olduğundan, kefalet akdi için kefilin bir ücret alması uygun görülmemiştir. Ancak borçlunun başka bir imkân bulamaması halinde, zaruret ve ihtiyaca binaen ücret karşılığı kefalet sağlama ve böylece borcunu alacaklısı lehine sağlamlaştırma yoluna başvurması câiz görülmüştür. Günümüzde insan ilişkilerinde ve borç münasebetlerinde karşılıklı güven ortamı iyice kaybolduğu için karz-ı hasen ve yardımlaşma niteliğinde özel bir borç ilişkisi olan kefalet akdi önemini yitirmiş ve yeteri derecede yardımlaşma ve dayanışmayı sağlayacak organizasyonlara gidilemediği için de onun yerine teminat mektubu usulü ticarî bir sektör olarak ortaya çıkmıştır. Herhangi bir ticarî faaliyet için başka bir imkânı olmayan müteşebbisin zaruret sebebiyle böyle bir yola başvurabileceğini belirtenler yanında teminat mektubu ve akretif gibi akidlerin klasik kefalet akdinden farklı unsurlar içerdiğini veya tamamen farklı akidler olduğunu ileri sürerek câiz görenler de vardır. Müslümanların çağdaş toplumlarda iyice yaygınlık kazanan faiz ve risk sömürüsüne karşı alternatif kurumlar ve çözümler üretmesi de üzerlerine düşen önemli bir sorumluluktur.
L) Rehin
Rehin, sözlükte "sabit olmak, hapsetmek, devamlı olmak, alıkoymak" gibi anlamlara gelir. Fıkıh terimi olarak ise rehin, "bir malı ondan alınması mümkün olan bir hak karşılığında hapsetmek ve alıkoymak"tır. Rehin, bir borcu tevsik için teslim alınan mal olarak da tanımlanmıştır. Rehin verene râhin, rehin alana mürtehin, teslim alınan mala da merhûn veya rehin denilir. Kefalet şahsî teminat, rehin de aynî teminat niteliğindedir.
Kur'ân-ı Kerîm'de, "...Yolculukta olursanız, yazdıracak bir kimse de bulamazsanız, (borca karşılık) alınmış bir rehin de yeterlidir" (el-Bakara 2/288) buyurulmuştur. Peygamberimiz de zırhlı gömleğini bir borcu karşılığında rehin vermiştir.
Bir alacağı borçludan vadesinde geri almanın normal yolu ifadır. Fakat, borçlu borcunu bazan istenilen zamanda ve beklenen şekilde ifa etmeyebilir. Borcun ödenmemesi halinde borçlu, zimmeti ile sorumludur. Ancak, alacaklı, kredi verirken borçlunun ödeme gücünü yerinde görmeyerek alacağını genellikle iki şekilde teminata bağlamış olabilir: Bunlardan biri aynî teminat, diğeri şahsî teminattır. Kefalet, havale şahsî bir teminat, rehin ise aynî bir teminattır. Bugün sosyal hayatta şahsî teminatlar eski değerini kaybetmemekle birlikte, aynî teminatların önemi gün geçtikçe biraz daha artmaktadır. Çünkü, her zaman aynî teminatlar, şahsî teminatlardan daha güçlü bir teminat görevini ifa etmektedirler. Rehin alacaklısının hakkı hem rehin konusu mal hem de rehin veren borçlunun zimmeti ile ilgilidir; diğer alacaklıların alacağı ise sadece zimmeti bağlamaktadır. Bu sebeple rehin alacaklısı, borçlu olan râhinin ademi ifası, kötü ifası, kısmî ifası, iflâsı, ölümü, kaybolması hallerinde, rehinli mal sayesinde alacağını daha kolay bir şekilde tahsil etme imkânını bulur.
Rehin müessesesinin borçluya da faydası vardır. Zira, borçlu verdiği rehin sayesinde veresiye mal almak, ödünç para almak suretiyle ekonomik faaliyetini düzenli bir biçimde sürdürür, ihtiyaçlarını karşılar ve sıkıntılarını giderir.
Fıkıh bilginlerine göre, rehin sözleşmesi her sözleşme gibi, icap ve kabul ile kurulur. Ancak, rehin hakkının doğumu için, rehin sözleşmesinden başka bir de rehin konusu mal kabz olmadıkça, rehin hakkı da doğmaz. Bu sebeple, râhin rehnin teslim edilmesinden önce, rehin sözleşmesinden dönebilir. İmam Mâlik'e göre, icap ve kabul ile rehin akdi kurulur ve rehin hakkı da doğmuş olur. Rehin akdinin doğumu için kabz şart değildir. Bu sebeple mürtehin rehin sözleşmesinden sonra, râhini, rehni kendisine teslim etmesi için icbar edebilir.
Rehin sözleşmesinde taraflardan biri mürtehin, diğeri ise râhindir. Mürtehin hem borç ilişkisinden dolayı, hem de rehin sözleşmesinin gereği alacaklıdır. Bu kişiye rehin alacaklısı veya rehinli alacaklı demek doğru olur. Râhin hem alacağın, hem de rehin verilen malın teslimi ile borçlu olan kimsedir. Râhin kendi mülkü olan bir malı rehin verebileceği gibi, üçüncü bir kişiye ait bir malı da sahibinin rızâsı ile rehin verebilir. Buna rehn-i müsteâr denir. Gerek râhinin ve gerekse mürtehinin birden fazla olması câizdir. Yani iki veya daha fazla borçlu, bir malı borçlarına karşılık bir mürtehine rehin olarak verebilirler. Aynı şekilde bir borçlunun iki veya daha fazla alacaklısı alacak ister bir sebepten doğsun, ister ayrı ayrı sebeplerden doğsun alacakları için, borçludan bir malı rehin olarak alabilirler. Bu mal, alacakların toplamına karşılık rehnedilmiş olur. Burada önemli olan bir şart vardır: O da, rehin sözleşmesinin aynı tarihte yapılmış olmasıdır. Çünkü bir mal, rehnedildikten sonra, ikinci defa rehnedilemez. Ancak, Hanefî mezhebi dışındaki diğer mezheplere göre, hisseli bir malın hisseleri farklı tarihlerde ayrı ayrı rehin verilebilir. Alım satım ve dava ehliyetine sahip olan kişiler, rehin sözleşmesinde de taraf olabilirler.
Rehine konu olan şeyin satılmaya elverişli olması gerekir. Zira borç ödenmediği takdirde, alacaklı merhûnu sattırarak, alacağını satış bedelinden tahsil edecektir. Mahiyeti itibariyle ve hukuk düzeni yönünden satılması geçerli olmayan bir şeyin merhûn olarak tayini, rehin müessesiyle bağdaşmaz.
Rehnedilecek malın sözleşme sırasında mevcut olması gerekir. Rehin hakkı, teslim almakla doğduğu için mevcut olmayan şeyin teslimi mümkün olmadığından rehnedilmesi de sahih değildir. Bu yüzdendir ki, Hanefî mezhebinde mücerret hakların rehnedilmesi mümkün görülmemiştir. Meselâ, bir alacak hakkı rehnedilemez.
Rehne konu olan şeyin muayyen ve teslime elverişli olması da şarttır. İslâm hukukçuları, meseleyi sağlama bağlamak ve muhtemel ihtilâfları peşinen önlemek ve anlaşmazlıkları asgari düzeye indirmek gayesine yönelik olarak, rehne konu olan şeyin muayyen ve teslim edilebilir olmasını akdin sıhhat şartı olarak kabul etmiştir.
Hanefî fıkıh bilginleri, satımda ayrıca zikredilmeden satım konusuna giren müştemilâtın, meselâ eşyanın mütemmim cüzlerinin, rehinde de zikredilmese bile teminatın şümulüne gireceğini, ayrıca arazi veya arsa rehnedildiği takdirde, üzerlerinde bulunan bütün ağaçların meyveleri ve diğer ürünlerin rehne dahil olacağını ifade etmişlerdir.
Bir kişi rehinle hem bir para alacağını ve hem de paradan başka bir alacağını teminat altına alabilir. Ancak, rehne sebep olan hakkın, deyn ise sahih bir deyn, ayn ise mazmûn, yani zayi ve telef olması halinde tazmin edilecek cinsten olması gerekir.
Rehin hakkı, sınırlı bir aynî haktır. Borçluya veya üçüncü bir şahsa ait menkul veya gayri menkul bir mal üzerinde alacaklı lehine kurulur. Klasik dönem doktrininde gayri menkulün kabil-i teslim olmadığı için rehne konu olamayacağı görüşü hâkimken sonradan tapuda tescil imkânı ortaya çıkınca gayri menkulün rehni ve ipoteği mümkün ve câiz hale geldi ve tescil, kabz (teslim) yerine geçmiş oldu. Rehin hakkı, önce teminat görevini ifa eder. Nitekim borcun ifa edilmemesi, kısmî ifası veya kötü ifası hallerinde, alacaklı rehin hakkının konusu olan malı paraya çevirterek, alacağını satış bedelinden tahsil eder.
Rehin hakkı, aynı zamanda alacaklıya öncelik (rüçhan) hakkı verir. Borcun ödenmemesi, yahut borçlunun iflâs ve ölmesi halinde, rehin konusu malın bedelinden, öncelikle rehin alacaklısının alacağı ödenir; bu borç ödenmedikçe, diğer alacaklılar ve vârisler, rehinli mal üzerinde herhangi bir hak iddia edemezler. Merhûnun bedeli, borcu karşılamazsa, mürtehin geri kalan alacağı almak üzere diğer alacaklılar sırasına geçer.
Rehin hakkı, aynî bir hak olup bu hakka dayanarak mürtehin merhûnu elinde tutma yetkisini (hapis hakkı) kazanır. Mürtehinin hapis hakkı, borcun tamamen ödenmesine kadar devam eder. Borcun kısmen ödenmesi, hapis hakkını sona erdirmez.
Rehin hakkı, rehinli alacaklıya, rehin veren izin vermedikçe, ne yararlanma ve ne de kullanma yetkisi verir; sadece alacağını vadesinde alamayan alacaklıya, rehinli malı paraya çevirterek, satış bedelinden alacağını tahsil imkânını sağlar. Rehin hakkı, alacaklının alacağını vadesinde, borçlunun şahsından talep etmesine de bir engel değildir. Hiç şüphesiz borcun ödenmesinden borçlu şahsen sorumludur. Bu sebeple alacaklı, borcun ifasını öncelikle borçlunun şahsından isteyebilir. Alacaklı, borçlu borcunu ifaya hazır olduğu halde, merhûnu paraya çevirmek suretiyle alacağının ödenmesini isteyemez. Borcunu ödemeyen borçlunun rehinli malı, mürtehinin mülkiyetine de geçmez. Alacaklının hakkı, borcun ödenmemesi halinde, ancak merhûnu paraya çevirterek, satış bedelinden alacağını tahsil edebilmektir. Aynı şekilde alacaklı, rehin aracılığı ile borçludan, başka bir borcun ifasını isteme hakkına da sahip değildir.
Rehin alacaklısı, mahkemeden, rehnin cebrî icra yolu ile paraya çevrilmesini ve bedelinden alacağının ödenmesini, borçlunun temerrüdü, iflâsı, ölümü, gaip olması, merhunun bozulması, yıkılması ve benzeri hallerinde isteyebilir. Rehinli mal, hâkim veya görevlendireceği bir memur tarafından usulüne uygun bir biçimde satılır; şayet satış bedeli, sadece rehinli alacağı karşılıyorsa, rehinli alacaklı bunu alır. Eğer satış bedeli alacaktan fazla ise, fazla kalan para borçluya verilir. Borçlunun iflâsı halinde, eğer bedel alacaktan fazla ise, fazla kalan para diğer alacaklılara dağıtılır. Alacak rehnin satış bedelinden fazla ise, rehin alacaklısı mevcut olan bedeli alır ve karşılanmayan alacak kesimi için diğer alacaklılarla eşit hakka sahip olur ve hissesine düşeni alır.
M) Emanet Mal
İnsanların güvene dayalı olarak birbirlerine emanet mal bırakması günlük hayatımızda sıkça karşılaşılan beşerî-hukukî bir işlemdir. Fıkıh kitaplarında bu konu vedîa başlığı altında ele alınır. Vedîa, fıkıhta bir kimseye koruması için bir malın emanet edilmesi akdini ve bu şekilde emanet edilen malı ifade eden bir terimdir (Mecelle, md. 763).
İslâm hukukunda vedîa akdi, tarafların icap ve kabulüyle, yani birbirine uygun karşılıklı irade beyanıyla kurulan ve bağlayıcı olmayan bir akiddir. Diğer akidler gibi bunda da haliyle tarafların akid ehliyetine sahip bulunması, emanet bırakılan malın da akid konusu olmaya elverişli bulunması gerekir. Emanet bırakılan kimse kural olarak emin kimse sayılır ve iyi niyetli olduğu, emanet bırakılan malı korumada mâkul derecede titizlik gösterdiği sürece bu mala gelen zarardan sorumlu olmaz. Aksine bir durumda ise emanet sıfatını yitirir ve malın telef ve ziyanından sorumlu tutulur. Çünkü emanet bırakılan kimsenin en başta gelen sorumluluğu, kendisine emanet olarak bırakılan bu malı örf ve âdete uygun biçimde ve kendi malını koruduğu şekilde korumaktır. Emanet bırakanın rızâsı ve bilgisi dışında o malı kullanması, başka birine kullandırması, başkasına emanet etmesi veya o malda herhangi hukukî bir tasarrufta bulunması doğru olmaz. Hz. Peygamber, münafıklığın en başta gelen üç alâmetinden birinin, "güveni kötüye kullanma, kendisine bırakılan emanete hıyanet etme" olduğunu belirtir. (Buhârî, "İman", 24; Müslim, "İman", 107) Bu itibarla, emanet bırakılan kimsenin hıyaneti, kastı, örf ve âdete ve emanet bırakanın rızâsına aykırı davranışı hem dinî sorumluluğu, hem de hukukî açıdan tazmin sorumluluğunu doğurur.
Emanet bırakılan şahıs malı koruması karşılığında ücret alıyorsa, o takdirde akid iki taraflı ve ivazlı bir akid mahiyeti kazanacağından tazmin sorumluluğu daha da artar. Ücretli emanette, alınması gerekli tedbir alınmadığı için veya kaçınılması mümkün bir sebepten dolayı mala zarar gelirse tazmini gerekir.
N) Buluntu Mal
Buluntu malla ilgili fıkhî düzenlemeler İslâm hukukunda lukata terimiyle ifade edilir ve literatürde de bu başlık altında incelenir.
İslâm dini, müslümanların güvenli ve huzurlu bir toplum düzeni kurmalarını ve böyle bir toplumda yaşamalarını hedeflediğinden, genellikle karşılaşılan toplumsal meseleleri hem ahlâkî ve hem de dinî ve hukukî boyutta ele almış, toplumda istikrar ve düzen sağlamak istemiştir. Bu cümleden olmak üzere Kur'an, müslümanların doğru, âdil, hakkaniyetli olmalarını, emaneti ehline vermelerini emretmiş, insanların haklarını eksik vermelerini ve başkalarının mallarını haksız şekilde yemelerini yasaklamış, bunları İslâmî hayat tarzının temel ilkeleri arasında saymıştır. Hz. Peygamber de, sahibi tarafından kaybedilip bir başkası tarafından bulunan eşya ve hayvanlarla ilgili olarak birtakım ilkeler koymuş, bazı emir ve tavsiyelerde bulunmuştur. Ancak alınan önlemlerin ve yapılan tavsiyelerin o günkü toplumun imkânlarıyla sınırlı olduğunu, burada asıl amacın malların zayi olmasını önleyip gerçek sahibine ulaşmasını sağlayıcı bir mekânizmayı kurmak olduğu söylenebilir.
Buldukları malları ne yapacaklarını soran sahâbîlere Hz. Peygamber, buldukları bu malı muhafaza edip bir yıl süre ile ilân etmelerini ve sahibini araştırmalarını, beklemelerini, bu esnada malın sahibi çıkıp gelirse iade etmelerini, gelmezse yanlarında emanet olarak bulunmakla birlikte o malı harcayabileceklerini, kullanabileceklerini, bir gün sahibi çıkıp gelirse yine iade etmelerinin gerektiğini ifade etmiştir (Ebû Dâvûd, "Lukata", 1). Bir başka hadiste de, "Kim bir yitik malı bulursa, iki âdil kimseyi olaya şâhit yapsın, gizleyip saklamasın. Sahibini bulursa ona iade etsin. Bulamazsa o mal Allah'ın malı hükmünde olup Allah onu dilediğine verir" (Ebû Dâvûd, "Lukata", 1) buyurmuşlardır.
Sahibinden kaçan ve yitirilen hayvanlar hakkında da Hz. Peygamber, "Kim bir yitik hayvanı yanında barındırırsa, onu ilân edip duyurmadığı sürece yanlış yoldadır" (Müslim, "Lukata", 1) buyurmuş, öte yandan hacıların yitirdiği mallara dokunulmamasını, kendi haline bırakılmasını istemiştir (Müslim, "Lukata", 1). Yine Resûlullah başı boş dolaşan develerin serbest bırakılmasını, onlara yitik muamelesi yapılmamasını, sahibinin onu veya onun sahibini bulacağını belirtmiştir (Müslim, "Lukata", 1).
Hadislerden anlaşıldığına göre, bulunan malın bir yıl süre ile ilân edilerek sahibinin aranması ve beklenmesi, sahibi gelip de malını tanımlayabilirse malının iade edilmesi gerekmektedir. Öte yandan, bulan kimsenin, sahibi gelince iade edebilmek ve gerçek sahibini tanıyabilmek için, bulduğu malın ayırıcı özelliklerine dikkat etmesi ve unutmaması, yitiği de sahibine vermek kastıyla alması istenmektedir.
Hz. Peygamber'in bu konuda koyduğu ilkeler ve açıkladığı hükümler hem müslümanların güvenilir bir ortamda yaşamasını, müslümanların birbirinden emin olmasını, zarar görmemesini sağlamayı, hem de yitirilen malın muhafaza altına alınmasını, zayi ve telef olmaktan kurtarılmasını amaçlayan önlem ve çözümlerdir. Bulunan eşya ile hayvanlar arasında, hayvanlardan da meselâ, koyunlarla develer arasında belli bir ayırımın yapılmış olması da, maksadı sağlayacak tedbirlerin durum ve şartlara bağlı olarak değişebileceğini anlatmak içindir. Nitekim başı boş develer hakkında Hulefâ-yi Râşidîn uygulamaları da birbirinden farklı olmuştur.
İslâm hukukçuları da bu konudaki hadisleri ve uygulamaları esas alarak, bulunmuş malın durumu, yapılacak işlemler, ilgili kişilerin hak ve görevleri konularında birçok ayrıntılı hüküm ve önlemlerden söz etmişler ve konuyu hukukî bir çerçeveye oturtmaya çalışmışlardır. Konu, fıkıh kitaplarında "lukata" bölüm ve başlığı altında ele alınır. Ancak muhtemelen ilgili hadislerdeki ayırımdan hareketle, özellikle Hanefî eserlerde bu konu, buluntu eşya-buluntu hayvanlar şeklinde iki açıdan incelenmekte, buluntu mallara "lukata, melkut" gibi adlar verilirken, buluntu hayvanlara dâlle denmektedir.
Lukata konusunda İslâm hukukçularının görüşleri şöylece özetlenebilir: Bulma olayı, malın konumuna ve bulanın niyetine göre farklı hükümler taşıyabilir. Rastlanan yitik mal alınmadığında zayi olacaksa, o malın alınması daha doğrudur, menduptur. Hatta bazı bilginlere göre bu durumda yitiği almak vâciptir. Yitik malın el koymak ve sahiplenmek maksadıyla alınması ise haramdır.
Buluntu mal, bulan tarafından korunmak, sahibine iade edilmek kastı ve niyetiyle alınmışsa, o kişinin elinde emanet hükmündedir. Açık kusur ve kastı olmadıkça alanın tazmin sorumluluğu yoktur. Sahiplenmek kastıyla alınmışsa, alan her türlü telef ve zarardan sorumlu olur.
Buluntu malın, bulan tarafından ilân edilmesi gerekir. İlânda, sahibinin tanımasına imkân verecek ölçü ve bilgilerin bulunması, fakat sahte sahiplenmeleri engelleyecek bir kapalılığın da olması gerekir. İp, sopa, kamçı gibi çok önemsiz, gündelik eşyada ilânın gerekmeyebileceğini söyleyenler varsa da, bunların birkaç gün süreyle ilân edilip bekletildikten sonra bulan tarafından kullanılmasının câiz olacağı şeklindeki görüş, konu hakkındaki hadise daha uygun düşmektedir.
Buluntu malın ilân süresi, kural olarak bir yıldır. İlk hafta her gün, sonraki haftalarda ise birer gün ilân yeterlidir. Ancak Hanefîler, bulunan malın kıymetine göre ilân süresinin değişebileceği, meselâ 100 dirhemlik malın bir yıl, 10 dirhemlik malın on gün, daha değersiz malların daha az süreyle ilânının yeterli olacağı görüşündedirler. Esasen fakihler, malın sahibinin artık malını aramayacağı ve sahibinin bulunamayacağına dair güçlü bir kanaat oluşuncaya kadar ilâna devam edilmesini ölçü olarak kabul etmişlerdir ve bu süreler de böyle bir ölçünün uygulamasından ibarettir.
İlân içerisinde malın sahibi gelir de sahipliğini ispatlarsa, buluntu mal kendisine iade edilir. İlân süresi geçer de sahibi gelmezse, Hanefî ve Mâlikîler'e göre bulan kimsenin seçim hakkı vardır: İster malı elinde bekletir, ister bir fakire verir; ihtiyacı varsa kendisi tüketir, kullanır. Fakire verdikten sonra sahibi geldiğinde, değerini ödeyip ödememekte serbesttir. Şâfiî ve Hanbelîler'e göre gerekli ilân yapıldığı ve ilân süresi geçtiği halde sahibi ortaya çıkmamışsa, artık buluntu mal bulanın mülkü olur.
Buluntu hayvanların (dâlle) hükmü, gerek hayvanın konumu, bölgesel şartlar ve gerekse hayvanın belli harcamayı gerektirmekte olması sebepleriyle diğer buluntu eşyanın hükmünden kısmen farklıdır. Buluntu hayvanları yakalayıp korumak, kişilere değil devlete ait bir iş sayılmıştır ve ilân zorunluluğu da öngörülmemiştir.
Fıkıh kitaplarında her bir ayrıntıya göre farklı hüküm ve önlemlerin öngörülmüş olması, esasen hem malın zayi olmasını önlemeyi, hem de gerçek sahibine ulaşmasını sağlamayı amaçlamaktadır. Günümüzde de bu sonucu gerçekleştirebilecek yeni önlemlerin alınması ve düzenlemelerin yapılması İslâm hukukunun özüne ve amacına uygun düşmektedir. Bu bakımdan bazı Batılı ülkelerde uygulanmakta olan "bulunanın % 10'unun bulana verilmesi" vb. düzenlemeler, esasen İslâm ahlâkının ideal önerilerine aykırı olmakla bilikte, mevcut durumda, bulunan şeylerin iadesini teşvik işlevi üstleneceğinden, bu yönde yapılacak benzeri hukukî düzenlemeler İslâm hukuku açısından da uygun görülebilir.
O) Vekâlet
Sözlükteki kök anlamı "korumak, sorumluluğu yüklenmek, teslim etmek, yetinmek, kendi başına bırakmak" gibi anlamlar taşıyan vekâlet, İslâm hukukunda taraflar arası anlaşmadan doğan hukukî temsili ifade eden bir terim olup bir kimsenin bizzat kendisinin de yapabileceği bir hukukî işlem için bir başkasını yetkili kılması şeklinde tanımlanır (Mecelle, md. 1449). Bu şekilde kendisine yetki verilen kimseye vekil, bu yetkiyi veren yani temsil olunan kimseye müvekkil, yetki vermeye de tevkil adı verilir.
İslâm dini sosyal hayatta ve insan ilişkilerinde de kolaylık, açıklık ve güven ilkelerini esas aldığından, belli bir ihtiyacın sonucu olan ve her dönem ve toplumda var olagelen vekâlet ilişkisi İslâm'da da kural olarak devam ettirilmiştir. İslâm hukukçularının konuyla ilgili birtakım hukukî kayıt ve düzenlemeler getirmeleri de bu akdî ilişkinin sağlıklı, düzenli ve objektif bir yapıya kavuşturulmasını ve böylece aldanma, zarar ve mağduriyetlerin önlenmesini amaçlar.
İslâm hukuk literatüründe vekâlet akdine hac, kurban, zekât, kefâret gibi malî yönü bulunan ibadetlerin ifasında veya evlenme, boşanma, satım, dava, şirket, sulh, vasiyet, hibe gibi tek veya iki taraflı borç ilişkilerinin kurulması veya sonuç doğurmasında sıkça başvurulur.
Diğer akidler gibi vekâlet akdinin de rüknü, yani kurucu unsuru icap ve kabuldür. Tarafların akid ehliyetine sahip bulunması, vekâlet konusunun hukuka aykırı olmaması, açık ve bilinir olması, müvekkil tarafından da yapılması ilke olarak meşrû ve vekâletle ifası mümkün olan işlerden olması da şarttır.
Vekâlet her iki taraf açısından da bağlayıcı olmayan (gayri lâzım) bir akid olduğundan vekil veya müvekkil istediği zaman vekâlet bağını sona erdirebilirler. Bununla birlikte vekâletin ücret karşılığı yapılması halinde vekilin, üstüne aldığı işi belli ölçüde tamamlama yükümlülüğü vardır. Vekilin görev ve yetkisinin kapsam ve sınırlarını belirlemede aslolan vekâlet akdidir. Bu konuda yardımcı bir unsur olarak örf ve teâmülden de yararlanılır. Bedenî ibadetler, şahitlik, cezanın tatbiki gibi yerine getirilmesi kişinin şahsına sıkı sıkıya bağlı hak ve sorumluluklarda vekâlet câiz olmaz. Davalı veya davacının mahkeme huzurunda kendilerini vekil aracılığıyla temsil ettirmeleri İslâm hukukunda da kural olarak câiz görülmüştür. Ancak vekilin yargılama ve ispat hukuku açısından yetkilerinin ne olacağı hususunda İslâm hukukçuları arasında farklı görüş ve ölçüler vardır.
Vekâlet akdi, taraflardan birinin ölümü veya kalıcı bir sebepten dolayı ehliyetini yitirmesi, müvekkilin vekili azli, vekilin vekâleti bırakması veya vekâlet konusu işin yerine getirilmiş olmasıyla sona erer.
P) Yargılama Hukuku
Devletin üç temel fonksiyonundan biri olan yargı (kazâ), toplumda haksızlık ve suistimali önleyip adaleti hâkim kılmada, fertlerin ve toplumun haklarını güvence altına alıp hukuk düzeni içinde sosyal barışı sağlamada vazgeçilmez bir önem ve etkinliğe sahip bir kurumdur. İslâm'ın insan ilişkilerinde, hukukî ve sosyal hayatta geçerli olmasını önerdiği ilkeler ve gösterdiği hedefler de ancak hak ve adalet esasına göre işleyen bir yargı teşkilâtı ve yargılama hukuku ile mümkün hale gelir. Çünkü dinin, ferdin iç dünyasına, niyet ve iradesine yönelik telkini ve iyileştirmesi, ferde uhrevî sorumluluk bilinci vermesi her zaman yeterli olmayabilir. Ayrıca onun dışa akseden ve üçüncü şahısları da ilgilendiren davranışlarının belli bir hukukî denetim ve düzenlemeye tâbi tutulması da gerekir. İşte bunu yargı teşkilâtı ve yargılama hukuku sağlar. Fıkıh literatüründe hükümler ferdî ve sosyal, dünyevî ve uhrevî bütün yönleriyle ele alınıp din-dünya, birey-toplum ayırımı gözetilmeksizin ferde genel bir rehberlik yapılırsa da zaman zaman, özellikle de muâmelât hukukunda diyanî hüküm-kazâî hüküm (diyaneten-kazâen) ayırımı yapıldığı olur. Bu ayırım da netice itibariyle dinin derunî ve ahlâkî yönüyle şekilci ve kuralcı yönünün birbirini tamamladığını anlatmayı hedefler.
Kişilerin dışa akseden irade ve davranışlarıyla iç iradesinin, zâhirî delillere göre verilen hüküm ile olayın gerçek yüzü arasında farklılık bulunması kaçınılmazdır. Hukukta istikrar, düzen ve güvenlik fikri, yargı kararlarının objektif ve zâhirî delillere dayalı olmasını zorunlu kılar, fakat yargı önünde verilen karar ne kadar titiz bir çalışmanın ürünü olursa olsun, kişinin âhiretteki sorumluluğu bakımından vicdanen tatmin edici bir çözüm olmayabilir. Bu sebepledir ki, İslâm hukukunda şahıslar arasındaki ihtilâfların yargı yoluyla çözümlenmesi ilkesi getirilmiş, kişilere, yargının vermediği hakkı bizzat alma (ihkak-ı hak) hakkı tanınmamış, ancak yargı tarafından karar altına alınmayan bir borcu ödeme mükellefiyeti getirilmiş, böylece kişilerin dindarlığı da, toplumsal adaletin gerçekleşmesinin bir başka ayağı olarak görülmüştür. Nitekim Hz. Peygamber bir hadiste, "Sizler ihtilâflarınızı bana getiriyorsunuz. Muhtemeldir ki bir kısmınız diğerine göre delilini (gerçekte haksız olduğu halde) daha düzgün ifade edebilir ve ben de ondan işittiğime göre onun lehine hükmedebilirim. Bu şekilde kime kardeşinin bir parça hakkını alıp vermişsem sakın onu almasın. Zira ben (zâhire göre verdiğim bu hükümle) ona ancak ateşten bir parça vermişimdir" (Müslim, "Akzıye", 4; Tirmizî, "Ahkâm", 2) buyurmuş, İslâm âlimleri de devamlı olarak kendilerinin zâhire göre hüküm verdiklerini, olayların gerçeğini ve sırları bilenin ise Allah olduğunu ifade etmişlerdir. Bu hadis ve ifadeler hâkimin hükmünün helâlı haram, haramı da helâl yapmayacağını, fakat adaletin ve kamu düzeninin sağlanabilmesi için zâhire göre işleyen böyle bir yargılama hukukunun da vazgeçilmezliğini ortaya koymaktadır.
İslâm kültür ve geleneğinde adliye teşkilâtı ve yargılama hukuku daima özel bir öneme sahip olmuştur. Hz. Peygamber ve Hulefâ-yi Râşidîn toplumda bilgili, hakşinas ve ferâsetli kimselerin hâkim olarak görevlendirilmesine büyük önem atfetmiş ve bu ilke ileri dönemlerde de korunmaya çalışılmıştır. Çünkü toplumda adaletin gerçekleşmesinde iyi kanunlar kadar onları uygulayacak iyi hâkimler de önemlidir. Hatta iyi hâkimler çok daha vazgeçilmezdir. Mecelle'de hâkimin "hakîm, fehîm, müstakîm, emîn, mekîn ve metîn" olması gerektiği vurgulanarak (md. 1792) bu anlatılmak istenir. Fakat insan unsurunun taşıdığı zaafın sigortası olarak iyi bir yargılama hukukunun gelişimine de ihtiyaç vardır. Bu itibarla, fıkıh kültüründe yargılama konusunda zengin bir hukuk doktrini oluşmuştur. Bu alanda yazılan "edebü'l-kadî" veya "edebü'l-kazâ" türü kitaplar, yargılamada adaletin tecellisi için gösterilen olağan üstü gayreti ve zengin bir bilgi birikimini yansıtır.
İslâm hukukuna göre, haksızlığa uğradığına inanan bir kimsenin bu hakkını kendiliğinden alması değil, yetkili idarî ve adlî mercilere başvurması gerekir. Bu, adaletin gerçekleşebilmesi ve hukuk düzeninin kurulabilmesi için en emin yoldur. Yargıya intikal eden davalarda davacı tarafın başta şahit olmak üzere her türlü delil ve belgeyi ileri sürme, davalı tarafın da karşı delil ileri sürme ve teklif edildiğinde yemin etme yükümlülüğü vardır. Bir hadiste, "Davacının davasını delil ile ispat etmesi, iddiayı reddedenin de yemin etmesi gerekir" (İbn Mâce, "Ahkâm", 7; Tirmizî, "Ahkâm", 12) buyurulur. Kendisinden yemin etmesi istenen kimsenin buna yanaşmaması, aleyhinde hüküm verilmesini haklı kılar. Hâkim gerçeğin ortaya çıkması için her türlü yasal tedbiri alır, araştırma yapar. İslâm'da rüşvet almanın ve vermenin, yalanın, yalan yere yemin etmenin ve yalancı şahitliğin büyük günah sayılması, kul hakkı ihlâlinin, gasp ve haksız fiilin ağır ve telâfi edilmesi zor suç ve günahlar arasında yer alması aynı zamanda yargılamada adaletin sağlanmasına da hizmet eder. Şahitlerin güvenilir, doğru sözlü kimseler olmasının, gerektiğinde iyi halinin sabit olmasının (tezkiye) şart koşulması da böyledir. Usulüne uygun şekilde görülen ve karara bağlanan davalar kural olarak yeniden yargılama konusu olmaz ve hâkimin kararı tarafları bağlar.


Silinmesin *T6952550267*DOSYA GÖNDERME FORMU(HUKUK)YARGITAY 20. HUKUK DAİRESİ BAŞKANLIĞINA ANKARADOSYAYA İLİŞKİN BİLGİLERMAHKEMESİKARAR TAR...