M
E T İ N
Musannıf
bilflil katlin hükümlerinî zikrettikten sonra bu babda da katle sebep olan hadiselere
başlamayarak
sözlerine şöyle devam etti: Kişi âmmeye ait bir yol üzerinde bir tuvalet veya su
olduğu
veya curusun ki bu da «burç, ileriye çıkartılan ağaç, üst katta bir damdan diğerine geçiş
yolu.
su kemerinin üstüne yapılan havuz
gibi şeyler»in adı (Aynî) olan «cursun», veya dükkan
yapmış
olsa adı, geçen şeylerden herhangi biri eğer âmme-ye zarar vermiyorsa ve halk da ona mani
olmuyorsa caizdir.
Eğer
bu yaptığı şey zarar verîrse, adı geçen şeylerden herhangi birini yapması helâl olmaz. Nitekîm
ileride
tafsitâtı gelecektir.
Husumet
ehlinden yani dava görme gücüne sahip olanlardan herhangi bir kişi, zımmî dahi olsa adı
geçenlerden
herhangi birinîn yapılmasına mâni
olabileceği gibi; yapıldıktan sonra da onun
bozulmasını
veya kaldırılmasını talep edebilir. Bu yapılan şeyde de âmmeye îster zarar olsun
isterse
olmasın.
Bazı
âlimlere göre kendisi de âmme yolunda öyle bîrşey yapmamışsa, hakimin huzurunda dava
etmesiyle
o yapılan şeyi bozdurabilir. Yoksa
taannüt olur denilmiştir.
Zeylaî.
Bu
yapılan şeylerin hepsinde devlet
başkanından izinsiz olarak kendi şahsı için yapmışsa hüküm
yukarıdaki
gibidir.
Saffâr
burada yıkılmasını veya
kaldırılmasını talep eden kişinin de «onun durumunda olmaması»
ifadesini
eklemiştir.
Eğer
Müslümanlara cami ve benzeri şeyleri yaparsa ya da devlet başkanının izniyle yaparsa
bozdurulamaz.
Eğer bu yaptığı şey, âmmeye zarar
verirse onu ihdâs etmesî caiz değildir. Zira
Peygamber
(a.s.): «İslâm'da zarar vermek
de yoktur; zarara karşılık vermek de yoktur.»
buyurmuştur.
Yolda
satış için veya bir mal almak için
oturmak, eğer kimseye zarar
vermiyorsa caizdir; yoksa caiz
değildir.
Yani yolda alıç-veriş için oturmak da geçen tafsilat üzeredir. Bu hükümler çıkmaz olmayan
yol
hakkındadır. Çıkmaz olan bir yola gelince o çıkmaz yolda o yol ehline ister zarar versin, isterse
vermesin;
herhangi bir şeyi ihdas etmekle
tasarrufta bulunması caiz değildir. Ancak o yol ehlinin
izniyle olursa o zaman caiz olur. Çünkü o çıkmaz yol, orada oturanların
özel bir mülkleri gibidir.
Diğer
taraftan bunda asıl kaide şudur: Hali bilinmeyen bir şey âmmenin yolunda yapılırsa o yeni
yapılmış
kabul edilir. Eğer onlara has bir yolda ise; o zaman o yapılan şey kadim sayılır. Burcundi.
Eğer
bu yaptığı şeyin üzerine düşmesiyle her hangi bir adam ölürse; ölen adamın diyetini ödemek
âkilesine düşer. Çünkü ölümüne sebebiyyet vermiştir. Nitekim adam yolda bir su kuyusu kazsa
veya taş veya toprak veya çamur (Mülteka) koysa onun o kazdığı kuyu veya adı geçenlerden
herhangi
biriyle bir insan telef olursa; onun
diyetini de âkilesi verir; çünkü o
sebep olmuştur.
Eğer
bu yapılan şeylerden birisi ile bir hayvan telef olursa ve bu yapılan şeylere İmam (İslâm Devlet
Başkanı)
izin vermemişse onun bedelini kendi malından ödeyerek tazminat
öder.
Eğer
bu yapılan şeylerde imam îzin vermişse veya yoldaki bir kuyuya adam açlığından veya
susuzluğundan
veya sıcaktan bunaldığından düşerek ölmüş olsa; o kuyuyu kazıyan adam üzerinde
bir
tazminat yoktur. Bununla da fetva
verilir. Yalnız İmam Muhammed buna
muhâlefet etmiştir.
Hulasa.
Eğer
su oluğu düşse ve adamın mülkünde
olan kısmı bir adama isabet ederek onu öldürse asla
zâmin
değildir, çünkü oluk mülkünde
olduğundan müteaddi değildir.
Eğer mülkünden dışarda olan
kısmı
veya oluğun orta kısmı isabet ederse o zaman o adamın tazminatı o oluğu kim koymuşsa
teaddi
ettiğinden dolayı onun üzerinedir. Bezzâziye.
İsterse
o adam o evde kiracı veya iğreti
duran veya gasp eden olsun.
Bu
adam bu mülkü satmakla da onun
tazminat ödeme gereği kalkmaz. Zira yaptığı iş bakidir ve
tazminatı
gerektiren de odur. Ama meyleden duvarın hükmü bunun hilâfınadır. Nitekim bu meseleyi
Zeylaî tafsilatıyla
zikretmiştir.
İ
Z A H
«Ammeye bir üzerinde ilh...» Şehir ve köylerde önü açık olan yollardır; kırlarda ve sahralardaki
yollar
değil. Çünkü kır ve sahralarda
olan yollardan çoğunlukla sapmak mümkündür. Zâhidi'de
olduğu
gibi...
Âmme
yolu; üzerinden geçenlerin sayılamadığı yoldur. Veya kimsenin mülkü olmayan bir arazide
bir
toptum tarafından yapılan binalar arasında geçiş için bırakılan yoldur ki: bu da âmmenin
mûlkiyeti
üzerine bâkidir. Bu, Şeyhu'l-İslâm'ın tercih ettiği görüştür. Birincisi ise İmâdî'de olduğu
gibi
İmam Hilvânî'nin tercihidir.
Kuhistâni.
«Veya
bir cursun ilh...» Bu kelime aslen Arapça bir kelime olmayıp Arapça'ya sonradan girmiş
yabancı
bir kelimedir. Bunun anlamında da ihtilâf edilmiştir. Bazı âlimler tarafından buna «burç»
denilmiştir.
Bazı âlimlere göre îse; damdaki suyun akıntı yoludur. İmâm Pezdevî'den de bunun mülk
sahîbi
tarafından üzerinde yeni bir şey yapmak için duvardan ileriye çıkartılan ağaçlara denildiği
nakledilmiştir. Muğrib.
Aynî
de; Cursun kelimesinin, raf şeklinde yüksekte yapılan geçiş yolu
demek olduğunu söylemiştir.
Bazı
alimler tarafından da iki damın duvarları üzerine damdan dama geçmek için konulan ağaca
denildiği
söylenmiştir. Diğer bazı âlimler
de; üzerine testi konulması için kemerin önüne yapılan
şeye
denildiğini söylemişlerdir.
«Veya
bir dükkan ilh...» Satış tezgâhı
gibi yüksek olan yere denir. Aynî.
«Eğer
bu yaptığı şey zarar verirse,
helâl olmaz.» Musannıfın burada: «Eğer zarar verir veya mani
olunursa
helal olmaz» demesi gerekirdi.
Kuhistanî'de
de; Yukarda sayılanlarda, herhangi
birini yaptığı takdirde «mani olunsa
bile
menfaatlenmesi yapan kişiye helâldir» denilmiştir. Kirmânî'de de olduğu gibi...
Tahâvî
yukarda adı geçenlerden herhangi birini yaptığında: «Mani olunursa,
yapan kişiye onu ihdas
etmek
mübah olmadığı gibi; onunla menfatlenmesi halinde ve olduğu gibi bırakması halinde de
günahkâr
olur» demiştir. Zahire'de de böyledir.
«Husumet
ehlinden ilh...» Husumet Ehli ise; hur, âkil ve bâliğ olandır. Hacredilen köle ve çocuklar
husumet
ehli değildirler.
Durru'l-Munteka'da: Eğer velileri
tarafından izin verilirse çocuk ve
kölelerin
de dava görme hakkına sahip oldukları ifade edilmiştir.
«Zımmi
dahi olmuş olsa ilh...» Çünkü yolda zımmînin de geçiş hakkı vardır. Kifâye.
Tatarhâniye'nin
ifadesi ise şöyledir: «Kâfir de
husumet ehlîne dahildir. özellikle zımmî olduğu
takdirde...»
«İster
zarar olsun isterse olmasın ilh...» İmam Ebû Hanîfe'den gelen sahih rivayet budur. İmam
Muhammed
de: «Husumet ehli yukarda sayılan
şeylerden birinin yapılmasına
mani olabilir; ama
yapıldıktan
sonra onu kaldırtamaz» demiştir. Ebû Yûsuf ise «Husumet ehli ne o şeye mani olabilir
ne
de kaldırtabilir.» demiştir.
Bu
o şeyin sonradan yapıldığı
bilinirse böyledir, eğer sonradan yapıldığı bilinirse böyledir,
eğer
sonradan
yapıldığı bilinmiyorsa o şey yeni yapılmış gibi kabul edilerek İmam (devlet başkanı) onu
bozdurur.
Ebû
Yûsuf'un: «İmam o şeyi ancak ammeye zarar veriyorsa bozdurabilir.» dediği de rivâyet
edilmiştir.
Durru Muntekâ.
«Bazı
âlimler tarafından ilh...» «Bazı âlimler»den maksat Zeylaî'de de olduğu gibi İsmail
Es-Saffâr'dır.
«Yoksa
taannüt olur denilmiştir.» Çünkü
halktan zararı gidermeyi isterse; önce kendisinden
başlaması gerekir. Kifâye.
«Devlet
başkanındın izinsiz ilh...» Eğer devlet başkanı adı geçen bu şeylerden herhangi birinin
yapılmasına izin verirse; hiç kimse o yapılan şeyi bozdurma ve dava etme hakkına sahip değildir.
Şu
kadar var ki; eğer, yolun
darlığından dolayı o yapılan şey
halka zarar veriyorsa; devlet
başkanının
onun yapılmasına izin vermesi uygun değildir. Ama eğer devlet başkanı zararı olmasına
rağmen
maslahat İcabı izin verse caizdir. Hamevi
Miskin'den.
Şumni
de: «Eğer o yapılan şey, halka zarar veriyorsa ister îmam izin versin isterse vermesin, onun
yapılması
mezhep İmamları arasında ihtilâfsız olarak caiz olmaz.» demektedîr. T.
İmam'dan
İzin alınarak yapılan şeyde hiç
kimsenin münazaat hakkı olmasa bile «caiz olmaz»dan
maksat,
«günahkâr olur» olabilir. Çünkü İmam'ın izniyle yapılan bir şeyde yapan kişiyi dava etmek,
İmâm'ı
aşmaktır. O zaman Şumni'de olan bu ifade de Hamevi'nin Miskin'den naklettiğine muhalif
olmaz.
Düşün.
«Saffâr
burada... eklemiştir....» Bu söz, daha önce tafsilatıyla geçen rivâyettir, onu tekrar zikretmeye
lüzum
yoktur. Fukaha'nın kelâmının zâhiri, onlardan rivâyetle anlatılan mutlak hükme itimat
etmektir.
Bu söz, hükmün mutlak olarak naklinden sonra saffar'a nisbet edilmiştir. O zaman bu
sözün
bütün İmâmların sözü olduğu anlaşılır, delil şudur ki: Herhangi bir münkeri yasaklayan kişi,
o
münkerden uzak olmakla kayıtlanmaz. Nitekim Hazr bahsinde geçmişti. T.
Ben
derim ki: Bu delil, ancak o yapılan şeyde zarar varsa zahir olur. Çünkü o zaman münker olur.
Düşün.
«Eğer
müslümanlara ilh...» Yani müslümanlara da zarar vermiyorsa... Kifâye ve Kuhîstanî'de de
olduğu
gibî...
«Veya
devlet başkanının izniyle ilh...» Bunun zahirine göre; eğer adı geçen şeylerden herhangi
birini
imam'ın izniyle yaparsa zarar verse
dahi;
hiç
kimse o kişiyi dava etme hakkına
sahip değildir. Biz bunu yukarda
Miskîn'den naklen açıkça
takdim
ettik. Buna. gelecek olan: «İmamın iznîyle olursa tazminat yoktur» sözü de delâlet eder.
Kifâye ve diğer kitaplarda bildirildiğine göre Ebû Hanife demiştir ki: «Âmme yolu üzerine yapılan
herhangi
bir şey. İmam'dan izinsiz yapıldığı takdirde, ister zarar versin, isterse vermesin halktan
herhangi
bir kimsenin onun yapılmasına mâni olma ve yapıldıktan sonra kaldırtma
hakkı vardır.
Çünkü
âmme ait olan şeylerde fitnenin
teskini için yönetim hakkı İmam'a
aittir. O halde İmam'dan
izinsiz
böyle bir îş yapan bir kişi, İmam'ın önüne geçmiş olur. O halde herkes onun bu fiiline karşı
çıkabilir.»
«Eğer
zarar veriyorsa ilh...» Bu söz. metindeki «eğer zarar vermiyorsa caizdir» sözünün mukabilidir.
«Zarar
vermek de yoktur; zarara karşılık
vermek yoktur.» Yani kişinin, müslüman kardeşine ilk
zarar
veren olmaması gerektiği gibi; ceza olarak ta zarar veremez.
«Karşılıklı olarak zarar vermek», sana zarar verene senin de zarar vermen demektir. Muğrib.
«Ceza
olarak zarar vermek» ise; kısas ve diğer şeylerde ceza veren kişilerin, hakkını tecavüz
etmesidir.
Kifâye.
«Oturmak
ilh...» ağaç dikmek de aynıdır.
Kuhistanî.
«Eğer
kimseye zarar vermiyorsa caizdir ilh...» İfadede en uygun olanı bu cümleyi «geçen
tafsilât
üzeredir»
sözünden sonra koyması idi.
T.
«Çıkmaz
olan bir yola gelince ilh...» Burada «çıkmazdan» murat, mülk yoldur. Bu çıkmazlık
da
mülkiyetin
illeti değildir. Zira mülk olduğu
halde bazen açık olan yol olabilir,
bazen de ammenin
olduğu
halde açık tarafı da kapatılabilir. Şu kadar var ki; onun kapalı oluşu çoğunlukla mülk
olmasına
delâlet eder. Bu yüzden çıkmaz oluş. mülkün yerine ikame edilmiştir. Hatta bunun hilâfına
bir
delil oluncaya kadar bununla amel etmek vacip olur. Fahru'l-İslam'ın Cami'us-Sağîrinden naklen
Kifâye.
«İhdas
etmekle tasarrufatı caiz değildir.» Ben derim ki: Hâniye'de Ebu Hanîfe demiştir ki: «Eğer yol
çıkmaz
ise, o yolun üzerinde oturanlar o
yola odunlarını koyabilirler.
hayvanlarını bağlayabilirler ve
orada
abdest alabilirler. eğer bu işlerden biri sebebiyle birisi ölmüş olsa, bu işin sahibi zâmin
olmaz.
Fakat çıkmaz olan yolda bir bina
yapsa veya su kuyusu kazsa, bu
sebeblede bir kişi ölse;
zâmin
olur.»
Câmiu'l-Fusuleyn'de
şöyle denilmiştir: «Birisi çıkmaz olan yolda çamur yapsa ve yolda da geçecek
kadar
yer bırakmış olsa. bu çamuru aynı
şekilde zaman zaman yapıyor ve hemen kaldırıyorsa; bunu
yapabilir.
Çıkmaz olan yolda oturan herkes
kapısının önünde hayvanını durdurabilir. Çünkü çıkmaz
olan
yol müşterek olan bir binâ gibidîr: ortaklardan herhangi biri müşterek binanın bir kısmında
oturabilir.
Ancak onun içinde yeniden bir yer yapamaz. Bizim memleketimizde de hayvanı kapının
önünde
durdurmak da oturma'nın kapsamındadır.
Tatarhânlye'de
şöyle denilmektedir: «Çıkmaz yolda oturma cinsinden birşey yapmış olsa, yolda
kendi
hissesine düşen yerde olan şeyi
tazmin etmez ;ama yaptığı iş ortakların hissesine taşarsa,
onu
tazmin eder. Eğer yaptığı iş oturma cinsinden birşey ise, kıyasa göre yine
yukarıdaki gibi
olmalıdır.
Ama istihsâna göre yaptığı iş oturma cinsinden ise, zâmin değildir.» Bunun benzeri
Kifâye'de de vardır.
Ben
derim ki: Bununla: «Geçen şeylerden oluk, dükkân v.b. herhangi
birinin ihdası caiz değildir»
sözünden
maksadın bâki kalacak olan bir şeyin ihdâsının caiz olmaması olduğu açıkça ortaya
çıkmış
oldu. Nitekim Salhânî de bunu ifade etmiştir.
«Ancak o yol ehlinin izniyle ilh...» Yani hepsinin izniyle... Hatta,
aralarındaki bir kişiye o çıkmazda
bir
şey yapması için izin verdikten sonra o çıkmaz yolda oturmayan birisi, oturanlardan birisinden
bir
ev almış olsa. onun da izni şarttır.
Zira Hâniye'de şöyle bir ifade vardır: «Çıkmaz yol üzerinde bir
bina
veya bir oda yapmış olsa o çıkmaz yolda oturanlar da onu yaptırana razı olsalar çıkmaz yolda
oturmayan birisi gelse ve o çıkmaz yol üzerinde bir ev satın
almış olsa o satın alan kişi de o odayı
yapana
onu söküp kaldırmasını emredebilir.» Saihanî.
«Çünkü
o özel bir mülk ev gibidir.» Evlâ
olan teşbih yapmadan «mülk ev» demesiydi. Nitekim
Hidâye'de de böyledir. Câmi'den naklen takdim ettiğimiz de buna delâlet eder.
«Sonra
bunda asıl kaide ilh...» Bu asıl kaidenin faidesi şudur: Yeni yapılan bir şeyi İmam yıkabilir,
eskiden
yapılmış bir şeyi ise hiç kimse
yıktıramaz. Kuhistânî'de olduğu gibi...
Saihânî
demiştir ki: «Her iki taraf da delil getirmiş olsalar, yapılan binada eski oluşunun beyyinesi
öne
alınır. Kâfî'de de: «Yeni
yapıldığının delili takdim edilir»
denilmiştir. Bu, hâdis oluşun delilinin
takdim
edilmesi. binanın dışındaki su yolu ve yol edinme gibi şeylerde olabilir. Şeyh Hay-reddin,
Suğrâ'dan
naklen: «Kadîm'in tarifi, halkın hatırlayabileceği en eski vakit olarak yapılmıştır» Bu tarif
de
son derece
güzeldir.»
«Diyet o şeyleri yapan adamın âkilesi üzerinedir.» Yaraladığı zaman eğer o yaranın erşine (diyeti)
gemik
görünen yaranın erşine ulaşırsa, o
zaman erşi âkilesi verir; eğer ondan az ise o zaman erşi
malından
verilir. Kifâye.
Bu
ifade gösteriyor ki; keffâret vacip olmadığı gibi mirastan da mahrum olmaz. Zahîre'de olduğu
gibi...
Kuhistânî.
«Mülteka»
Şerh'inde şu eklenmiştir: «Amme yolunda her yapılan şeyin hükmü de kuyu ve diğerleri
gibidir.»
Yine
Mülteka'da: Amme yoluna su döken adam, döktüğü su
nedeniyle meydana galen herhangi bir
zararın
tazminatını öder. Kezâ yola kayılacak kadar su serpse veya abdest alsa; suyu serpen veya
abdest
alan kişi o yolda kayma nedeniyle meydana gelen zararın tazminatını öder. Ama çıkmaz yol
halkından
birisi bunlardan birisini o çıkmaz yolda yapmış olsa; veya o yol üzerinde oturursa veya
eşyasını
koymuş olsa, bunlarda bir zarara neden olsa zâmin olmaz. Yine normal kayılmayacak
kadar
veya yolun bir kısmına su serpmiş olsa yoldan gecen adam da kasdi olarak o su serpilen
yerden
geçerken başına herhangi bir zarar gelse, su serpen adam zamin olmaz. Odun koymak. yolu
kapatmak
veya kapatma hususunda «geçiş»
gibidir. Dükkân sahibinin izniyle su
serpmiş olsa
tazminat
ödeme istihsânen dükkân sahibinin
üzerinedir.
«Onu
tazminatını kendi malından
öder.» Çünkü âkile malı değil, nefse geleni yüklenir.
Hidâye.
«Eğer
bu yapılan şeylere İmam (devlet başkanı) izin vermemişse ilh...» Yani İmam, o yol üzerindeki
tuvaletin,
cursun'un ve dükkânın yapılmasına, taşın konulmasını ve yolda kuyunun kazılmasına izin
vermemişse
adam zengin olur... Bunu Kuhistâni
İfade
etmiştir.
«İmam...» Maksat İslâm devletinin
başkanıdır.
«İzin
verîrse ilh...» O zaman tazminatını ödemez. Çünkü müteaddi değildir. Zira imam, âmme yerine
kaim
olduğundan, yol hususunda umumi bir velâyete sahiptir. Öyleyse imâmın izniyle âmme
yolunda
bir şey yapan kîşi, sanki kendi mülkünde yapmış gibi olur.
Kuhistânî.
Ed-Durru'l-Müntekâ'da
şöyle denilmiştir: «Şu kadar varki
imâmın izni ancak yapılan şey ammeye
zarar
vermezse caizdir.» Bu bahsin tamamı
Ed-Durru'l-Muntekâ'dadır.
«Açlığından veya susuzluğundan ilh...» Çünkü açlığından veya susuzluğundan dolayı düşüp ölen
kişi,
kendi nefsinde olan bir şeyden dolayı ölmüştür. Tazminat ise ancak bu türden bir sebeple
olmayan
düşmedeki ölümlerde vaciptir. Zeylâî.
«Sıcaktan bunaldığından...» Yani sıcağın şiddeti dolayısıyla nefesin kesildiği bir bunalma. İnaye.
«İmam
Muhammed buna muhalefet
etmiştir.» Yani: «Yukarda geçenlerin hepsinde tazminat
vaciptir»
demiştir. Ebû Yûsuf da Ebû Hanîfe'ye sıcaktan bunalmada değil açlıktan dolayı düşmede
muvafakat
etmiştir. T.
«Veya
oluğun orta kısmı ilh...» Burada
oluğun ortasından murat, oluğu
koyan adamın mülkünün
dışında
olan kısımdır. Zira zâmin olmada illet yolun üstünü işgal etmek suretiyle teaddidir. Nitekim
Zeylaî'nin de zikrettiği gibi...
«Vasat» bu manada anlaşılırsa «hariç» bunu kapsar. O zaman «vasat» kelimesinin ayrıca
kullanılması gerekmez. «hâriç»ten oluğun öbür tarafını keşfetmişte olabilir. O zaman da «vasat'ın
zikri
doğru olur.
Zâmin
olma durumu bunda ve bundan evvelki meselede İmam veya mahalle halkı: izin vermedikleri
takdirdedir.
Nitekim bu yukarda geçmiştir. Teaddiyi illet göstermek de buna delâlet eder.
«O
oluğu kim koymuşsa ilh...» Yani
âkilesi üzerinedir... Kezâ bundan sonraki meselede de aynı
şekilde
denilir. Çünkü sebep olmuştur. T.
«Nitekim
Zeylâî bu meseleyi tafsilatıyla zikretmiştir.» Zira Zeylaî şöyle demiştir: «Eğer âmmenin
yoluna
evinden bir kanat açmış olsa veya
yola bir odun uzatmış olsa sonra, evini topluca satsa
müşteri
de olduğu gibi bıraksa, sonunda
o şeyden dolayı bir kişi ölse; tazminat ödemek satanın
üzerinedir.
Çünkü yapmış olduğu şey mülkünün elinden çıkmasıyla bozulmamıştır. Fakat eğilen
duvar.
müşteri zâmin olmaz. Çünkü müşteriye kimse o duvarın yıkılacağını söylememiştir. Satan da
zamin
değildir. Çünkü şahit tutmanın
sıhhati için mülk şarttır. Mülk de satışla bâtıl olur. Çünkü
başkasının mülkünü bozmak mümkün değildir. Bizim meselemizde ise zaminiyet mülk itibarîyle
değil;
yolun üstünü işgal etmek itibariyledir. Bu durumda da işgal bakidir. O zaman satan adam
zamin
olur. Nitekim bu işleri yapan
müstecir, âriyet alan ve gasp eden de olsa yîne zamin olurlar.
Duvarda
ise, malikin dışındakiler zamin olmaz.» özetle.
M
E T İ N
Oluktan
her iki taraf da isabet etmiş olsa ve bu da bilinse oluğu koyan adam yarı tazminat öder.
Diğer
yansı ise heder olur. Eğer hangi
tarafın İsabet ettiği bilinmiyorsa
istihsanen yarısının
tazminatını
öder. Zeylai.
Başka
birisinin koymuş olduğu taşı bir
diğeri yerinden çevirse ve bu sebepten birisi zarar görse,
taşı
çeviren zamin olur. çünkü taşı
ilk koyanın bu kuyusu, çeviren tarafından
bozulmuştur.
Bu
durum şuna benzer: Birisi yolda
başına veya sırtına bir şey koymuş olsa, bu da başka birinin
üzerine
düşse veya bir hasır, kandil veya çakıl taşı ile mahallesinin mescidinden başka bir mescide
girse
yani o mescide hasır serse veya yere çakıl koysa; veya o mescitte namaz için değil de başka
bir
şey için otursa -oturması Kur'an okumak veya herhangi birşey öğretmek için de olsa- ve bu
işlerden
herhangi biri sebebiyle mesela bir kör, helâk olsa zamin olur. İmameyn buna muhalefet
ederek.
«zamin olmaz» demişlerdir.
Omzundan
giydiği bir aba üstünden düşüp de başka birînin ölümüne sebep olsa veya yukarda
zikredilen
şeylerden herhangi birisini kendi mahallesinin mescidinde yapsa, zamin olmaz. Çünkü
mescidi
tedbir etmek, mescidin ehline ait olup başkasına ait değildir.
O
zaman mescit ehlinden olmayan
birinin o mescitte herhangi bir şey
yapması mubahtır. Fakat
selâmetle kayıtlanır. Kendi mahallesinin mescidinde namaz için oturmasında da bu oturma
sebebiyle
herhangi bir adamın zarar görmesinin
tazminatını
ödemez.
Bunun
özeti şudur: Kendi mahallesinin
mescidinde veya başka bir mescitte namaz İçin oturması
sebebiyle
başka birine zarar verse bunu zamin
olmaz. Namazın dışında başka bir sebeple oturması
halinde
bunu mutlaka zamin olur. İmameyn burada Ebû Hanife'ye muhalefet
etmişlerdir.
Şurunbulâlîye'de
de Zeylaî ve diğer kitaplara nispetle İmameyn'in görüşü daha açık görülmüştür.
Ben
de Mültekâ Şerhi'nde imameyn'ln
görüşünü tahkik ettim.
Mültekâ'da
şöyle bir ifade vardır: «Birisini
bir bina yapmak için veya dükkânın
veya evinin önündeki
sahada
su kuyusu kazmak için ücretle tutsa ve bu îşler sebebi ile de işi bitirmeden bir şey telef
olmuşsa; tazminatı İşçinin üzerinedir. Eğer işi bitirdikten sonra telef olmuşsa tazminat mülk
sahibinin
üzerinedir. Nitekim yapılan şey,
evinin veya dükkânının önünde olmasa ve Eşçide bunu
bilmese
bu durumda yine mülk sahibinin üzerinedir. Eğer işçi yaptığı İçin mülk sahibinin evinin
veya dükkanın önünde olmadığını bilse bu durumda yaptığı işten dolayı herhangi bir şeyin
telefinde
tazminat
işçi üzerinedir. Nitekim yolun ortasında bir binanın yapılmasını emretse bu emir fâsid
olduğundan
dolayı, herhangi bir şeyin telefinde tazminat yine işçi
üzerinedir. Eğer mülk sahibi
işçiye
o yerin kendi evinin arsası olduğunu, fakat orda kuyu kazma hakkı olmadığını söylese
herhangi
bir şeyin telefinde tazminat kıyasen ücretli İşçiye aittir. Çünkü aldatılmamıştır ve
emrin
fâsid
olduğunu bilmektedir. İstihsanen
ise tazminat müstecir üzerinedir.»
Ben
derim ki: Mülteka şarihi ve diğeri burada kıyası istihsâna
takdim etmişlerdir. Bu takdimin zâhiri
kıyası
istihsâna tercih etmektir.
Bilhassa Mültekâ sahibi daha kuvvetliyi diğerine takdim etmek
itiyadındadır.
İ
Z A H
«İstihsanen
ilh...» Çünkü bir durumda hepsine zâmin olur. Bir halde de hiçbir şeye zâmin olmaz.
Çünkü
oluğun mülkünde olan tarafı isabet
edip ölümüne sebep olmuştur.
Netice olarak yarısını
zâmin
olur. Kıyasa göre ise şüphe
olduğundan dolayı hiçbîr şeye zâmin
değildir. Bu bahsin tamamı
Zeylaî'dedir.
«Bu
da başka birinîn üzerine düşse ilh...» Düşse ve bir insanın kayarak ölmesine sebep olsa yine
zâmin
olur Hidâye.
Çünkü
yolda eşyayı başına veya sırtına yüklemek mübahtır. Şu kadar var ki hedefe veya ava atılan
ok
veya kurşun gibi şeylerde selametle kayıtlı olması lâzımdır. Zeylai.
«Bir
hasır, kandil veya çakıl taşı ile ilh...» Hasır kandil veya içinde çakıl taşı olan torba birinin
üzerine
düşse ve ölümüne sebep olsa bunun
tazminatını öder.
Minah.
Ben
derim ki: Hidâye'nin ibaresi ise: «Mescit bir aşiretîn olsa, o aşiretten birisi de o mescide bir
kandil
asmış olsa veya oraya hasır şermiş olsa veya araya çakıl dökse...» şeklindedir.
Bundan
zâhir olan burada «çakıl dökmek» filinin geçmiş zaman fiili olup «hasır sermek» fiiline
atfedildiğidir.
İbn Kemâl'in açıklaması da buna delâlet eder.
Şurunbulâliye
yukarıdaki meselede tazminat ödemekle ilgili imamlar arasındaki ihtilâfı. mescitte o
işi
yapan adamın «mescidin cemaatinden
izinsiz olarak yapması» ile kayıtlamıştır. eğer onların
izniyle yaparsa ittifak!a yapmış olduğu işten dolayı zarar görülmesi halinde zâmin olmaz.
denilmiştir.
Nitekîm aynı mescit cemaatinden
bir kişi, mescide aydınlatılması içîn bir kandil asmış
olsa,
bu da birinin ölümüne neden olduğu
zaman. zamin olmaz. Ama eğer o
kandili muhafaza etmek
için
asarsa ve o da birinin ölümüne sebep olursa. yine ittifakla zâmin olur, Şerhu'l-Mecmua'da
olduğu
gibi... Bezzâziye'de Hakimin izninin mahalle halkının izni gibi olduğu belirtilmiştir.
«Mahallesinin mescidinden başka bir mescide girse ilh...» Bundan anlaşılan ileride gelecektir. Zâhir
olan
şudur ki: Cemaat mescidinin hükmü, mahalle mescidinin hükmü gibidir. O halde cemaat
mescidinde
yukarıda sayılanlardan herhangi birini yapması sebebiyle birisi bir zarara uğrasa zâmin
olmaz.
T.
«Velev
ki o mescitte oturuşu Kur'an okumak
veya herhangi bir şey öğretmek için de olsa ilh...»
Çünkü
mescit namaz için yapılmıştır.
Namazın dışındaki şeyler ise
namaza bağlı olarak yapılırlar.
Bunun
delili şudur:
Mescit
dar olursa namaz kılan adam zikir Kur'an okumak veya ders vermek için
oturan kişiyi
rahatsız
ederek kaldırır ve yerinde namaz kılar. Bunun aksi ise yapılamaz.
«Omzundan
giydiği bir abâ üstünden düşerse zâmin olmaz ilh...» Yani giydiği abâ birisinin üzerine
düşerek
ölümüne sebep olsa veya düşse ve birisi üzerine bastığında kayarak ölse zâmin olmaz.
Bu
son hususa Hîdaye'de de işaret
edildikten sonra denilmiştir ki: «Giyilen bir şey ile taşınan bir
şey
arasındaki fark şudur; Bir şeyi
taşıyan onun muhafazasını kasteder. O zaman onu selâmetle
takyid etmeye lüzum yoktur. Ama elbiseyi giyen kişi onu muhafazayı kastetmezse bu sebepten
selâmet
kaydıyla kayıtlanır ve mutlaka mubahtır,
denilir.
İmam
Muhammed'den şu da rivayet edilmiştir ki: «Bir adam normal olarak giymediği bir şeyî giyse;
o
şeyi taşımış gibi olur. Çünkü onu giymeye ihtiyacı yoktur.»
Kılıç
ve omuza atılan şalın ve
benzerlerinin hükmü de abâ gibidir.
Gâye'de de böyledir.
«O
zaman mescit ehlinden olmayan birinin o mescitte herhangi bir şey yapması mübahtır ilh...»
Bundan:
Mescidin cemaatinin bir şey yapması vaciptir, anlaşılır. Fakat öyle değildir. Aksine
mescidin
ehlinin de, ehli olmayanın da mescitte adı geçen işlerden herhangi bir şey yapmaları
mubahtır.
Ancak mescid ehlinin mescitte adı geçen şeylerden herhangi birîn! yapmaları mutlaka
mubahtır
ve selâmet kaydıyla kayıtlı
değildir. Mescidin ehlinden olmayan
bir kîmsenin adı geçen
işlerden
herhangi birini yapması mubahtır ve
selametle kayıtlıdır T.
«Bunun
özeti şudur; namaz için oturması
ilh...» Şemsü'l-Eimme demiştir ki: «Ebû Hanîfe'nin
mezhebinde
en sahih olan, namazı beklemek için oturan kimsenin oturmasından dolayı herhangi
bir
kimsenîn zararına sebep olduğu taktirde zemin olmamasıdır. Ancak İmamlar arasındaki ihtilâf
Kur'an
okumak, fıkıh ve hadis dersi vermek
gibi mescide has olmayan
ibadetlerdedir.»
Zahîre'de
de şöyle denilmiştir: «Mescitte hadis için olursa, mescitte uyusa, orada namaz dışında bir
şey
için kalsa veya oradan sadece geçse ve bu durumlardan biriyle bir kişi
zarar görse; Ebû
Hanîfe'ye
göre zamîn olur. imameyne göre ise olmaz.
Eğer namazı bekleme itikâf, Kur'ân okumak,
ders
vermek ve zikir etmek gibi ibadetler
için oturursa müteahhir fakihler bu hususta ikiye
ayrılarak; bir kısmı bu sayılan şeylerden biri sebebiyle birisi
ölse zâmin olur; bir kısmı da zâmin
olmaz,
demişlerdir.» Zeylaî'den
özetle...
«Mutlaka
olarak ilh...» Yani ister kendi mahallesinin mescidinde İster başka bir mescitte olsun fark
etmez...
«Zeylaî'ye nispetle ilh...» Zira Zeylaî, Hilvanî'den şunu nakletmiştir: «Meşayihin ekserisi yukarıdaki
meselede İmameyn'in kavlini tutmuşlardır ve
fetvâ da imameynin kavil
üzeredir.»
Zeylâî yine Sadra'l-İslâm'dan şunu nakletmiştir: «En açık olan imameynin hükmettiğidir. Çünkü
mescitte
oturmak namazın zaruretindendir ve namaza ilhak
olunur.»
Aynî'de
de şöyle denilmektedir ki: «Diğer
üç mezhebin imamları da İmameynin kavli ile
hükmetmişlerdir. Fetvâ da İmameynin kavli iledir T.
«Ben
de Mülteka şerhinde İmameynin görüşünü tahkik ettim.» Bunun özeti benim yukarda takdim
ettiğimdir.
Zeylâî şunu da zikretmiştir:
«Mahzurlu olan bir şeyi konuşmak için mescitte oturursa ,o
oturuşundan
dolayı herhangi bir zarar veya ölüm
vakası olursa İmamların ittifakıyla oturan adam
zamindir.
Fahru'l-İslâm'ın mutlak zikrettiği de buna göre yorumlanır.
«İçin
kiralasa ilh...» Zeylai ve diğerleri özet olarak şunu zikretmişlerdir: «Bir kimse birini evinin
önünde
bir kanat yapmak için ücretle tutsa,
ve ona: «Bu evin önündeki saha benim
mülküdür»
veya: «Eskiden beri benim o sahada kanat açma hakkım vardır» dese; işçi de bunun doğru olup
olmadığını
bilmese; fakat durumun mülk sahibinin dediğinin aksi olarak ortaya çıksa yapmış
olduğu
o kanat, bitirmeden evvel veya bitirdikten sonra bir kimsenin üzerîne düşse, bunun
sonucunda
adam ölse ve yaralansa, tazminatı işçi öder. Kıyasen ve istihsanen kiralayana
başvurarak
da ondan alır.
«Eğer
işçiye; O sahada kanat açma hakkı olmadığını bildirse veya yapmaya başlayıncaya kadar hiç
bildirmese
ve o yaptığı kanat da düşerek
birisini telef etse; bu
durum, bitirmeden evvel ise işçi
tazmin
eder ve dönüp kendisini ücretle
tutan adamdan da alamaz; Eğer bitirdikten sonra ise: -bir
âmme
yolunda bina yapmayı emretmesinin
fasit olması gibi- emir fasit olduğundan -kıyasa göre-
yine
öyledir. İstihsanda ise; işveren
tazminatı öder. Çünkü verdiği emir sahihtir. Zira evinin önü
selâmet
şartı ile menfaatlenme bakımından onun mülküdür. Satışının caiz olmaması yönüyle de
onun
mülkü değildir. öyleyse sıhhat
yönüyle, bitirdikten sonra tazminat işveren üzerînedir. Emrinin
fasit
olma yönüne gelince; eğer o işi
bitirmezden evvel birisine zarar vermişse tazminat işçinin
üzerine
olur.
«Eğer
bir kişiyi evinin arsasının dışında bîr kuyu kazmak için ücretle tutsa ve o kuyuya birisi
düşerek
ölse; işçî de onun arsası dışında olduğunu bilmese; o zaman işveren tazminat öder. Çünkü
işveren
işçiyi aldatmıştır.
«Eğer
arsası dışında olduğunu bilse o zaman işçinin kendisi tazminat öder. Zira aldatma yoktur; bu
yüzden
de fiil işçiye izafe edilir.
«Eğer
ona : «Burası evimin önüdür; ama benim orada kuyu kazmaya hakkım yoktur.» dese işçi
kuyuyu kazıp birisi zarar görse; kıyasen işçi tazminat öder. Çünkü aldatılmamıştır. İstihsana göre
ise
işveren zâmindir.»
Bezzâziye'de
de: «Eğer işi bitirdikten sonra bir zarar olmuşsa» sözü ilâve edilmiştir.
Bezzâziye'nin
bu ilâvesi: «İşi bitirmeden evvel veya bitirdikten sonra» özü ile yapılan tafsilat yine
kuyu kazmada da câri olduğunu İfade ediyor. Nitekim sarih de bunu zikretmiştir.
Kuyu kazma ile kanat açma arasındaki fark; kanat açmada işçi bilmediği taktirde gelen zararı
tazmin
eder ve rücu ederek işverenden alır.
Kazmada ise işçi asla tazminat ödemez.
Bu
farkın delili ise şudur: İşveren mütesebbibdir. Kanadı açan ise Bizzat kendisi yapmıştır; ama
kuyu kazanın durumu bunun aksinedir. Çünkü o da yine işveren gibi
mütesebbibdir; mütesebbib de
müteaddi
olduğu taktirde zamindir. Kuyu kazma meselesinde ise müteaddî olan yalnız işverendir
İtkanî
özetle.
"Bu
takdimin zâhiri ilh...» Bu takdimin
zâhiri kıyası istihsâna tercih etmektir. Bu. tercih de
Mültekâ'nın
ibaresinde her ne kadar açık İse de;
Mültekâ
dışındaki kitapların ilâvesinde açık değildir. Özellikle Hidâye sahibinin ibaresinde... Zira
Hidâye ve diğerleri mutemet olanın dilini tehir ederler.
Hidâye sahibi de burada istihsânı delili ile beraber tehir etmiştir. Bunu da T. ifade etmiştir.
M
E T İ N
Kim
Sultan'ın emri ile yolda veya kendi mülkünde bir lağım çukuru kazmış olsa, yola bir ağaç
koysa, İmam'dan izinsiz bir köprü yapmış olsa ya da âmme yolunda herhangi bir şey yapmış olsa;
bir
kişi de kasdi olarak adı geçen şeylerin biri üzerinden geçse ve helâk olsa; o şeyi yapan adam
tazminat
ödemez. Çünkü burada meydana gelecek
zararı, bilerek geçtiğinden dolayı, bilfiil zarara
uğrayana izafe etmek daha evlâdır.
Böylelikle açıkça şu anlaşılmış oldu: Kuyu kazmak ve yola taş koymak halinde kuyuya düşen veya
taşa
çarparak zarar gören kimse, kasdî olarak oradan geçmemişse buna sebebiyet veren kimse
ancak
bu halde zamin
olur.
Müctebâ'da
da böyledir. Müctebâ'da şöyle denilmektedir:
Ben
derim ki: İşte bununla yani Mekke
yolunda veya sahralarda kuyu kazma ifadesi ile bilindi ki;
kitaplardaki «yol»dan maksat. sahra ve çöllerdeki değil; şehirlerdeki yollardır. Çünkü şehirlerde yol
güzergahını
değiştirmek genellikle mümkün değildir. Ama sahralar böyle değildir.
Bir
adam dört kîşiyi kuyu kazmak için ücretle tutsa kuyu da kazmalarından dolayı
üzerlerine çökse
ve
onlardan birisi ölse; geriye kalan üç
kişiden herbirinin diyetin dörtte
birini vermeleri gerekîr.
Dördûncü
dörtte bir de düşer. Çünkü kuyu kendi fiilleri ile üzerlerine çökmüştür. ölen kişi de hem
kendi
hem de arkadaşlarının sebebiyyetiyle ölmüştür. O zaman ona kuyunun çökmesinde
kendisinin
fiiline tekâbül eden miktarı ödemek düşer. Hâniye ve diğer
kitaplar.
Cevhere'de
de şu husus ilâve edilmiştir: «Kazılan kuyu yolda îse, yukardaki hüküm böyledir. Eğer
îşverenin
mülkünde ise uygun olan diyetten vâcip olmamasıdır. Çünkü kuyu kazmak mübahtır. Öyle
ise
herhangi bir şeyin olması halinde
tazminat gerekmez.»
Ben
derim ki: Bundan şu hâdisenin cevabı alınır: Bir kişinin bağı olsa ve elindeki toprak da bazen
mülk
olup haracını veriyor. Beytu'l-mal arazisi gibi. Bazen de vakıf arazisi olup onun elinde uzun
zaman
kalıyor ve haracını vererek o araziye ağaç dikme ve diğer şekillerde menfaatlenme hakkına
sahip
oluyor. işte böyle bir adam üzüm bağı dikmek üzere kuyu kazmak için bir grup işçi kiralasa
ve
kuyu çökerek aralarından biri ölse, ölen adamın varisleri ölenin diyetini talep edebilirler mi?
Musannıf
der ki: «Burada ve buna benzer
hadiselerde hüküm, işverene hiçbir şeyin vacip
olmamasıdır. Keza işçilere de... Nitekim Cevhere'nin sözü de bunu
ifade etmektedir. O zaman
Fetâvâ'daki
mutlak ifade, hüküm ve hadisenin bir
olması nedeniyle kayıtlı ifadenin üzerine
hamledilir.
Allah en iyisini bilendir...
FER'İ
MESELELER:
Ev
sahibi bir kanadın çıkarılması veya gölgeliğin yapılması için adam kiralamış olsa, o kanat veya
gölgelik
de düşerek bir adamı öldürse bakılır; Eğer işlerini bitirmeden önce düşmüşse tazminat
ödemek,
işçilerin üzerinedir. Çünkü henüz iş bitip mal sahibine teslim edilmemiştir. Eğer yola
kayacak
kadar su serpse ve serptiği su yolu
kaplasa, birisi kayarak düşse ve
ölse; ya da ayağı veya
herhangi
bir azası kırılsa. O zaman su serpen adam tazminat öder. Eğer dükkânın önünü dükkân
sahibinin
izniyle sulasa ve bu sulama
nedeniyle herhangi bir zarar meydana gelse tazminat
istihsanen
dükkân sahibinin üzerinedir.'Bu bahsin tamamı mültekâ'dadır. Allah en iyisini
bilendir.
İ
Z A H
«Veya
kendi mülkünde ilh...» Keza âmmeye
olmayan, kendisinin tasarruf hakkı
bulunan kapısının
önünde
ve çıkmaz yolda oturanlar ile ortak olmayan yolda bir kuyu kazmış olsa ve bu
kuyuya bir
kişi
düşüp ölse, teaddi olmadığından dolayı yine zâmin değildir. Müttekâ.
«Keza
amme yolunda ilh...» Yani tuvalet yapma, oluk
uzatma, cursun ve dükkân yapma, balkon
yapma,
kuyu kazma, gölgelik yapma, ağaç dikme, kar atma ve satış için oturma gibi şeyleri yapsa...
Eğer
bu yaptığı şeyi emir verme hakkına sahip olan birinin emriyle yaparsa, herhangi bir vukuatın
meydana gelmesinde zâmln değildir. Yoksa zamin olur. İnâye'de de böyledir.
«Kasdi
olarak ilh...» Bu söz «Ağaç koysa .» sözlerinin bir alt meselesidir. Remli demiştir ki: «Kasdi
olarak»
sözünün buradan hazfedilmesi gerekirdi. Çünkü zikredilen «teammüd» ile zâminiyet
kaybolmaktadır,
eğer imamın izniyle olursa zaminiyet zaten kalkar.»
Şu
kadar var ki; eğer bir hazif
yapılması gerekiyorsa «imamdan izinsiz» sözünün hazfedilmesi
gerekir.
«Kasdi olarak» sözüne gelince bu hazfedilmiş olsa mana bozulur.
«Çünkü
izafe etmek ilh...» Bu, son iki meselenin yani ağaç koyma ile köprü kurma
meselelerinin
illetidir.
Evvelki iki meselenin, yani sultanın
emri ile yolda veya kendi mülkünde kuyu kazmada
zaman
olmamanın illeti (gerekçesi) ise teaddî olmamasıdır.
«Zâmin
olmaz.» Zira burada müteaddî değildir. Çünkü sahrada veya Mekke yolunda herkes
konaklama, hayvan bağlama, çadır kurma gibi şeylerde selâmet şartı olmaksızın bu hakka sahiptir.
Çünkü
burada halkın geçiş hakkını iptal yoktur; öyleyse herkes yemek yapmak için veya temizlik
için
kuyu kazma hakkına sahip olduğundan
bunu yaptığı taktirde müteaddi olmaz.
«Ben
derim ki ilh...» Bu Müctebâ'nın kelâmındandır.
Müctebâ
bazı kitaplardan: «Çöllerde kuyu kazmanın da halkın sahradaki geçiş yolunun dışında
olmak
ile kayıtlandığını» nakletmiştir.
Arkasından bu kayıt olmadan nakil yapmıştır, daha sonra da:
«Ben
derim ki: Bununla bilindi ki...» demiştir.
«Bununla»
sözüyle de ikinci naklettiğine
işaret etmiştir. Şârih de yalnızca bu ikincisi üzerinde
durmuştur.
Bunun
özeti şudur: Müctebâ'nın birinci
nakline göre, bir adam yolun halkın ve hayvanların
geçmediği
sağ ve sol taraflarına değil de, halkın ve hayvanların geçtiği yerde bir kuyu kazarsa ve
bu
kuyu herhangi bir insan veya hayvanın telef veya sakat olmasına sebep olursa, zâmin olur.
Muhît'ten
naklen Bezzaziye'de olan da budur. Mücteba'nın ikinci nakline istinaden mutlaka zamin
olmaz.
Çünkü geçen adam sahrada kuyunun kazıldığı yerin dışında, başka bir yerden geçme
imkânına
sahiptir.
T.
demiştir ki: «Bu hüküm hayvanların buradan gece karanlığında geçmeleri durumu ile ilgili
düşünülürse
açıkça anlaşılmaz. O zaman buradaki mutlak ifade, kayıtlı ifadenin üzerine hamledilir.
Allah
en iyisini bilendir...
«Kazmalarından dolayı ilh...» O işçiler ona yardımcı olsalar hüküm yine böyledir; oma eğer kazan
bir
kişi olsa, kuyu da o kazarken
üzerine çökse onun kanı heder olur. Hindiye, Mebsub'tan, T. de
Hindiye'den.
«Hâniye.»
Haniye'nin ibaresi şöyledir: «Çünkü kuyu onların üzerine yaptıkları iş dolayısıyla
yıkılmıştır
ve onlar bilfiil kuyuyu kazanlardır. ölen kişi de yine onlar gibi kuyuyu kazandır.
«Uygun olan diyetten vacip olmamasıdır.» Sen de burada katlin bizzat mübâşeretle olduğunu
bilmektesin. O zaman onda, mülk ile mülk olmama eşittir. Bu da nakledilene muhâlif bir bahistir.
«Ben
derim ki ilh...» Bu musannıfın Mînah'daki sözüdür. «Bazen mülk olup ilh...» Bundan maksat
elindeki
toprağın devamlı atarak aynı toprak
olmayıp belki metinde sayılan topraklardan biri
olmasıdır.
Yoksa bu işlerin aynı toprak üzerinde yapılması demek değildir T.
«Bu
beytü'l-mal arazisi gibi ilh...» Burda eğer memlûkten kasıt, müslümanların hepsinin mülkü ise;
bu
söz bir örnek olmuş olur. Yok eğer
memlûkten maksat elindeki kendi mülkü ise ve onun da
haracı
veriliyorsa, o zaman bu sözden maksat
beytü'l-mal arazisinin benzeri olmaktır. Zaten bunun
ekserisi haracîdir.
«Onun
elinde uzun zaman kalsa ilh...». Benim Minâh'ta gördüğüm ifade şudur: «Elindeki Arazı
bazen
vakıfların olup elinde de uzun
müddet kalır...»
Mînah'taki
bu ifade musannıfın buradaki ifadesinden daha iyidir. Çünkü böyle uzun zaman elinde
kalan
arazi ya beytü'l-malındır ya da
vakıflarındır.
«Haracını
vererek ilh...» Burada münasip olûn «ücretini» demesiydi Bu arazinin beytü'l-mal
arazisi
olduğunu
da söylesek bile bu böyledir. Zira Felhu'I-Kadir'de şöyle bir ifade vardır; «şu
anda Mısır
arazisinden
alınan haraç değil, ücrettir. Açıktır ki Mısır arazisi çiftçilerin mülkü değildir. Sanki mülk
sahipleri
varissiz olarak peyderpey ölmüş ve arazi de beytü'l-mal'e
kalmıştır.
«Nitekim
Cevhere'nin sözü de bunu ifade
etmektedir.» Yani şu sözü; «Burada yapılan iş mübahtır
ve
mübahta doğan herhangi bir şey de tazmin edilemez.»
«Fetâvâ'daki
mutlak ifadeler ilh...» Yani Hâniye ve diğer fetvâ kîtaplarındaki «zamin olur» şeklindeki
mutlak
hüküm Cevhere'nin ibaresindeki: «Eğer kuyu yolda ise zamin olur» kaydı ile mukayyed alan
ifadeye
hamledilir. Çünkü usûlcülerin mutlak
hükmü, mukayyed hüküm üzerine hamletmelerindeki
«hüküm
ve hadisenin bir olma» şartı da
burada mevcuttur. Çünkü burada hüküm
tazminattır.
Hadîse
ise yalda kuyu kazmaktır. Bunun örneği de
yemin keffâretinin orucudur. Bu âyet de mutlak
ifade
edilmiştir. Yani ister aralıksız tutulsun, îsterse aralıklı tutulsun... Ama ibn Mes'ûd'un
kıraatinde
ise
«tetâbu'ile» yani aralıksız almakla kayıtlanmıştır. O zaman âyetteki mutlak ibn Mes'ûd'un
mukayyed kıraatine hamledilir. Çünkü hüküm oruçtur; andan sonra onun yerine geçecek alan
yemin
keffaretidir. Her ikisini cem etmek ise mümkün değildir.
Ancak
Musannıfın bu sözleri tartışılabilir. Çünkü yukardaki meselede nass yoktur. Cevhere'nin
zaminiyeti
«yolda olmak» ile kayıtlaması da fukahânın, «cinayeti bizzat işleyen kimse velev
ki
mülkte
olsun zamin olur» sarih ifadelerine aykırıdır. Bundan dolayı da Remlî: «Zahir alan şudur ki,
Cevhere
sahibi nakil yapmayarak bundan
sadece bahsetmiştir. Cevhere'nin bu sözünün fasit
olduğu
da açıktır. Çünkü fukahânın:
«Kuyuyu kazan bizzat mübaşirdir, mütesebbib değildir»
şeklinde
açık ifadeleri vardır. Mübaşeret'te ise fiilin mülkte olup almadığına bakılmaması evlâdır.
Şöyle ki: Birisi kendi mülkünde ok atmış olsa, bu da bir şahsa isabet etse, oku atan zâmin olur.
Böylece anlaşılmış oldu ki vukuu tekerrür eden hadisede mezkur keyfîyet üzere tazminat işçiler
üzerinedir.
Özetle...
«Fer'î
meseleler ilh...» Bazı nüshalarda yoktur. Zaten bunlarla ilgili
önceden sözetmiş bulunuyoruz.
AIIah
en iyisini bilendir.
