YIKILMAYA YÜZ TUTAN DUVAR FASLI

M E T İ N

Amme yoluna yıkılmaya yüz tutan bir duvardan dolayı bir insan bir hayvan veya mal telef olsa.

duvar sahibinden yıkılması talep edilmişse duvar sahibi zamin olur. İster hakikaten sahibi olsun

isterse vâkıf ve kayyım gibi hükmen sahibi olsun... Velev ki o duvar mescidin duvarı olsun. O

zaman vâkıfın akilesi zâmin olur.

Velî, râhin, mükâteb ve ticaretle izinli köle de kayyım gibidir. Duvarın ortaklarından biri de

istihsanen böyledir. İsterse o ortak, vârislerden biri olsun...

Evet öyledir ve Zâhiriye'de de şu vardır: «Eğer yıkılmaya yüz tutan duvarın sahibi ölse ve vâris

olarak yalnız bir oğlunu ve bir de bütün malını kapsayacak kadar borç bırakmış olsa; oğlu, o duvarı

yıkılmaya yüz tutan evin mâliki olamasa bile, oğlun üzerine duvarın yıkılacağına dair şahit tutmak

sahîhtir. Burcundi ve diğerleri.

Yıkılmaya yüz tutan duvarın yıkılmasını, hür olan mükellef müslüman veya zimmî veya mükatep

köle talep etme hakkına sahiptirler.

Musannıfın burada mükelleften kastı, hâkimin huzurunda dâvâ açmaya ehil olan kimsedir. O zaman

çocuk ile kölede, velinin ve efendinin dava görmeye izin vermesi şarttır. Zeylai.

Eğer duvarın yıkılacağına dair şahit tutmasa, duvar yıkılmaya yüz tutmadan önce yıkılmasını talep

etmek, teaddi olmadığından dolayı zaten sahih değildir ve duvar sahibi de onu yıkmaya kadir

olduğu süre içerisinde yıkmasa, o zaman zamin olur. Zira âmmeye zarar veren bir şeyi def etmek

vaciptir.

Yıkılmaya yüz tutan duvar nedeniyle telef olan nefisle diyetleri, duvar sahibi âkilesi üzerinedir.

Malların tazminatı ise duvar sahibinin kendisi üzerinedir. Çünkü âkile malın tazminatını ödemez.

Tazminat da ancak üç şeyin üzerine şâhit tutmakla olur. Yani ya duvarı yıkmaya mâlik olan kîmseye

duvarı yıkması için yapılan talepte şâhit tutmak veya duvarın düşmesîyle helâk olan kimsenin duvar

nedeniyle helâk olduğuna dair şâhît tutmak ya da duvarın, şahit tutma vaktinden yıkılma vaktine

kadar onu mülkü olduğuna dair şahit tutmak gerekir. İşte bundan dolayı musannıf: «Eğer yıkılma

talebinde bulunan adam, evde îcar veya iâre ile oturan veya mürtehin veya emanetçi gibi yıkma

hakkına sahip olmayan kimselere yıktırma talebinde bulunsa, bu talebine itimad edilmez. Çünkü adı

geçenler o duvarda tasarruf hakkına sahip değildirler. O zaman adı geçenlerden herhangi birisine

duvarın yıkılması talebinde bulunduktan sonra duvar düşse ve bir şey telef etse ne evde oturanın

ne de mal sahibinin asla tazminat ödemeleri gerekmez.

Nitekim duvar satışla veya hibe gibi bir yolla mülkünden çıkması halinde de durum böyledir. Havî

Kudsi.

Yine adam ayrılmamak üzere delirse veya mürted olup dâru'l-harbe iltihak etse ve onun

daru'l-harbe iltihakıyla da hâkim hükmetse; sonra da irtidad eden kişi İslâm olarak memlekete

dönse veya deliren kişi akıllansa da böyledir. Hâniye. Ve bu duvarın mülkiyetinden çıkması da

yıkılmasını talep eden kişinin şahit tutmasından sonra olsa velev ki onu alan kişi duvarı yıkılmaya

yüz tutan binayı kabzetmeden evvel yıkılmış olsa; yine birinci mülk sahibi zâmin değildir. Çünkü

yıkılmaya yüz tutan duvar üzerindeki velâyeti satış ve benzeri ile ortadan kalkmıştır. Her ne kadar

mülkiyeti daha sonra kendisine dönse bile... Havî ve Hâniye. Ama kanat açma bunun hilâfınadır.

Çünkü yukarda geçtiği gibi fiili bâkıdır.

İ Z A H

«Yıkılmaya yüz tutan bir duvardan ilh...» Sallanan ve taşları gevşemiş duvar da buna dahildir.

Kuhistani. Yine iki katlı bir binada üst katın duvarları sallansa alt katta oturanlar üst katta

oturanlara karşı duvarın yıkılacağına dair şahit tutsalar ve yine duvarın üstü birinin, altı da başka

birisinin olup duvarın üstü sallanırsa ve duvarın alt kısmının sahibi üst kısmının sahibine karşı

duvarın yıkılacağına dair şahit tutmuş olsa; hüküm yine aynıdır. Nevâzil'den naklen Tatarhaniye'de

de bu hüküm açıkça ifade edilmiştir. Remlî.

«Amme yoluna ilh...» Hususî yol da yine böyledir. Musannıf burada yalnız umumî yolu zikrederek

iktifâ etmiştir. Kuhistanî. Şu kadar var ki, ileride de geleceği gibi bazı hükümlerde umumî yol ile

hususî yol arasında fark vardır.

«Veya mal ilh...» yani hayvanın dışında. Çünkü hayvan «nefs» kelimesini kapsamına girer. Eğer

musannıf «nefs» kelimesi ile insan nefsini de kapsayan kâmil olanı kastetseydi: kelimesi ile de

hayvanı da kapsayan bir kelime kullansaydı ilerideki: «Sonra yıkılmaya yüz tutan duvar nedeniyle

telef olan nefislerin diyetleri duvar sahibinin âkilesi üzerinedir.» sözüne uygun olurdu.

Çünkü yıkılmaya yüz tutan bir duvar nedeniyle telef olan hayvanın kıymetini âkile tazmin etmez;

Onun kıymetini duvar sahibi kendi malından verir. Rahmetî.

«Duvar sahibinden yıkılması talep edilirse ilh... Talep etme şu şekilde olur: Duvar sahibine: «Senin

şu duvarın korkutucudur, veya yıkılmaya yüz tutmuştur, onu düzelt! veya yık! ta ki düşüp de

herhangi bir şeyi telef etmesin!» denilir. Eğer duvar sahibine: «Senin şu duvarını yıkman

uygundur!» denilse bu yıkma talebi değil, istişâre olur. İnâye.

«Veye hükmen ilh...» Yani o. zararı kaldırmaya kudretli olmak.

«O zaman vâkıfın (vakfedenin) âkilesi zamin olur.» Yani her iki surette de. Çünkü kayyım vâkıfın

vekilidir. Bir vakfın kayyımına, vakıftaki yıkılmaya yüz tutan duvar için şahit tutması, vâkıfa şahit

tutması gibidir. Nitekim; Velî olan bir kimseye, velâyetinde olan küçük çocuğa veya deliye ait

yıkılmaya yüz tutan duvarı hususunda şahit tutmak çocuğa veya deliye şahit tutmak da böyledir.

Remlî diyor ki: «Vâkıfın âkilesi» sözünden, «eğer diyeti verecek âkilesi varsa» şeklinde

anlaşılmalıdır. Eğer âkilesi yok veya var fakat ödemiyorsa, o zaman vakfın kayyımından alınmadığı

gibi, rücû ederek vakıftan da alınmaz. Çünkü vakfın zimmeti yoktur.

«Veli de kayyım gibidir.» Yani baba, dede veya vasî gibi velâyeti olan kimseler, velîdirler. Hidaye'de

anne de bunlara eklendikten sonra, bunların yapmış oldukları işin bizzat velâyetlerinde bulunan

çocuğun yapmış olduğu iş gibi olduğu söylenmiştir.

Yani vasinin, babanın ve annenin yapmış olduğu bir iş, bizzat çocuğun yapmış olduğu bir iş gibidir.

Bu bakımdan duvarın yıkılması için bunlardan talepte bulunmak, bâliğ olduktan sonra çocuğa

yapılan talep gibidir. İnâye. Düşün...

Durru'l-Muntekâ'da : «Çocuğun velîsinden çocuğa ait olan yıkılmaya yüz tutan duvarın yıkılmasını

veya düzeltilmesini talep ettikten sonra, duvar yıkılsa; herhangi bir zarar durumunda tazminat

çocuğun malından alınır. Çocuk bu talepten sonra bâliğ olsa veya velîsi ölse; meydana gelen

zarardan dolayı tazmin ettirilmez. İmâdiye ve diğer kitaplarda da böyledir.»

«Râhin ilh...» Çünkü rehin edilen bir nesnenin mâliki mürtehin değil, râhindir. Râhin ise rehni

çözmekle, rehin verdiği duvar veya binayı yıkmaya kâdirdir.

Kiracıya kirada oturduğu binanın duvarının yıkılması veya düzeltilmesi talebinde bulunulmaz.

Çünkü icâre akdi icâr olunan nesnede meydana gelen özürlerden dolayı fesholunur. Duvarın

yıkılmaya yüz tutması da bir özürdür. T. Cevhere'den...

«Mukâtep ilh...» Mülkünü yıkabilir. Eğer mukâtebin yıkılmaya yüz tutan duvarından dolayı bir adam

helâk olsa, mükâtep, ölen kişinin diyetinden veya kendi kıymetinden hangisi daha az ise onu

çalışarak öder. Eğer duvardan dolayı helâk olan mal ise, kıymeti her ne olursa olsun. hakikî

cinayete kıyaslanarak ödemeye çalışır. Kirmanî'den naklen Kuhistânî'de de böyledir.

Bu ödeme hükmü, eğer kitâbet hali devam ediyor ise geçerlidir. Eğer mukâtebin azadından sonra

ise, o zaman ölen adamın diyeti kölenin efendisinin âkilesi üzerinedir. Eğer bu telef. kitâbet bedelini

ödemedeki aczinden sonra ise, hiç kimse üzerine bir şey vâcip değildir; o kan heder olur. Çünkü

mükâtep kâdir olmadığı gibi. efendisine karşı da mukâtebin duvarının yıkılmasına dair şahit

tutulmamıştır. Minah ve diğer kitaplarda da . böyledir.

Kadıhân'dan naklen Burcundî de mukâtebe ait duvarın yıkılması hususunda şahit tutulmuş olsa bu

şâhit tutma sahîhtir denilmiştir. Durru'l-Müntekâ.

«Ticaret yapmaya izinli köle» Zira ticaret yapmaya izinli köle, ister borçlu olsun, ister olmasın

kendine ait bir duvarı yıkabilir. Eğer yıkılmaya yüz tutan duvarı yıkılarak bir adam ölse. ölen adamın

diyeti kölenin efendisinin âkilesi üzerinedir. Eğer telef olan mal ise onun tazminatını ödemek,

köleye düşer. Hatta onu tazmin için köle sattırılır. Durru'l-Müntekâ.

«Duvarın ortaklarından biri için böyledîr...»de O zaman ortaklardan biri yalnız kendi hissesi kadar

duvarın vermiş olduğu zararın tazminatını öder.

«İstihsânen ilh...» Kadıya çıkarak ortaklarından duvarın yıkılmasını veya düzeltilmesini isteme

yoluyla buna imkânı olduğundan ve bunu da yapmadığından sorumluluğunu yerine getirmemiştir.

Bu yüzden de his-sesine düşen kadarın tazminatını öder. Kıyasa göre ise, tek başına duvar yıkma

imkânına sahip olmadığından dolayı tazminat ödemez. İtkânî.

«Evet öyledir ve Zahîriye'de de şu vardır ilh...» Bunun; «Duvar sahibînden yıkılması talep edilirse»

sözü üzerine istidrâk olduğu söylenmiş ve «hükmen» sözünün kapsamından girdiği belirtilerek

itiraz edilmiştir. Çünkü, ev ölünündür. Bundan dolayı bu evle borçları ödenir. Vâris ise onun yerine

geçendir.

Bu sebeple vârisin evini alıp borcu kendi malından ödeyebilir.

Bunun: «Ortaklarından biri» sözü üzerine istidrâk olduğu da söylenebilir. Zira musannıfın: «Yalnız

bir oğlunu» sözüyle kayıtlamasından; eğer varisler birkaç tane olursa yalnız birisine karşı şahit

tutmak, sahih olmaz; hükmü anlaşılır. Düşün. Bu kayıt, belki de ittifakî bir kayıttır.

«Şahit tutmak sahîhtir ilh...» ölen adamın diyeti oğulun değil, babanın âkilesi üzerinedir. Minah'ta

olduğu gibi...

«Hâkimin huzurunda dava açmaya ehil olan kimsedir.» Bu sözüyle, mükelleften muradın bâliğ olan

kimse değil; sabî de olsa dava açma hakkına sahip olan kimse olduğuna işaret etti. Fakat Zeylai'de

ticaretle izinli köle ve çocukların da baliğ olan hürlere dahil edildiği söylenmiştir.

«Eğer şahit tutmasa ilh...» Yani yıkılma talebi üzerine şahit tutmasa...

Zeylai demiştir ki: «(Şahit tutulması, ancak mülk sahibinin daha evvel yıkılma talebin isbat

edilebilmesi için olur. öyleyse şahit tutmak bir şart olarak değil, de ihtiyat içindir.»

«Onu yıkmaya kadir olduğu süre içerisinde ilh...» Bu yıkılma talebinden sonra mülk sahibi yıkacak

adamları bulmak için gitse ve bunları aramakta iken duvar yıkılsa, telef olan herhangi bir şeyin

tazminatını ödemez. Çünkü şeriatte îcar ile çalışacak kimseleri hazırlama zamanı istisnâ edilmiştir.

Kuhistâni.

«Zira ammeye zarar veren bir şeyi def etmek vaciptir ilh...» Sözü, musannıfın geçmiş olan; «mülk

sahibi zâmin olur» sözünün illetidir: Yani biz, eğer onun üzerine tazminatı vacip kılmasak o binayı

boşaltmaktan imtina ederdi. Çünkü çoğu kez âmmeye gelen zararı def etmek için hususî zararı

yüklenmek vaciptir.

«Nefislerin ilh...» Yani hür olan nefislerin.. Çünkü musannıfın: «Âkile malların tazminatını ödemez»

sözü buna karinedir. T.

Musannıfın burada «nefisler»den muradı, malın mukabili olandır. O zaman hayvan buna dahil

değildir. Nefis dışında kalan uzuvların sakatlanması halinde onların da tazminatını duvar sahibi

verir.

«Tazminat da ancak üç şeyin üzerine şahit tutmakta o!ur.» Yani tazminat âkile üzerine ancak üç şey

ile vardır. O zaman âkile üç şeyden birini inkâr etse, bina sahibi de onların inkâr ettiği şeyi ikrar

etse, o zaman onun tazminatını kendi malından vermesi gerekir. Turî, özetle...

«Duvarın, şahit tutma vaktinden yıkılma vaktine kadar onun mülkü olduğuna dair şahit tutmak

ilh...» Çünkü, evin onun zilyedliğinde olduğu açıktır. Zâhir olana göre de, evin onun elinde

olmasıyla başka birinden bir hak talep edilecek. Gâye.

«İşte bundan dolayı ilh...» Yani evin onun mülkü olması şartı dolayısıyla T.

«Ne de mal sahibine ilh...» Çünkü mal sahibinin nezdinde duvarın yıkılacağına dair şahit

tutulmamıştır

«Mülkünden ilh...» Yani velâyetinden çıkmasıdır ki; «eğer delirse» sözünü de içine alsın. Düşün.

«Hibe gibi ilh...» Zâhir şudur ki: Hibede hibe edilen şeyin teslim edilmesi lâzımdır; ki duvarın

yıkılmasına dair tutulan şehadet iptâl edilsin. Zira hibede hibe edilen şeyi, teslim etmezden evvel bir

hüküm yoktur. T.

«Delirse ilh...» Yani şahit tuttuktan sonra...

«Ayrılmasak üzere ilh...» Musannıfın burnu «ayrılmamak üzere» ile kayıtlaması oralıklı olarak gelin

delirmeyi bunun kapsamı dışına çıkarmak içindir. Zâhirinden anlaşılan şudur: Aralıklı olarak gelen

delilik. şahit tutmayı iptâl etmez. Eğer şahit tutulup aralıklı olarak delirdikten sonra evinin duvarı bir

şeyi telef etse, telef olan şeyi tazmin eder.T.

«Dönseilh...» Yani müslüman olarak... Ve evi de ona geri verilse. Hâniye.

Veya ayrılmamak üzere deliren kimse akıllansa, ancak yeniden şahit tutmakla zâmin olurlar.

«Kabzetmeden evvel de olsa ilh...» Yani müşteri satılan binayı kabzetmeden evvel de olsa. O zaman

satışta kabz şart değildir. Nitekim kitapların çoğunda da böyledir.

Hidâye'de: «Kabz» ile kayıtlanması ittifâkî bir kayıttır. Bunu Kuhistâni ifâde etmiştir.

«Çünkü velâyeti ortadan kalkmıştır.» Yani yıkma velâyeti elinden çıkmıştır. Musannıfın: «Mülkiyetin

elinden çıkması» sözünden anlaşılan «Tazmin edilemez» hükmünün illetidir.

«Ve benzeri» Yani hibe, delirme ve irtidât gibi...

«Her ne kadar mülkiyeti dönse bile ilh...» Yani mürted olan kimsenin müslüman olarak

darü'l-harp'ten dönmesi ile veya delinin akıllanması ile mülkiyeti üzerindeki velâyeti ona dönse

bile...

Satışta da hüküm böyledir. Kuhistâni demiştir ki: Satışın burada mutlak zikredilmesi, satılan bina

hâkimin hükmü veya başka bir şeyle veya müşteriye ait olan hıyâr-ı şart veya hıyâr-ı rü'yet ile

satana geri verilse ve bu esnada da satılan mülkün duvarının yıkılması ile bir zarar meydana gelse,

satan adamın zamin olmadığına delâlet eder. Ancak satılan şey, satan adama geri verildikten sonra

onun duvarının yıkılması için talepte bulunulsa, o zaman zâmin olur. Muhayyerlik satana ait olursa

bakılır: Eğer o da satışı bozsa sonra da duvar yıkılıp bir şeyi telef etmiş olsa bunu satan tazmin

eder. Çünkü satanın muhayyerliği duvarı ıslah etme velâyetini iptal etmediği gibi. şahit tutmayı da

iptal etmez. Bayi eğer muhayyerliğini düşürse şâhit tutma bâtıl olur. Çünkü o duvarı kendi

mülkünden izâle etmiştir. Minah.

«Ama kanat açma bunun hilâfınadır.» Kanat açmada tazminat kanat açtığı mülkün elinden çıkması

ile zail olmaz. Çünkü kanat açmada cinayet. kanadı açması iledir; kanat da yerinde durmaktadır.

Duvarda ise cinayet onu yıkmaması iledir. Duvarın mülkiyeti elinden çıktıktan sonra duvarı yıkmaya

kudreti yoktur. O zaman cinayet onun hesabına ortadan kalkmaktadır.

M E T İ N

Eğer duyar bir kimsenin mülkiyeti olarak veya kiracı olarak veya herhangi başka bir sebeple

oturduğu evin üzerine meyletse, duvarın yıkılmasını veya düzeltilmesini duvar sahibinden talep

etmek, adı geçenlerden evde oturana aittir: çünkü hak onundur. O evde oturan kimsenin duvarın

yıkılmasını tecil etmesi ve duvar sahibini cinayetten ibrâ etmesi sahihtir. Ama eğer duvar yola

meyletmiş ise hakim veya duvarın yıkılıp ıslah edilmesini talep eden kimse, bunu tecil ederse, tecil

nedeniyle bir cinayete neden olursa, duvar sahibi tecilden dolayı cinayetten berî olmaz. Çünkü

burada ibrâ ammenin hakkıdır. Hakimin âmme hakkındaki tasarrufu ise âmmeye zarar veren işlerde

değil: ammeye menfaatı olan işlerde geçerlidir. Zahîre. Ama binada oturan kimsenin tecil ettirmesi

bunun hilâfınadır.

Eğer duvarın bir kısmı yola, bir kısmı da bir kişinin evine meyletse, bu durumda zarar

göreceklerden kim duvar sahibinden duvarın yıkılmasını talep etse sahîhtir. Çünkü zarar

göreceklerden bazısının duvarın yıkılacağına dair şâhit tutmaları sahih olduğuna göre bu durumda

hepsi şahit tutmuş gibi sahîh olur. Burcundî.

Eğer duvar başlangıçta eğri yapılmış olsa bu duvarın yıkılmasını veya düzeltlimesini talep

etmeksizin meydana gelecek zararı da duvar sahibi zâmin olur. Kanat açması ve dama su oluğu

koyması gibi... Çünkü burada teaddî vardır.

Beş kişinin ortak olduğu bir duvar yıkılmaya yüz tutsa, bu beş kişiden bir tanesine yıkılma talebinde

bulunursa ve şâhit de tutulsa. bu duvar birisinin üzerine çökmüş olsa, bu ortağın âkilesi diyetin

beşte birini öder. Yani telef olan mal veya nefisten beşte birinin tazminatını öder. Çünkü o ortak,

öteki ortaklarını hakime çıkartarak o duvarı düzelttirme imkânına sahipti.

Üç kişinin ortak olduğu bir binada ortaklardan birisi bir kuyu kazsa veya bir duvar yapsa ve o kuyu

veya duvar sebebiyle de birisi helâk olsa, duvarı yapan veya kuyuyu kazan kimse. diyetin üçte

ikisinin tazminatını öder. Çünkü binanın kendine ait olmayan üçte ikisine teaddî etmiştir. Telef de

burada bir tek illetle olmuştur. O zaman bu telef hisselere göre taksim edilir. Kendi hisselere

düşenden zâmin değildir. Çünkü kendi mülkünde tasarruf etmiştir. Ama ortakların hisselerinden

dolayı gelecek zararı zâmindir. İmameyn de bu diyetin İkiye taksim edileceğine hükmetmişlerdir.

Çünkü bu meselede telef İkiye ayrılmıştır; birisi muteberdir diğeri de heder olmuştur.

Duvarın yıkılacağına dair şahit tutmak. duvarın yıkılması gerektiğine dair şahit tutmaktır. O zaman

duvarın yıkılacağına da[r şahit tuttuktan sonra duvar yolun üzerine yıkılsa ve bu yıkılma sebebiyle

bir adamın ayağı kayıp ölse, duvar sahibi zâmindir. Çünkü yıkılan onun mülküdür ve yolu

temizlemek de onun görevidir.

Eğer duvarın yıkılması ile ölen bir adama başka bir kişi çarparak kaysa ve o da ölse; duvar sahibi

ölen ikinci adamın diyetini ödemez. Çünkü ölen adamı oradan kaldırmak duvar sahibinin değil,

ölenin velilerinin hakkıdır. Ama kanat açma bunun hilâfınadır. Çünkü kanadın sahibi ölen ikinci

adamın da diyetini öder. Zira cinayete sebep olan kanat. bakidir. O zaman yolda ölen birinci adamın

cesedini kaldırmak, yine kanat açanın hakkıdır.

Şu mesele de bunu teyid eder: Eğer yıkılmaya yüz tutan duvarı veya onun enkazını satsa o duvar

kaldırılmadan birinin ölümüne veya malının helâkine sebep olsa satan kişi tazminattan berî olur,

yani tazmîn etmez. Ama kanadı satmış olsa sattıktan sonra kanat düşüp birinin ölümüne veya

malının helâkine sebep olsa, kanadı açan, berî olmaz, yani tazmîn eder. Zeylai.

Duvar gevşemeden evvel duvarın yıkılacağına dair şahit tutmak sahih değildir. Çünkü ne

başlangıçta ne de sonuçta teaddî yoktur.

Yıkılmaya yüz tutan duvar hakkında şahit tutmakta bir erkekle iki kadını şahit tutmak kabul edilir.

Çünkü yıkılma talebi üzerine şahadettir, katil üzerine şehâdet değildir.

FER'Î MESELELER

Bir duvarın, bir kısmi sağlam olsa, bir kısmı da yıkılmaya yüz tutmuş olsa, bu duvarın yıkılacağına

dair oradan geçenler veya komşuları şahit tutsalar ve duvarın tamamı yıkılıp bir kişiyi öldürse duvar

sahibi onun diyetini öder. Ancak duvar uzun olsa o zaman yıkılan duvardan yıkılmaya yüz tutan

tarafı isabet etmişse yalnız o kadarını tazmin eder. Çünkü o zaman duvar, iki duvar gibidir.

Duvarın yıkılacağına dair şahit tutmak, yıkılmaya yüz tutan kısmında sahihtir, sağlam kısmında

sahih değildir. Birisi sağlam, diğeri de yıkılmaya yüz tutmuş iki duvardan yıkılmaya yüz tutan için

şahit tutulsa ve sağlam olan duvar yıkılarak bir şeyi telef etse, o şey heder olur, yani tazminatı

verilmez. Hâniye.

Mescidin duvarı yıkılmaya yüz tutsa o zaman şâhit, mescidi yaptıran kişiye karşı tutulur. Ve duvarın

yıkılması ile ölen adamın diyeti de camiyi yaptıran adamın âkilesi üzerinedir.

Fakirlere vakfedilen bir mülkün duvarının yıkılmasından dolayı ölen kişinin diyeti vâkıfın âkilesi

üzerinedir.

Ticaretle izinli kölenin duvarının yıkılması ile ölen kişinin diyeti de -köle, fiyatını kapsayacak kadar

borçlu olsa dahi- istihsânen kölenin efendisinin âkilesi üzerinedir.

Ölen kişinin velisinin: «Yarın, kısası affederim» demesi sahih değildir. Çünkü bu temliktir. Asıl'daki

mesele de affın temlik olduğuna delâlet eder. Asıl'daki mesele şudur: Bir cariye kasten bir adam

öldürse, ölen kişinin velisi de kısastan önce onunla zinâ etmiş olsa, o kişiye had vurulmaz. Çünkü

o cariye onun memlûku olmuştur. Velvâliciyye. Allah en iyisini bilendir.

İ Z A H

«Duvarın yıkılmasını veya düzeltilmesini duvar sahibinden talep etmek ilh...» Ev sahibinin veya o

evde oturanın hakkıdır. Eğer yıkılmaya yüz tutan duvar çıkmaz bir yolun üzerine meyletse; o

çıkmazda oturanlardan herhangi birisi duvar sahibinin hasmı olur. Yani yıktırma veya düzelttirme

talebinde bulunabilir. İtkânî

«Ama eğer duvar yola meyletse ilh...» Gelecek illetin zâhiri şudur:

Yoldan murat, âmme yoludur. Açık olan da şudur ki: Hususî olan bir yol, âmme yolu gibidir. O

zaman ya hepsinin erteletmesi veya yine hepsinin ibrâ etmesi lâzımdır.

«Eğer duvarın bir kısmı meyletse ilh...» Hâniye'de der ki: «Kişinin duvarının bazısı yola bazısı da bir

ailenin evine meyletse, evde oturanlar yıkılma talebinde bulunduklarında şâhit de tutsalar ve

duvarın eve meyleden kısmı yıkılsa, duvar sahibi duvarın yıkılmasından doğan zararı tazmin eder.

Çünkü duvar birdir.

«Evde oturanların kendilerine doğru meyleden kısmında da yola meyleden kısımda da şahit

tutmaları sahîhtir. Çünkü evde oturanlar aynı zamanda âmme cümlesindendirler. Eğer bu şahit

tutan evde oturanlar değil de başkası olsa, onun şehâdeti de yola eğilen kısımda sahîhtir. Bir

kısmında şahit tutmak sahih olursa hepsinde sahih olur.» Özetle...

«Yani telef olan mal veya nefisten beşte birini ilh...» Bu söz metni genelleştirmek içindir. şu kadar

var ki; o zaman Şârihin yukarıdaki «âkıle» sözünü düşürmesi gerekirdi. H. Zira telef olan malların

tazminatı teleflerine sebep olan duvar sahibinin malından ödetilir. Nitekim yukarda da böyle geçti. T.

«Hâkime çıkartarak ilh...» Yani duvarın yıkılması veya ıslahı için şahit tutan kişi, diğer ortaklarını da

hâkime götürme imkânına sahiptir.

Bu zikredilen istihsâna göredir. Kıyasa göre ise yukarda takdim ettiğimiz gibi hiç kimse tazmin

etmez.

«Ortaklardan birisi bir kuyu kazsa ilh...» Diğer ortakların izni olmadan kazarsa demektir.

«Diyetin üçte ikisini öder» Yani diyetin üçte ikisi kuyuyu kazan veya duvarı yapanın âkilesi

üzerinedir. Yukarda da geçtiği gibi kuyuya düşmekle veya duvarın yıkılması ile telef olan malın üçte

ikisi kuyuyu kazan veya duvarı yapan adamın malından ödetilir.

«Bir tek illetle ilh...» İllet, duvarda takdir olunan ağırlıktır. Kuyuda ise takdir olunan derinliktir.

Çünkü az bir ağırlıkla az bir derinlik öldürücü değildir ki. Her bir parçası illet sayılsın. O zaman

illetler bir arada kabul edilir. Durum böyle olunca da telef, bir illete izâfe edilir. Sonra da herkesin

mülkü kadar mülk sahiplerine taksim edilir. Bu bahsin tamamı İnâye dedir.

«İmameynde bu diyetin ikiye taksim edileceğine hükmetmişlerdir» Yani bu meselede ve bundan

evvelki meselede...

Çünkü telef, hakkında şahit tutulan kişinin hissesinde muteberdir. Diğerinin hissesinde ise heder

olmuştur. Kuyuyu kazmak ve duvarı yapmak halinde kendi mülkü itibariyle müteaddî değildir. Ama

ortağının mülkü itibariyle müteaddîdir. O zaman bu iki kısım olur ve taksim de bu iki kısım üzerine

yarı yarıya yapılır. ibn Kemâl.

«Duvarın yıkılması gerektiğine dair şahit tutmaktır.» Çünkü burada şahit tutmaktan kasıt

meşguliyeti kaldırmaktır. Minah.

«Çünkü cinayeti bakidir.» Çünkü kanat açmak hadd-i zatında bir cinayetidir. Bu da kanat açanın

fiilidir. O zaman açılan kanat nedeniyle ölen adamın cesedini sanki kanat açan kişi kendi eliyle

sokağa atmış gibi olur. O zaman yolda bir kişinin kanadın açılmasıyla ölmesi ve onun cesedinin

yolda kalması sebebiyle, ikinci bir adamın ölmesi; sanki kanadın onun üzerine de düşüp ölmesine

sebep olması gibidir.

Yola birşey atan kimsenin yola attığı şeyle birisi helâk olsa, her ne kadar yolu ondan temizlemeye

mâlik olmasa da onu tazmin eder.

Ama duvar meselesi bunun hilâfınadır. Çünkü duvar yapmak, cinayet değildir. Bundan sonra da

adamın cânî olacağı gibi fiil de yoktur. Şu kadar var ki enkazı yolda terketmekle fail gibi olmuştur.

Bununla beraber yolu temizlemeye de kudreti vardı. Yolu temizleme kudreti olmakla birlikte

temizlememesi, enkaz hakkında söz konusudur ama ölen adam hakkında değil. işte bundan dolayı

da enkazın yerde kalması ile ölen kişinin ölümü hususunda; enkaz sahibi fail olur. Ama enkaz

sebebiyle ölen kişinin cesedinin ikinci bir adamın ölümüne sebep olmasından duvar sahibi bunun

kâtili kabul edilemez. Çünkü ilk ölen kişiyi kaldırmak onun hakkı değil; onun velilerinin hakkıdır.

«Şu mesele de bunu teyîd eder:» Yani cinayetin kanatta baki kalması, duvarda ise kalmaması...

«Sağlam kısmında ilh...» Yani duvarın sağlam kısmında yıkılacağına dair şahit tutmak, sahih

değildir. Çünkü sağlam duvarın yıkılması ile birisine isabet edip öldürmesi ile zamin olmaz. Nitekim

biri sağlam, diğeri yıkılmaya yüz tutan hakikaten iki duvar olsa, sağlam duvar birinin ölümüne

sebep olursa, sağlam duvarın sahibi zamin olmaz.

«O zaman şahit, mescidi yapan kişiye karşı tutulur.» Eğer hayatta îse... Yukarıda da şu geçmişti:

Kayyım. vâkıf gibidir. O zaman vâkıf olmadığı yerde vakfın duvarının yıkılması veya ıslah edilmesi

hususunda kayyıma söylenilir ve ona şahit tutulur.

«Diyeti de camiyi yapan adamın âkilesi üzerinedir» Duvarın yıkılması nedeniyle telef olan mallara

gelince, onların tazminatı âkilesi üzerine değildir. Açık olan şudur ki: O zaman o malların tazminâtı,

mescidi yapan veya vakfedenin malından alınır. Araştırılsın... T.

Biz Ramlî'den naklen: Vakfın duvarının yıkılması nedeniyle telef olan malın vakfın zimmeti

olmadığından vakıf malından alınmayacağını daha önce belirtmiştik.

«Ölen kişinin diyeti vâkıfın akilesi üzerinedir.» Yani vakfın neden olduğu bir cinayette diyet, vâkıfın

âkilesi üzerine vâcip olur.

«Kölenin efendisinin âkilesi üzerinedir.» Mala gelince; izinli kölenin duvarının yıkılması ile telef olan

mala tazminatı. köleye düşe Bunu Mükâteb ile ilgili hükümleri açıklarken belirtmiştik.

«Ölen kişinin velayetinin ilh...» Bu meselenin tamamı Minah'tadır.

«Çünkü bu temliktir.» Temlîkin ise, diğer bir zamana izafesi sahih değildir. Bu hüküm musannıfın

Nefsin Dışında Kalan Azaların Kısası babından hemen öncesinde takdim ettiği «kısasta temlik carî

olmaz...» hükmüne muhaliftir. Düşün...

«Delalet eder ilh...» Yani affın kısası temlik olduğuna delâlet eder.

Bunun nasıl delalet edeceğini şimdiye kadar anlamış değilim. Çünkü onun ifade ettiği şundan

İbarettir: Cariye onun mülkü olur. Bu ise; kısastan affın temlik olduğuna delâlet etmiyor ki; 'izafesi

de sahih olmasın. Ayrıca cariyenin katilin velisinin mülkü olmasına da delâlet etmez, işte bu da

müşkildir.

Hâşiye yazanlardan kimisi demiştir ki: Velvâliciye'nin ibaresi şöyledir:

«Cariye kasten birisini öldürse; öldürülen kişinin velisi de kasten onunla zina etse şüpheyi iddia

etmese bile veliye hadd vurulmaz. Çünkü alimlerden bazısı demiştir ki: «Öldürülen kişinin velisi

eğer dilerse cariyenin efendisinin rızası olmadan da cariyeyi mülk edinebilir. Dilerse de onu

öldürebilir» İşte veliye verilen bu muhayyerlik, haddin def'i için bir şüphe oluyor; o zaman haddin

def'ine illet; velinin bazı alimlerin sözüne göre, cariyeyi kendine mülk edinme velâyetine sahip

olmasıdır. Yoksa cariyenin ona mülk oluşu değildir. O zaman her iki İbare arasında fark vardır.»

Özette...

«Kısastan önce» Sözü de bilinen bir şeyi açık olarak 'ifade etmektir. T.

Allah en iyisini bilendir.