TAKSİM (KISMET) KİTABI BİRİNCİ BÖLÜM

TAKSİM (KISMET) KİTABI

BİRİNCİ BÖLÜM

METİN

Kısmet konusunun şüf'a ile ilgisi şudur: Ortaklardan birisi ayrılmak ister ve hissesini satarsa, o

takdirde şüf'a vacib olur. Eğer hissesini sat-mazsa taksim yoluna gidilir. Böylece ortaklık, ya

hisseyi üçüncü bir kim-seye satma ile sona erer, bu takdirde şüf'a hakkı doğar. Ya da, satım söz

konusu olmaksızın aynî taksim yapılır.

Kısmet sözlükte, paylaşma anlamında bir isimdir. Kıdve sözünün «uy-ma» anlamında olduğu gibi.

Bir terim olarak ise; şayi olan hissenin be-lirli bir yerde toplanmasıdır. Kısmetin sebebi;-ortakların

hepsinin veya bit bölümünün kendi mülkünden özel bir şekilde yararlanmak istemesidir. Ortakların

talebi bulunmazsa kısmet (taksim) geçerli olmaz.

Kısmetin rüknü ise, ölçülecek şeylerde paylar arasını ayırma ve ifraz etme fiilidir. Ölçmek ve

arşınlamak gibi.

Kısmetin şartı ise taksimle yararlanmanın yok olmamasıdır. Bundan ötürü duvar ve hamam gibi

şeyler taksim edilmez.

Hükmü ise, ortaklardan her birisinin kendi başına hissesini tayin ettirmesidir. Bu taksim de mutlaka

ifraz kasdı ile olur. Herkesin aynı hak-kı olmasına ifraz denir. Veya mübadele anlamı kasdedilir. Bu

da hakkı-nın karşılığını almaktır. Mislî olan şeylerde galib olan ifrazdır. Mislî olan şeyler hükmünde

olan standart olup sayıyla alınıp satılan şeylerde de gaib olan şey yine ifrazdır. İbni Kemal, Kâfi'den.

Mislî olmayan şeylerde de galip olan ise mübadeledir. Bunlar kıya-mı olan şeylerdir.

Bu asıl bulunduğu zaman ortak hissesini misliyatta ortağı gaib de olsa alabilir. Çünkü arada fark

yoktur. Kıymiyatta ise aralarında kıymet farkı bulunduğu için bu şekilde alamaz.

Hâniye'de şöyle denilmektedir: «Ölçülecek veya tartılacak birşey bir gaible bir hazırın veya bir

baliğle bir çocuğun arasında ortaklı olsa, ha-zır olan veya baliğ olan kimse payını ölçerek veya

tartarak alırsa, onun taksimi geçerli olur. Ancak böyle taksimde diğer ortakların paylarının sağlam

olarak bulunması gerekir. Meselâ : bir buğday yığınına tarla sa-hibi ile eken ortak olsalar, tarla

sahibi ekene taksim etmesini emretse, önce tarla sahibinin payını ayırarak götürse, geri geldiğinde

kendi payı-nın helak olduğunu görse, o helak olan kısım her ikisine taksim edilir. Önce kendi payını

evine götürse geriye kalan helak olsa, helak olan yal-nız tarla sahibine aittir. Meşayihin bazısı bu

şekilde söylemiştir.» Özetle.

Ortaklardan birisi, hasmı taleb ettiği zaman, yalnız aynı cinsten olan misli olmayan birşeyin

taksimine zorlamış olsa, -Burada ganimetten ol-mayan ortaklı köle müstesnadır- o zaman ona

zorlanır. Çünkü bu taksim-de ifraz anlamı vardır. Çünkü mübadelelerde başkasının hakkı ile ilgili

bulunduğu zaman onda da zorlama cari olur. Nitekim şüf'ada ve borçlu-nun borçlarını ödemesi için

mülkünü satmaya zorlanmasında durum böyledir.

Bir kimse geçimi beytü'l-maldan sağlanarak halktan ücret almadan onların mallarını taksim etmesi

için tayin edilebilir. Böyle bir tayin iyi olur. Metnin bazı nüshalarındaki: «taksim eden kimseyi tayin

etmek vacibtir» sözü ise yanlıştır.

Taksim için ecri misille birisi tayin edilmiş olsa, sahihtir. Zira bu taksim gerçekte hüküm değildir.

Herne kadar hüküm verdiği için hâkimin ücret alması caiz değilse de taksim için ücret alması caiz

olur. Bunu Ahi-zâde zikretmiştir.

Bu ecri misil, mutlaka ortaklar arasında ortakların sayısınca alınır. Ortakların hisselerine göre değil.

Ama imameyn buna muhalefet etmiş-lerdir.

Musannifin burada «taksim eden»le sınırlaması, zira ölçekle ölçenlerin veya terazi ile tartanların

ücretleri imamların icmaı ile ortak malda-ki hisselerine göre verilir. Bunun gibi, diğer masraflar da,

çobanın ücreti, taşıma ve koruma gibi diğer ücretler de yine mala göre taksim edilir. Şerh-i Mecma.

Mültekâ'da icmâ kelimesinden sonra «Eğer kısmet için değilse» ifa-desi eklenmiştir. Eğer kısmet

için ise, o zaman geçen hilal üzerinedir. Şu kadar var ki, bu, Hidâye'de «kîle» sözüyle zikredilmiştir.

Bu konunun tamamı benim Hidâye üzerindeki takikatımdadır.

Taksim edenin adaletli, güvenilir ve bilgin olması gerekir. O halde hiç kimse bu göreve

kendiliğinden tayin olunamaz. Çünkü tayin olunursa, ziyadeye tahakküm eder.

Taksim edenler, birbirlerine ortak olamazlar. Zira onların ittifak et-melerinden korkulur.

Taksim ortakların rızası ile geçerli olur. Ancak onların içerisinde bir çocuk veya naibi olmayan bir

akıl hastası veya vekili olmayan bir gaib olursa, o zaman taksim geçerli olmaz. Çünkü o zaman

taksim gerekli değildir. Taksim ancak hâkimin icazeti veya gaibin icazeti veya baliğ ol-duğu azman

çocuğun icazeti veya velisinin icazeti ile geçerli olur. Hâ-kimin icazeti de eğer taksim edilen şey

miras ise lüzumludur. Eğer miras değil, ortaklı bir mal ise, bâtıldır. Minyetü'l Müf-tî ve diğer

eserlerde böy­ledir.

İZAH

Taksimin meşru oluşu Kur'an-ı Kerîme dayanır. Allah Teâlâ şöyle bu-yurmuştur: «Onlara sıralarına

göre suyun kendileriyle o deve arasında pay edilmiş olduğunu söyle» (Kamer: 28),«İşte belge bu

devedir. Kuyudan su içmek hakkı belirli bir gün onun ve belirli bir gün de sizindir.» (Şuara: 155)

«Taksimde yakınlar, yetimler ve düşkünler bulunursa ondan onlara da verin, güzel sözler söyleyin.»

(Nisa: 8)

Kısmet sünnetle de sabittir. Zira Peygamber aleyhisselati vesselam ganimet ve mirasçılarda bizzat

kendisi taksim yaparak, «Her hak sahibi-nin hakkını verin» buyurmuştur. Peygamber aleyhisselati

vesselam zev-celeri arasında da taksimat yapardı. Bu da meşhurdur.

Ümmet de taksimin meşruiyeti üzerine icma etmiştir. Miraç.

«Münasebeti ilh...» Uygun olan şunu zikretmesiydi: Şüf'a sahibi alı-cının malını şüf'a yoluyla zorla

mülk edinmektedir. Taksimde ise ortağın hissesi ortağa zorlanarak karşılıkla mülk edilmektedir.

Zira kısmet kıyamı ve mislî de mutlaka karşılıklı değişme anlamına gelir. Şüf'ayı kısmetten önce

zikretmesindeki hikmet de şudur: Şüf'a, şüf'a edindiği şeyin tama-mını mülk edinmektir. Kısmet ise

bir bölümünü mülk edinmektir. Buna göre, şüf'a taksimden daha kuvvetli olmaktadır. Rahmeti.

«Hususî bir şekilde ilh...» Zira ortaklardan herbiri taksimden önce ortağının hissesinden

yararlanmaktadır. Taksime talip olan ortak hakimden kendi hissesinden özel olarak yararlanmak

istemektedir. Bir de di-ğerinin kendi mülkünden yararlanmasına engel olunmasını istemektedir. O

zaman hâkimin bu isteğe uyması gerekir. Nihâye.

«Ölçülecek ve arşınlanacak ilh...» Tartılacak ve sayılacak şeylerin hükmü de bunlar gibidir. Nihâye.

Burada bir konu vardır. Çünkü imamlar taksimi yapan kimsenin üc-retinin ortakların sayısına göre

mi, yoksa hisselere göre mi olduğunda ihtilaf etmişlerdir. Ölçen kimsenin ücretinin ise hisselere

göre olduğunda da ittifak etmişlerdir. Şurunbulaliye. Makdisî'den.

Ölçme, taksimin rüknü ise, onun da yine yukarıdaki gibi hilaf üzere olması gerekir.

Ebussuud diyor ki: «Buna şöyle cevap verilmesi mümkündür: Ölçü ve tartı eğer taksim için ise,

bazı âlimler tarafından bununda ihtilaf mahal-li olduğu söylemiştir.» Düşünülsün.

«Şartı ilh...» Yani taksimin lüzumunun şartı, ortaklardan birisinin ta-lebidir. Şurunbulaliye.

«Yararlanmanın ilh...» Yani belirli bir yararlanmanın yok olmaması-dır. Bu belirli yararlanma da

taksimden önceki yararlanmadır. Çünkü ha-mamda taksimden sonra hayvanları bağlamak şeklinde

de yararlanılır. Sarih bunu Müctebâ'dan naklen ileride zikredecektir.

«Bundan ötürü duvar ve hamam gibi şeyler taksim edilmez ilh...»

Yani duvar ve hamam gibi şeyler, eğer ortakların hepsi razı değilse tak- sim edilmez. Ama eğer

hepsi razı olurlarsa bunların taksimi de geçerlidir. Nitekim metinde de gelecektir. H.

«Hükmü ilh...» Yani onun üzerine mutlaka terettüb eden şey. Minah.

«Mutlaka ilh...» Yani taksim edilen şey ister misliyattan .ister kıymiyattan olsun. Minah.

«Misli olan şeylerde gâlib olan ifrazdır ilh...» Çünkü ortaklardan bi-risinin aldığı şeyin yarısı

hakikaten kendi mülküdür. Diğer yarısı da diğe-rinin elindekinin yarısının bedelidir. Birincisine

itibar edilirse, ifrazdır. İl-kini itibarla da mübadeledir. Ancak şu kadar var ki, mislî olanın bazısı diğer

ba'zın bedeli olarak alınırsa, alınan alınacak şeyin hükmen aynısı olur. Çünkü birbirinin mislidir.

Ama kıyamî olan şey bunun aksinedir.

«Mislî olan şeyler hükmünde ilh...» Ben diyorum ki, Câmiü'l-Fusûleyn' de Tahâvi şerhinden şöyle

nakledilmiştir: «Bir işlem yapılmamış tartılacak ve ölçülecek herşey ile para, yumurta gibi, ceviz ve

benzeri şeyler -ki ade-di mütekaribtirler- misliyattırlar. Hayvanlar, metre ile alınıp satılan şeyler, nar

ve ayva gibi birbirinden farklı olan ve onu parçalamakta zarar olan şeyler de kıymiyâttandırlar.»

Sonra da Câmi'den naklen; «Yumurta ve ceviz gibi adedi mütekarib olan şeylerin hepsi ölçme,

tartma ve sayma bakımından mislidir. Züfer'e göre adedi mütekarib olan şeyler de

kıyameyattandırlar. Tekleri arasında kıymet bakımından fark olan mallar ise adedi mütefavittir, mislî

değildir...» denilmiştir.

«Hâniye'de hile...» Sarih bunu nakletmekle şu faydayı belirtmek is-temiştir: Ortaklı malı elinde

bulunduran kimse ortağının bulunmadığı bir zaman malı taksim etse musannifin da metinde dediği

gibi diğerinin his-sesi de sağlam olarak mevcut oluncaya kadar geçerli değildir.

«Diğerlerinin payı sağlam olarak mevcut olursa ilh...» Yani gaib veya çocuğun payı. Bu ifadeden

anlaşılan şudur: Hazır olanın aldığı payın sa-lim olması şart değildir. Nitekim bu husus ileride de

açıklanacaktır,

«Eğer salim olmazsa, geçerli olmaz ilh...» Yani onların payı onlara ulaşmadan helak olmuş olsa,

kıymet nafiz olmaz. Belki nakzedilir. Helak olan da hepsinden gider. Diğer ikisi de hazır olanın

aldığına ortak olur-lar. Çünkü bu kısmette mübadele anlamı vardır.

«Taksim etmesini emretse ilh...» Tarla sahibinin olmadığı bir zaman taksim etse. Minah.

«Helak olan kısım her ikisinin üzerine taksim edilir ilh...» Tarla sahi-binin hissesini götürüp

döndüğünde kendi şahsına ayırdığı payın helak olduğunu görse, o zaman o helak olan her ikisine

aittir. Tarla sahibine teslim ettiğine de ortak olur.

«Önce kendi payını evine götürse ilh...» Yani kendine ayırdığı payı evine götürse, döndüğünde tarla

sahibine ayırdığı payın helak olduğunu görse, o helak özellikle tarla sahibine aittir. Hâniye'den

naklen Minâh'ta da böyledir.

Umulur ki bunun açıklaması şudur: Birincisinde, yani önce tarla sa-hibinin hissesini onun evine

götürdüğünde, önce tarla sahibi için kabzetmeyi kasdetmiştir. Kendi şahsı İçin kabzedeceği de geri

kalandır. Döndüğünde geri kalanın helak olduğunu görmüştür. Helak burada İki kabızdan'da önce

olmaktadır. O zaman helak olan her ikisinden gider. Bunun helaki kısmetten önce helak olan kısma

benzer.

Ama bunun aksine kendi payını evine götürdüğünde, almak ve yük-lenmekle bilfiil kabzetmiş

olmaktadır. O zaman onun kendi payını yakınen kabzetmesinden sonra geri kalan helak olmuş

olmaktadır. Onun helaki de bu yüzden sahibine, yani tarla sahibine ait olmaktadır.

Şu kadar var ki, bu açıklamanın birinci meseledeki: «Eğer diğerle-rinin payı salim ise kısmet geçerli

olur. Aksi halde geçerli olmaz» sözüne aykırı olduğu gizli değildir. Zira burada tarla sahibinin payı

salim olmadı-ğına göre kısmetin bozulması gerekir. O zaman da helak olan her ikisine olmalıdır.

Burada hazır olan eken kimsenin payı salimdir, gaib olanın payı salim değildir, böyle olduğu halde

geçerli kabul edilmektedir. Hal-buki taksimi de gaib olan tarla sahibi emretmiştir. Ama birinci

meselede öyle değildir. O zaman bu açıklamayla birinci ile ikinci mesele arasındaki fark açığa

çıkmaktadır. Eğer zahir olduğunu kabul edersek, yine kasdolunan farkın olmamasıdır. Çünkü teşbih

-ki buğday yığını gibi- bunu gerektirmektedir. Düşünülsün.

Bezzâziye'de yukardaki mesele takdim edildikten sonra Vakıat-ı Semerkandî'den zikredilmiştir:

«Tarla sahibinin hissesi bizzat kendisinin kabzından önce helak olursa taksim bozulmaz. Çünkü

onun telefi kab-zından sonradır. Çünkü gelirin hepsi onun elindedir. Bunda asıl kaide şu-dur: Ölçek

elinde olan kimselerin payı diğerinin payını kabzetmesinden önce helak olursa; bu, kısmetin

bozulmasını gerektirmez. Ama ölçek elin-de olmayan kişinin hissesini kabzetmesinden önce payı

helak olursa, bu da kısmetin bozulmasını gerektirir.»

Bu takrir ve asıl açıktır. Ve birinci meseleye de uygundur. Zahire sa-hibi takririnde uzun uzun

açıklamış ve bu takriri Şeyhülislâm'a nisbet et-miş ve itiraz ederek; «Binaenaleyh bu meselelerin

cinsi bu asıldan çıkar» demiştir. Sonra da Hakim Abdurrahman demiştir, diyerek sarihin burada

Hâniye'den naklettiğini sevketmiştir. Umulur ki Haniye: «Meşayihten bazı-ları bu şekilde demiştir»

sözü ile mezkur Hakimi, kasdetmiştir. «Yine» sözüyle de Haniye sahibi bu sözü tercih etmediğine

işaret etmiştir. Al-lah daha iyisini bilir.

«Zorlamış olsa ilh...» Musannifin bundan maksadı, mübadelenin kı-yamı olan şeylerde galib

olmasıyla ve yine kıyamı olanların cinsi bir olanlarda taksim üzerine zorlanmasında çelişki yoktur.

Sarih bunun açıklamasını: «Çünkü bu taksimde ifraz anlamı vardır» sözüyle zikretmiştir.

BİR FAYDA : Kısmet üç çeşittir:

1 - Taksime engel olan ortak, taksime zorlanamaz. Özellikle cinsi farklı olan şeylerin taksiminde

durum böyledir.

2 - Ortak, mislî şeylerin taksiminde zorlanır.

3 - Misli olmayan kumaş, sığır ve koyun gibi şeylerin kendi türünde yapılacak taksime engel olmak

isteyen ortak zorlanır.

Muhayyerlik haklan da üçtür: Şart muhayyerliği, ayıp muhayyerliği ve görme muhayyerliği.

Öyleyse cinsi muhtelif olan şeylerin taksiminde muhayerliğin üç çeşidi de sabit olur. Mislî olan

şeylerin taksiminde ise yalnız ayıp muhay-yerliği sabit olur. Misliyattan başka bir türden olan

kumaş gibi şeylerde ayıp muhayerliği de sabit olur. Sağlam ve fetvaya esas olan görüş üzere görme

ve şart muhayyerliği de yine sabit olur, Bu konunun tamamı Şurunbulâliye'dedir.

«Aynı cinsten olan mislî olmayan birşey ilh...» Musannifin «yalnız» sözü cinsi bir olanların kaydıdır.

O zaman cinsi bir olan misliyat da dahil olur. Nitekim T. böyle ifade etmiştir.

Şurunbulâlî, bu «yalnız» kelimesinin «mislî olmayan» şeyin kaydı zannederek, «Bunda düşünmek

gerekir» demiştir. Zira onun zannettiği gibi olursa, bu cinsi bir olan misliyatta taksime engel olan

ortağın taksime zorlanmasını hatıra getirir. Halbuki bu nassın hilafınadır.

«Ganimetten olmayan ortaklı köle müstesna ilh...» Çünkü ganimet-ten olan köle fakihlerin ittifakıyla

taksim edilir. Ama ganimetten olmayan bir köle ortaklardan birisinin talebi ile taksim edilmez.

İsterse o köleler Ebû Hanife'ye göre halis cariye ve köle olsun. Ebû Hanîfe'ye göre köle ile diğer

aynı cinsten olan şeyler arasında zekâ ve akıl gibi bâtınî mak-satlarda fahiş bir fark vardır. Ganimet

alanlarla diğer ortaklar arsındaki fark nedir? Fark şudur: Ganimet alanların hakkı ganimet olan

şeyin ay-nında değil maliyetindedir. Hatta İmam ganimetleri satar, semenini gani-met alan

kimselerin arasında taksim eder. Zeylaî.

«Mübadeleler başkasının hakkı ile ilgili olduğu zaman, onda da zor-lama carî o!ur i!h...» Yani biz

onda mübadele anlamı olduğunu görsek bile, yine de zıtlık yoktur. Zira mübadele ...Bu mübadele

başkasının hak-kı ile bağlıdır. Çünkü taksimi taleb eden kimse kendi mülkünün kendisi-ne tahsis

edilmesini istemekte ve başkasının kendi mülkünden faydalan-masını men etmektedir. O zaman

onun üzerine de zorlanır.

«Bir adam tayin edilir ilh...» Yani hâkim veya Devlet başkanının bir taksimatçı nesbetmeleri

mendubtur. Mültekâ ve şarhi.

«Geçimi beytü'l-maldan sağlanarak ilh...» Yani haraç malından ve cizye ve kâfirlerden alınan

benzeri şeylerden verilir. Ama ona beytü'l-mâlın zekât gibi diğer üç tür malından maaş verilmez.

Ancak diğer mallar-dan da karz yoluyla verilebilir. Kuhistanî.

«Zira bu taksim hakikaten hüküm değildir ilh...» İnaye'de, «Hâkimin bizzat kendisinin ücretle tayin

etmesi caizdir. Şu kadar var ki uygun olan ücret olmamasıdır. Zira taksim gerçekte hüküm değildir.

Çünkü hâkimin bizzat taksim yapması farz değildir. Hâkimin üzerine vacib olan ancak, (aksimden

kaçan kimseyi taksime zorlamaktır. Yalnız şurası var ki, tak-sim hükme de benzemektedir. Çünkü

taksimde, hükmün velayetinden is-tifade edilir. Zira yabancı bir imse taksimden kaçanı taksime

zorlama gü-cüne sahip değildir. Öyleyse hüküm olmaması bakımından taksim yap-ması halinde

hâkimin ücret alması caizdir. Hükme benzeme yönüne ba-kılınca da müstahap olan ücreti

olmamasıdır» denilmiştir.

İnaye'de olanın misli Nihâye, Kifâye, Miraç ve Tebyîn'de de mevcut-tur.

Dürer'de ise İnaye'de olana aykırı bir ifade vardır. Zira Dürer sahibi şunu zikretmiştir. «En sağlam

olan şudur ki, taksim hâkimlerin görev alanına girer.» Dürer sahibi sonra da şöyle demektedir:

«Hâkim taksimi bizzat kendisi yaparsa, taksimin hâkimlerin görev alanına girmesi riva-yeti üzerine,

ücret alması caiz değildir. Ama taksim hükümden değildir, diyen rivayete göre de ücret alması

caizdir.»

Dürer'in bu ifadesi ücret almanın caiz olmadığının tercihini gerek-tirmektedir. Bu Dürrü Münteka'da

da Hülâsa ve Vehbâniye'den nakledile-rek, «Kuhistanî ve diğer âlimler de caiz olmadığını ikrar

etmişlerdir» de-nilmiştir.

Ben derim ki: Şu kadar var ki metinler birinci görüş, yani İnâye'nin görüşü üzerinedir. Düşünülsün.

Fakihlerin sözlerinin açık anlamı ise, taksimin hâkim ile hâkimin nasbettiği kimse tarafından

yapılması arasında fark yoktur. Bundan ötü-rü de sarih yukarıda; «Öyleyse taksim için hâkimin

ücret alması caizdir» demiştir. Minah'ta da olduğu gibi. Halbuki burada söz, hâkimin tayin et-tiği

kimse hakkındadır. Sen düşün.

«Mutlaka ilh...» Yani ister paylan bir olsun, ister olmasın. İster tak- simi hepsi taleb etsin, ister birisi

etsin. Hidâye'de de Ebû Hanîfe'den şu rivayet edilmiştir: «Taksim edenin ücreti, taksimden

kaçınanın değil, ta-leb edenindir. Çünkü taleb eden taksimden fayda, kaçman ise zarar et-mektedir.»

«İmameyn buna muhalefet etmiştir ilh...» Zira onlara göre taksim edenin ücreti paylara göredir.

Çünkü o ücret taksim edilen mülkün zah-metinin karşılığıdır. Ebû Hanîfe'nin delili şudur: Burada

taksime verilen ücret, hisseleri ayırdetmenin karşılığıdır. Ayırdetmek de bazen az malda zor, onun

aksine çok malda kolay olur. O zaman ayırdetmeye itibar edi-lir. İbni Kemal.

«Diğer ücretler ilh...» Meselâ ortak duvarın yapılma, bacayı sıvama, kanal açma veya kanalları

düzeltme gibi işlerde ücret paya göredir. Çün-kü buradaki ücret toprağın veya suyun veya çamurun

naklinin karşılığı-dır. Bu da azlık ve çokluğa göre değişir. Ama hisseleri birbirinden ayırdetme, her

iki ortağa aynı işle yapılır. Onun için taksimde ücret adam basınadır. Miraç.

«Mülteka'da ilh...» Yani Mülteka sahibi «icma» kelimesinden sonra: «Eğer tartmak ve ölçmek

taksim için değil, takdir olursa, o zaman paya göredir» sözünü ilave etmiştir.

Mülteka sarihi diyor ki: «Meselâ iki kimse ölçülecek veya tartılacak birşey satın alsalar aldıkları

şeyin miktarını bilmek iç!n ölçmesini emretseler, o zaman ücret paylara göredir.»

«Hidâye'de kıyl lafzıyla zikredilmiştir ilh...» Yani Hidâye sahibi bu ayrıntının zayıf olduğunu

göstermektedir. Sonra da Hidâye sahibi buna açıkça karşı çıkarak «Böyle bir ayırım olmaz»

demiştir.

İtkanî de «Ölçü ve tartı ücretleri bir ayrıntı yoktur. Belki paylara göre verilir» demiştir.

Miraç'ta da Mebsut'tan naklen, «En sağlam olan mutlaktır» denil-miştir.

«Bu konunun tamamı benim Hidâye üzerindeki talikatımdadır ilh...» Bunu zikretmesi, Ebû Hanîfe'ye

göre ölçenle taksim edenin arasındaki farkı belirtmek içindir. Zira burada herne kadar ölçme taksim

için de olsa ücret paylara göredir. Çünkü işte bir farklılık vardır. Çünkü ölçen kimsenin işi çok pay

sahibi için daha çoktur. Öyleyse onun işi daha çok-tur. Ücret de işe göre verilir. Ama taksim eden

bunun aksinedir.

«Taksim edenin âdil olması vacibtir ilh...» Zira taksim hâkimin görev alanına girer. Hidâye.

Kuhistani ifâde ediyor ki: «Bu açıklama taksim edenin adaletli ol-masının gerekli olmadığını ifade

etmektedir. Zira adalet hüküm'de de vacib değildir. Öyleyse buradaki vücubtan maksat, örfen vacib

olmasıdır ki, bu da evleviyettir. Nitekim İhtiyar ve Hizânetü'l-Müftiyyîn'de de buna işaret edilmiştir.»

Ben derim ki: Kaza bahsinde geçtiği üzere fâsık hüküm vermeye ehildir. Şu kadar var ki, onun tayin

edilmemesi gerekir ve onu tayin eden günahkâr olur. Öyleyse kazanın geçerli olması için adaletin

gerekli ol-madığı anlaşılmaktadır. Belki Devlet başkanına gerekli olan, adaletli bir kimseyi tayin

etmesidir. İşte bu taksim meselesinde de Devlet başkanının veya hâkimin üzerine vacib olan âdil

bir kimseyi tayin etmektir. Öyleyse, onun tayininin sıhhatinde adalet vacib değildir. Birinci vücub,

hakikati üzere vacib anlamındadır. İkincisi ise, şart değildir. Sen düşün.

«Emin ilh...» Emânet adaletin gereklerinden olduğu halde burada adaletten sonra güvenilir olmayı

zikretmiştir. Zira bir insanın güvenilir oluşunun açık olmaması caizdir. Kifâye.

Yakubiye'de; «Adaletin açık olması, güvenirliğin de açık olmasını ge-rektirir» sözüyle Kifâye'ye

itiraz edilmiştir. Nitekim bu açıktır.

Yakubiye'nin itirazına şöyle cevap verilmiştir: Burada zikredilen ada-lettir, adaletin açık olması

değildir.

«Hiç kimse kendiliğinden tayin olunmaz ilh...» Uygun olan, Hidâye ve Mültekâ'nın şu sözleridir:

«Halk tek bir taksim edici için zorlanmaz. Fakat bir taksim edici yine de gereklidir.»

«Taksim edenler birbirlerine ortak olamazlar. Zira onların ittifak et-melerinden korkulur ilh...» Yani

ücretin yükseltilmesi üzerinde ittifak ederler. Ama ortaklık olmadığı zaman her taksim edici alacağı

ücretin yok olmasından korktuğu için koşar. O zaman da ücretler ucuz olur. Hidâye.

«Sahihtir ilh...» Geçen kısmet meselesi zorlama ile yapılan kısmetti. Bu ise şartların rızası ile

yapılan kısmettir.

«Onların içerisinde bir çocuk ilh...» Bu istisna münkati istisnadır. Ni-tekim sarihin «gerekil değildir»

sözünden istisna edilir. Yani ortaklar razı olursa taksim etmek gerekir. T.

Musannif burada «sıhhat» kelimesinden lüzumu kasdetmiştir.

«Gaibin icazeti veya çocuğun icazeti ilh...» O zaman eğer gaib veya çocuk ölürse, varisleri taksime

icazet verirlerse, imameyne göre geçerli olur. İmam Muhammed buna muhalefet etmiştir.

Minyetü'l-Müftî.

İmameynin görüşünün delili istihsân, İmam Muhammed'in görüşünün delili de kıyastır.

İcazet nasıl açık bir sözle sahih olursa, satış gibi bir fiille de delaleten sahih olur. Nitekim

Tatarhâniye'de de böyle denilmiştir.

Minah'ta Cevâhir'den naklen şöyle denilmektedir: «Bir çocukla bir baliğ birşey! taksim etseler,

sonra çocuk baliğ olsa, kendi payında tasar-ruf etse, meselâ bazısını satmış olsa, onun bazısını

satması icazet olur.»

«Miras ise lüzumludur ilh...» Yani eğer onlar mirasta,ortak iseler. Eğer miras değil, başka birşeyde

ortak iseler, o zaman taksim bâtıl olur. Bunun gereği şudur: Böyle bir taksim icazetle geçerli olmaz.

Düşünül-sün.

Minye'nin ifadesi şöyledir: «Varisler hâkimden emir almadan birşey! taksim etseler, varisler

arasında da çocuk veya gaib birisi olsa o taksim nafiz olmaz. Ancak gaibin hazır olması halinde

icazet vermesiyle, veya çocuğun velisinin veya baliğ olduktan sonra çocuğun icazet vermesiyle

nafiz olur. Ortaklar kendi aralarında birşey! taksim etseler, onların i;in-de bir çocuk veya bir gaib

olsa, taksim geçerli olmaz. Ama eğer taksimi hâkim emrederse, o zaman geçerli olur.»

Ben derim ki:Musannif gelecekte diğer metin sahiplerine uyarak şunu zikredecektir. Hâkim

ortakların aldığı birşey, içlerinden birisi gaib ise taksim edemez.O takdirde hâkimin emri ile

ortakların taksim etmesi nasıl geçerli olur? Yarabbi sen bizi muaheze etme, eğer ortalardan

mak-sat miras ortakları ise, o zaman bunların yaptığı taksimin geçerli ola-cağını söyleriz. Şu kadar

var ki, sarihin: «eğer miras değil, ortaklı bir mal ise bâtıldır» sözü kalır ki bu da nakle muhtaçtır.

Zahidi, Kınye'de şunu nakletmiştir: «Ortaklar arasında birşey taksim edilse, taksim arasında

ortaklardan birisi gaib olsa, gaib taksimi haber aldığı zaman, «Ben buna razı değilim. Çünkü bunda

aldatma vardır» dese, sonra da çiftçisine kendi payında ekin ekmesi için izin verse, onun o izni

redden sonra rıza sayılmaz.»

Musannifin zikrettiği: «Ortak misliyattan olan hissesini ortağının gı-yabında alabilir» sözünü ve

Hâniye'den naklettiğini unutma. Çünkü o da burada olanı tashih etmektedir.

METİN

Ortaklar menkul bir malın kendilerine miras kaldığını veya mutlaka mülk olduğunu yahut satın

aldıklarını iddia ederlerse, aralarında taksim ederler. Sadri Şeria. O halde, miras kalan birşeyle satın

alanın ve mutlak mülk arasında bir fark yoktur.

Ben derim ki: Arsasız bina ve ağaçlar da menkul mal sayılır. Yarar-lanma taksim ile değişmezse

hüküm böyledir. Eğer değişirse, o zaman onun taksimi için* zorlanmaz. Bunu şeyhimiz demiştir.

Ortaklar mutlak mülkünü veya satın aldıklarını iddia ettikleri gayri menkulün taksimini aralarında

yaparlar. Ama onun Zeyd'den kendilerine miras kaldığını iddia ederlerse, o zaman taksim olunmaz.

Ta, Zeydin ölümü ve onun varislerinin sayısı hakkında delil getirene kadar. İmameyne göre ise,

diğer durumlarda taksim yapıldığı onların itirafı ile taksim edilir.

İki kişi yanlarında olan bir akarı, akarın yanlarında olduğuna delil getirseler bile, âlimlerin ittifakı ile,

esah kavle göre, akarın mülkiyetine delil getirene kadar taksim edemezler. Çünkü o akarın onların

elinde kira akdi ile veya ariyet yoluyla bulunması muhtemeldir. O zaman yapılan taksim koruma

taksimi olur. Halbuki akar kendi başına korunur.

Eğer Zeyd'in öldüğüne ve varislerin sayısı üzerine delil getirirlerse, akar onların elinde ise, onların

arasında bir gaib veya bir çocuk varsa, akar onların arasında taksim edilir.

Ben derim ki: Şeyhimiz demiştir ki, akarda böyle olunca, menkuller-de öncelikle böyle olur.

Bu taksimde hâkim çocuk veya gaib için birisini nesbeder.

Ebû Hanîfe'ye göre yine mirasın aslı üzerine de delil getirmek gerekir. Ama yukarıda geçtiği gibi

imameyn buna muhalefet etmiştir.

Varislerden bir tanesi delil getirse, o zaman mal yine taksim edil-mez. Çünkü iki kişinin hazır olması

gerekir. Ama o iki ortaktan birisi çocuk ise, veya ona o mal vasiyet edilmiş ise, veya ortaklar satın

almış olsalar, yani miras yoluyla olmaksızın ortak olsalar, bunlardan birisi gaib olsa, zira satın

almada hazır olan kimse gaibe hasım olamaz, irs bunun aksinedir, veya irs suretinde akar veya

bazısı çocuk olan varisin yanında olsa veya gaibin yanında olsa, veya ondan birşey olsa, o mal

taksim edil-mez. Çünkü çocuk veya gaibin üzerine hüküm vermek, hazır olmayan bir hasım

gıyabında hüküm vermek gibi olur.

Ortak mal, eğer taksimden sonra herkes kendi hissesi ile yararlana-bilirse, ortaklardan birisinin

talebi ile taksim edilir. Eğer bölündükten sonra birisi hissesi az olduğu için ondan

yararlanamıyorsa, hissesi çok olanın talebi ile taksim edilir.

Hâniye'de şöyle denilmektedir: «Herhangi birisinin talebi ile taksim edilir. Fetva da bu görüş

üzerinedir.» Şu kadar var ki metinler birinci gö-rüş üzerinedir. İtimad da metinleredir.

Eğer ortakların hepsi taksimden zarar görürse, o müşterek mal tak-sim edilmez. Ancak onların

hepsinin rızası ile taksim edilir. Zira bu du-rumda cebirle taksim etmek, taksimden beklenilen

ortaklardan her biri-nin kendi hissesinden istifade etmesi hususuna ters düşer.»

Müctebâ'da şöyle denilmektedir: «İki kişinin birlikte çalıştıkları ortak bir dükkânları olsa, birisi

taksimi istese, eğer taksimden sonra her birisi taksimden önce olduğu gibi o dükkânın yansından

istifade edebilirse, taksim edilir. Yok eğer 'istifade edemezlerse taksim edilmez.»