TAKSİM (KISMET) KİTABI İKİNCİ BÖLÜM

TAKSİM (KISMET) KİTABI

İKİNCİ BÖLÜM

İZAH

«Mutlak mülk olduğunu ilh...» Yani bir sebeb göstermeden. T.

«Veya alışını ilh...» Uygun olan musannifin burada, «Mülkiyetini bir sebeble iddia ederlerse»

demesiydi. Eğer böyle denilseydi hibeyi de kap-sardı. T.

«Fark yoktur ilh...» Yani mücerret ikrarla taksim edilme yönüyle ittifaken aralarında fark yoktur.

Musannif burada hükmü irse ait kılmıştır. Çünkü irs olan akar delile muhtaçtır. İhtilaf mahalli de

odur. Sükut edi-len birşeyin hükmü, öncelik yoluyla zikredilenden anlaşılır. Nitekim Mi-nah'ta da

buna dikkat çekilmiştir.

«Arsasız bina ve ağaçlar da menkul mal sayılır ilh...» Öyleyse tak-simle yararlanma değişmediği

takdirde taksim edilir.

Sarihin şeyhinin Minah haşiyesinde bu konu ile ilgili ifadesi şöyle-dir: «Ben diyorum ki, menkullere

arsasız bina ve ağaçlar da dahildir. Çün-kü bunlar da menkul sayılır. Nitekim Bahır'da, dava

kitabında bu açıkça zikredilmiştir. Öyleyse, onda zorla taksim, eğer taksimle yararlanma

de-ğişmezse icra olunur. Eğer taksimle yararlanma değişirse, kuyu duvar, hamam ve bunlara

benzer şeyler gibi, taksimi caiz değildir.» Düşün.

Ben derim ki: Bu zikredilen şekilde takyid ettikten sonra hüküm Mebsuz adlı eserde olan ifadeye

aykırı değildir. Zira Mebsut sahibi şöyle demektedir: «İki kişinin, başka bir adamın toprağı üzerinde

onun izni ile yaptıkları bir binaları olsa, sonra yerin sahibinin bulunmadığı bir zamanda onlar

binanın taksimini isteseler, eğer her ikisi de razı olurlarsa, taksim edebilirler. Eğer bunlardan birisi

kaçınırsa ona zorlanmaz.»

Bu ifadeyi İbni Vehbân da Hazmetmiştir. Düşün.

«İmameyne göre ise taksim edilir ilh...» Yani miras malı olduğu ikrar olunan akar diğer durumlarda

taksim olunduğu gibi. Onların itirafı ile de taksim olunur. Diğer durumlar şunlardır: Biri mutlaka

nakledilen birşey, biri de mutlak mülkiyeti veya alınışı iddia edilen akar. İmameynin bu hu-sustaki

delilleri şudur: O akar onların elindedir. Bu da mülkiyetin delili-dir. Onlarla niza eden de yoktur.

Ebû Hanîfe'nin delili de şudur: «Tereke taksimden önce ölen kimse-nin mülkiyeti üzerine ikbal

edilir. Çünkü onun mülkünün getirmiş olduğu fazlalıklar da ona sabittir. O fazlalıklardan onun

borçları ödenir, vasiyet-leri infaz edilir. Taksim ile o fazlalıklardan ölen adamın mülkiyet hakkı

kesilir. O zaman onların ikrarı ile onun üzerine hüküm verilmiş olur. İk-rarla birisinin üzerine hüküm

vermek de kısa bir hüccettir. Öyleyse delil lazımdır. Ama menkul bunun aksinedir. Çünkü menkulün

telefinden kor-kulur. Akar ise muhsandır. Satın alınan akar ise iirs olan akarın aksine-dir. Çünkü

satın alman akar taksimden önce de satıcının mülkiyetinden zail olmuştur. O zaman başkasının

üzerine taksim yoktur. Mutlaka mülkiyeti iddia edilen de bunun aksinedir. Zira o varisler

kendilerinden baş-kalarına mülkiyeti ikrar etmemişlerdir.» Dürer ve Mecma şerhinde olanın özeti

budur.

«Akarın yanlarında olduğuna delil getirseler ilh...» Bu görüş, taksim edilmez sözünün üzerine atıftır.

Aynî, Zeylaî'ye uyarak şöyle demektedir: «Bu mesele aynı ile gecen meselenin aynısıdır. Geçen

mesele şudur: Veya mutlak mülkiyetini iddia etseler. Çünkü geçen meselelerden maksat, onda

mülkiyet iddia etseler, c mülkiyetin onlara nasıl intikal ettiğini zikretmeseler. Geçen meselede

onların mülkü olduğuna dair delil ikame edilmesi şart kılınmadı. Ki bu da Kudurî'nin rivayetidir. Bu

meselede ise, onların mülkiyetine ait delil ika-me etmeleri şart kılınmaktadır. Bu da Camiü's-Sağîr'in

rivayetidir. Eğer şeyhin kasdi iki rivayeti tayin etmek ise, ona delalet edecek birşey yok-tur. Eğer

kasdi bu değilse, o zaman mesele tekrar edilmiş olmaktadır.»

Makdisî de şöyle demektedir: «Câmiü's-Sağîr'de olan şuna yorumla-nır: O iki adam o akarın yalnız

kendilerinin ellerinde olduğunu zikretseler, ellerinde olduğuna dair de delil getirseler, o zaman bu

konu iki rivayetin ihtilafından olmaz. Çünkü konu farklıdır. O takdirde artık kitapta tekrar da kalmaz.

Ben derim ki: Hidâye'nin sözünden açık olan da ancak budur.

Câmiü's-Sağir'de şöyle denilmektedir: «İki kişinin elinde bir toprak olsa, o iki kişi o toprağı iddia

etseler ve zilliyeti üzerine de delil ikâme etseler, o taksim edilemez. O toprağın kendi malları

olduğuna da zaman delil getirirlerse, o zaman, taksim edilir. Zira o toprağın başkasının olma-sı da

muhtemeldir.» Onların elinde vedia, iare veya icare yoluyla bulunu-yor olabilir. Nitekim sarih de

böyle demiştir. Azmiye'de de böyle karar kılınmıştır.

«Alimlerin ittifakı ile en sağlam görüşe göre ilh...» Hidâye'de, ânifen bizim naklettiklerimizden sonra

şöyle denilmiştir: «Sonra bazı âlim-ler tarafından denilmiştir ki, bu özellikle Ebû Hanife'nin sözüdür.

Bazı âlimler tarafından da hepsinin görüşüdür denilmiştir. Esâh olan da bu-dur. Çünkü akarda

korumak için taksim yoktur. Çünkü akar korumaya muhtaç değildir. Mülkün taksimi de korumaya

ihtiyaç gösterdiği taktir-dedir. Burada ise mülk yoktur. Öyleyse burada taksimin cevazı mümkün

değildir.»

«Koruma taksimatı olur ilh...» Bu taksim zilyedin eliyle mülkü ko-rumak için olur. Emanetçinin

emaneti korumak için aralarında taksim etmeleri gibi. Mülkün taksimi ise, menfaatin tamamlanması

için mülkiyet hakkı ile olan taksimdir. Gâyetü'l-Beyân'da olduğu gibi.

«Delil getirseler ilh...» Yani iki hazır baliğ delil getirse. Çocuk veya gaib de bunların üçüncüsü olur.

O zaman varisler ikiden fazla olmuş bulunur. Bundan ötürü musannif, çoğul zamiriyle: «Onların

arasında bir gaib veya çocuk varsa, akar aralarında taksim edilir» demiştir. Musannif «akar onların

elinde ise» sözünde de zamiri tesniye (ikil) zamiri ile getir-miştir ki, yani delil getirenlerin elinde ise

demek istemiştir. Musannif bu çoğu! zamirini getirmekle, ileride zikredileceği gibi Hidâye'ye

muhalefet etmiştir.

Hidâye'nin ifadesi şöyledir: «Çocuğun veya gaibin elinde akardan birşey olsa, taksim edilmez.»

Musannifin muhalefetine Hidâye bakımından şöyle cevap verilebilir: Çoğulun en azı ikidir.

«Menkullerde öncelikle ilh...» Zira Ebû Hanîfe'ye göre menkullerde murisin ölümüne ve varislerin

sayısına delil getirmek şart değildir. Yu-karıda da geçtiği gibi.

«Onlar arasında bir çocuk varsa ilh...» Yani ilende geleceği gibi ço-cuk hazır olsa.

«Akar onların arasında taksim edilir ilh...» Musannifin bu görüşü ifade ediyor ki, bu taksimi hâkim

yapar.

Muhît'te şöyle denilmektedir: «Eğer böyle bir akar hâkimin hükmü olmadan taksim edilirse, caiz

değildir. Ancak ortak olan gaib hazır olur-sa veya çocuk baliğ olup icazet verirse, taksim caiz olur.»

Turî.

Şârihin zikrettiği de budur.

«Hâkim çocuk veya gaib için birisini nesbeder ilh...» Yani hâkim ço-cuğa bir vasi, gaibe de bir vekil

nesbeder. Dürer.

«Mirasın aslı üzerine de delil getirmek gerekir ilh...» Dürer'de de böyledir. Umulur ki, mirasın

aslından maksat babalık ve benzeri gibi irs cihetidir..

Hidâye ve Tebyin'de bunun yerinde olan ifade ise şöyledir: «Bu meselede Ebû Hanîfe'ye göre yine

delil ikâme etmek gereklidir.» Hidâye ve Tebyîn adlı eserlerde «mirasın aslı» zikredilmemiştir.

Musannif da birinci meselede zikretmemiştir. O zaman musannifin : «Eğer Zeyd'in öldüğüne ve

varislerin sayısı üzerine delil getirirlerse...» sözünden maksat, Ebû Hanife'ye göre bunun üzerine de

delil getirmelerinin gerekli olduğunu ifa-de etmektir. Gecen meselede olduğu gibi. Belki burada

ölüm ve varislerin sayısı üzerine delil getirmeleri öncelikle gereklidir. Zira geçmiş meselede

varislerin hepsi büyük ve hazırdır. Orada delil şart olduğuna göre gaib veya çocuk üzerine hüküm

verilen bu meselede de şart olması gerekir. Nitekim bu Nihâye'de de ifade edilmiştir.

«İmameyn buna muhalefet etmiştir ilh...» O zaman imameyne göre iki kişinin ikrarı ile o mal

carlarında taksim edilir.

«Varislerden bir tanesi delil getirse, taksim edilmez ilh...» Yani delil ikâme etse bile yine taksim

edilmez. Çünkü bir kişi hem hasım, hem hasmolunan olmaz. Yine, taksim eden ve hakkı taksim

edilen de olamaz. Hidâye.

Bir kişinin hem hasım hem hasmolunan olamayacağı Ebû Hanîfe'ye göredir. Çünkü Ebû Hanîfe

delilin gerekli olduğu görüşündedir. Bir kişinin hem taksim eden, hem malı taksim edilen olmaması

da imameyne gö-redir. Çünkü onlar delile gerek olmadığı görüşündedirler.

Ebû Yûsuf'tan şu da rivayet edilmiştir: «Hâkim gaibin yerine hasım olacak bir kimse tayin eder,

delili ona sunar. Taksim de eder.» Bu da Kifâye'de ifade edilmiştir.

«İki ortaktan birisi çocuk ise ilh...» O zaman hâkim yukarıda geçti-ği gibi, onun yerine bir vasi tayin

eder.

Bil ki, burada bilinmesi gereken şöyle bir mesele vardır: Hâkim, eğer çocuk mahkemede hazır

olursa onun yerine bir vasi tayin eder. Çünkü eğer çocuk hazır olmazsa hâkim vasi tayin edemez.

Çünkü hasım gaib olan kimsenin yerine nasbedilemez. Ancak zaruret hâli müstesnadır. Da-valı

çocuk olduğu takdirde eğer davaya cevap vermekten âciz durumda ise onun yerine bir başkası

hazır olamaz. Zira hâkimin onu hazır bulun-durması mümkündür. Zira gaiblikten maksat yolculuk

hali değildir. O za-man hâkim hazır olmayan bir kişinin hakkında çocuğun yerine bir ha-sım tayin

edemez. O takdirde dava da sahih olmaz. Çünkü dava hazır olmayan bir davalının davasıdır. Ama

hazır olursa böyle değildir. Zira çocuk cevap vermekten âciz olursa, onun yerine cevap verecek bir

adam tayin edilir. Ama ölünün üzerine dava etmek bunun aksinedir. Çünkü onu hazır bulundurması

veya ondan cevap alması tasavvur edilemez. O zaman hâkim her iki halde de onun yerine bir adam

tayin eder. Kifâye. Bunun benzeri Nihâye, Miraç ve diğer kitaplarda da mevcuttur.

Bezzâziye'de şöyle denilmektedir: «Bu meselenin akışı gösteriyor ki, bir kimsenin, vasisinin

huzurunda, çocuğun bulunmadığı zamanda dava açması geçerli değildir. Bunun aksi dava

kitabında geçmişti.» Bunun ben-zeri Minye'de de mevcuttur.

Ben derim ki: Bahır'ın dava kitabının başlarında şöyle denilmektedir: «Süt emen çocukların dava

sırasında hazır olması şart değildir. Geçerli olan da budur.»

Kifâye ve diğer kitaplarda olan ifadeye itiraz olarak şöyle denilebi-lir: Kifâye'de olan ifade gaib olan

baliğ ile nakzedilir. Nitekim Makdisî'den naklen Şurunbulaliye'de de böyledir. Şu kadar var ki

Ebussuud şunu zik-retmiştir: «Kifâye yerme şöyle cevap verilebilir: Çocuğun hazır olması şartı,

vârisin bir tane ve hazır olmasına aittir. Çünkü o zaman huzuru-nun şart olması davanın geçerli

olması içindir. Ama hazır olan varisler iki tane olursa, o zaman hâkimin çocuğa vasi tayin etmesi

kabz içindir. Zira taksimin ve davcının sıhhati hazır olanlardan birini hasım kılmakla, vasi tayin

etmekten önce de mevcuttur.»

Veya ona o mal vasiyet edilmiş ise ilh...» Çünkü o da vasir gibi ortak olur. O zaman sanki iki vâris

de hazır olmuştur. Miraç.

«İrssiz olarak ortak olsalar ilh...» Sarih bu sözüyle ifade ediyor ki, maksat irssiz olarak mutlak

mülkiyette ortak olmalarıdır. Bu ifade sari-hin şeyhi Remlî'nin haşiyesinden alınmıştır.

«İrs bunun aksinedir ilh...» Dürer'de şöyle denilmektedir: «Varisin mülkü ölen kimseye halef olarak

mülktür. Hatta varis irsen aldığı bir malı ayıplı çıktığı takdirde murisinin satın aldığı kimseye geri

verebilir. Çünkü muris aldatılmış olabilir. Hatta bir kimse murisinin satın aldığı bir cariye ile cinsî

ilişkide bulunsa cariye doğum yapsa, sonra cariye başka birisinin istihkakı çıksa, varis o cariyeyi

murisine satan kimseye semeni ile ve bir de çocuğun kıymeti ile rücu eder. Çünkü onun yönünden

alda-tılmıştır.»

«Varislerden bir tanesi elinde olanla kendisini ölenin yerine hasım nasbetse, diğer bir adamı da

kendi yerine tayin etse, taksimi kabul eden-lerin huzurunda taksim hükmen yapılmış olur. Ama

alışla sabit olan mülk ise kendi hissesini bizzat kendisi aldığı için o yeni bir mülktür. Bundan ötürü

onun satın aldığı adama satana o malı ayıpla geri veremez. Öyleyse satın alınan malda hazır olan

bir kimse gaibin yerine hasım tayin edil-mez. Çünkü o zaman gaibin hakkında delil hasımsız olarak

ikâme edil-miş olur. Bu da kabul edilmez.»

BİR TAMAMLAMA :

Ortaklı bir malın aslı miras olursa, onda bir satım cereyan etse, yani varislerden bir tanesi hissesini

satsa, veya ortaklı olan malın aslı satın alınan bir mal olursa, o zaman onda bir miras cereyan etse,

yani alan-lardan bir tanesi ölse, birinci durumda ortaklardan bazısı hazır olduğu takdirde hâkim o

malı taksim eder. Ama ikincisinde değil. Çünkü birin-cisinde malı satın alan müşteri birinci

ortaklıktaki satıcının yerine kaim olmuş olur. Ki onun aslı da verasettir. İkincisinde ise, vâris

şirkette mu-risinin yerine geçmektedir. Ki, bunun aslı satımdır. İşte bu babta birinci-sine bakılır.

Velvaliciye ve diğer kitaplar.

«İrs şeklinde ilh...» Bu şekil musannifin; «delil getirirlerse» dediği şekildir. İşte bu şekil oradaki

musannifin; «yanlarında olan bir akar» sö-zünün mutezidir.

«Bazısı çocuk olan varisin yanında olsa veya gaibin yanında olsa ilh...» Veya akarın bazısı gaibin

emanetçisinin yanında olsa veya çocuk gaib olsa ve çocuğun annesinin elinde olsa, hazır olan

varis güvenilir bile olsa o mal taksim edilmez. Bezzâziye ve diğer kitaplar.

«Gıyabında hüküm vermek gibi olur ilh...» Zira eğer taksim edilse, onların üzerine hazır olmadıkları

halde ellerinde olan bir malı başkasına vermek için hüküm vermek gerekli olur.

Kuhistanî'de «Taksim edilmez. Ancak, çocuk veya gaibin yerine bir hasım tayin edilir, o da delil

ikâme eder, o zaman ikinci imamdan rivayet edilene binaen mal taksim edilir.» Bu Azmiye'de de

ikrar edilmiştir.

Ben derim ki : Şu kadar var ki Hidâye ve Tebyîn adlı eserlerde, irs üzerine delil ikame edip etmeme

arasında fark olmadığı söylenmiştir. Doğru olan da budur. Nitekim musannif da metinde «taksim

edilmez» sözüyle mutlak şekilde ifade etmiştir. Musannifin «taksim edilmez» sözü Mebsut' un

rivayetinden kaçınmak içindir. Zira Mebsut'ta «Delil ikâme edildiği takdirde mal taksim edilir»

denilmiştir. Kifâye. Düşün.

«Müşterek mal taksim edilir ilh...» Yani mal bir cinsleri olursa, onda kısmet zorla cari olur. Nitekim

yukarıda geçti ve ileride de gelecektir.

«Hissesi çok olanın talebi ile taksim edilir ilh...» Yani eğer hissesi çok olan kimse taksimden sonra

hissesinden yararlanırsa onun talebi ile tak-sim edilir. Musannif bunu mutlak zikretmiştir. Çünkü bu

bakımdan bilin-mektedir. Bundan anlaşılan şudur: Az pay sahibinin, yani taksimden son-ra

hissesinden yararlanamayacak olan kimsenin talebi ile taksim edil-mez. Yararlanan kimse eğer

taksimden kaçınırsa. Bunun şekli, Hidâye'de olduğu gibi şudur: Birincisi yararlandığı için onun

talebine itibar edilir. İkincisi yararlanamadığı için onun talebine itibar edilmez.

Bundan dolayı eğer taksimle ortakların hepsi zarar görürlerse, hep-si taksimi taleb etseler bile

hâkim taksim etmez. Nitekim Nihâye'de de olduğu gibi. O zaman hâkim o ortaklara taksim edilmez

malları hu-susunda nöbetleşe yararlanmayı emreder. Nitekim sarih de bunu ileride zikredecektir.

«Metinler birinci görüş üzerinedir ilh...» Hidâye ve şerhlerde de «Me-tinde olanlar daha sağlamdır»

diye belirtilmiştir. Dürer de «Fetva do me-tinlerde olan üzerinedir» sözünü ilâve etmiştir.

«Ancak hepsinin rızası ile taksim edilir ilh...» Bunun açık anlamına göre diğer metinlerde olduğu

gibi hâkim bizzat kendisi taksim eder. Zeylaî de; «Şu kadar var ki hâkim kendisinden taleb etseler

bile bizzat teksim etmez. Çünkü hâkim fayda olmayan birşeyle meşgul olmaz. Ama hekim onların

taksimlerine de engel olamaz. Zira hâkim hükmen kendi malını telef etmek isteyen birisine engel

olamaz» demiştir.

Zeylaî'nin dediğini İbn Kemal Mebsût'a nisbet etmiştir. Turî de bu konuda iki rivayet olduğunu

zikretmiştir.

«Nakz vardır ilh...» Yani kısmetin vasfı, herkesin kendi mülkünden hususî şekilde yararlanmasıdır.

Hâkim eğer taksime zorlanırsa, bu husus gerçekleşmez. Halebî.

«Müctebâ'da ilh...» Sarihin Müctebâ'dan nakilden maksadı, metinde zikredilen yararlanmadan neyin

kasdedildiğini beyan etmektir. Yoksa ha-mam gibi şeylerden, taksimden sonra da hayvanları

bağlamak gibi işlerle yararlanılır. Halbuki metinde zikredilen yararlanmadan maksat, taksim-den

önceki haliyle yararlanmaktır. Nitekim biz bunu zikretmiştik.

METİN

Cinsi bir olan emtia taksim edilir. Ama birbirine karışmış iki cins emtia taksim edilmez. Çünkü

bunlar bir bakıma ivazlı olurlar.

Birbirinden ayırt edilemezler. O zaman hâkimin zorla değil, ortakların karşılıklı rızası ile taksim

edilir. Ortaklı mal yalnız köle de olsa yine taksim edil-mez. Çünkü farklılık insanda çoktur.

İmameyne göre ise eğer kölelerin hepsi yalnız erkek veya yalnız kadın olursa, koyun, deve ve

ganimetten alınan kölelerde olduğu gibi taksim edilir.

Mücevherlerde taksim edilmez. Çünkü onlar arasında çok fahiş bir fark vardır.

Hamam, kuyu, değirmen, kitap ve taksiminde zarar olan şeyler tak-sim edilmez. Ancak ortakların

rızası ile taksim edilir. Nitekim bunun il-leti yukarıda geçti. Öyleyse bu tür şeylerde ortaklardan

birisi hissesini satmak istese, diğeri de engel olsa, engel olan hissesini satmaya zorlan-maz. İmam

Mâlik buna muhalefet etmiştir.

Cevâhir'de şöyle denilmektedir: «Kitaplar varisler orasında taksim edilmezler. Şu kadar var ki

varislerden her biri kitaplardan nöbetleşe yararlanırlar. Kitaplar yapraklar halinde de taksim

edilmezler. İsterlerse varislerin rızası olsun. İsterse birkaç cilt olan bir kitap olsun, yine taksim

edilmez. İki ortak kitapların taksimine razı olursa, kitaplara bir kıymet takdir edilir, herkes bazısını

kıymetiyle alır. Eğer tarafların rızası ile olursa caiz olur. Eğer tarafların rızası ile olmazsa caiz

ölmez.» Haniye.

Bir dükkân veya ev iki kişi arasında ortak olursa, bunların kısmeti de mümkün değilse, ortaklar

anlaşmazlığa düşseler birisi «Ben ne kiraya veriyorum, ne de yararlanıyorum» dese, diğeri de «Ben

kiraya vereceğim veya yararlanacağım» dese, hâkim onlara o evde nöbetleşe oturmayı emreder.

Sonra da intifayı istemeyen kimseye; «Dilersen yararlan, diler-sen kapıyı kilitle» denilir.

İki kişi arasında ortaklı birkaç tane bina olsa veya bir bina ile bir arsa olsa veya bir dükkânla bir

bina iki kişi arasında ortak olsa, o zaman her birisi mutlaka kendi başına taksim edilir. Birbirine

bitişik olmaları ve-ya ayrı ayrı mahallerde yahut her birisi ayrı bir şehirde bulunsa da hü-küm

değişmez. Miskin.

Bunların hepsi ister bir şehirde olsun veya olmasın, değişmez. İmameyne göre ise. eğer bunların

hepsi bir şehirde ise burada rey hâkimindir. Eğer herbirisi bir başka şehirde ise, o zaman

imameynin görüşü de Ebû Hanife'nin görüşü gibidir.

Taksim eden kimse yaptığı taksimi kâğıt üzerinde hâkime tasvir eder. Taksimde paylar; eşitler.

Ölçüm yapar, binayı kıymetlendirir, her bir hisseyi yoluyla, suyuyla ayırır. Her bir paya birinci, ikinci,

üçüncü diye isim verir. İsimlerini yazar. Onların kalblerinin hoşnut olması için kurra çeker. Kimin

ismi ilk olarak çıkarsa, birinci pay onundur. İkinci ola-rak ismi çıkan da ikinci payı alır ve bu bitene

kadar sürer.

Bil ki dirhemler, akar veya başka bir menkulün kısmetine dahil ol-maz. Ancak ortakların rızası ile

dahil edilebilir. Eğer o müşterek mal toprak veya bina ise, Ebû Yûsuf'a göre kıymetlendirilirler ve

kıymetleriyle taksim edilirler. İmam Muhammed'e göre ise, arsadan bina karşılığı ve-rilir.

Eğer birşey fazla kalırsa, bunda eşitleme de mümkün değilse, o zaman o fazlalık zaruri olarak

paraya çevrilir. Bu İhtiyar adlı eserde de güzel görülmüştür..

Ortak mal taksim edildiğinde birisinin su yolu veya yolu diğerinin mülkünden geçerse, taksimde

bunu şart kılmamışlarsa, eğer çevirmesi mümkünse su yolunu veya yolunu oradan çevirir.

Çevirmesi mümkün de-ğilse, fakihlerin icmaı ile takdim feshedilir ve yeniden taksim edilir.

Ortaklar ihtilaf etseler, bunlardan bazısı; «Olduğu gibi aramızda müşterek bıraktık» dese, eğer ifraz

mümkün ise, yapılır. Nitekim Zeylaî bunu açıklamıştır.

Ortaklar yolun genişliği hususunda ihtilaf etseler, o zaman yolun genişliği, kapının genişliği ve

yüksekliği kadar yapılır. Ama eğer yerin miktarında ihtilaf ederlerse, o zaman da öküzün geçeceği

yer kadar tak-dir edilir. Ortaklardan herbiri kapının üstünde kendi payında bir kanat çıkarabilir,

aşırısında çıkaramaz. Çünkü kapının yüksekliğindeki hava müşterektir. Müşterek hava üzerine bina

yapmak da caiz değildir. Ancak ortakların rızası ile caiz olur. Celâliyye.

Binanın taksiminde yolun farklı olmasını şart koşsalar, caizdir. On-ların binadaki payları eşit olsa

bile. Zira rıza ile taksimde faizli mallar-dan başkasında farklılık caizdir. Öyleyse, samanı ölçekle

taksim etmek caizdir. Çünkü saman .tartılacak şey değildir. Ama üzümü sepet veya sele ile taksim

etmek caiz değildir. Kantar veya terazi ile tartılarak tak-simi caizdir. Çünkü üzüm tartılacak

şeylerdendir.

İZAH

«Cinsi bir olan emtia taksim edilir ilh...» Zira taksim, hakları birbi-rinden ayırmaktır. Bu da deve,

sığır ve koyun gibi diğer hayvanlar, ku-maş veya buğdav veya arpa gibi şeylerde taksim

mümkündür. Saydığı-mız malların herbirisi kendi basına taksim edilir. Cevhere.

«Birbirine karışmış iki cins ilh...» Yani ortaklardan birisine bir deve verirken öbürüne iki koyun

verse, ve bunu ötekinin karşılığı saysa, bunlara ivaz girdiğinden taksimi caiz değildir. Dürer.

«Ortakların karşılıklı rızası ile taksim edilir ilh...» Çünkü hâkimin icbar velayeti eğer ayırdetme

anlamı varsa sabit olur. ivazlı olma anlamı varsa sabit olmaz.

«Yalnız köle de olsa yine taksim edilmez ilh...» Çünkü insanlar ara-sındaki fark fahiştir. İnsanlarda

eşitliği sağlamak mümkün değildir. Çün-kü insandan kasdedilen manalar akıl, zekâ, sebat,

tahammül, vekar, doğruluk, şecaat ve uyumluluk gibi şeylerdirler. Bunlara vâkıf olmak da mümkün

değildir. O zaman köleler çeşitli cinsten olan nesneler gibi olurlar. Hatta bazan onlardan bir tanesi

aynı cinsten olan bin tanesinden daha hayırlı olur. Şair diyor ki: «Ben fazilette emsal olmakta

erkekler arasındaki fark gibi bir fark hiçbir şeyde görmedim. Hatta bazan bin tanesi ancak bir adam

sayılır.»

Ama diğer canlılar köle gibi değildirler. Çünkü diğer canlılarda fark-lılık cinseli bir olduğu takdirde

az olur. Görülmüyor mu ki erkeklik ve di-şilik bakımından insanlar iki ayrı cinse ayrılır. Ama diğer

hayvanlarda erkek ile dişi bir cinstir.

«Yalnız ilh...» Biliniz ki eğer köle ile birlikte hayvanlar veya emtia veya diğer birşey olsa, fakihlerin

hepsinin görüşüne göre hâkim hepsi-ni taksim eder. Kölelerle birlikte diğer şeyler olmazsa bakılır:

Eğer yal-nız erkek iseler (*) veya yalnız kadın iseler Ebû Hanife'ye göre yine tak-sim edilir. Eğer

köleler ve dişi olarak karşılık iseler, taksim edilmezler. Ancak ortakların rızası ile taksini edilirler.

Velhasıl, Ebû Hanîfe'ye görekölelerin taksimi üzerine zorlama caiz değildir. Ancak koyun ve elbise

gibi taksim edilecek başka şeyler de bulunursa, o zaman hepsi topluşekilde taksim edilir.

Ebûbekir Râzi diyor ki: «Bu mesele de ortakların rızası ile taksim edilir. Ama ortaklardan bazısı

kerahet görürse, hâkim o zaman taksim etmez.»

En açık görüş şudur ki, Ebû Hanife'ye göre cebri taksim köle ile be-raber olan diğer cins mala itibar

edilerek yapılır ki, bu mal taksimde, asıl kabul edilir. Onda cebri taksim sabit olur. Ona uyarak

kölelerde deyine cebrî taksim sabit olur. Çünkü bu asıl kaidedir ki, aktin hükmü bir şeyde uyarak

sabit olur. Herne kadar sulama hakkının satışı caiz değilse de başkasına uyarak caiz olduğu

menkullerin de vakıfta olduğu gibi. Hidâye"nin şerhleri Kenz ve Dürer'de de böyledir. O zaman

Minah'ta be-nimsenen daha açık olanın aksinedir.

«Deve nasıl taksim edilirse ilh...» Yani sığır ve koyun gibi deveye benzer şeylerin taksim edilmesi

gibi.

«Ganimetten' alınan köleler ilh...» Biz ganimet köleleri ile diğer kö-leler arasındaki farkın şeklini

Zeylaî'den naklen zikretmiştik.

«Hamam, kuyu, değirmen ilh...» Uygun olan, bu görüşü her bir or-tağın eskiden yararlandıkları gibi

taksimden sonra yararlanmalarını mümkün kılmayacak kadar küçük olması ile takyit etmekti. Ama

eğer büyük olursa, yani bir hamamın iki kazanı ve ayrı ayrı yıkanılacak iki yeri olursa veya

değirmenin iki taşı olursa, o zaman taksim edilir.

Hamidiye'de, zeytin yağı yapılacak yer yarı yarıya iki kişi arasında ortak olursa, burada yağ

çıkarmak için iki ayrı âlet varsa, zeytin yağının depolanması için iki ayrı deposu da olsa, zarar

vermeden taksim müm-künse, böyle bir yerin taksim edilebileceğine fetva verilmiştir. Zira

Ha-midiye'de, Hizânetü'l-Fetâvâ'da olan: «Hamam, duvar ve ev eğer küçük olurlarsa, taksim edilse,

her ortak için eskisi gibi yararlanacak bir yet olmazsa, taksim edilmez» ifadesinden istidlal

edilmiştir.

«Taksiminde zarar olan şeyler ilh...» O halde bir tek elbise taksim edilmez. Çünkü buradaki taksim

zarara sebep olur. Zira taksim ancak kesmekle gerçekleşir. Hidâye.

Çünkü elbisede bir parçanın telefi vardır. İnâye.

Eğer taksimde zarar varsa, yolda taksim edilmez. Bezzâziye.

«İlleti yukarıda geçti ilh...» Yani sarihin; «Zira bu durumda zorla taksim etmek, taksimden

beklenilen ortaklardan her birinin kendi his-sesinden istifade etmesi hususuna ters düşer»

sözünde. Bu taksim edil­memenin illetidir.

«Kitaplar yapraklar hâlinde de taksim edilmezler ilh...» Bu sözden maksat, yani hâkim onun

taksimini bizzat kendisi yapmaz demektir. Zi-ra yukarıda geçtiği gibi hâkim bizzat taksimi yapmaz

ama onlara da engel olmaz. Minah'ın ifadesini düşün.

ORTAKLARDAN HER BİRİNİN BİNADA HİSSESİ KADAR OTURABİLECEĞİ BAHSİ

«Hakim onlara o evde nöbetleşe oturmayı emreder ilh...» Ben diyo-rum ki, İmadiye'de yirmi

dördüncü fasılda şöyle zikredilmektedir: «Müş-terek bir binanın ortaklarından her biri hissesine

düşecek kadar kısmın-da oturabilir.» İmadiye'de de bunun 'benzeriyle fetva verilmiştir. O za-man

ortaklardan birisi kendi hissesinde oturmak istese, diğeri de sıray-la oturmayı istese, hangisinin

sözü takdim edilir? Bu çok vaki olan bir hadisedir. Yani adam, «Benim bir merteğim ver, altında

oturacağım» der. Tahrir edilsin. Nöbetleşmenin ve hükümlerinin beyanı bu babın so-nunda

gelecektir. Yine orada en sağlam olan görüşün hâkimin ortaklar-dan birisinin nöbeti taleb etmesi ile

diğerini nöbetleşmeye zorlayacağı, görüşü olduğu gelecektir. İşte bundan yukarıdaki sorunun

cevabı açık olmaktadır.

«Ortaklı birkaç tane bina olsa ilh...» Hidâye'de olduğu gibi, üzerinde ağaç ve bina olmayan bir

toprak parçasının hükmü de bunun gibidir. Musannif «binalar» kelimesini kullanarak evler ve

menzillerden kaçın-mıştır. Menzil binadan küçük, evden büyüktür. Çünkü o iki veya üç kü-çük odalı

bir binadır. Ev ise, üstü örtülü, holü olan tek odalı yapıdır.

«Kendi başına taksim edilir ilh...» Yani müşterek binaların her birisi kendi başına, bina ile arsa da

kendi başlarına veya bina ile dükkân da kendi başına taksim edilir. O halde arsa ölçülerek taksim

edilir, bina da kıymetiyle taksim edilir. Kuhistanî.

Yani bütün olarak taksim edilmezler. Şöyle ki, adama meselâ bir hisse binadan, bir hisse de

arsadan verilmez. Zira bunlar muhtelif cins­ler veya muhtelif cins hükmündedirler. Nitekim

Hidâye'den de bilinir.

Bundan ötürü Kuhistanî diyor ki: «Eğer musannif yukarıdaki «iki ayrı cins olursa taksim edilmez»

sözüyle iktifa etseydi, daha kısa olur-du.»

«Mutlaka ilh...» Bunu kendisinden sonra gelen açıklamaktadır. Mu-sannif burada ev ve menzilleri

zikretmemiştir.

Miskin diyor ki: «Evet evler ister birbirinden ayrı, ister bitişik ol-sunlar, bir taksim ile taksim

edilirler. Menziller de eğer birbirine bitişik olursa, evler gibidir. Eğer birbirlerinden ayrı olurlarsa, o

zaman binalar gibidir.

İmameyn, bu fasılların hepsinde diyorlar ki; «hâkim en âdil şekle ba-kar. Hangisi daha âdil ise

taksimi öyle yapar.»

Remlî de şöyle der: «İmameynin görüşünde şu istisna edilir: Eğer o binaların herbirisi bir şehirde

olursa, o zaman İmameynin görüşü de Ebû Hanife'nin görüşü gibidir.»

Ben derim ki: Umulur ki bu taksim şekli onların zamanındadır. Yok-sa menzil ve beytler bir binada

da olsalar, zamanımızda aralarında çok fahiş fark vardır. Buna da fakihlerin, «Evler oturma

bakımından değiş-mez» sözleri de delâlet eder. Bundan dolayı bütün mahallerde bir ev ki-raya

verildiği zaman aynı ücretle verir. Onların görme muhayyerliği bah-sinde zikretikleri de yine onların

zamanına göredir. Onların bu fetvala-rı da Züfer'in görüşüne göredir. Züfer'in görüşü şudur:

«Evlerin içini görmek gerekir. Çünkü evler arasında çok fark vardır.»

«Bunların hepsi ister bir şehirde olsun, veya olmasın, değişme? ilh..»

Eğer musannif burada: «İsterse bunlar bir şehirde olsunlar» deseydi daha kısa ve açık olurdu. H..

«Taksim eden kimse yaptığı taksimi kâğıt üzerinde tasvir eder ilh...»

Yani uygun olan, taksim eden kısmete başladığında bir kâğıt üzerine unutulmaması için ortakların

hisselerini ayrı ayrı yazmasıdır. Ki hâkime başvurduğunda kolaylık olsun. Bir de hâkimin eğer

bizzat taksimi kendisi yapacaksa eşit olarak taksim edebilmesi ve kurrayı çekebilmesi için. Hâkim

onun kıymetini bildiği takdirde kurasız olarak da taksim edebilir.

Bu durumda da miktarını bilmesi için taksim edenin kâğıdı gereklidir İnâye.

«Onu arşınlar ilh...» Bu, binayı da kapsar. Çünkü Zeylaî'de şöyle denilmiştir: «Onu arşınlar ve binayı

kıymetlendirir. Çünkü sahanın mik-tarı arşınla bilinir. Maliyet de kıymetlendirmekle bilinir. Sahanın

ve kıy-metin bilinmesi de maliyette eşitliğin mümkün olması için gereklidir. Ye-rin

kıymetlendirilmesi ve binanın arşınlanması lazımdır.» Şurunbulâliye.

«ifraz eden ilh...» Bu efdaliyeti beyan etmektedir. Eğer ifraz etmese veya ifraz mümkün olmasa, yine

taksimi caizdir. Hidâye ve diğer kitap-lar.

Açık olan bundan anlaşılan şudur ki, taksim eden ifrazı şart kılar-sa ifraz eder. O zaman gelecek

olan; «Eğer şart kılmazsa, mümkünse döner, yoksa taksim feshedilir» ifadesine aykırı olmaz. Anla.

«Kalblerinin hoşnut olması için ilh...» Sarih bu sözüyle kur'anın vacib olmadığına işaret etmiştir.

Hattâ hâkim herbirine payını kurasız ola-rak tayin etse, caizdir. Çünkü taksim de hüküm

anlamındadır. Öyleyse hâkim ilzam etmeye mâliktir. Hidâye.