TAKSİM (KISMET) KİTABI
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
KUR'ADAN DÖNME BAHSİ
BİR
UYARI: Hâkim veya naibi müşterek
mülkü kur'a ile taksim etse, payların bazısı kur'a ile
çıktıktan
sonra ortaklardan bazısı kur'adan kaçınamaz. Kur'adan önce onun kaçınmasına nasıl
itibar
edilmezse. Taksim eğer tarafların rızası ile olursa, o zaman taraflardan bazısı kur'adandö-nebilir.
Ancak bütün paylar çıksa, bir
pay çıkmasa, yine dönemez. Zaten o pay geri kalan
kimsenin
payıdır. Ama taksim tamamlandıktan sonra kimse rücu edemez. Nihâye.
«Kimin
ismi ilk olarak çıkarsa ilh...» Bunun açıklaması şöyledir: Bir topluluk arasında müşterek bir
yer
olsa, bunlardan birisi altıda birine sa-hip, diğer birisi yarısına, bir diğeri de üçte birine sahip
olsa,
o yer en az paya itibar edilerek altıya taksim edilir. Sonra her bir paya birinci, ikin-ci, üçüncü,
dördüncü,
beşinci, altıncı diye isim verilir.
Sonra ortakların ismi yazılır, bir
torbaya konulur.
Bunlardan
kimin ismi önce çıkarsa, o bi-rinci payı alır. İsmi çıkan altıda bir hissenin sahibi de olsa,
yine
birinci payı alır. Üçte birine sahip
olsa da yine birinci payı alır. Sonra da ikin-ci payı alır. Eğer
ismi
ilk çıkan kimse yarısına sahip olan ise, ona birinci ve sonra gelen ikinci ile üçüncü verilir.
İnâye'de de olduğu
gibi.
«Dirhemler
ilh...» Dürer'de dirhemler, terekeden olmayan dirhemler olarak kaydedilmiştir.
Şurunbulaliye'de
de bu kaydın ihtirazi bir kayıt
ol-madığı zikredilmiştir. O zaman velev o dirhemler
terekeden
de olsalar, yine kısmete dahil edilmezler.
Ben
derim ki: Dürer'de olanı İbni Kemal, Kuhistanî, Miraç, Nihâye ve Kifâye gibi Hidâye şerhleri de
zikretmiştir.
Zeylaî de meseleyi; «Dirhemlerde ortaklık yoktur» diye illetlendirmiştir. «Çünkü dirhemlerle
taksimde
adalet yok olur. Zira ortaklardan bazısı hâlen müşterek maldaki ayna kavuşur, diğer
dirhemler
de zimmettedir. O zaman onların helak olmasından korkulur. Hem de iki müşterek cins
beraber
taksim olmazlar. Her cins ayrı ayrı taksim edilir. Artık ortak ol-masalar nasıl taksim edilir?»
Denilir
ki, son illet Şurunbulâliye'nin
zikrettiği ifade etmektedir.
Dü-şün.
«Ancak ortakların rızası ile ilh...» Eğer akarın bazısı mülk, bazısı vakıf olursa, eğer hakkı veren vakıf
ise,
caizdir. Sanki vakfı almıştır ve ortağından vakıf
olmayan bazısını almıştır. Eğer bunun aksine
olursa,
caiz olmaz. Çünkü vakfın bazısını
nakzetmek lazım gelir. Vakfın hissesi vakıftır. Onun aldığı
da
ona mülk olur, vakıf olmaz. İs'af
adlı eserin mu-şa faslında da
böyledir.
«Bunda
denkleştirme de mümkün değilse ilh...» Yani arsa binanın kıymetini karşılamasa. Zeylaî.
«İhtiyar'da da istihsan edilmiştir ilh...» Hidâye'de şöyle denilmiştir:
«Bu Usul'in rivayetine
uygundur.»
«Şart
kılmamışlarsa ilh...» Ama eğer şart kılarlarsa, kendi hâline bırakılır. Kısmet de feshedilmez. O
su
yolu veya yol, kısmetten önceki gibi adamın olur. Cevhere.
«Yeniden
taksim edilir ilh...» Yani ortaklığa son vermek için herke-sin kendisine bir su yolu ve yol
alabilmesini mümkün kılacak şekilde taksim yenilenir.
Yalnız
şu kaldı: Eğer taksim yenilendiğinde de adamın kendisine su-yolu bulması mümkün değilse,
o
zaman hüküm nedir? Açık olan şudur ki,
Taksim yine yenilenir. Çünkü
su yolu ile yolun
bulunması
şarttır. Araş-tırılsın.
«Müşterek
bıraktık dese ilh...» Uygun olan, Zeylaî'de de olduğu gi-bi «müşterek bırakalım»
demesidir.
Zeylaî'nin metni şudur: «Ortaklar yo-lun taksimine sokulması hususunda ihtilaf etseler,
yani
ortaklardan ba-zısı, «Yol taksim edilmesin, taksimden önce olduğu gibi yine aramızda
müşterek
olarak bırakılsın» dese, hâkim o zaman bakar: Eğer herkesin kendi hissesinde bir yol
açması
doğru ise, hakim o zaman cemaata müş-terek bir yo! bırakmadan menfaatin tamamlanması
ve
ifrazın her yönüy-le gerçekleşmesi için taksim eder. Eğer herkesin kendi yolunu açması doğru
olmazsa,
onların hepsi için bir yol ayırır, yolun dışında herkesin menfaati gerçekleşir.»
«Eğer
ifraz mümkün ise ilh...» Yani ortaklardan her birisinin kendi-sine bir yol ayırması mümkün ise
hâkim
onu yapar.
«Yolun
genişliği hususunda ihtilaf
etseler ilh...» Yani yolun eninde,
darlığında ve uzunluğunda
ihtilaf
etseler. Bazı âlimler; «Genişliği en bü-yük kapıdan daha geniş olur. Yüksekliği de en yüksek
kapıdan
göğe ka-dardır» demişlerdir. Bazı âlimler de bundan başkasını söylemişlerdir. İnâye.
Bununla
acık olmaktadır ki, âlimler arasındaki ihtilaf herkesin kendi payındaki yol hakkında değil,
ortaklı
yolun takdiri hakkındadır.
«Yüksekliği
ilh...» Bu görüş ifade ediyor ki, bundan maksat, yürüme itibariyle değil, en yükseğe
itibarla
yüksekliktir. Bu da arzın zıddıdır.
Bu da ana yola çıkıncaya kadar devam eder. Bunu Kifâye
ve
diğer Hidâye şerhleri ifade etmişlerdir.
Onların
ifadesine göre yol, aralarında şöyle
taksim edilir: En yüksek kapının
uzunluğu kadar olan
kısım
taksim edilir. Havadan da kapının uzunluğu kadarı aralarında ortak
kalır.
bildiğin
gibi o aralarında taksim edilmiştir. O zaman adam cenahı kendi hakkı üzerine bina etmiş
olur.
Ama bunun ötesinde değil. Çünkü o, aralarında ortaktır. Bizim bu ikrar ettiğimizle Hamevî'nin
bahsettiği
itiraz def olmaktadır.
«Ortaktır
ilh...» Çünkü burada ortakların ihtilafı aralarında müşterek olan bir yolun takdiri
hususundadır.
Nitekim bunu bizim İnâye'den nak-len
zikrettiğimiz de ifade etmiştir.
İhtilaf herkesin
kendi
hissesindeki yol-da değil. Ta ki
taksim edenin hakkı itiraz olarak vârid olsun. Sen anla.
«Caizdir
ilh...» Zira yolun kendisi onların
mülküdür. O da karşılıklı ivaz getirme mahallidir.
Velvâliciye.
«Samanı
ölçekle taksim etmek caizdir ilh...» Velvâliciye'de şöyle de-nilmektedir: «Samanın balyalar
hâlinde
taksim edilmesi caizdir. Çünkü onda farklılık azdır.»
METİN
Meselâ
üstlü altlı müşterek iki kat veya üstü başkasının altı müşte-rek veya altı başkasının yalnız
üstü
müşterek bir bina ortakları arasında taksim edilecek olursa, îmam Muhammed'e göre her biri
kendi
başına kıymetlendirilerek aralarında kıymetiyle taksim edilir. Fetva da ancak bu görüşle verilir.
Taksim
olunduktan sonra ortaklardan birisi hissesini tem olarak al-dığını inkâr etse, taksim eden iki
kimse
onun hakkını tam olarak aldığına şahitlik etseler, sağlam görüşe göre şahitlikleri kabul edilir.
Herne
kadar ücretle taksim etmiş olsalar da. İbni Melek.
Eğer
taksim edenlerden yalnız birisi
şehadet ederse, bu kabul edil-mez. Çünkü ferddir.
Ortaklardan
birisi kendi hissesinden birşeyin yanlışlıkla diğerinin ta-rafına geçtiğini iddia etse,
daha
önce de hakkını tam olarak almış oldu-ğunu ikrar etmiş olsa, veya hakkını tam olarak aldığını
ikrar
etmese -Bunu Bercendî zikretmiştir,- onun iddiası tasdik edilmez. Ancak delil veya hasmının
ikrarı
veya hasmının yeminden kaçınmasıyla tasdik edilir.
Eğer
musannif burada: «Burhanla» yerine «hüccetle» deseydi, daha genel olurdu. Çelişki
bulunmazdı.
Zira
o kimse güvenilir bir adamın
fiiline itimad etmiş, sonra da yan-lışlığı ortaya çıkmıştır.
Bir
kimse; «Ben hakkımı kabzettim. Onun bazısını ortağım aldı» dese, ortağı da bunu inkâr etse,
ortağa
yemin teklif edilir. Çünkü inkâr
eden durumundadır.
Eğer
hakkını tam olarak aldığını ikrardan önce; «bana şuradan şu-raya kadar düştü. Ama ortağım
bana
teslim etmedi» dese, her ikisi de ye-min ederler. Taksim de feshedilir. Satıcı ile alıcının,
satılan
şeyin miktarı hakkındaki ihtilafta da durum böyledir.
Aralarında
ortak bir binayı taksim
etseler, o binadan her birisine bir kısım isabet etse, ortaklardan
birisi
kendisine düşen bir adanın ortağın-da olduğunu iddia etse, diğeri de inkâr etse, onun üzerine
delil
ikame etmek düşer. Çünkü davacıdır. Eğer her ikisi de delil ikame ederse, da-vacının delili
muteberdir.
Zira hâriçtir.
Bu
dava eğer kabız üzerine şahit
dinletmezden önce olursa, her iki-si de yemin eder, taksim de
feshedilir.
Eğer
sınırlarında ihtilaf ederlerse, hüküm yine böyledir.
Ortaklardan
birisinin hissesine düşenden belli bir para bir başkasına istihkakı çıksa, sağlam
görüşe
göre, fakihlerin ittifakıyla taksim
feshe-dilmez. Ama aralarındaki şeyi olan birşey başkasının
istihkakı
çıksa, yine fakihlerin ittifakıyla
taksim feshedilir. Ama bu kimsenin hissesinde şayi olan
birşey
bir başkasının istihkakı çıksa taksim zorla feshedilmez. Ama Ebû Yûsuf burada muhalefet
etmiştir.
Hissesinden başkasının istihkakı çıkan kimse rücu ederek istihkak çıkan miktarı
ortağından
alır. Dilerse de ifraz zararını önlemek için taksimi bozar.
Ben
derim ki: Burada bir ihtimal daha vardır: Her bir ortağın hisse-sinden birşey başkasının
istihkakı
çıksa, eğer şayi ise taksim feshedilir. Eğer belli ise, bakılır: Eğer her ikisi eşit ise, durum
acıktır.
Eğer eşit de-ğillerse o zaman bu fazlalığa itibar edilir. Nitekim geçti. Bundan dolay» bu
ihtimali
fakihler başlıbaşına zikretmemiştir.
İZAH
«Yalnız
üstü müşterek ilh...» Yani
birinci alt kattaki iki ortak ara-sında müşterek olsa. Mecma
şerhinde
olduğu gibi. Bunun semeresi de imameynin görüşü üzerine acık
olur.
«Kıymetiyle taksim edilir ilh...» Zira alt katta, üst katta yapılamaya-cak kuyu kazmak, sarnıç açmak,ahır
ve benzeri şeyler yapılabilir.
O za-man adalet ancak kıymetle gerçekleşir. Hidâye.
«İmam
Muhammed'e göre ilh...» İmameyne göre ise, yine ölçülerek
taksim edilir. Fakat alt katın
arşınlanması ile üst katın arşınlanmasının nasıl denkleştirileceği hususunda ihtilaf etmişlerdir.
İmam
Ebû Hanîfe'ye göre alt katın bir arşını üst katın iki arşını karşılığındadır. Ebû Yûsuf'a göre ise
alt
katla üst katın farkı yoktur. Bunun
açıklaması Hidâye ve şerhlerindedir. Ondan sonra da sahada
ihtilaf
etmişlerdir. Ama binaya gelince fakihlerin ittifakı ile Cevhere ve İzah'ta olduğu
gibi kıymetiyle
taksim
edilir.
»Kabul
edilir ilh...» Çünkü onlar tam hakkını aldığı üzerine şehadet etmektedirler. Bu tam almak da
onlardan
başkasının fiilidir. Başkasının fiili üzerine şehadet de
muteberdir.
Cevhere'de
şöyle denilmiştir: «Bunların şehadetlerinin kabul edilme-si imameynin görüşüdür.
Hâkimin
tayin ettiği bir taksimci ile diğer
bir taksim memuru arasında bir fark yoktur. İkisi de
eşittir.»
«Her
ne kadar ücretle taksim etmiş olsalar da ilh...» Bunun benzeri Mustasfa adlı esere nisbetle
Cevhere'de
de mevcuttur. Bundan önce de Mustafa'da şöyle denilmiştir: «İmam Muhammed'e göre
her
iki şekilde de şehadetleri kabul edilmez. Çünkü onlar kendi işleri üzerine şehadet etmektedirler.
Zira
onların işi hisseleri ayırmaktır. Ama ücretle taksim etmelerine gelince, taksim sahih olduğu
takdirde
ücretlerini alırlar...»
«İkrar
etmese ilh...» Ben diyorum ki, Bercendî'nin zikrettiği
öncelik-te şu yönden anlaşılır ki,
delil
getirirse
tasdik edilir. Zira asılla çelişmez.
İkrar
etmesiyle birlikte tasdik edildiğine göre, ikrar etmediğinde öncelikle tasdik edilir. Ancak yine
burada
delile ihtiyaç vardır. Zira Hâniye'de şöyle bir ifade vardır: «Açık olan, taksimin denkleştirme
şekliyle
yapıl-masıdır. Âdil bir şekilde yapılan taksim de ancak delil ile bozulur. Eğer delil olmazsa,
o
zaman hasmın yeminden kaçınmasıyla bozulur.»
«Hasmının
yeminden kaçınmasıyla ilh...» Eğer ortaklar bir cemaat iseler, bunlardan bir tanesi
yeminden
kaçınsa, o zaman onun payı ile davacının payı birleştirilir,
birleştirilen mal hisselerine
göre
aralarında taksim edilir. Hidâye'de olduğu
gibi.
«Hüccetle
deseydi ilh...» Kamus'ta «Delil hüccettir.» denilmektedir. O halde, ikisinin arasında fark
yoktur.
Zira burhan da hüccet de delile hasmın yeminden kaçınmasını ve ikrarını da kapsamına alır.
Rahmeti.
«Çelişki de olmazdı ilh...» Bu görüş, Hidâye sahibinin «Uygun
olan, adamın davasının asla kabul
edilmemesidir. Çünkü çelişkiye düşmüş ol-maktadır» sözünün
cevabıdır. Buna da gelecekte işaret
edecektir.
Kudurî
buna: «Eğer o kimse hakkını tam olarak aldığını ikrar etme-sinden önce «Şuradan şuraya
kadar
bana düştü» derse...» sözü ifade ediyor ki, eğer ikrar etse, yemin teklif edilmez» sözüyle
işaret
etmekte-dir. Bu ifade de ancak çelişki sebebiyle davanın sahih olmamasındandır. Sarihler de
bu
konu üzerine ikrar etmişlerdir. Sarihler ayrıca metinde ve şerhte Hâniye'den ve Mebsut'tan
gelecekle de istidlal etmişlerdir.
Mebsut
adlı eserde olan şudur: «İki ortak bir binayı taksim etseler, ortaklar haklarını tam olarak
aldıklarına dair şahit de edinseler, sonra onlardan birisi hissesine isabet eden bir adamın
arkadaşının elinde ol-duğunu iddia etse, iddiası tasdik edilmez. Ancak ortağı da ikrar ederse, tasdik
edilir.
Çünkü sözleri çelişkilidir.»
İbni
Kemal de hücceti ikrar üzerine hamlederek iki hükmü uzlaştırmıştır. Kuhistanî de ilâve etmiştir
ki:
«Veya yanlışlıktan maksat gasbtır.»
Sadrı
Şeria diyor ki: «Metnin şekli şudur: O kimse ikrarında taksim edenin fiiline dayanmıştır. Sonra
düşünmüş
ve taksim edenin fiilinde bir
yanlışlık olduğunu görmüştür. O zaman hak açığa
çıktığında
o kimse bu ikrarıyla sorumlu
tutulamaz.»
Bunun
benzeri Dürer'dedir. Sarihin
zikrettiği de ancak budur. Hamidiye'de metinde olan ifadeyi
şunun
üzerine yorumlayarak güzel bir uzlaştırma yapılmıştır: «Taksimi ortak değil, bir başkası
yaparsa.» Ha-niye ve Mebsut'ta olanı da taksimi bizzat ortağın kendisinin yapmasına yorumlamıştır.
Bu
yorumu da Mebsut'taki «taksim etseler» sözüne dayan-dırmıştır. Çünkü Mebsut'ta olan ifadenin
açık
anlamı ortakların taksimi bizzat kendilerinin yaptığını ifade etmektedir.
Sadrı Şeriâ'nın sözünün
açık
anlamı ise, onların iki rivayet olduğunu ifade etmektedir. O zaman uzlaştırmaya ihtiyaç yoktur.
En
önemlisi rivayetlerin tercihidir.O
zaman biz deriz ki, metinlerin büyük çoğunluğu musannifin be-nimsediği ifade üzerinedir.
Mezhebin
nakli için vazedilen de budur. Fetva
da bunun üzerinedir.
Mevâhib
adlı eserin ifadesi de şöyledir:
«Delili kabul edilir. Bazı âlimler tarafından da kabul edilmez
denilmiştir.»
İhtiyâr'da da şöyle denilmektedir: «Onun davası kabul edilmez. Çün-kü çelişki vardır.»
Bu
iki ifadede ikinci rivayete itibar edilmeyeceğini göstermektedir.
Bezzâziye'de
söyle bir ifade vardır: «Eğer ikrar etse ve delil getirse, dava sahih değildir. Ancak
sonraki
fakihlerin tercih ettiği rivayet üzerine dava sahih olur. Zira sonraki fakihlerin tercih ettiği
rivayet şudur: İkrar-da hezel davası sahihtir. Kendisine ikrar edilen kimse ikrar edenin yalancı
olmadığı
üzerine yemin teklif edilir.»
Ben
derim ki: Sarih, ikrar kitabının istisna babından hemen önce zik-retti ki sonraki âlimlerin tercih
ettikleri
rivayetle fetva verilir. Şu
kadar var ki, buradaki hükümle gelecek metinden anlaşılan
arasında
yine zıtlık olacaktır. Nitekim buna
Hidâye'de de işaret edilmiştir. Sadrı Şerîa'nın zikrettiği
de
bu zıtlığı gidermemektedir.
Zira bu ikrar eğer davanın sıh-hatine engel ise, delil dinlenmez. Zira
delilin
dinlenmesi davanın sıh-hatine
bağlıdır. Eğer bu ikrar davanın sıhhatine engel değilse, uygun
olan,
tarafların karşılıklı yemin etmeleridir. Nitekim Sadiye'nin haşiyele-rinde de
böyledir.
Buna
.şöyle de cevap verilebilir ki: Fakihlerin buradaki «hakkını tam olarak aldığını ikrar etmesi»
sözleri
ise anlaşılan sözlerdir. Fakihlerin belirttiği üzere açık olan ifade her zaman anlaşılan ifadeye
takdim
edi-lir. Düşünülsün.
«Çünkü
münkirdir ilh...» Diğer adam ise onun hakkını gasbettiğini iddia etmektedir.
«Hakkını
tam olarak aldığını ikrardan önce dese ilh...» Bu ifadeden kasdedilen şudur: Adamdan
hiçbir
surette asla ikrar sadır olmasa. T.
Şurunbulâliye'den.
«Bana
şuradan şuraya kadar düştü ilh...»
Uygun olan, «şuradan» kelimesinin
hazfedilmesidir.
Nitekim
Gurer'de de böyle yazılmıştır.
«İkisi
de yemin ederler. Taksim de feshedilir ilh...» Çünkü ihtilaf, taksimle ona ulaşan miktar
üzerindedir.
Hidâye.
«Bir
binayı taksim etseler ilh...» Bu
ifadede geçen «birisi kendi his-sesinden yanlışlıkla diğerinin
tarafına
geçtiğini iddia etse...» sözünün aynısıdır. Ancak, diğer meselelerin bu mesele üzerine bina
edilmesi
için aynen iade edilmiştir.
Kifâye.
«Zira
hariçtir ilh...» O hariç olduğundan onun delili zilyedin deliline tercih edilir. Nitekim bu yerinde
geçmiştir.
«İsnattan
önce olursa ilh...» Bu görüş, «o binadan her birisine bir kısım isabet etse» sözünün
mefhumudur.
Çünkü bu görüşten maksat, on-ların
herbirisinin kendilerine bir miktar yer düştüğüne
şahit,
edinmeleri-dir.
H.
«Sınırlarında ihtilaf ederlerse, hüküm yine böyledir ilh...» Şöyle ki: Birisi «Şu sınır benimdir.
Arkadaşımın hissesine girmiştir» dese, diğeri de aynı şeyi iddia etse, her ikisi de iddiaları üzerine
delil
ikâme etseler, bunların herbirisine arkadaşının elindeki sınırla hükmedilir. Zira bunun illeti
yukarıda
geçmiştir.
Eğer
birisi delil ikâme etse, ona hükmedilir. Eğer ikisi de delil ikâme edemezse, satım akdinde
olduğu
gibi her ikisi de yemin ederler.
Hidâye ve
Kifâye.
«Hissesine düşünden belli bir parça bir başkasının istihkakı çıksa ilh...» Burada «bir parça» ile
kaydedilmiştir.
Zira eğer elindeki hissesinin hepsi başkasının istihkakı çıkarsa, rücu ederek diğer
ortağın
elindekinin yarısını alır. Nitekim
Mecma şerhinde de
böyledir.
«Sahih
görüşe göre ilh...» Uygun olan,
«doğru görüş» demesiydi. Ni-tekim Hidâye sarihlerinin
sözünden
de bu anlaşılmaktadır.
«Fakihlerin ittifakıyla taksim feshedilir ilh...» Çünkü eğer taksim feshedilmeyip kalsa, istihkak
sahibi
payı iki pay içersinde dağınık bulunduğundan zarara uğrar. Ama bir pay bunun aksinedir.
Zira
onda zarar yoktur. Hidâye de bunu ifade
etmiştir.
«Adamın hissesinde şayi olan birşey bir başkasının
istihkakı çıksa, taksim zorla feshedilmez ilh...»
Hissesinden
başkasının istihkakı çıkan kimsenin üzerine taksimin feshi için zorlanmaz. Çünkü
onun
muhayyer-lik hakkı vardır.
«Ebû
Yûsuf burada muhalefet etmiştir
ilh...» Ebû Yûsuf'a göre
istih-kak edenin hakkının zayolmaması için taksim feshedilir. Zira bilindiği gibi o da üçüncü ortaktır. Onun razı olmadığı bir
taksim
de bâtıldır.
Burada
musannif, «Ebû Yûsuf burada
muhalefet etmiştir» sözüyle İmam Muhammed'in görüşünün
Ebû
Hanîfe'nin görüşü gibi olduğuna işa-ret etmiştir. Hidâye'de olduğu gibi en sağlam olan da
budur.
«Rücu
ederek ilh...» Bu, birinci meselede böyle olmadığını hatıra getiriyor.
Öyleyse musannif da
İbni
Kemal gibi: «Eğer bunlardan birisi-nin hissesinden bir parça ister muşa olsun ister olmasın,
başka
birisinin istihkakı olsa, taksim feshedilmez. Ama ya ortağına rücu ederek istih-kak olunan
parçanın
yarısını ondan alır veya taksimi bozar. Ama bu is-tihkak ikisinin hissesinin içinde muşa bir
parça
olursa, taksim feshedilir.» deseydi, daha kısa ve açık olurdu.
«Veya
taksimi bozar ilh...» Eğer elinde olan birşey! istihkaktan önce
satmamışsa, taksimi bozar.
Eğer
satmışsa, o zaman yalnız rücu
hakkı vardır. Nitekim Hidâye de bunu
ifade etmiştir.
«Ben
derim ki ilh...» Bu aşağıdaki ifade İbni Kemal'in Sadrı Şerîa' nın Minah'da zikredilen sözünden
özetlediği
ifadedir.
«Eğer
şayi ise ilh...» Yani her birisinin
elinde olan yarının müşaı gi-bi. Veya
birisinin yarısı, diğerinin
de
dörtte biri gibi. İşte bu şüyu eşit
olan şüyuya da eşit olmayana da doğru gelir. Ama gecen
meseledeki gi-bi şüyu hepsinde olursa, bunun
aksinedir. O zaman yalnız eşitlik üze-rine sadık olur.
Nasıl
ki, iki kişi üç hisseye ayırarak bir binayı taksim etseler, bunun yarısı müşaen başkasının
istihkakı
olmuş olsa, hak sa-hibi her ikisinin de elindekinin yarısını alır. Şu kadar var ki hüküm, her
iki
şüyuda da birdir ki bu da fesihtir.
Zira biz bunu ileride
zikrettik.
«Eşit
ise açıktır ilh...» Yani ne fesih, ne de rücu vardır. Meselâ her birisinin hissesinden beş arşın
başkasının istihkakı çıksa, ne fesih, ne de rücu vardır.
«Eğer
eşit değillerse ilh...» Meselâ birisinin hissesinde dört arşın, ikincisinin hissesinde de altı
arşın
olsa, yine fesih yoktur. Zira zikret-tiğimiz
gibi hak sahibinin bir zararı yoktur ki feshedilsin.
Ancak
ikinci-si bir arşınla birinciye rücu eder. Zira bir arşın ondan fazla olmuştur.
«Fakihler
başlıbaşına zikretmemiştir ilh...» Bu görüş sarihin «Nite-kim geçti» sözüne ayrıntı
yapmıştır.
Yani bu meseleler geçen meselelere hükümlerde benzediğinden fakihler bu meseleleri
tek
tek zikretmemiş-tir. Çünkü bunlar
geçen illetlerden anlaşılmaktadır. Şâyi'de fesimin olması,
buna
karşılık muayyende olmaması hak sahibinin zarara uğrayıp uğramaması açısındandır. Nitekim
sen
de bunu bildin.
Ortağın
diğer ortağa rücu etmesi de, istihkak olunanın ikisi arasın-da eşit olmaması halindedir. Ki
bu
da musannifin yukarıdaki «rücu ede-rek hakkı olan miktarı ortağından alır» sözünden
anlaşılmaktadır. Ortak-lardan birisinin diğeri üzerinde hakkı olmaması için rücu eder. Bunun gereği
şudur
ki, rücu ettiği gibi taksimin zararını def etmek için tak-simi de bozabilir.
Hak
edilen parça ikisinin hissesinde eşit ise, rücu etmemenin se-bebi de açıktır. Zira ortaklardan
birisi
diğerinden fazla birşey
almamış-tır.
BİR
TAMLAMA : İki binada veya iki toprakta taksim yapılsa, bunlar-dan herbirisi hakkını alsa, sonra
birisi
arsa üzerinde bina veya bina için-de,
bir iki yaptıktan sonra onun başkasının hakkı ortaya
çıksa, diğer or-tağa binanın kıymetinin yarısıyla rücu eder. Bazı âlimler tarafından bu-nun Ebû
Hanîfe'nin
görüşü olduğu söylenmiştir. Çünkü Ebû Hanîfe'ye göre iki müşterek binada zorla taksim
yapılamaz.
O zaman o taksim sa-tım akdi anlamında olur. Sağlam olan görüş imamların hepsinin
görüşü-dür.
Haniye.
Eğer
taksim bir binada câri olsa, rücu edemez. Tatarhâniye.
METİN
Taksim
edilen terekede bir deyn ortaya çıksa, taksim fesholur. An-cak, o deyni varisler öder veya
deynin alacaklıları varislerin zimmetini ibra eder veya taksimden sonra terekede, borcu
karşılayacak
miktarda mal kalırsa, o zaman fesholmaz. Çünkü engel ortadan kalkmıştır.
Kıymet takdir edenlerin kıymetlendirmesine dahil olmayacak bir gabn-ı fahiş acık olursa, bakılır:
Eğer
hâkimin tasarrufları adaletle mukayyettir. Burada da bu kayıt bulunmamaktadır. Bu taksim
ortakların
rı-zası ile olsa bile, sağlam görüşe göre yine de bâtıl olur. Çünkü
taksimin caiz
olmamasının
şartı denkliktir. Burada denklik mevcut olmadığına göre taksimi bozmak gerekir. Ama
burada
Hülâsa'nın tashihine aykırılık
var-dır.
Ben
derim ki: Eğer musannif da Kenz sahibi gibi, «bâtıl olur» yerine «fesholur» deseydi daha uygun olurdu.
Gabn-ı
fahişten dolayı ortaklardan birisinin davası kabul edilir. Eğer hakkını tam olarak aldığını
ikrar
etmemişse. Eğer hakkını tam olarak al-dığını ikrar ettikten sonra dava etse, onun yanlışlık
veya gabn-ı fahiş ol-duğu yolundaki davası
dinlenmez. Çünkü çelişki vardır. Bu
konunun ta-mamı
Hâniyede'dir.
Taksim
edenlerden bir tanesi terekede borç olduğunu iddia etse, davası geçerlidir. Çünkü çelişki
yoktur.
Zira borç, manâ ile ilgili bulu-nur. Taksim ise şekle bağlıdır.
Taksim
edenlerden birisi, sebebi ne olursa olsun, bir ayn olduğunu iddia etse, onun o davası
dinlenmez.
Çünkü onun iddiasında çelişki var-dır. Zira taksime kalkışmak, şirketle itiraf etmektir.
Hâniye'de şöyle denilmektedir: «İki kimse aralarında bir bina veya bir toprağı taksim etseler, sonra
bunlardan
bir tanesi kendisi diktiğini veya yaptığını zannederek diğerinin elinde kalan kısımda bir
binası
ve-ya ağacı olduğunu iddia etse, delili kabul edilmez.»
Bir
ağaç birisinin hissesinde olduğu halde dalları diğerinin hissesi-ne sarksa, diğeri o dalları
kesmeye
onu zorlayamaz. Fetva da ancak bu görüşle verilir. Zira bu kimse ağacı dalları ile istihkak
etmiştir.
İhtiyar.
Ortaklardan
bir tanesi diğerinin izni olmadan müşterek akarda bir bina inşa edenin hissesine
düşerse,
ne ala. Yok eğer onun hissesine düş-mezse, bina yıkılır. Dikilen ağacın hükmü de bunun
gibidir.
Bezzâziye.
Taksim
bozmayı kabul eder. Öyleyse eğer malı aralarında taksim etseler, herkes hissesini alsa,
sonra
aralarında müşterek olmasına razı olsalar, geçerlidir. Şirket de ister akar olsun, ister başka
olsun,
avdet eder. Zira rıza ile taksam etmek mübadeledir. Onun feshi de rıza ile kar-şılıklı değişme
ile
geçerlidir.
Bezzâziye,
Fasit
taksimde yapılan kabızla, meselâ hibe veya sadaka veya taksim edilenden satış veya başka
bir
tasarruf şartıyla yapılan taksimde malı kabzetmekle mülkiyet sabit olur. Kabzetmesi de
kabzedenin
onda tasarrufun caiz olduğunu ifade
eder. Ama kıymetiyle ona zamin olur. Fasit alışla
kabzedilen
nesne gibi. Zira o da mülkiyeti ifade eder. Nitekim bu mesele kendi konusunda geçti.
Bazı
âlimler tarafından da «Fa-sit taksimle kabzedilen şeyde mülkiyet sabit olmaz.» denilmiştir.
Eşbah'ta
ise bu bazı âlimlerin görüşüyle teyit
edilmiştir.
Birinci
görüş, Bezzâziye ve Kınye adlı eserlerde teyit
edilmiştir.
Bir
binada oturmayı nöbetleşseler yani bir kısmında birisi, diğer kıs-mında da diğeri otursa veya şu
bir
ay otursa, öteki de bir ay otursa, veya iki binanın her birisinde nöbetleşe otursalar, veya bir
kölenin
çalışmasın-da nöbetleşseler, yani bir gün birisine, bir gün diğerine çalışsa, veya iki kölenin
hizmetinde
nöbetleşseler, yani birisi şuna
çalışsa, diğeri de ona çalışsa, bir gün sonra da
değişseler, veya bir veya iki binanın gelirinde yine öyle nöbetleşseler, bu nöbetleşme bu altı şekilde
de
âlimlerin itti-fakıyla istihsanen sahihtir. En sağlam görüş, ortaklardan bir tanesi bu şekillerde
nöbeti
hâkimden taleb etse, hâkim aralarında nöbetleşmeye zorlar. Bunların birisinin veya her
ikisinin
ölümüyle de nöbet bâtıl olmaz. Bunlardan birisi, taksim edilecek şeyde taksimi taleb etse,
bâtıl
olur.
Ortaklar
kendilerine çalışan kölelerin nafakasının çalıştırana ait ol-duğu hususunda ittifak etseler,
istihsanen
caizdir. Ama elbisesi bunun aksinedir.
Bir
binada birisinin nöbeti sırasında gelirde artış olsa, o artış arala-rında ortaklıdır. Ama iki binada
değil.
Bir
binada veya bir kölede oturmak veya hizmet üzere nöbetleşme-leri yine caizdir. Menfaati
muhtelif
olan herşeyde de hüküm yine böyle-dir. Mülteka. Zikrettiklerimizin tamamı Mülteka
üzerindeki
talikatımdadır.
Bir
veya iki kölenin gelirinde nöbetleşseler veya bir veya iki katırın gelirinde nöbetleşseler veya bir
veya iki katırın binmesinde nöbetleşseIer, veya bir ağacın meyvesinde veya bir koyunun sütünde
nöbetleşseler, bu sekiz meselede de nöbetleşme geçerli değildir.
Meyve ve benzerlerinin hilesi şöyledir: Arkadaşının payını satın alır.
Nöbeti bittikten sonra hepsini
satar.
Veya sütün muayyen bir miktarda arkadaşından istikraz yoluyla yararlanır. Bunlar caizdir.
Zira
müşaın karzı
caizdir.
