SULAMA FASLI
BİRİNCİ BÖLÜM
METİN
«Şirb»
kelimesi lügatta suda olan pay demektir. Şer'an ziraat veya hayvanları sulamak bakımından
sudan
faydalanma sırası demektir.
«Şefe»
ise insanoğulları ile hayvanların, suyu dudaklarıyla içmesidir.
İnsanların ve hayvanların da
bir
kaba veya küpe doldurulamayan her
suda hakları vardır. Her insan denizden veya Dicle ve Fırat
benzeri
olan büyük bir nehirden arazisini
sulayabilir. Çünkü suyun mülk
olması bir kaba
doldurulmasıyla
veya bir yerde biriktirilmesiyle olur. Oysa
denizin ve büyük nehirlerin suyunu bir
yere
biriktirmeye veya bir kaba sokmaya imkân yoktur. Çünkü suyu kendine tahsis etmek,
başkasının ondan faydalanmasını men etmektir.
Her
insanın halka zararı dokunmamak şartıyla arazisini sulamak veya değirmen kurmak için bir
kanal
açma hakkı vardır. Çünkü bir mübahtan yararlanma ancak herhangi bir kimseye zarar
vermemek
şartıyla caizdir. Tıpkı güneş, ay
ve havadan istifade etmek gibi.
Hayvanları çok olduğundan, tahrip ederler korkusu varsa, başkasına ait nehirden, kanalından,
kuyusundan hayvanlarını sulayamadığı gibi; arazisini de, ağacını ve ziraatını da sulayamaz. Dolap
ve
benzerlerini kuramaz. Ancak kişinin izniyle kurabilir. Çünkü hak kişinindir, yani su sahibinindir.
Bu
hakkın kullanılması onun iznine bağlıdır.
Her
insan ağacını veya evinde ekilmiş yeşilliklerini küp veya kaplarla başkasının suyundan almak
suretiyle
sulayabilir. En sıhhatli görüşe göre böyledir. Aynı yerde kaplarla çekmek de dahil izin
istemeden
sulayamaz.
Mülke
giren su, bir testiye veya bir küpe giren su demektir. Böyle bir sudan sahibinin izni
olmaksızın
yararlanılamaz. Çünkü onu bir kaba
sokmak suretiyle mülk edinmiştir
İZAH
Bu
konuyu «ölü araziler» konusundan sonra zikretmesi ölü arazilerin suya muhtaç oluşlarındandır.
Kâmûs'ta
: «Şirb kelimesi, su veya sudan pay pay veya suya vermek, su içme vakti demektir» diyor.
El-Kuhistânî
«Şirb kelimesi ism-i mastardır» dedi. Düşün.
«Lügat
yönünden şirb, su payıdır ilh.. »
Bunun hakkında Zeylaî: «Sudan bir
paydır» der. Ancak ona:
«Demirden
yüzük» anlamında bir izafettir
denilerek cevap verilebilir.
Ed-Dürrü'l-Muntekâ'da
denildi ki: «Muellif burada âdetine muhalefet ederek şer'î manayı değil,
lugavî
manayı zikretti. Ta ki burada lugavî manayı kastettiği
sanılmasın. El-Kuhistânî ve
başkası
bunu
zikretmişlerdir.»
«Şirb
şer'an sudan faydalanma sırası demektir ilh ..» Yani vakti ve zamanı demektir. Bu da
aynı
zamanda
lugavî bir manadır. Dikkat et, acaba ikinci manayı değil de birinci manayı burada
kastetmenin
nedeni nedir? Halbuki her ikisi de burada kastedilirse görüldüğü gibi yine de
sıhhatlidir.
«Şefe
insanoğlunun ve hayvanların su içmesidir ilh.» Binâenaleyh Şefe kelimesi Şîrb kelimesinden
daha
özeldir. Çünkü Şefe sadece canlıların su içmelerine tahsis edilmiş bulunuyor.
«Suyu dudaklarıyla içmesi ilh...» Maksat insanoğlunun suyu, susuzluğu bertaraf
etmek, yemek
pişirmek,
abdest almak, gusletmek veya elbise ve benzerlerini
yıkamak için kullanmasıdır. Nitekim
El-Mebûst'ta
da bu böyle yer almaktadır. Hayvanlar hakkında Şirb'den maksat, susuzluk ve hayvana
uygun düşen diğer benzer ihtiyaçlarını gidermek içindir. El-Kuhistâni bunu ifade etmiştir.
«Her
birisi için kaba konulmamış her suda hakları vardır ilh...» Maksat, insan ve hayvanlardan her
birisi
için bu hak vardır, şeklindedir. Kuhistâni. Yani su içme hakkı» vardır.
«Hak
demesi mülk olmadığındandır. Zira bir kaba konulmuş değildir. Bu manayı El-Kuhistânî ifade
etmiştir.
«Bir
kaba konulmamış her suda her hayvanın, her insanın hakkı vardır ilh...» Bilmiş ol ki sular dört
çeşittir:
A)
Birinci çeşidi deniz suyudur.
Herkesin orada şefe ve arazilerini
sulama hakkı vardır. Hiçbir
vecihle
hiçbir kimse oradan yararlanmaktan
men edilemez.
B)
İkinci çeşide gelince, Seyhun gibi büyük vadilerin sularıdır. Burada halk için şefe hakkı mutlak
olarak
vardır. Araziyi sulama hakkı da eğer âmmeye zarar vermezse söz
konusudur.
C)
Üçüncü çeşide gelince; taksimlere giren sudur.Yani özel bir cemaatin mülkü olan arklara giren
sudur.
Burada da şefe hakkı vardır.
D)
Dördüncü çeşit; kaplara alınan sulardır.Başkasının hakkı bu sudan kesilir. Bu meselenin tamamı
El-Hidâye'dedir
Hülâsası
şudur:
Birinci
ve ikinci nevilerde herkesin hem
şefe hakkı vardır, hem de araziyi sulama hakkı vardır.
Üçüncüde
sadece şefe hakkı vardır. Dördüncüde, ise hiç kimsenin hakkı bahis konusu değildir.
«Eğer
kişi tarafından bir kap içerisinde konulmamışsa ilh...» Testide, bir küpte veya mescidin
havuzunda
-ki o havuz kırmızı veya sarı,
bakırdan, veya alçıdan yapılır- tutarsa ve böyle bir yerde su
birikirse, o su burada biriktirenin mülkü olur.
«İhraz»
tabirini kullanıp, «alma» manasına gelen «ahz» tabirini kullanmaması şuna işarettir: Eğer
bir
kuyudan kovasını doldurursa ve
kuyunun başından uzaklaştırmazsa Şeyhayn katında bu suya
sahip
olamaz. Zira «ihrâz» bir suyu el yetişmez, koruma altında bir yere koymak demektir. Yine şu
noktaya da işarettir: Eğer hamamın havuzundan hamamcının kabıyla bir su alırsa o su hamamcının
mülkündedir.
Fakat o suyu kapla alan kişi o suya başkasından daha müstahaktır. Nitekim El-Münye
ve
başkasında bu mesele yer almıştır.
Kuhistânî.
İbarede
geçmekte olan «hub» kelimesi noktasız «ha» iledir. Hâbiye, küp demektir. Nitekim bu
durum
daha sonra da
gelecektir.
T.
dedi ki: Bu «hub» kelimesinin burada zikredilmesine ihtiyaç yoktur. Çünkü «kab» denildi mi, o da
kabın
kapsamına girmiş
oluyor.
Bazı
nüshalarda «hub» kelimesi «cib» şeklinde, yani noktalı cîm'le gelmiştir. Bu bir tahrif, yani
yanlışlıktır. Çünkü «cub» Kâmûs'ta da belirtildiği gibi «kuyu» demektir. Kuyuda olan su, başkasının
mülkü
olamaz. Nitekim bu durum
El-Hidâye'de yer alıyor ve biz bunu daha önce zikrettik; ileride de
gelecektir. Lakin bazıları «cüb» olursa «sarnıç» manasınadır diye tefsir etmişlerdir. Bu tefsir de
doğrudur.
Nitekim bunun açıklaması ileride gelecektir.
«Dicle
gibi ilh...» Dicle, Bağdat'tan geçen nehrin adıdır. Kâmûs.
«Fırat
gibi ilh...» Fırat, Kûfe'den geçen bir nehirdir. Kâmûs.
Türk
nehri olan Seyhûn, Huvarzm nehri olan Ceyhûn da Dicle ile Fırat'ın benzerlerindendir. İnâye.
«İhrâz
söz konusu olamaz ilh...» Maksat bu nehirler de kimsenin mülkü olamaz.
«Her
kişinin arazisini sulamak için kanal açmak hakkı vardır ilh...» Yani mülk altına alınamayan bu
nehirlerden.
«Ammeye zarar vermiyorsa ilh...» Eğer zarar verirse. şöyle ki: Su taşarak, başkasının haklarını ifsad
ederek,
o büyük nehirden su kesilerek veya
gemilerin seyrine mani olarak zarar
veriyorsa yapamaz.
Tatarhâniye.
Binâenaleyh
herkes için ister müslüman olsun
ister zımmî, isterse mükâteb bir köle olsun böyle bir
zararı
men edebilir. Bezzâziye.
Bizim
El-Hîdâye'den daha önce naklettiğimizin zâhiri şudur ki: Bu hüküm, ancak nehirlerde caridir.
Denizde
ise kişi denizden başkasına zarar verse dahi yararlanabilir. El-Kuhistânî bunu açıkça
söyledi. Düşün.
«Hayvanların çokluğundan ötürü başkasının nehrinin tahrip edilmesinden korkarsa hayvanlarını
ondan
izin almadan nehre götüremez
ilh...» Sözü, daha önce takdim ettiğimiz dört kısımdan
üçüncüsünün
açıklanmasıdır.
Hülâsası
şudur: Başkasının mülkü olan su taksim (ark)larına giren bir suda kendisi içinde şefe
hakkı
vardır; hayvanları için de şefe hakkı vardır. Ancak hayvanların çokluğu sebebiyle nehrin
tahrip
edilmesinden korkulduğu
takdirde, bu hak kalkar. Arazisini ve benzerini de izin
almadan o su
ile
sulayamaz.
Ez-ZeyIaî dedi ki: «Şefe, eğer bütün suyun üzerine geliyorsa, yani su küçük bir ark olup o suya
gelmek
isteyen hayvanlar da çoksa bundan dolayı da o suyu kesebilirlerse; bu takdirde bazıları
demişlerdir
ki: «Bu hayvanların suya gelmesi men edilemez.» Fakat fakîhlerin çoğu : «Zarar
olduğundan
dolayı menedilir» demişlerdir.»
El-Multeka'da
ikinci görüş kesinlik kazanmıştır.
«Arazisini de izin almadan başkasına ait sudan sulayamaz ilh...» İster buna mecbur olsun ister
olmasın.
İzin almamasına rağmen arazisini veya ekinini sularsa, herhangi bir tazminata da
çarptırılmaz.
Eğer zaman zaman bunu tekrarlayacak olursa, Sultan onu eğer uygun görürse,
dövmek
veya hapsetmek suretiyle edeplendirir. Hâniye,
T.
«Ancak onun izniyle bunları yapabilir ilh...» Çünkü su, taksimlere (paylaştırılmış arklara) girdikten
sonra
bu şirb hakkının müşterek olması da sona ermiş oluyor. Hidâye.
El-Hâniye'de: «Bir kavmin kendilerine has bir nehri vardır. Onlardan başkasının o nehirden
bostanını
veya arazisini, onların izni olmaksızın sulamaya hakkı yoktur. Eğer izin verirlerse bir
tanesi
izin vermez veya aralarında bir çocuk, bir gaib varsa kişi o sudan diğerlerinin izni vardır diye
ziraatını
veya arazisini sulayamaz.» diye yer almaktadır.
«En
sıhhatli görüş budur ilh...»
demesine gelince; El-Hidâye, Et-Tebyîn, El-MuIteka ve başka
kitaplarda
da hüküm böyledir.
«Bazıları
onun olmadan kaplarıyla da ondan su
getiremez demişlerdir ilh...» El-Hâniye'de ve
El-Vecîz'de bu görüşün en sıhhatli olduğu kaydedilir. Binâenaleyh bu iki görüş de, tashîh edilmiştir.
PRATİK BİR MESELE:
Pınar
veya kişinin suyu ihrâz etmeksizin veya onu getirmek için çare bulmaksızın su ile dolan
havuz,
özel nehir mesabesindedirler
.T.
«Bir
testide veya bir küpte toplanan
sudan ancak sahibinki izni olursa başkası yararlanabilir ilh...»
Suyu evlere aktarmak için konulan sarnıçlarda toplanan su da böyledir. Nitekim bu
durumu
Er-Remlî
hem Fetâvâ'sında hem de El-Bahr'a
yazdığı Haşiye'de zikretmiştir. Birkaç defa da bu
yönde
fetvâ vererek demiştir:
«Aslından ihrâzın kastedilmesi veya edilmemesidir. Fakihlerin sarahaten söylediklerinden birisi de
şudur:
Evin damına bir leğen konulup da
orada yağmur suyu birikirse, başkası da onu alıp
götürürse,
eğer birinci kişi onu su toplamak için oraya bırakmışsa birinci kişinin malıdır, aksi
takdirde
ikincinindir.»
Bunun
doğruluğuna daha önce El-Kuhistânî'den naklettiğimiz de delâlet eder.
«Başkasının suyu İIe yararlanmaz ilh...» Çünkü bu suda daha önce de söylediğimiz gibi hiç
kimsenin
hakkı kalmamıştır.
«Zira
onu toplamak suretiyle mülk
edinmiştir ilh...» Hatta bu suyu
satabilir. Multekâ.
BİR
UYARI: Ez-Zahîre ve El-Hindiye'de
şu hüküm yer almaktadır: «Bir köle,
bir çocuk veya bir cariye
havuzdan
testisini doldursa ve o testiden bir kısmını tekrar havuza boşaltsa; hiç kimse için o
havuzdan
su içmek helâl olmaz. Çünkü
testideki su, alanın mülkü olur. Eğer bu su herkese mübah
olan
su ile karışacak ve ayırt edilmesi mümkün olmazsa içilmesi helâl olmaz. Eğer babası veya
annesi
çocuğa; «Git, vadiden veya havuzdan küp ile su getir» diye emrederlerse, çocuk da bu suyu
getirmiş
ise anne ve babasına o sudan içmek, -eğer fakir değil iseler- helâl olamaz. Çünkü su
çocuğun
malı olmuştur. Çocuğun malından
ihtiyaç olmaksızın yemek, anne ve babaya helâl
değildir.
İmam Muhammed'den gelen bir rivâyete göre anne ve baba zengin iseler de çocuğun
getirdiği
su onlara helâldir, çünkü örf ve âdet onu iktiza etmektedir. Hamevî, Ed-Dirâye'den
nakletmiştir.
Bu iki fer'î meselede büyük bir sıkıntı bir zorluk
vardır.» T.
Ben
derim ki: O iki meselenin her birisinde işkâl (anlaşılması zor durum) vardır. Birincisine gelince:
köle
mülk edinemez. Eğer mülk edinmişse bu sahibinin olur. Çünkü kölenin efendisi köleye sahip
olduğu
gibi onun kazancına da sahiptir. Bir
de ne zaman bu havuzdan su içileceği hususunda
açıklama yapmadı. Acaba orada akan havuz ile
veya akan havuzun hükmünde veya başkası
arasında
bir fark var mıdır? Uygun olanı zann-ı gâlibi nazar-ı itibara almaktır. Söyle ki; o havuza geri
dökülen
sudan hiç bir şey kalmamıştır. Çünkü
havuz ya akıyor veya sağa sola su çekiliyor. Aksi
takdirde
o havuzu bırakmak, hiç bir zaman
ondan yararlanmamak gerekir.
Bu
konuda necâseti de nazar-ı
itibara almak mümkündür. Şöyle ki, eğer necâset bulunmuş olsaydı,
artık
onun temizlenmiş olduğuna hüküm
verebilecek kadar kuyudan su
çekilecek, baskasından da
bu
konuda suyun akması göz önünde bulundurulacaktır. Düşünülsün.
İkinci
meseleye gelince; baba evlâdını çalıştırabilir. Câmiu'l-Fusûleyn'de dedi ki: «Baba, küçük
çocuğunu
hocasına hizmet etmek karşılığında sanat öğrenmek için verebilir. Babanın, dedenin
veya çocuğun vasisinin çocuğa alışsın, eli yatsın diye parasız bir şekilde çalıştırmak yetkisi vardır.»
Ancak
şöyle denilebilir: Bu, her ne
kadar babası o suyu getirmek hususunda ona emir verdiyse de
çocuğun
o mubah olan suyu mülk edinmemesini
gerektirmez. Allah hakikati daha iyi
bilir.
METİN
Eğer
kuyu veya havuz veya nehir bir kişinin mülkünde ise; oraya su içmek için girmek isteyeni,
-onun
yakınında bir su bulunduğu takdirde- mülküne girmekten men edebilir. Eğer yakınında su
bulunmuyorsa ona yani kuyu sahibine: «Ya sen suyu çıkarıp getirip adama vereceksin veya
kendisinin
gidip suyu almasına müsaade edeceksin» denilecektir.
Fakat
su almak için girmesi de nehir ve benzeri yerlerin tahrip edilmemesi şartına bağlıdır. Çünkü
böyle bir takdirde onun şefe hakkı vardır. Zira İmam Ahmed'in rivâyet ettiği hadiste : «Müslümanlar
üç
şeyde ortaktır: suda, otta ve ateşte» buyurulmuştur.
Otun
hükmü de su gibidir. Mâlike denir
ki: «Ya otu kesip getirecek ve ona vereceksin veya onun
gidip
istediği kadar ot alıp getirmesine imkân ver» denilecektir. Zeylaî.
Eğer
mülk sahibi onu suya varmaktan men ederse, o da kendi nefsinin ve hayvanının susuzluktan
zayi olmasından korkuyorsa, bu takdirde mülk sahibi ile silahlı çarpışma yapabilir. Çünkü Hz.
Ömer'den
bu hususta eser rivâyet
edilmiştir.
Eğer
adam suları kaplara koymak suretiyle mülk edinmişse, silâhsız bir şekilde adamla kavga
edecektir. Tıpkı açlık zamanındaki bir yemek gibi. Dürer.
Eğer
sahibinin ihtiyacından fazla varsa; bu tıpkı su ve yemek benzeri olmuş
oluyor. Kuyu ve
benzeri
hakkında denilmiştir ki: En uygunu onunla silâhsız çatışmaktır. Çünkü o bir masiyeti irtikâb
etmiş
oluyor. Onunla çatışmak da tazir
cezası gibi oluyor.
Kâfî.
İZAH
«Onun
yakınında su bulundugu takdirde ilh...» El-Hidâye'de; «O, ikinci su da başkasının mülkünde
değilse»
kaydı eklenmiştir.
Allâme
El-Makdîsî dedi ki: «Yakınlığın takdirini görmedim. Bunu bir mil ile takdir etmek uygun olur.
Nitekim
teyemmüm meselesinde de ya-ınlık bir mil ile takdir edilir.»
Metin'de
geçmekte olan «Daffe» veya «Diffe»
kelimesi nehir kıyısı demektir.
Muğrib. Divân'da ise :
«Diffe
okuyuşu nehir kıyısı. Daffe okuyuşu,
bir grup demektir, denilmektedir.»
İtkânî.
«Müslümanlar
üç şeyde ortaktırlar ilh...» Yani
mülk ortaklığı türünden değil, ibâha ortaklığı ile
ortaktırlar.
Kim ki bu üç şeyden birisini
başkasından önce bir kaba veya başka bir yere koymak
suretiyle
elde ederse,o ona daha müstahaktır ve aynı zamanda, başkalarından çok onun mülkü
olur.
Kişi bunu mülkün bütün yönleriyle
başkasına temlîk edebilir. Ölürse miras olarak kalabilir.
Onun
hakkında vasiyet yapması da caizdir. Eğer başka bir müslüman kendisinden izin almaksızın
onu
gelip alırsa zâmin olur. Eğer herhangi bir kimse daha önce o üş şeyden herhangi birisine el
koymazsa, o üç şeyden herhangi birisi bütün müslüman
cemaatinindir; mübahtır. Hiç kimse içmek
için
onu almaya kastedeni men edemez.
İtkânî,
El-Kerhî'den.
«El-Kele'
ilh...» Hadisin metninde geçmekte olan «Et-Kele'» yayılıp gelişen, sakı bulunmayan «izhîr»
ve
benzeri bitkiler gibi kökü olmayan
bitkilerdir.
«Şecer (ağaç)» kelimesi de sakı olan bitkilerdir. Bu tefsire binâen «Şevk (diken)» şecer'den, yani
köklü
bitkiden sayılır. Çünkü onun da bir kökü vardır. Bazıları dediler ki: «El-Ahder» develerin
yemekte
oldukları yumuşak diken demektir. Bu da bitki sayılır. «El-Ahmer» ise «Şecer»
cinsindendir.
Ebû
Cafer dedi ki: «El-Ahder ot cinsinden değildir.» İmam Muhammed'den bu hususta iki rivâyet
nakledilmektedir.
«Kele'
(ot)» hususunda söylenmiş sözler bir kaç vecih üzerindedir:
A)
O vecihlerin en umumisi olan; ot hiç
kimsenin mülkü olmayan bir yerde biten nesnedir. Halk
bunu
otlatmak veya kesip de ot olarak toplamak hususunda tıpkı deniz suyunda ortak oldukları gibi
ortaktırlar,
şeklindeki
görüştür.
B)
Bundan daha özel daha hususi
olanıdır. O da başkasının mülkü olan bir arazide mülk sahibinin
dahli
olmaksızın biten otlardır. Bu
da insanlar arasında müşterektir. Ancak yer sahibi yerine
girmekten
insanları men etme yetkisine sahiptir.
C)
Bütün bunlardan daha özel ve hususi bir kısım vardır. O da, otu kesmek suretiyte toplamış veya
arazisinde
onu ekmek suretiyle bitirmişse işte bu ot, arazi sahibinin mülküdür. Hiç kimse hiç bir
vecihle
onu alamaz. Çünkü o ot, yer sahibinin çalışmasıyla meydana gelmiştir. Zahîre ve
başka
kitaplardan
özetle.
T.
dedi ki: «Katran, zırnık, fîruzec ağaç gibidirler. Bu eşyalardan bir şey alan bir kimse zamin olur.
Hazânetu'l-Müftîn.
«Başkasının mülkünde olan odunluk ağacı, hiç kimse sahibinin izni olmadan toplayamaz. Eğer
başkasının mülkü değilse toplamakta herhangi bir beis yoktur. Ağaçlık bir yeri bir köyü veya bir
cemaate
nispet etmek, kesinlikle onların mülkü olduğunu bilmedikten sonra toplanmasında
herhangi
bir zarar yoktur. Vadi ve korularda olan meyve, kibrit ve zırnık da böyledir.
Muzmerât.
«Odun
toplayan bir kimse sadece onları
kesmek suretiyle onları mülk edinmiş olur, isterse
bağlarını
bağlamamış, onları bir yere derlememiş olsun.
«Eğer
başkası tarafından tuzluk kılınmış yerden su alırsa herhangi bir tazminata mahkûm olmaz.
Eğer
su tuza dönüşmüşse o suyu
alamaz.
«Bir
insanın mülkünde olan nehir tarafından getirilen çamuru hiç kimse olamaz. Eğer alırsa izinsiz
almış
demektir ki, zâmin olur.»
Bunun
benzeri Tatarhâniye'de de vardır.
«Ve
ateşte ilh...» Bir kişi çölde bir ateş yakarsa o ateş kişi ile bütün insanlar arasında müşterektir.
İnsanlardan
gelip de onun ışığıyla aydınlanmak isteyen. etrafında oturup elbisesini dikmek isteyen,
onunla
ısınmak isteyene mani olunmaz. Ondan
lambasını yakmak isteyeni de ateş sahibi men
edemez.
Kişi mülkü olan bir yerde ateş
yakarsa o zaman insanları kendi mülkünden yararlanmaktan
men
edebilir. Kişi kendi lambasının fitilinden bir şey almak veya ateşin közlerinden almak isteyene
mani
olabilir. Çünkü fitil ile közler onun mülküdür. İtkâni, Şeyhulislâm'dan.
Ez-Zahîre
adlı kitapta şu hüküm yer
almaktadır: «Kişi közden bir şey almak istediği zaman, eğer
kıymeti
olan bir şeyse ve onu odun, kömür
yapıyorsa köz sahibi o közü ondan geri alabilir. Eğer az
bir
şeyse onu geri alamaz ve sahibinin
izni olmaksızın da böyle az
bir şeyi alabilir.»
«O
zaman mâlik'e şöyle denir: ilh...» Eğer mubah ve mülk araziye yakın bir arazide bitki
bulunmuyorsa böyledir. T. Hindiye'den.
Bu
bitki, kişinin dahli olmaksızın mülkünde bittiği ve kişinin kesip toplamaksızın orada bulunması
halinde
böyledir. Fakîhlerin kelâmının
zahirinden anlaşılıyor ki, kişinin
mülkünde yakılan ateş böyle
değildir.
Binâenaleyh, isteyene o ateşi dışarı çıkarmak, böyle bir kimseye vâcip
değildir.
Görebildiğim
kadarıyla bu iki mesele arasındaki fark şudur: Ortaklık, su ve bitkinin aynında insanlar
arasında
sabittir, fakat ateşin közlerinde değildir. Binâenaleyh mülkünde ateş yakan, ateş isteyene
ateşin
közlerini onunla ısınsın diye çıkarmak mecburiyetinde değildir. Çünkü başkası közde onun
ortağı
değildir ve bundan dolayıdır ki mülkünde yakılmış veya yakmış olduğu ateşin közlerinden
alan
bir kimseden, eğer o közler kıymet taşıyorsa, geri almak yetkisi vardır. Ama mülküne
sokmadığı
su ve bitkinin hükmü böyle değildir. Eğer
su ile bitkiyi birisi onun arazisinden alırsa,
onları
ondan geri alamaz. Çünkü onların aynısında insanların ortaklığı vardır.
Düşün.
Sonra
En-Nihâye'de şunu gördüm: Allah
Rasulü'nün sabit kıldığı ortaklık ateştedir. Ateş ise ısının
cevheridir.
Odun ve kömür değildir. Ancak odun ve kömürden alınan miktar kıymetsiz bir şeyse
adet
yönünden men edilmez. Çünkü bu gibi şeye mani olan, muteannit
(zorluk çıkartan, inatçı) kişi
demektir.
«Eğer
ondan suyu menederse ilh...» Yani
kuyu, havuz veya mülkünde nehir açan kişi, buralara
girmesine
müsaade etmezse ve suyu da ona çıkartmazsa ve yakında su da yok ise, bu takdirde
silahlı
mücâdeleye
girilebilir.
«Fakat
su isteyen kişi ve hayvanı, ölüm tehlikesiyle karşı karşıya kalmış ise bu mücâdeleye girebilir
ilh...»
El-Kuhistânî: «O kişi veya hayvanı» şeklinde ifade etmiştir.
Ebû
Yûsuf'un Harâc Kitabı'nda ve Tahâvî Şerhi'nde El-İtkânî'nin naklettiği gibi; «Veya hayvanı»
tarzında
ifade kullanılmıştır. Yani insanın kendisi veya hayvanı tehlikeye girerse demektir.
«Bu
takdirde silâhlı mücadele yapabilir ilh...» Çünkü bu su sahibi, suyu men etmek suretiyle onu
öldürmeyi kastetmiş demektir. Halbuki kuyudaki su, hiç kimsenin mülkü değildir. Bütün insanlara
mubâhtır.
Ama kaba konulmuş su, bunun tam hilâfınadır. Hidâye.
«Çünkü
Hz. Ömer'den gelen eser vardır ilh...» Hz. Ömer'in bu eserini El-İtkâni, Ebû Yûsuf'un Harâç
Kitabı'ndan
nakfediyor:
«Bir
kavim bir suya vardılar. O su sahiplerinden kendilerine kuyuyu göstermelerini istediler. Su
sahipleri
bir türlü kuyuyu göstermediler. Gelenler: «Bizim boynumuz ve hayvanlarımızın boynu
nerdeyse
susuzluktan parçalanacaktır.
Bize kuyuyu gösteriniz. Ve bize su çıkarmak için bir kova
veriniz»
dediler. Onlar bunu bir türlü yapmadılar. Bunun üzerine onlar Hz. Ömer'e gelerek şikâyette
bulundular.
Hz. Ömer: «Niçin onlara silah çekmediniz» dedi.»
«Onunla
silahsız kavga edecektir ilh...» Yani bu takdirde ne alırsa onun tazminatını öder. Çünkü
alınanın
helâlliği zaruretten dolayıdır ve bu tazminâta daha önce Hazr ve İbâhe'nin başlangıcında da
takdim
ettiğimiz gibi ters
düşmemektedir. El-İtkâni dedi ki: «Eğer kişi kuyudan su çekmek için
kovayı görmüyorsa ve kova, kuyu sahibininse silahsız bir şekilde onunla mücadele edilecektir.
Eğer
kova bütün insanlar için oraya konulmuşsa onunla silahlı mücadele edilecektir.»
«Eğer
orada onun ihtiyacından fazla su varsa ilh. » Binâenaleyh onun da, oraya varanın da ölümden
kurtulmasına
kâfi gelecek derecedeyse varan ondan bir kısmı alır, bir kısmı da sahibine bırakır.
Aksi
takdirde sadece bir kişiye yetiyorsa, o su sahibine terkedilir. Nihâye.
«En
evlâsı onunla silahsız
savaşmaktır ilh...» ibaresine gelince: Müellif bu ibârede silâhla da onunla
mücadele
etmesinin caiz olduğuna işaret
ediyor.
Çünkü
evlâ olan silahla mücadele etmemektir, ifadesinden silahla da, mücadele edilebilir, anlaşılır.
Böylece bu bizim söylediğimize muvafıktır.
Zeylâî.
Yani
bu «Onunla silâhla mücadele eder» diye geçen ibareye muhalif
değildir. Çünkü iki ibare de
cevaz
noktasında ittifak etmişlerdir.
METİN
Kimsenin
mülkü olmayan bir nehrin eşilmesinin masrafı Beytülmâl'den karşılanır. Eğer
Beytülmâl'de hiç bir şey yoksa halk da nehri açmaktan kaçınıyorlarsa zararı bertaraf etmek için onu
açmaya
zorlanacaklardır.
Başkasının mülkü olan bir nehrin eşilmesi, o mülkte müşterek olanlara aittir, Onlardan bu işe
katılmayanlara
zor kullanılacaktır. Bazıları: «Bu ikincisinde yani özelde başkasının mülkü olan
nehirde
cebir yoktur» dediler.
Acaba
hakimin emriyle nehri eşmeye
katılanlar masrafların katılmayanlara ait olan kısmını geri
alabilecekler midir? Evet, alacaklardır.
Müşterek
olan bir nehrin eşilmesi ve temizlenmesi için sarfedilen para, tâ en yükseğinden
başlayarak
bütün ortaklara aittir. İçlerinden
bir kişinin arazisini geçtikten sonra artık o kişi
arazisinden
itibaren, arazisinden sonra olan eşilme masrafından kurtulur. İmâmeyn'e göre baştan
sonuna
kadar hisselerine göre hepsinin bu masrafa katılması gerekir. Tıpkı şefe istihkakı hakkında
eşit
oldukları gibi. Şefe ehlinin yani sadece o nehirden su içenlerin üzerinde açılma masrafı yoktur.
Bir
kişi arazi dahi olmaksızın istihsânen şirb davası açabilir.
İZAH
«Nehrin
eşilmesi ilh...» Bendinin duvarlarının yıkılmasından
korkulursa duvarın ıslahı da
böyledir.
Tatarhâniye.
«Yani
onu kazımak ilh...» El-Kuhistânî: «Nehrin eşilmesi demek, çamur ve benzerini yatağından
temizlemek, çıkarmak demektir» diyor. Binâenaleyh «Kery=eşmek» kelimesi nehre hastır, sadece
nehir
konusunda kullanılır. Bunun tefsiri
olan «Hafr=kazımak» kelimesi El-Beyhakî'nin dediği gibi
tam
onun tersinedir. Ancak, Mutarrizî'nin kelâmı iki kelimenin müteradif yani eş manalı olduğuna
delâlet
eder.»
Şârih
de El-Kuhistâni'nin bu naklini göz
önünde tutmuştur.
«Memlûk
olmayan nehirde masraf Beytülmâl'den alınır ilh...» Yani Nil ve Fırat gibi suyu taksimlere
(ark
ve kanallara) girmeyen nehir.
Kuhistânî. Yani «Beytülmâl'den
alınmasının manası» haraç
malından,
cizye malından alınır, demektir.
Öşür ve zekâttan alınmaz. Çünkü öşür ve zekâtlar
fakirlerindir. Haraç ve cizyelerse bu gelen felâket ve ihtiyaçlar içindir. Hidâye.
«Halk
onu eşmeye zorlanır ilh...» Yani nehri eşmeye gücü yeten halk, onu eşmeye zorlanacaktır.
Onların
ücretleri, eşmeye gücü yetmeyen zenginlerin mallarından alınacaktır. Kuhistânî.
«Mülk
olan bir nehrin eşilmesi ise o mülk sahiplerine aittir ilh...» Yani taksimlere dahil olmuş, âmm
(genel),
has (özel) kısmı varsa, mülk sahiplerine aittir. İkisinin arasındaki ayırım noktası şudur: Şefe
istihkâkına sebep olan kısım hastır (özel)dir. Olmayan kısım ise âmm (genel)dir.
Bunun
tahdidinde ihtilâf vardır. Bazıları:
«Hâs, on kişinindir» veya «Bir tek köyün üzerinde olduğu
nehirdir»
tarzında söylemişler; bazıları da : «Hâs, kırk kişiden aşağı şahıslara ait olan nehirdir»,
bazıları
«yüz kişiye» bazıları «bin kişiden
aza ait olan nehirdir. Bundan
başkası da âmm (genel) olan
nehirdir»
demişlerdir. En sıhhatli görüş bunu müctehidin reyine
havâle etmektir. Müctehid hangi
kavli
dilerse onu seçer. Kifâye,
El-Hâniye'den
özetle.
Biz,
Şuf'a Bahsi'nde bunu takdim ettik.
El-İtkânî dedi ki: «Lâkin en güzel, bu hususta şu görüştür:
Eğer
bu yüz kişiden aşağı kimselere aitse ortaklık burada özeldir, hususidir. Aksi takdirde geneldir,
onda
hepsi için şuf'a hakkı yoktur. Şuf'a ancak komşu için vardır.»
«Özel
olanda cebir yoktur, denildi ilh...»
Kuhistânî genel olan hakkında dedi ki: «Eğer onu
eşmekten
imtina ederse veya bazıları ederse onu eşmeye cebredilir, zorlanırlar. Hususîde eğer
hepsi
birden eşmekten imtinâ ederlerse icbâr edilmezler. Ancak bazı müteehhirin âlimleri icbâr
edilirler» demişlerdir. Eğer bazıları eşme taraftarı, bazıları imtina ederlerse imtina edenler
El-Hazâne'de
yer aldığı gibi, en sahihe göre
icbar edilir.»
Kuhistanî'nin
: «Onlar cebredilemezler» ibaresine gelince; bu, El-Kifâye'de olduğu gibi rivâyetin
zâhiridir.
«Acaba ödediklerini geri alacaklar mı ilh...» Acaba eşmeye katılmayandan, yaptıkları harcamaların
hissesine düşeni geri alacaklar mıdır? Hidâye.
«Eğer
hâkimin emri ile olursa evet, alırlar» Eşmekten kaçınanın dışında kalanlara hâkim «eşsinler»
diye emretmişse, eşmelerinin ücretini o katılmayanın şirbten olan nasibinden kıymetine bâliğ
olacak
kadar alacaklardır. Zahîre.
Zahîre'de
şu hüküm de yer almaktadır. Eğer
hâkime meseleyi götürmemişlerse acaba nafakadan
imtina
edenin payına düşeni alacaklar
mıdır? Acaba imtina eden payına düşen parayı vermeden,
onu
içmekten men edebilecekler midir? Bazı âlimler «evet», bazıları da «hayır»
demişlerdir.
Uyunu'l-Mesâil adlı kitabta zikrediliyor ki: «Birinci görüş Ebû Hanîfe ve Ebû Yûsuf'un görüşüdür.
Fetvâ
verilirken düşünülsün.» Özetle.
Bunun
benzeri Tatarhâniye ve El-Bezzâziye'de de yer almaktadır. Bunun zahiri şudur: İki görüşün
hiç
birisini diğerine tercih etmek söz konusu değildir. Onun için müftüyü muhayyer bırakmışlardır.
Fakat
şarihin kelâmından Hidâye, Tebyîn ve başkalarından anlaşıldığına göre, eğer hâkimin emri
yoksa
ücretin alınmaması görüşü tercih edilmiştir. Bunları söyledikten sonra bütün
bunlar; «Ben
eşmem
diye imtinâ eden cebredilemez»
görüşüne binâendir. Onlar bu meseleleri bu görüş üzerine
dallandırmışlardır. Biz de daha önce cebrin sıhhatli oluşunu yani «icbâr edilecektir» görüşünün
sıhhatli
olduğunu takdim etmiştik.
Düşün.
«Tâ
yukarısından hepsine ücret düşer
ilh...» kavline gelince; bunun, açıklaması şudur: Eğer
nehirde
ortak olanlar on kişi ise, o on kişinin herbirisine ücret düşer. On kişiden birisinin arazisini
geçtikten
sonraki kısımda dokuz kişiye ücret düşer. Çünkü arazisi geçilen artık arazisinden
sonrasından
yararlanmaz. Ve böylece gider. Kim ki en sonunda ise, en fazla ücret yükü ona
yükletilir.
Çünkü o ancak nehrin kazılması onun arazisine yetişince faydalanacaktır. En
büyük ücret
ona
düşer. İkinci plânda ondan öncekine, üçüncü planda ondan öncekine ve tâ birincisine
gelinceye
kadar böylece ücret hafifleşir.
«İmâmeyn,
başından sonuna kadar hisseler nispetinde onlara ücret düşer ilh...» dedi. Fetvâ,
El-Kifâye ve başkası, El-Hâniye'den ve Kuhistânî de Tetimme'den naklettiklerine göre İmamın
görüşüne
binâendir.
«Hisseler ile ilh...» Hisselerden maksat, sudan istifade ve arazi hissesidir. Hidâye.
UYARILAR :
1-
El-Kuhistâni dedi ki: «Eğer nehrin ağzı kişinin arazisinin tam ortasında ise, kişi nehir bütün
arazisini
aşmadıktan sonra nehrin harcamasına ortak olmaktan kurtulamaz. Tabii bu özel olan
nehirdedir.
Nehir genel ise, köylerine ait nehrin ağzına yetiştikleri zaman sakinler ancak giderden
kurtulurlar.»
2-
El-Bezzâziye'de denildi ki: «Çıkmaz
bir sokakta özel olan bir yola gelince, onun ıslâhına ihtiyaç
olduğu
takdirde, onun ıslâhı sokağın
başlangıcından itibaren oturanların üzerinedir. Burada icmâ
vardır.
Onlar bir kişinin önü geçildikten
sonra bazı fetvâlara göre bu durum
da tam nehir hakkındaki
hilâfın
durumu gibidir. bazıları da icmâen kaldırılacaktır dediler.»
El-Hayriye'de şu fazlalık da vardır: «Eğer o sokakta oturanların bazıları masrafa katılmaktan
kaçınırsa bir görüşe göre cebredilir. Başka bir görüşe göre ise cebredilmezler.
Hassâf
zikretti ki, hâkim isteyenlere şunu emredecektir: Onlar masrafa katılmaktan kaçınan kişiyi, o
yoldan
payına düşen masrafı verinceye kadar yararlandırmayacaklardır.»
3-
Dimaşk (Şam) şehrinde olduğu gibi
artık pis suların (kanalizasyonların), dışa çıkan evlerin ve
sokakların keneflerinin aktığı sakatat, yani süprüntülerin ve kirlerin aktığı nehirlere gelince, böyle
bir
nehrin açılmaya, eşilmeye ihtiyacı olduğu zaman acaba şirb nehrinin tam aksi midir? Yani onlar
eşmeye
en yukarı noktadan tutup bir kişinin evine vardıklarında o kişi en yukarı noktadan mı
katılır?
Nitekim El-Hâmidiye ve başkası bu şekilde fetvâ vermişlerdir. Çünkü herkesin kirlerinin
evinden
çıkıp da nehrin sonuna kadar akıtılmasına ihtiyacı vardır. Ama evinden önceki evlerin
kanalında
herhangi bir ihtiyacı yoktur. Binâenaleyh kim ki en yüksek, en
yukarı noktada ise, daha
fazla
o masrafı çekecek. Çünkü onun bütün nehre ihtiyacı
vardır. Sonra ondan sonrası... Ve
böylece
nehrin
sonuna kadar kim en ileri noktada ise, o ileride olduğu nispette masrafın fazlasını
çekecektir. Sonunda olan kişi, onların hepsinden daha az masrafı yüklenecektir. Burada durum
tıpkı
içme nehrinin aksinedir.
İki
nehrin arasındaki farkın hülâsası şudur: İçme nehrinin sahibi arazisinden önceki kısmın
eşilmesine muhtaçtır. Tâ ki su arazisine gelsin. Ama pisliklerin aktığı nehre muhtaç olanlar, ancak
arazilerinin sonraki kısımlarının temizliğine ihtiyaçları
vardır.
«Şefe
ehlinin üzerinde nehri eşmek külfeti yoktur ilh...» Çünkü külfet, mâlik olana gerekir. İbâha
yoluyla o nehirden içme yetkisine sahip olana gerekmez. Bezzâziye.
Bir
de ibâha yoluyla o nehirden içenler sayısızdır. Çünkü bütün dünya ehli bu yetkiye sahiptir. İtkânî
ve
başkaları.
