Sahibinin Cariyesini Evlendirmesi
METİN
Bir kimse cariyesini veya hamile olan ümmü veledini hamileliğini bildikten sonra, çocuk bendendir diye ikrar etmeden evlendirse caiz olur, Bu delâleten çocuğu nefydir. Bunu Tevşih'ten Nehir sahibi nakletmiştir, Milk-i yeminle cima edilen cariyenin nikâhı sahihtir. Kocası onu istibra yapmaz. Sahih kavle göre, onu efendisinin istibrâ yapması vâcip olur. Zahire. Zina suretiyle cima edilen kadının nikâhı da, zina ederken görene caizdir. O kimse bu kadınla istibrâsız cinsî münasebette bulunabilir. Teâlâ Hazretlerinin, "Zina eden kadını, zina eden erkekten başkası nikâhla alamaz." âyet-i kerîmesi, "Size helâl olan kadınlardan ikişer, üçer, dörder nikâh edin." âyetiyle neshedilmiştir. Müçtebâ'nın hazr bahsinin sonunda şöyle denilmektedir: «Âsi kadını boşamak kocasına vâcip değildir. Kadına da âsi kocasından ayrılmak vâcip olmaz. Ancak Allah'ın emirlerini yerine getirmekten korkarlarsa. ayrılmalarında bir beis yoktur.» Binaenaleyh Vehbaniyye'deki kavit zayıftır. Nitekim musannıf onu izah etmiştir.
İZAH
«Kocası onu istibrâ yapmaz.» İstibrâ: Gebe olup olmadığını anlamak için bir hayz müddeti kadınla cimada bulunmamaktır. Yani Şeyhayn'a göre kocasının istibra yapması, ne müstehaptır ne de vâcip, İmam Muhammed, "İstibrâ yapmadan onunla cimada bulunmasını iyi görmem. Çünkü sahibinin tohumu ile rahminin meşgul olması muhtemeldir. Binaenaleyh satınalmada olduğu gibi rahminin temiz olduğunu anlamak vâcibtir." demiştir. Hidâye. Ebu'l-Leys. "îmam Muhammed'in kavli ihtiyata daha yakındır. Biz onunla amel ederiz." diyor. Binâye. Nihâye sahibi arabuluculuk yaparak; "İmam Muhammed sadece müstehap olduğunu nefyetmiştir. Şeyhayn ise müstehap olmaksızın cevazı isbat etmişlerdir. Binaenaleyh sözlerinde çatışma yoktur." demîştir. Bahır sahibi ona itiraz etmiş; "Bu, Hidayede'dekine muhaliftir." demiştir. Lâkîn Nehîr sahibi beğenmiş ve, "Nefs-i istibrada hiçbir kavle göre tereddüt gerekmez. Bununla İmam Muhammed'in kavlini tercihe hacet kalmaz."demiştir.
Ben derim ki: Sahih kavil istibrânın cariye sahibine vâcip olmasıyla, kocasına istibrâ mûstehap değildir demek yerinde olur. Çünkü maksat hâsıl olmuştur. Evet, sahibinin istibrâ yapmadığını bilirse, kocasının yapmasının müstehap olduğunda tereddüt etmemelidir. Hattâ vâciptir denilse yeridir. Fetih sahibinin, "İmam Muhammed'in iyi görmem demesini vâciptir" diye yorumlaması da buna yakındır. Zira cariyenin, sahibinin tohumuyla meşgul olması ihtimalli vardır, diye ta'lil etmiştir. Bu söz vâcip olduğuna delâlet eder. Fetih sahibi demiştir ki: «Çünkü eski ulema çok defa, bundan hoşlanmam sözünü, haram veya kerahet-i tahrimiyye mânâsında kullanmışlardır. Bunun mukabilinde severim sözünü kullanırlar.»
Ben derim ki: Hidâye'nin sözü bundan daha acıktır. O, "Çünkü efendisînin tohumuyla meşgul olması ihtimali vardır. Binaenaleyh satın almada olduğu gibi gebe olmadığını anlamak vâciptir." demiştir. Bu sözün bir misli de Muhtaratü'n-Nevâzil'dedir.
«Efendisinin istibrâ yapması vâcip olur.» Serahsî buna meyletmiştir. Bu, cimada bulunduğu cariyesini evlendirmek istediği zamandır. Cariyeyi satmak isterse, istibrâ müstehaptır. Fark şudur: Satışta istibrâ müşteriye vâcîptir. Böylelikle maksat hâsıl olur. Satana istibrâyı vâcip kılmanın mânâsı yoktur. Müntekâ'da Ebû Hanife'den nakledildiğine göre kendisi, "Cima ettiği cariyesini istibrâ yapmadan satmasını kerih görürüm." demîştir. Zahîre.
«İstibrâsız cinsî münasebette bulunabilir.» Bu Şeyhayn'a göredir. İmam Muhammed' "İstibrâ yapmadıkça onunla cima etmesini iyi görmem." demiştir. Hidâya. Zâhire bakılırsa, yukarıda gecen tercih burada da geçerlidir. Onun içindir ki Nehir sahibi burada mendup olduğunu kesin söylemiştir. Meğer ki zinadan hâsıl olan tohuma itibar yoktur diye fark yapılsın!
Şimdi şu kalır: Cariyede hamilelik zuhur ederse, kocasından sayılır. Çünkü nikâh onundur. Binaenaleyh o başkasının ekinini suluyor denilemez. Ama bu, akitten itibaren altı aydan daha azda doğurmadığına göredir. AItı aydan azda doğurursa, akit sahih değildir. Nitekim ulema bunu açıklamışlardır. Yani zinadan başka bir sebeple gebe kalması ihtimali vardır. Şüpheyle cima edilmiş olabilir. Şu halde zinadan gebe kalan kadınla evlenmek sahihtir diye itiraz vârit olamaz.
«Nashedilmiştir ilh...» Bahır sahibi diyor ki: «Buna delil şu hadistir:Bir adam Peygamber (s.a.v.)'e gelerek; "Yâ Rasulullah! Benim karım dokunanın elini def etmiyor." demiş. Bunun üzerine Peygamber (s.a.v.); "Onu boşa!" buyurmuş, Adam, "Ben onu seviyorum, o güzeldir." demiş. "Öyle ise ondan istifade et!" buyurmuşlar.»
«Ancak Allah'ın emirlerini yerine getirmekten korkarlarsa, ayrılmalarında bir beis yoktur.» Çünkü o zaman onları ayırmak mendup olur. Buna karine, beis yoktur sözüdür. Lâkin talâk bahsinin başında geleceği vecihle, kadın eziyet verir veya namaz kılmazsa, ondan ayrılmak müstehap olur. İyilikle onu elde tutmak imkânı kalmazsa, ayrılmak vâciptir. Zâhire bakılırsa, buradaki beis yoktur tabiri, vücup için kullanılmıştır. Ve bu bâbda Teâlâ Hazretlerinin, "Eğer karı-kocanın Allah'ın emirlerini yerine getiremeyeceklerinden korkarsanız, kadının kocasına fidye vermesinde ikisine de günah yoktur.» âyet-i kerîmesine uyulmuştur. Çünkü beis yoktur demek, günah yoktur mânâsındadır.
«Vehbaniyye'deki kavil zayıftır.» Bu cümle, "o kimse bu kadınla istibrâsız cinsî münasebette bulunabilir" sözüne tefri edilmiştir. Musannıf Minâhta şunları söylemiştir: «Eğer (Bu Vehbânî'nin Nazmı şerhinde geçen "Karısı zina ederse hayz görünceye kadar ona yaklaşamaz. Çünkü zinadan gebe kalması ihtimali vardır. Onun suyu başkasının ekininisulamamalıdır.") sözünün karşısında bu müşkildir. (Hem Vehbânî hayz görüp temizleninceye kadar o kadınla cimanın haram olduğunu açık söylemiştir. Bu söz onu İmam Muhammed'in kavline yorumlamaya mânidir. Çünkü o sadece müstehap olduğunu söylemiştir.) dersen, ben de derim ki: Nazım şerhinde söylenen Netif'te de zikredilmiştir. Ama o zayıftır. Bahır sahibi diyor ki: Bir kimse başkasının karısı olduğunu bilerek bir kadınla evlenir ve onunla zifafa girerse, kadına iddet vâcip olmaz. Hattâ ciması da kocasına haram değildir. Bununla fetva verilir. Çünkü zinadır. Zina edilen kadın kocasına haram değildir. Evet, ona şüpheyle cinsî yakınlıkta bulunursa, iddet belkemesi vâcip olur. Ciması da kocasına haramdır. Netif'in sözünü buna yormak mümkündür.»
METİN
Mahrem kadına katılan kadının nikâhı sahihtir. Mehr-i müsemmanın hepsi onun olur. Haram olan kadınla cima ederse, ona mehr-i misil verilir. Nikâh-ı müt'a ve nikâh-ı muvakkat bâtıldır. Velev ki müddeti bilinmesin veya esah kavle göre uzun olsun.
İZAH
«Mahrem kadına katılan kadının nikâhı sahihtir.» Meselâ, bir akitle, biri nikâha mahâl olan, diğeri olmayan mahrem veya kocalı yahut müşrik bir kadını alırsa, mahâl olan kadının nikâhı sahihtir. Çünkü nikâhı bozan hâl kadınların birindedir. Binaenaleyh kendi miktarınca takdir olunur. Biri hür, biri köle iki kişiyi bir pazarlıkta satmak bunun hilâfınadır. Her ikisinin satışı bâtıl olur. Çünkü satış fâsit şartlarla bâtıl olur. Nikâh böyle değildir. Nehir.
«Mehr-i müsemmanın hepsi onun olur.» Yani İmam-ı Âzam'a göre nikâhın akdine mahrem kadını katmak, duvarı katmak gibi mânâsız olduğundan, mehrin hepsi nikâhı helâl olan kadına verilir. Taksim edilmek akde dahil olmadan eşitliğin hükümlerindendir. Ama mahrem kadına cima etmekle had vâcip olmaz. Çünkü haddin sükutu akdin suretinin hükümlerindendir. İn'ikadının hükümlerinden değildir. Binaenaleyh tevehhüm olunduğu gibi, akidde dahil olmadığı için taksim edilemez sözü, sureten akit mevcut olduğu için had sâkıt olur sözüne aykırı değildir. İmameyn'e göre mehr-i müsemma her ikisinin mehr-i misline taksim olunur. Meselenin tamamı Bahır'dadır.
«Ona mehr-i misil verilir.» Yani mehr-i misil kaça çıkarsa çıksın hepsi ona verilir. Nitekim Mebsût'ta beyan edilmiştir. Esah olan da budur. Ziyâdat'da zikredilen, "Mehr-i misil müsemmayı geçmez." sözü İmameyn'indir. Nitekim Tebyin'de belirtilmiştir. Mebsût'ta beyan edildiğine göre, kaça çıkarsa çıksın, vâcip olması akitte dahil olmadığı içindir. Nitekim Bahır'dan naklen arzetmiştik. Binaenaleyh mehr-i müsemmaya aslâ itibar yoktur. Eğer, "Bunlarla bir nikâhta iki kız kardeşi atarak ikisine de zifaf olması arasında ne fark vardır ki, kız kardeşlerin her birine mehr-i misille mehr-i müsemmanın az olanımı veriyorsunuz?" dersen, ben de derim ki: Fark şudur: Kız kardeşlerden her biri kendisine akit yapılmak için mahâldir. İmkânsız, olan yalnız ikisini bir araya getirmektir. Bundan dolayıdır ki her ikisi, akitte dahildir diyoruz. Buradaki onun hilâfımadır. Çünkü haram olan kadın aslâ nikâha mahâl değildir. Muvaffakiyet Allah'tandır. H.
«Nikâh-ı müt'a ve nikâh-ı muvakkat bâtıldır.» Fetih sahibi diyor ki: «Şeyhü'l-İslâm bunların aralarındaki fark hususunda şunu söylemiştir: Nikâh-ı muvakkatta, vakitle birlikte nikâh ve tezviç sözlerini; müt'ada ise temettu veya istimta sözlerini söyleyecektir. Yani müt'a maddesine şâmil olan kelimeler kullanacaktır. Anlaşılıyor ki, müt'ada şahitleri ve müddet tayinini şart koşmak yoktur. Nikâh-ı muvakkatta ise bunlar vardır. Şüphesiz ki evvelâ mübah kılınıp sonra haram edilen müt'anın kendisinde allettâyin / m t a/ harflerinin toplandığı kelime olduğuna onların bir delili yoktur. Çünkü hadislerden kesinlikle anlaşılmıştır ki, müt'a hakkında Asha'ba izin verilmiştir. Bunun mânâsı, bu işe başlayana, kadını temettu sözüyle ve benzeriyle istemek lâzım gelir demek değildir. Çünkü mâlûmdur ki, bir söz söylenince, onun mânâsı kasd edilir. Temettu edin denirse, bu sözün mânâsını icat edin demek olur. Onun meşhur mânâsı ise bir kadına akit yapmaktır. Ondan nikâh akdinin maksatları olan çocuk için evinde oturmak, çocuğu terbiye etmek gibi şeyler murad edilmez. Bilâkis muayyen bir müddete kadar devam eden akittir ki, onun bitmesiyle akit de biter. Yahut muayyen olmayan bir müddete yapılan akittir. Bunun mânâsı, kadınla beraber bulundukça akit bâki olmak ve kadından ayrılıncaya kadar böyle devam etmektir. Binaenaleyh gerek müt'a maddesiyle yapılan gerekse nikâh-ı muvakkat bunda dahildir. Ve tezviç sözüyle de yapılsa, şahitler de çağrılsa, nikâh-ı müt'anın fertlerinden olur.» Bu satırlar kısaltılarak alınmıştır. Bahır ve Nehir sahipleri de ona tâbi olmuşlardır. Bun-dan sonra Fetih sahibi müt'ayı haram kılan delilleri sıralamıştır. Müt'a, Veda haccı'nda haram kılınmıştır. Bu tahrimin ebedî olduğunda müctehidlerle şehirler uleması arasında hilâf yoktur. Yalnız Şia fırkasından bir taife müstesnadır. Müt'anın cevazını, Hidâye sahibinin yaptığı gibi İmam Mâlik'e nisbet etmek yanlıştır. Hidâye sahibi sonra İmam Züfer'in, "Nikâh muvakkat sahihtir, şu mânâya ki, ebedî diye mün'akit olur, muvakkatliği hükümsüzdür." sözünü tercih etmiştir. Zira nikâh-ı muvakkat, olsa olsa nikâh-ı müt'adır. Müt'a ise mensuhtur. Lâkin mensuh, bir zamanlar meşru olan muvakkat nikâhın mânâsıdır ki, o da müddetin sona ermesiyle akdin sona ermesidir. Muvakkat olması şartının kaldırılması neshin eseridir. Bunun en yakın benzeri, nikâh-ı şigâr (trampa nikâhı) dır. Ondan murad, iki kadından her birinin cima istifadesi diğerine mehir yapılmaktır. Bunun da yasaklandığı sahihtir. Biz de her iki kadına mehr-i misil tayinine yarayacağına kail olduk. Böylelikle bize nehy lâzım gelmez. Müt'a lâfzıyta yapılıp da müebbet olan sahih nikâhı kasd etmek bunun hilâfınadır. Çünkü o, şahitler de gelsemün'akit olmaz. Zira milk-i müt'a mânâsını ifade etmez. Helâl kılmak sözü gibi ki, başkasına bir yiyeceği helâl kılan kîmse, o yiyeceği temlik etmez. Binaenaleyh bu söz, yukarıda geçtiği gîbi nikâh mânâsından mecaz olamaz. Kısaltılarak alınmıştır.
«Velev ki müddeti bilinmesin.» Meselâ kadını kendisi bırakıp gidinceye kadar almak böyledir. Nitekim geçti. H.
«Veya esah kavle göre uzun olsun.» Meselâ ,iki yüz seneye kadar nikâh etmek bu kabildendir. Mezhebin zâhiri budur. Sahih olan da budur. Nitekim Mi'râc'da beyan edilmiştir. Zira müt'a cihetini tayin eden, vakîtte sınırlandırmaktır. Bahır.
METİN
Bir ay sonra boşamak şartıyla yapılan nikâh; yahut kadınla muayyen bir müddet yaşamaya niyet etmek, muvakkat nikâh değildir. Gündüzcülerle evlenmekte beis yoktur. Aynî. Kendisi nikâh inşasına mahâl, mânilerden hâli bir kadın hâkim huzurunda, "Bu adam beni sahih nikâhla aldı" diye iddia eder de hâkim kadının getirdiği beyyine ile nikâhına hüküm verirse, hakikatta evlenmemiş de olsa, o adamın bu kadınla cimada bulunması helâl olur. Nikâhlı olduğunu erkek iddia ederse, yine kadın o erkeğe helâl olur. İmameyn buna muhaliftir. Şurunbulâliyye'de Mevahib'den naklen, "İmameyn buna muhaliftir. Şurunbulâliyye'de Mevahib'den naklen "İmameyn'in kavliyle fetva verilir." denilmiştir.
İZAH
«Muvakkat nikâh değildir ilh...» Çünkü kesin olarak bir şeyi şart koşmak, nikâhın müebbed olarak vukuuna delâlet eder ve şart bâtıl olur. Bahır.
«Yahut niyet etmek... muvakkat nikâh değildir.» Çünkü vakit tayini niyetle değil ancak sözle olur. Bahır.
«Gündüzcülerle evlenmekte beis yoktur.» Bundan murad, kadının yanında gündüz bulunup gece bulunmamak şartıyla evlenmektir. Fetih. Bahır sahibi diyor ki: «Bu şartın kadına lâzım gelmemesi gerekir. Kadın kocasının yanında gecelemesini isteyebilir. Sebebi kasım bâbından anlaşılır.» Yani kadının ortağı bulunur da, gündüzün bunun yanında, geceleyin de ortağının yanında kalmayı şart koşarsa, geceleyin yanında kalmasını isteyebilir. Fakat ortağı yoksa, zâhire göre bunu isteyemez. Bahusus erkeğin sanatı bekçilik gibi geceleyin icra edilirse, istemeye hakkı yoktur. Hattâ kasım bahsinde şâhitlerden naklen göreceğiz ki, bekçi gibiler karılarının arasında kasım gündüzün yaparlar. Nehir sahibi bunu beğenmiştir.
«Mânilerden hâli bir kadın.» cümlesi, nikâh inşaasına mahâl cümlesinin tefsiridir. Mânilerden murad, kadının müşterek cariye olması, erkeğe mahrem bulunması, başkasının karısı veya iddetlisi olmasıdır. H.
«Hâkim huzurunda...» Acaba hakem tayin edilen kimse de hâkim gibi midir? Araştırmalıdır. T.
Ben derim ki: Zâhire göre evet onun gibidir. Çünkü ulema hâkimle hakem arasında ancak hakemin, kısas, had ve âkile üzerine diyetle hüküm edememesi hususunda fark görmüşlerdir.
«Sahih nikâhla» kaydı, fâsit nikâhtan ihtiraz içindir. Çünkü fâsit hakikaten yapılsa bile, cimanın helâl olmasını ifade etmez. T.
«Hâkim hüküm verirse...» Bu hüküm hakikatta geçerli olmak için, İmam-ı Âzam'a göre hüküm verdim derken şahitlerin bulunması şarttır. Umumiyetle ulema bununla amel etmişlerdir. Bazıları şart olmadığını söylemişlerdir. Çünkü akit hakikatte hüküm sahih olmak için mukteza yoluyla sabit olmuştur. Başkası sahih olsun diye mukteza yoluyla sabit olan şey bütün şartlarıyla sabit olmaz. Meselâ, "Köleni benim namıma bin dirheme âzâd et" sözünde sabit olan satış bu kabildendir. Fetih'te bunun en güzel yol olduğu bildirilmiştir. Metinlerin mutlak olan sözleri de buna delâlet eder. Bahır.
Ben derim ki: Lâkin Bahır'da hâkimin hâkime mektubu bahsinde bildirildiğine göre, mutemet olan birinci kavildir.
«Cimada bulunması helâl olur.» Keza kadının da kendini cima için teslimi helâldir. Evet. bâtıl bir dâvâya girişmek günahtır. Nitekim Bahır'da bildirilmiştir. Helâlliğin sübut bulması İmam-ı Âzam'ın bu nikâh hakkında-ki hükmünün hakikatta geçerli olmasına istinat eder. Bu hüküm zâhiren de bilittifak geçerlidir. Binaenaleyh nafaka, kasım vesaire vâcip olur.
«İmameyn buna muhaliftir.» Bu söz her iki meseleye râcidir. Ve İmameyn'e göre, yalancı şahitlikle hüküm velev ki akit ve fesihlerde olsun hakikatta geçerli olmayacağı esasına bağlıdır. Çünkü hâkim huccette yanılmıştır. Şahitler yalancıdırlar. İmam-ı Âzam'ın delili şudur: Şahitler hâkime göre doğru söylemişlerdir. Hüccet de budur. Çünkü doğruluğun hakikatine vakıf olmak imkânsızdır. Bu hükmü hakikatte geçerli kılmak, nikâhı öne almak suretiyle mümkündür. Binaenaleyh çekişmeyi kesmek için geçerlidir. Mâğrib ulamasından biri, "Çekişmeyi boşamakla kesmek de mümkündür." diyerek bu hususa dokunmuşsa da, kendisine Ekmel cevap vermiş; "Eğer sen meşru olmayan talâkı kasd ettinse, bu muteber değildir. Meşru talâkı kasd ettinse, matlub sabit olmuştur. Çünkü meşru talâk ancak sahih nikâhta tahakkuk eder." demiştir.
«İmameyn'in kavliyle fetva verilir.» Kemâl, "İmam-ı Âzam'ın kavli daha yerindedir." demiş ve buna delâlet-i icma ile istidlâl etmiştir. şöyle ki: Bir kimse bir cariye satın alır da sonra satışın feshedildiğini yalandan iddia ederek beyyine getirirse, bununla hüküm verildiği takdirde, satıcıya o cariyeyle cimada bulunmak ve onu hizmetinde kullanmak - müşterinin dâvâsının yalan olduğunu bildiği halde - helâldir. Halbuki âzâd etmek suretiyle kurtulması mümkündür. Velev ki bunda malını itlâf bulunsun. Çünkü o kimse iki belâya mübtelâ olmuştur ki, onlarınehven olanını seçmesi gerekir. Bu ona dinen müsaade edilmiştir.
Allâme Kasım'ın bu mesele üzerine bir risalesi vardır. Orada İmam-ı Âzam'ın kavline delil getirirken uzun söz etmiştir. Buna müracaat edebilirsin.
Ben derim ki: Hem bu risalede, hem Fetih sahibinin tahkiki vecihle delil yönünden İmam-ı Âzam'ın kavli daha yerinde görüldüğüne göre, ondan ayrılmak olmaz. Çünkü tekarrur etmiş bir kaidedir ki, İmam-ı Âzam'ın kavlinden ancak zaruret dolayısıyla yahut delilinin zayıflığı sebebiyle ayrılınır. Nitekim biz bunu Resmü'l Müfti manzumesiyle şerhinde izah etmişizdir.
METİN
Yalancı şahitlik ile kadının talâkına hükmedilir, kadın da bunu bilirse hüküm geçerlidir. İddeti geçtikten sonra o kadının başka biriyle evlenmesi helâl olur. Yalancı şahitle dahi evlenmesi helâldir. fakat birinci kocasına haram olur. İmam Ebû Yusuf'a göre her ikisine helâ! olmaz. İmam Muhammed'e göre ikinci ile zifaf olmadıkça birinciye helâldir. Bu üç mesele, yalancı şahitliği ile hüküm vermenin fer'lerindendir. Nitekim kaza bahsinde gelecektir.
Nikâhı şarta bağlamak doğru değildir. Meselâ, babam razı olursa seni aldım demekle nikâh münakit olmaz. Çünkü olması muhtemel bir şeye bağlamıştır. Nitekim İmâdiye ve diğer kitaplarda böyle denilmiştir. Dürer'in bu bâbtaki ibaresi söz götürür. Nikâhın geleceği izafeti de sahih değildir. Seninle yarın evlendim yahut seninle yarından sonra evlendim gibi sözlerle nikâh sahih olmaz. Lâkin fâsit şartla nikâh bâtıl olmaz. Sadece şart bâtıl olur. Yani fâsit bir şartla nikâh kıysa, nikâh bâtıl olmaz. Yalnız şart bâtıl olur. Nikâhı şarta bağlamak bunun hilâfınadır. Ancak onu geçmişte muhakkak olmuş bir şarta bağlarsa bu tahkîktir. Ve nikâh şimdi münakit olur. Meselâ bir adam birinin kızını oğluna ister de, kızın babası ben onu senden önce fülana verdim der, o da bunu yalanlarsa, ona fülana vermemişsen senin oğluna verdim dediği takdirde oğlanın babası kabul eder. Sonra yalanı meydana çıkarsa nikâh münakit olur. Çünkü kızın babası onu mevcut bir şarta bağlamıştır. Keza bağlanan şart mecliste bulunursa, yine akit sahihtir. Çivi zâde bunu böyle zikretmiş, musannıf ise inceleme yaparak umumileştirmiştir. Lâkin Nehir'in sarf bahsinde babanın rızasına ta'lik meselesinde. "Hak olan mutlak bırakmaktır." denilmiştir. Binaenaleyh müfti düşünmelidir.
İZAH
«Yalancı şahitle dahi evlenmesi helâldir.» Başkasıyla evlenmesi evleviyetle helâldir. Çünkü o kimse hakikat hâli bilmez.
«Her ikisine helâl olmaz.» Her ikisinden murad, hüküm giyen kocayla ikinci kocadır. İkinci kocayla helâl olmaması zâhirdir. Şuna binaen ki. yalancı şahitliği ile verilen hüküm İmameyn'e göre bâtınen (hakikatta) geçersizdir. Birinciye helâl olmaması şundandır: Ayrılmak bâtınen olmasa da, Ebû Hanîfe'nin kavli şüphe doğurmuştur. Bir de bunu yaparsahalk nazarında zina etmiş sayılır. Ve kendisine had vururlar. Allâme Kasım'ın risalesinde böyle denilmiştir.
«İkinci ile zifaf olmadıkça birinciye helâldir.» İkinciye zifaf olmuşsa birinciye haramdır. Çünkü şüpheyle cima edilen nikâhlı kadın gibi buna da iddet vâciptir. Bahır.
«Nikâhı şarta bağlamak doğru değildir.» Bu ibareden murad, şarta bağlanan nikâh sahih olmaz demektir. Yoksa ibarenin îham ettiği gibi ta'lik hükümsüz kalır. Akit sahihtir mânâsına değildir. Nitekim aşağıdaki mesele de böyledir. Dürer sahibinin aşağıda gelen tevehhümü bundan neşet etmiştir.
«Dürer'in bu bâbtaki ibaresi söz götürür.» Orada şöyle denilmiştir: «Nikâhı şarta bağlamak sahih değildir. Meselâ bir kimsenin kızına, "Şu haneye girersen seni filana verdim" demesi, o filanın da aldım cevabını vermesi ta'lik sayılamaz. Çünkü nikâh sahih olsa da ta'lik sahih değildir.» Bu. söz götürür. Çünkü muallâk nikâhın sahih olmadığı, Fetih, Hulâsa, Asıl'dan naklen Bezzâziyye, Hâniyye, Tatarhâniyye, Fetevâ-i Ebulleys, Câmiu'l-Fusûleyn ve Kınye'de açıklanmıştır. Galiba Dürer sahibi, şarta muallâk nikâh ile fâsit bir şart koşulan nikâhı birbirine karıştırmış olacaktır. Halbuki bunların aralarında açık fark vardır. şurunbulâliyye.
«Lâkin fâsit şartla nikâh bâtıl olmaz ilh...» Fâsit şarta bağlanan nikâh ile, fâsit şartlı nikâh arasında Dürer sahibinin yaptığı gibi fark olmadığını tevehhüm edenler bulunduğundan, musannıf lâkin diyerek istidrak yapmıştır. Velev ki ikincisi müstakil bir mesele olsun. Onun için musannıftan sonra şarih, "Nikâhı şarta bağlamak bunun hilâfınadır." demiştir. Bunda, Dürer sahibinin vehminin nereden geldiğine tembih vardır.
«Yani fâsit bir şartla nikâh kıysa...» cümlesine, yani diye başlaması, musannıfın sözü buna birinci meselenin tamamı zannını verdiği içindir. Halbuki bu müstakil bir meseledir. Fâsit şart meselâ "Seni mehir olmamak şartıyla aldım." demekle olur. Bu takdirde nikâh sahih, şart fâsit olur ve mehr-i misil vermesi icabeder.
«Geçmîşte muhakkak olmuş» ve şimdiye kadar devam etmiş bir şarta bağlarsa demek istiyor. Bununla kayıtlaması yarının gelmesi gibi muhakkak olacak bir şarta bağlamaktan ihtiraz içindir.
«Keza ilh» cümlesi, "Ancak onu geçmişte muhakkak olmuş" cümlesi üzerine matuftur. Bunun misali, Minâh'ta Fusûl-i İmâdiyye'den naklen zikredilen şu sözdür: «Bir adam, "Filan bugün razı olursa seni bin dirheme tezevvüç ettim" der de, filan orada bulunup razı oldum cevabını verirse, nikâh istihsanen caizdir. Orada bulunmazsa caiz olmaz.»
«Musannıf ise inceleme yaparak umumileştirmiştir.» Musannıf İmâdiyye'nin sözünü naklettikten sonra şöyle demiştir: «Bu tafsilât, nikâhı babanın rızasına bağlama meselesinde de geçerli olmak gerektir. Çünkü görünürde oralarında fark yoktur.» Yani, "Babam razıolursa" sözü ile, "filan razı olursa" sözü arasında tafsilât hususunda fark yoktur.
Ben derim ki: Hattâ orada bulunan ecnebi filanın razı olmasına bağlamak caiz olunca, babanın razı olmasına bağlamak evleviyetle caiz olur. Çünkü babanın kısmen velâyet hakkı vardır. Dâmat kıza denk değilse, babanın itiraz hakkı vardır. Babanın şefkati tamdır. O kızına münasip olanı seçer. O halde nasıl olur da ecnebi hakkında caiz, baba hakkında caiz değil denilebilir? Şu da var ki, bu tafsilâtı yine baba meselesi hakkında Zahîriyye sahibi de yazmıştır. O şöyle demiştir: «Baba o mecliste bulunur da kabul ederse caizdir.» Binaenaleyh musannıfın bahsi nakle uygundur.
«Lâkin Nehir'in ilh...» cümlesi, musannıfın incelemesine ve Nehir sahibinin Zahîriyye'den naklettiği sözden sonraki ibaresine istidraktır. Nehir sahibi. "Bu müşkildir. Hak olan Hâniyye'dekidir." demiştir. Hâniyye'deki ifade şudur: «Bir kimsenin, eğer babam caiz görürse veya razı olursa seni aldım sözüne karşılık, kadının kabul ettim demesiyle akit sahih olmaz. Çünkü bu bir ta'liktir. Nikâhın ise ta'like ihtimali yoktur.»
Ben derim ki: Zâhir olan, Hâniyye'nin sözünü baba mecliste olmadığına hamletmektir. Yahut kıyas budur demelidir. Çünkü Hâniyye'de bu meseleden sonra filanın rızasına ta'lik meselesi zikredilmiş ve şöyle denilmiştir: «Eğer o filan mecliste hazır bulunup razı olursa, istihsanen caizdir. Aksi takdirde caiz değildir. Velev ki razı olsun.» Bu söylediklerimizle iki sözünün arasını bulmak kâbil olur. Bu da baba ile başkası arasında fark sabit olmadığına göredir. Zahîriyye'nin ibaresinden fark sabit olmadığını ve baba hakkında cevazın evleviyetle sabit olduğunu anladın. Bunun hilâfını doğrulayan bir kimse görmedik ki, ona tâbi olunsun.
