Nikâhın Musahhaf Sözlerle Akdi
METİN
İcare, icaze, iare vasiyet, rehin, vedia ve benzeri milk ifade etmeyen sözlerle nikâh münakit olmaz. Lâkin şüphe sabit olur. Onun için had vurulmaz. Kadına mehr-i müsemmanın ve mehr-i mislin en azı verilir. Keza nikâh akdine yaramayan her lâfızla şüphe sabit olur. Bellenmelidir. Tezevvüç yerine tecevvüz gibi musahhaf sözlerle de nikâh münakit olmaz. Çünkü böyle bir söz sahih maksatla değil, bozmak ve değiştirmek maksadıyla söylenmiştir. Binaenaleyh hakikat olamaz, alâka bulunmadığı için mecaz da olamaz. Bir yanılmadan ibaret kalır ki, ona aslâ itibar edilmez. Telvih.
İZAH
"İcare" sözüyle, esah kavle göre nikâh caiz olmaz. Meselâ sana kendimi şu kadara icare ettim demlemez. Fakat isticar sözü bunun hilâfınadır. Kadın bedel yapılmak suretiyle onunla nikâh caiz olur ve senin evini kendi nefsimle isticar ettim yahut nikâh kasdıyla evini kızımla isticar ettim denilebilir. Nitekim az yukarıda beyan etmiştik. Musannıf orada isticar tabirini kullanmış; burada ise aralarındaki farka işaret için icare demiştir. Binaenaleyh tekrar yoktur.
"Vasiyet" kelimesi hâl ile kayıtlı değilse, nikâh akdinde kullanılamaz. Nitekim geçmişti.
"Rehin" kelimesinde ulemanın ihtilâfı vardır. Nitekim Binaye'de bildirilmiştir. Valvalciyye'de buradaki gibi sahih olmadığı tercih edilmiştir. Galiba Kemâl b. Hümam vechi zâhir olmadığı için son sözü itibara almamış ve rehni hilâfsız nikâh akdine yaramayan kelimelerden saymıştır. Çünkü rehin aslâ milk ifade etmez.
«Ve benzeri...» mübah kılmak, helâl kılmak, temettu, ikâle ve hul' gibi kelimelerle de nikâh münakit olmaz. Nitekim Fetih'ten naklen bildirmiştik. Lâkin Nehir'de bildirildiğine göre, son kelime kadın hul' bedeli yapılmamak kaydıyla kayıtlanmak gerekir. Eğer kayıtlanırsa; meselâ ecnebi bir adam, "Karını benim şu kızımla hul' et." derse, icare meselesine kıyas ederek bazıları caiz olduğunu söylemişlerdir.
«Keza nikâh akdine yaramayan her lâfızla şüphe sabit olur.» Bu cümle bazı nüshalardan düşmüştür. En iyisi de odur. Onun için Halebî, "Lâkin şüphe sabit olur." cümlesinden sonra bunun tekrar olduğunu söylemiş; "Şüphesiz ki nikâh akdine yaramayan her sözle ifadesi, bu bâbta hiç tesiri olmayan her söze şâmildir. Meselâ kadına; sen benim dostumsun der de kadın evet cevabını verirse, bu konuşma ile de nikâh münakit olmaz denilebilir. Halbuki bununla şüphe sabit olmaz. İlk ibare bunun hilâfınadır. Çünkü o, metinde zikredilenleri beyan için söylenmiştir. Binaenaleyh milk ifade edip de nikâh akdine yaramayan sözlere mahsus olur." demiştir.
«Musahhaf sözlerle» akit caiz olmaz. Musahhaf, değiştirilmiş demektir. Tashif'ten alınmıştır ki; maksut olan mânâsı, değişecek derecede bir kelimeyi değiştirmek demektir. NitekimMisbah'ta böyle denilmiştir. Muğrib'de ise, "Tashif; bir kelimeyi. yazan kimsenin istemediği şekilde okumak yahut ulemanın ıstılahına uymayan şekilde okumaktır." denilmiştir.
«Sahih maksatla değil ilh...» ifadesiyle şarih ecnebi dille nikâhın münakit olmasına işaret etmiştir. Çünkü ecnebi dille söyleyen kimse, onu sahih maksatla söylemiştir. Tezviç yerine teçviz diyen kimse ise sahih bir maksatla değil, kelimeyi bozmak maksadıyla söylemiştir. Binaenaleyh ne olur, ne de mecaz. Bu satırlar kısaltılarak Minah'tan alınmıştır.
«Telvih...» Şarihin muradı bu meseleyi Telvih'e nisbet etmek değildir. O, sadece ta'lîlin zımmındakini Ona nisbet etmiştir. Çünkü bu mesele Telvih'te ve diğer eski kitaplarda zikredilmemiştir. Onu yalnız musannıf metninde zikretmiş ve Minah şerhinde umumiyetle şehirlerde bu meselenin sorulduğunu bildirmiştir. Kendisi bu hususta bir risale yazmış; orada, bu sözle nikâhın münakit olamayacağına itimat etmiştir. Çünkü bu söz halen bir aynı temlik için konulmamıştır. Nikâh ve tezviç sözü değildir. Onunla nikâh sözleri arasında mecaz sahih olacak bir alâka yoktur. Bundan dolayı ulema, ihlâl, icare ve vasiyet gibi sözlerle nikâhın münakit olmayacağını açıklamışlardır. Çünkü bunlarda istiâre sahih değildir. Bunu ecnebi dile kıyas etmek de doğru değildir. Çünkü sahih bir maksat yoktur. Nitekim yukarıda geçti.
Bundan sonra Minah şerhinde buna şahit olarak muhakkık Sa'd Tatâzânî'nin Telvih'te hakikat ve mecaz bahsinde söylediklerini zikretmiştir ki şunlardır: «Lisan kaidesine uygun olarak sahih şekilde kullanılan bir söz ya hakikat olur, ya mecaz.
Çünkü konulduğu mânâda kullanılırsa hakikattır; başka mânâda kullanılırsa bakılır: O mânâ ile hakiki mânâ arasında bir alâka varsa mecazdır; yoksa mürteceldir. Bu da hakikatın kısımlarından biridir. Çünkü alâka bulunmaksızın bir kelimeyi sahih olarak başka mânâda kullanmak, yeni lügat koymaktır. Artık o söz konulduğu mânâda kullanılmış olur ve hakikattır. Kullanmayı sahih kaydıyla kayıtlamamız, yanlış söylemekten ihtiraz içindir. Meselâ yeni bir kelime icadına kasıt olmaksızın 'gök' diyeceği yerde 'yer' demek yanılmaktır.»
METİN
Evet bir kavim bu yanlış şekli söylemeye ittifak eder ve kasten yanlış söylenirse, o, yeni bir kelime uydurmak olur. Artık onunla nikâh caizdir. Buna Ebussuud fetva vermiştir.
Talâka gelince: Musahhaf sözlerle kazaen talâk vâki olur. Nitekim Eşbâh'ın başında beyan edilmiştir.
İZAH
«Evet ilh...» Bunu musannıf dahi söylemiştir. Telvih'in zikri geçen ibaresinden sonra şöyle demiştir: «Evet, bir kavim bu yanlış kelimeyi söylemeye ittifak etseler; öyle ki bununla kadından faydalanmanın helâl olmasını anlatmak isteseler, kelime kendi kasıt ve ihtiyarlarıylaağızlarından çıksa, bununla nikâh münakit olur demenin zâhir bir vechi vardır. Çünkü bu halde o kelime o kavim tarafından yeni konulmuş bîr lügat olur. Bu yanlış kelimeyi söyleyen, o kavmin arasında bununla nikâh akdedileceğine Rumeli beldeleri müftüsü Şeyhülislâm Ebussûud Efendi fetva vermiştir. Ama yeni bir mânâya tahsisini kasdetmeksizin bazı koyu cahillerin yaptığı gibi söyleyivermenin hiçbir itibari yoktur. Telvih sahibinin beyanına göre, bir sözü konulduğu mânâda yahut başkasında kullanmak demek, ona delâlet etmesini istemektir. Binaenaleyh mücerret söylemek sahih kullanmak değildir. Yeni kelime icadı da olamaz.»
Musannıfın sözünün hulâsası şudur: Eğer bir kavim nikâhta yeni bir icat maksadıyla tecviz kelimesini kullanırlarsa, bu kelime mürtecel hakikatlar gibi bir hakikatı örfiyye olur ve nikâhta kullanılan ecnebi sözlere benzer. Kasdedilen mânâya delâleti istenildiği için onunla akit sahihtir. Aksi takdirde bu sözü zikretmek hakikat olamaz. Çünkü mânâya tahsis edilmemiştir: mecaz da olamaz. Çünkü alâka yoktur. Binaenaleyh o kelime yanlıştır. Musannıfın üstadı İbn-i Nüceym'e uyarak söylediği gibi yanlış olur. Lâkin Hayreddin-i Remlî Fetevâ-i Hayriyye adlı kitabında bunun hilâfına fetva vermiş; musannıfın istişhad ettiği şeylerde kendisiyle münakaşa etmiştir. Musannıfın Minah üzerine yazdığı hâşiyede dahi onunla münakaşa ederek; "Alâkasızlık üzerine tertip edilen hakikatla mecaz bahsinin bir dahl-u tesiri yoktur." sözünü eleştirmiş; "Musannıf bunun tashif olduğunu ikrar etmişken, alâka bulunmazlık nasıl izah edilebilir? Bilâkis biz bunun harf yerine harf değiştirmek suretiyle yapılmış bir tashif olduğunu kabul ederiz. Bu söz, bilen bir kimsenin ağzından çıkarsa, onunla nikâh münakit olmaz. Zeyn b. Nüceym'in ve çağdaşlarının fetvasına mahâl olan da budur ve delil yerinde kullanılmıştır." demiştir. H.
Bu meselede ulemadan hassaten nakil yoktur. Binaenaleyh yeni fetva hadisesi olmuştur. Şâfiîlerin açıkladığına göre, avamdan birinin 'z' harfini 'cim'e değiştirmesi veya bunun aksini yapması zarar etmez. Halbuki Şâfiîler nikâhta çok şiddet göstermiş; onu nikâh ve tezviç lâfızlarından başkasıyla caiz görmemişlerdir. Fetva sormaya göredir. Müftüye, "Teçviz sözüyle nikâh kıyılır mı?" diye sorulursa, "Hayır!" cevabını verir. Çünkü tashiften bahsedilmemiştir. Tashif yapılmaması asıldır. Ama bir cahilin istiareyi bilmediği için onu kasdetmeksizin 'cim'i "z'den evvel söylemesi (yani tezviç diyeceği yerde teçviz demesi) sorulur da, bununla kadından istifadenin helâl olduğunu bildiren şer'î sözü kasdettiği söylenirse, o işin söylenildiği gibi olduğuna gönlü yattığı takdirde Şâfiîlere muvafakat etmesi gerekir. Bu hata üzerinde Şâfiîlerle sözleri birbirine uyduğunda ise, evleviyetle onlara muvafakat eder. Nitekim Ebussuud Efendi bunu kesin olarak söylemiştir.
Ulema bazı yerlerde yanlış söylenen söze itibar edilmeyeceğini açık söylemişler; musahhafsözlerle talâk olur" demişlerdir. Halbuki nikâh ile talâkın her biri ciddisi de ciddi, şakası da ciddi olmakta müşterektirler. Böyle iken talâkın vâki olduğuna fetva vermişler; bunun bir tâ'lik olduğunu şart bulundu mu talâkın da vâki olduğunu söylemişlerdir. Çünkü bu söz, "Şunu yaparsan sen şöylesin" demek gibidir. "Bana talâk lâzım gelir, ben bu işi yapmam." sözüyle boşamak da bunun gibidir. Halbuki bu söz lügaten ve şer'an açık bir yanlıştır. Çünkü rüknü yoktur.
Erkek talâka mahâl değildir. Ebussuud Efendinin sözü, yani, "Bu talâk sarih de değil, kinaye de değildir." demesi, mücerret o söze bakaraktır. Yaygın olan kullanılışına bakarak değildir. Zira onun memleketinde böyle bir şey kullanılmamaktadır. Bu büyük hatayı itibara almazsak, sadedinde bulunduğumuz hatayı da itibara almamamız lâzım gelir. Halbuki bu hata yaygın bir şekilde kullanılmakta; köylülerin ve kasabalıların dillerinde destan olmaktadır. Öyle ki bunlardan birine tezviç kelimesini söylettirecek olsanız zor söyler. Şüphesiz ki onlar, bir istiareye işaret etmemektedirler ki, alâka yok diye itiraz edelim. Bilâkis bu onların arasında yapılmış bir tashif olup, dillerinde yaygın hale gelmiştir. Ulemadan bazıları, mahraçları yakın olmasa bile, bazı harflerin değiştirilmesiyle namazın bozulmayacağını hoş görmüşlerdir. Çünkü bu husustaki belva umumidir. Sadedinde bulunduğumuz meselede nice umumi olmasın! Bu satırlar kısaltılarak alınmıştır.
«Musahhaf sözlerle kazaen talâk vâki olur.» Talâk kelimesinin musahhaf şekilleri; telâk, talek, talağ ve telağdır. Bahır sahibi diyor ki: «Bunlarla kazaen talâk vâki olur ve aksini söyleyen koca tasdik edilmez. Meğer ki konuşmazdan önce şahit getirerek, "Karım benden talâk istiyor, ben de boşamıyorum da şöyle diyorum." demiş olsun. Bu hususta bilenle bilmeyen arasında fark yoktur. Fetva buna göredir. Sonra nikâhla talâk arasında acık olarak anlaşılan bir fark yoktur.» Hayreddin-i Remlî bu hususta evvelce Kadıhân'dan naklettiğimiz şu sözle istidlâl etmiştir: «Nikâhta mânâsını bilmenin şart olmaması hususunda boşamak ve köle âzâdı gibi olmak gerekir. Çünkü sözün mânâsını bilmek ancak kasıt için muteberdir. Ciddisi şakası müsavî olan yerde şart değildir.» Remlî demiştir ki: «Talâkın tashifle (kelimeyi yanlış söylemekle) vâki olduğunu anlayınca, böyle bir kelimeyle yapılan nikâhın da geçerli olması gerekir.»
Ben derim ki: Gerçi, "Talâkın vâki olması fercler hakkında ihtiyat göstermek içindir." diye cevap verilmişse de, bu cevap ilzamda müşterektir. Şu da var ki; evlilik tahakkuk ettikten sonra sırf yanlış veya mühmel (yani mânâsız) bir sözü söylemekle nikâhla talâk arasında fark yapmak ihtiyat değildir. Bilâkis ihtiyat, nikâhı gideren söz tahakkuk edinceye kadar nikâhın devamıdır. Ulema bu yanlış sözden kastı nazar-ı itibara almasalar, onunla talâk vâki olduğunu söylemezlerdi. Çünkü hakikaten ve mecâzdan hariç olan yanlış sözün bir mânâsıyoktur. Binaenaleyh anlaşılıyor ki, murad olan hakiki mânâyı itibara almışlar. sözün değişik söylenmesine itibar etmemişlerdir. Hattâ, "Bununla kazaen talâk vâki olur." sözleri talâkın vâki olduğuna hüküm verileceğini ifade eder. Velev kî, "Ben bununla talâkı kasdetmedim." demiş olsun. Çünkü bu sözü sarih sözlerden saymışlardır. Onun için şahit çağırırsa, tasdik edileceği kaydı konmuştur. Şu halde avamdan biri nikâhı kasdederek tezviç ettim diyeceği yerde tecviz ettim derse, evleviyetle akit caiz olur. Evvelce Zahîre'den naklettiğimiz şu söz de buna delâlet eder: «Bir adam şu kızımı bin dirheme senin için tahsis kıldım derse sahih olur. Çünkü nikâhın mânâsını ifade etmiştir. Akitlerde itibar mânâlaradır, sözlere değildir.»
Bu ta'lîl gösteriyor ki; nikâh mânâsını ifade eden her söze nikâh hükmü verilir. Ancak nikâh veya tezviç sözleriyle yahut halen bir aynı temlike delâlet eden bir söze olmalıdır. Şüphesiz ki teçviz ettim yahut tezviç ettim gibi bir sözden, nikâhı akdedenler ve şahitler bir şey anlamazlar. Şu kadar var ki, örf-ü ödete göre bu bir evlendirmeden ibarettir. Bundan yalnız evlendirme mânâsı kasdolunur. Ulemanın açıkladıklarına göre, akit, yemin ve vakıf yapan herkesin sözü kendi örf ve âdetine göre yorumlanır. Yukarıda geçtiği vecihle, yanlış sözlerle bilen bir kimseden bile talâk vâki olur ve bu sözler âdet dahi olmazsa, avam takımının âdet olan yanlış sözleriyle evleviyetle nikâh sahih olur. Allahu a'lem.
METİN
Teati ile (yani sözsüz olarak birbirini alıp vermekle) nikâh münakit olmaz. Bu, ferclere ihtiram içindir. Akdi yapanların birbirinin sözlerini işitmesi şarttır. Tâ ki rızaları tahakkuk etsin. İki şahidin bulunması da şarttır.
İZAH
«Bu, ferclere ihtiram içindir.» Yani, bu, ferc meselesinin ehemmiyetinden ve onların şiddetle haram kılınmasındandır. Onun için bunlar üzerinde yapılacak akit ancak sarih veya kinaye sözle sahih olur.
«Birbirinin sözlerini» velev hükmen olsun işitmesi şarttır. Başka yerde olan bir kadına mektup yazmak, hükmen işitmek yerine geçer. Çünkü o mektubu okumak kendisiyle konuşmak gibidir. Nitekim yukarıda geçti. Fetih'te beyan edildiğine göre, dilsizin mâlûm işareti varsa onunla nikâh münakit olur.
«Tâ ki rızaları tahakkuk etsin.» Yani onlardan rızaya delâlet eden bir şey meydana gelsin. Zira nikâhta rızanın hakikatı şart değildir. O, zorlamakla ve şakayla da münakit olur. Rahmetî. Ebussuud Efendi'nin beyanına göre, kadın tarafından rıza şart, erkek tarafından şart değildir. Ebussuud Efendi buna Kuhistânî'nin mehir bâbında açıkladığı, "Zorlama kadın tarafından gelirse akit fâsittir." sözüyle istidlâl etmiştir.
Ben derim ki: Bu, söz götürür. Çünkü Nikâye'de bildirildiğine göre, fâsit nikâhta cimaetmediyse bir şey vâcip olmaz. Cima ettiyse kadına mehr-i misil vermesi vâcip olur. "Fâsit nikâhta" sözü üzerine Kuhistânî şu açıklamayı yapmıştır: «Yani bâtıl nikâhta demek istiyor. Ebediyyen veya muvakkaten haram olan kadınları nikâh etmek bu kabildendir.»
«Zorlama kadın tarafından gelmekle ilh...» cümlesinin mânâsı; kadın kendisiyle evlenmek için erkeği zorlarsa, erkeğe bir şey vâcip olmaz demektir. Çünkü zorlama kadın tarafından gelmiştir. Binaenaleyh bâtıl hükmündedir, hakikaten bâtıl değildir. Bu sözün mânâsı; birisi kadını evlenmeye zorlarsa demek değildir. Bu meselenin benzeri, ulemanın ikrah bahsinde söyledikleri şu sözdür: Bir kimse gerdeğe girmezden önce karısını boşamaya zorlanırsa, mehrinin yarısını vermesi lâzım gelir. Sonra eğer zorlayan kimse ecnebi ise, verdiği yarım mehri ondan alır. Boşamaya zorlayan karısı ise bir şey alamaz. Bunu dahi Kuhistânî orada bildirmiştir.
«Zorlayan erkekse nikâh sahihtir, kadınsa nikâh fâsittir.» sözüne gelince: Ben bunu söyleyeni görmedim. Velev ki Kuhistânî'nin yukarıda geçen sözü bunu îham etmiş olsun. Bilâkis ulemanın ibareleri, zorlanan kimsenin talâkı ve âzâdı gibi nikâhının da sahih olacağı hususunda mutlaktır. Zorlanan ifadesi erkeğe de, kadına da şâmildir. Birine mahsus olduğunu iddia edene, açık naklî delille isbat düşer. Evet zinaya zorlamak hususunda iki rivayetten birinde erkekle kadın arasında fark görmüşlerdir. Sonra Hâkim-i Şehîd'in Kâfî'sinin ikrah bahsinde açıkça cevaz ifade eden sözler gördüm. Şöyle diyor: «Kadın bin dirhem mehirle evlenmek üzere zorlansa, mehr-i misli onbin dirhem olsa ve velileri kendisini zorla evlendirdilerse nikâh caizdir. Kocası kadının küf'ü (dengi) ise, hâkim ona istersen bu kadına mehr-i mislini tamamla der. Aksi takdirde aralarını ayırır. Kadın için hiçbir şey verilmez ilh...»
«İki şahidin bulunması da şarttır.» Bunlar akdin yapıldığına şahitlik edeceklerdir. Nikâha tevkil için şahitlik ise, sahih olmasının şartı değildir. Nitekim Bahır'dan naklen arzetmiştik. Bunun faydası ancak tevkil inkâr edildiği zaman ona isbattır. Bahır sahibi diyor ki: «Şahit çağırmanın nikâha mahsus olduğunu kayıtlamamız isbicâbî'nin şu sözünden dolayıdır: Sair akitlere gelince: Onlar şahitsiz de geçerlidir. Lâkin şahit getirmek yine de müstehaptır. Çünkü âyet vardır.» Vâkıât'da beyan edildiğine göre, borçlanmalarda şahit tutmak vâciptir.
Yazıya gelince: Muhit'in köle âzâdı bahsinde şöyle denilmektedir: «Azâd etmek için bir yazı yazmak ve bir tarafın inkârından korunmak için borçlanmada olduğu gibi buna şahit getirmek müstehaptır. Diğer ticaretler bunun hilâfınadır. Zira güçlük vardır. Ticaretler vukuu çok olan şeylerdir.» Nikâhın da köle âzâdı gibi olması gerekir. Çünkü onda da güçlük yoktur.
TEMBİH : Şarih yukarılarda, "Evlenecek kadının meçhul olmaması şarttır." demiş; bununla Bahır sahibinin buradaki şu sözüne işaret etmiştir: «Nikâhlanan kadının şahitlercebaşkalarından ayrılması tâzımdır. Tâ ki bilinmezlik ortadan kalksın. Eğer peçeli olarak orada bulunuyorsa, kendisine işaret kâfidir. Ama ihtiyat olan yüzünü açmaktır. Şahsını görmezler de evden sesini işitirlerse, orada yalnız başına bulunduğu takdirde caizdir. Yanında başka bir kadın daha varsa caiz olmaz. Çünkü bilinmezlik ortadan kalkmamıştır. Evlendirmek için vekâlet vermesi de bu izaha göredir.» Yani şahitler kadını görürler veya kadın evde yalnız başına bulunursa, tevkili inkâr ettiği vakit şahitlerin kadın aleyhine şehadette bulunmaları caizdir. Aksi takdirde caiz olmaz. Çünkü müvekkilin başka kadın olması ihtimali vardır. Ama bunun mânâsı, bunsuz tevkil sahih olmaz, yapılan akit fuduli akdi olur ve sonradan kavlen veya fiilen caiz görmekle sahih olur demek değildir, Sebebini yukarıdan anladın.
Bahır sahibi bundan sonra şunları söylemiştir: «Kadın gaipde olur da şahitler sözünü işitmezlerse; meselâ nikâh akdini kadının vekili yaparsa bakılır: Şahitler kadını bilirlerse, onu kasdettiğini anladıkları ismini zikretmek kâfidir. Kadını bilmezlerse, mutlaka kendi ismiyle babasının ve dedesinin isimlerini zikretmek gerekir. Hassaf nikâhın mutlak surette caiz olduğunu söylemiştir. Hattâ o kimseyi vekil eder de, o da şahitlerin huzurunda ben kendimi müvekkilem filan kadınla evlendirdim yahut işini benim elime havale kılan kadınla evlendirdim derse ona göre caiz olur. Kadıhân diyor ki: «Hassaf ilimde büyüktü. Ona uymak caizdir. Hâkim-i Şehid Müntekâ'da, nitekim Hassaf böyle demiştir diye geçmiştir.»
Ben derim ki: Tatarhâniyye'de Muzmerât'dan naklen, "Sahih olan birinci kavildir. Fetva da ona göredir. Keza Bahır'da vekil ve fuduli faslında mezhebin muhtar olan kavli budur. Hassaf'ın söylediği buna muhaliftir. Velev ki Hassaf büyük adam olsun" denilmiştir. Ulemanın kadın hakkında söyledikleri erkek hakkında da geçerlidir. Hâniyye'de şöyle denilmektedir: İmam İbni'l-Fadıl diyor ki: Koca orada mevcut olup kendisine işaret edilirse caizdir. Gaipte ise, ismini ve babasıyla dedesinin isimlerini zikretmedikçe caiz olmaz. İhtiyat olan, mahalleye dahi nisbet etmektir. Kendisine, "Ya gaipte olan şahıs şahitlerce mâlûm ise ne buyurursun?" demişler. Şu cevabı vermiş: "Mâlûm da olsa, akdin mutlaka ona izafe edilmesi lâzımdır. Gaip kadın hakkında başkasından naklen zikrettiğimize göre, yanlız kadının ismini söyler de sükût ederse, şahitlerce kadın mâlûm olup bu kadını kasdettiğini bilirlerse nikâh caizdir."
Hâsılı gaipte olan kadının mutlaka adını, babasının ve dedesinin adlarını zikretmek lâzımdır. İbni'l-Fadıl'ın kavline göre, velev ki kadın şahitlerce mâlûm olsun. Başkalarının kavline göre, şahitlerce mâlûm ise, yalnız ismini zikretmek kâfidir. Aksi takdirde caiz olmaz. Hidâye sahibi Tecnîs'te kesinlikle buna kail olmuş ve, "Çünkü isim söylemekten maksat tariftir. Bu da olmuştur." demiştir. Fetih ve Bahır sahipleri de onu tasdik etmişlerdir. Hassaf'ın kavline göre ise, mutlak surette kâfidir. Şüphesiz ki şahitler çok olursa, hepsinin bilmesi şart değildir. Kadının ismi zikredilir de içlerinden ikisi onu bilirse kâfidir. Zâhire bakılırsa bilmekten murad, nikâhı kıyılan filan kızı filane olduğunu bilmeleridir. Yoksa şahsını tanımaları değildir. İsim söylemek de şart değildir. Murad, ya isim yahut isim yerini tutacak ve kadını tayin edecek bir şeydir. Çünkü Bahır'da şöyle denilmiştir: «Bir kimse birine kızını nikâh eder de adını söylemezse, o kimsenin iki kızı bulunduğu takdirde akit sahih değildir. Çünkü hangisi için yapıldığı belli değildir. Bir kızı olması bunun hilâfınadır. Bunda ad vermese de akit caizdir. Ancak kızını başka adla söyler ve ona işaret etmezse, bu akit sahih olmaz. Nitekim Tecnis'te beyan edilmiştir.» Yine Tecnis'te Zahîre'den naklen bildirildiğine göre, evlendiren kimsenin bir kızı olur; karşı tarafın da bir oğlu bulunursa, "kızımı senin oğluna tezviç ettim" demekle nikâh caiz olur. Karşı tarafın iki oğlu varsa, birinin adını söylediği takdirde sahih olur... Yine Tecnis'te Hulâsa'dan naklen şöyle denilmektedir: «Kızı, kardeşi evlendirir de; kızkardeşimi tezviç ettim diyerek ismini söylemezse, yalnız bir kızkardeşi olduğu takdirde caizdir.»
METİN
Şahitlerin ikisi de hür yahut bir hür erkekle iki hür kadın olmalı, ikisi de mükellef olup esah kavle göre tarafların sözlerini beraberce işitmeleri ve anlamaları yani mezhebe göre bunun nikâh olduğunu anlamaları şarttır. Bahır.
İZAH
«İki hür şahit...» Bahır sahibi diyor ki: «şahitlerde hürriyet, akıl, bülûğ ve İslâm şart kılınmıştır. Binaenaleyh kölelerin, delilerin, çocukların ve kâfirlerin huzuruyla Müslüman nikâhı kıyılamaz. Çünkü bu söylenenlerin veli olma hakları yoktur. Kölenin, hâlis köle veya müdebber yahut mükâtep olması arasında fark yoktur. Köleler şahitliği yüklendikten sonra âzâd edilir yahut çocuklar yine şahitliği yüklendikten sonra bülûğa ererlerse, akit zamanından onlarla birlikte nikâh münâkit olacak kimseler bulunduğu takdirde bunların şahitlikleri caizdir. Çünkü tahammüle yani şahitliği üzerlerine almaya ehildirler. Akit başkalarıyla olmuştur. Aksi takdirde (yani akit zamanında başkaları yoksa) caiz olmaz. Nitekim Hulâsa ve diğer kitaplarda beyan edilmiştir.»
«Yahut bir hür erkekle iki hür kadın olmalıdır.» Kenz'de böyle denilmiştir. Burasını musannıf unutmuş; şarih nikâhta şahitlik yalnız erkeklere mahsustur zannedilmesinin diye zikretmiştir. Nitekim buna Hayreddin-i Remli de tembihte bulunmuştur.
«Tarafların sözlerini beraberce işitmeleri şarttır.» Binaenaleyh uyuyan iki kimsenin ve sağır kişilerin huzurunda nikâh münakit olmaz. Umumiyetle fukahanın kavilleri budur. Zeylâî sağırların değil de uyuyan iki kişinin huzurunda münakit olacağını sahih bulmuşsa da bu zayıftır. Fetih ve Bahır sahipleri bunu reddetmişlerdir. Nehir sahibi uyuyanları "işitenuyuklayanlar" diye yorumlamış ise de kendisine itiraz edilmiş; "Bu takdirde mesele ihtilâflı değil ittifâkî olur." denilmiştir. Sonra Mehir sahibi şöyle demiştir: «Karı ile kocadan her biri dilsiz olursa, iki sağırın huzurunda nikâhlarının ihtilâfsız münakit olması gerekir. Çünkü dilsizin nikâhı, ulemanın dedikleri gibi mâlûm olan işaretiyle münakit olur.» Fetih sahibi diyor ki: «İşitmenin şartlarından biri de, mektupla evlenme bâbında arzettiğimizdir ki, şahitlerin hutbeye şâmil olan mektubu mutlaka işitmeleri lâzımdır. Mektubu ya kadın onlara okumalı yahut o anlatırken işitmelidirler. Meselâ, filan bana mektup yazmış, benimle evlenmek istiyor demeli, sonra şahitleri dâvet ederek kendisini ona tezviç ettiğine şahit olmalarını istemelidir.» Lâkin mektup emir lâfzı ile ise, yani kendini bana tezviç et diye yazılmışsa, şahitlerin mektubdakini dinlemesi şart değildir. Çünkü emir sîgası tevkildir. Tevkil için de şahit göstermek şart değildir. Ama emir icaptır diyenlerin kavline göre şarttır. Nitekim Bahır'da böyle denilmiştir. Biz evvelce bunu beyan etmiştik.
"Beraberce" sözüyle, ayrı ayrı işitmeleri hariç kalır. Meselâ biri akdi işitir de oradan gider sonra öteki gelerek tekrarlanırsa; yahut şahitlerden biri işitip sonra tekrarlandığında öteki işitirse, yahut şahitlerden biri icabı, diğeri kabulü işitir de sonra söz tekrarlanır ve bu sefer her ikisi demin işitmediklerini işitirlerse caiz olmaz. Çünkü bu suretlerde iki akit bulunmuş; bunların herbirine iki şahit bulunmamıştır. Nitekim Nikâye şerhinde belirtilmiştir.
«Esah kavle göre» İfadesi, her ikisi beraberce işitmelidir sözüne râcî'dir. işitmelidir sözünün mukabili, orada bulunup işitmemeleridir ve bunun kâfi görülmesidir. Beraberce sözünün mukabili, Ebû Yusuf'dan rivayet edilen bir kavildir. Bu kavle göre meclis bir olursa istihsanen caizdir. Nitekim Fetih'te beyan edilmiştir.
«Anlamaları şarttır.» Bahır sahibi diyor ki: «Tebyîn'de kesin olarak beyan edildiğine göre, taraflar nikâhı kendi sözlerini anlamayan iki Hintli huzurunda kıysalar caiz olmaz. Cevhere sahibi bunun sahih olduğunu bildirmiştir. Zahîriyye'de ise zâhire göre o işin nikâh olduğunu anlamak şarttır denilmiştir. Hâniyye sahibi de bunu tercih etmiştir. Böylece mezhep bu kavil olmuştur. Lâkin Hulâsa'da bildirildiğine göre, akdi yapanlar Arapçayı iyi bilir de onunla akdederler fakat şahitler bilmezlerse, bu hususta ulema ihtilâf etmişlerdir. Esah kavle göre nikâh münakit olur.» Demek oluyor ki anlamanın şart olup olmaması, huzurunda sahih kabul edilen iki kavil vardır. Nehir sahibi Hulâsa'nın sözünü işitmeden, anlamadan nikâh meclisinde bulunmanın şart olduğunu bildiren kavle yorumlamıştır. Yani bu esahhın hilâfıdır. Nitekim geçti. Rahmetî ise anlamak şarttır sözünü bunun nikâh akdi olduğunu anlamaya şart değildir sözünü muradın nikâh akdi olduğunu anladıktan sonra lâfızların mânâlarını anlamak şart olmadığına yorumlamıştır.
METİN
Müslüman kadının nikâhında iki Müslüman erkeğin bulunması şarttır. Velev ki ikisi de fâsıkveya ikisine de kazif haddı vurulmuş yahut her ikisi kör veya karı-kocanın oğulları yahut birinin iki oğlu olsun. Velev ki yakını iddia ettiği zaman karı-kocadan birinin iki oğlu ile nikâh sabit olmasın.
İZAH
«Müslüman kadının» diye kayıtlaması, zımmi kadının nikâhından ihtiraz içindir. Zira bir Müslümanın zımmî bır kadını iki zımmînin şehadetiyle nikâh etmesi sahihtir. Nitekim gelecektir. Lâkin bu söz, bundan önce zikrettiği şartların kâfirlerin nikâhlarında da muteber olduğu zanını verir. Halbuki kâfirler nikâhlarının şahitsiz sahih olduğuna îtikat ederlerse, şahitsiz nikâhları sahihtir. Nitekim bâbında gelecektir. Bundan dolayıdır ki Hidâye sahibi, "Müslümanların nikâhı ancak iki hür Müslüman şahidin huzuru ile ilh... münakit olur." demiştir. Bu söze şöyle cevap verilebilir: «Sözümüz Müslümanların nikâhı hususundadır. Buna delil, musannıfın kâfir nikâhı için ayrıca bir bâb akdetmesidir.» Bir Müslümanın zımmî bir kadınla evlenmesinde şahitlerin Müslüman olmaları şart koşulmadığı için. "Müslüman bir kadının nikâhında" diyerek bundan ihtiraz etmiştir.
«Velev ki ikisi de fâsık olsun. » Bilmiş ol ki. nikâhın iki hükmü vardır. Bunlardan biri in'ikadının hükmü diğeri isbatının hükmüdür. Birinciyi musannıf zikretmiştir. ikincisi ancak birbirlerini inkâr ettikleri vakit olur. İsbatta sair hükümlerde şahitliği kabul edilenlerin şahitliği tutulur. Nitekim Tahâvî şerhinde beyan edilmiştir. Onun için iki fâsıkın, iki körün, iki kazif dayağı yemiş kimsenin velev ki tevbe etmemiş olsunlar - ve akdi yapanların iki oğlu ile nikâh münakit olur. Velev ki hâkim huzurunda edaları kabul edilmesin.
«Veya ikisine de kazif haddı vurulmuş» da tevbe etmiş bulunsunlar. Nehir sahibi diyor ki: «Bu kayıt mutlaka lâzımdır. Aksi takdirde tekrar lâzım gelir.» Buna şöyle itiraz olunmuştur: Musannıfın mutlak ifadesinden maksat, fâsıklıgını ilan eden hakkında Şâfiî'nin hilafı olduğuna işarette bulunmaktır. Şafiî'nin tevbeden önce had vurulan hakkında da hilâfı vardır. Hali kapalı olanla had vurulan tevbekâra gelince: Onların ikisinde hilâf yoktur. Nitekim Mecma ve Hakâyık şerhinde de beyan edilmiştir. Şu da var ki; had vurulan kimse mutlak surette fâsıktan daha hâstır. Umumi olandan sonra. hususi olanı zikretmek en fasîh kelâmda vâki olmuştur. Halbuki ulemanın açıkladıklarına göre, hâss ile âmm karşılaştırılırsa, hâstan geri kalanı murad edilir. Lâkin Mugnî'de bildirildiğine göre, hâssın âmm üzerine atfı yalnız vav ve hattâ edatlarıyla olur. Ama fukaha müsamaha göstererek ev (yahut) kelimesiyle de atfederler. Bazıları bunun sümme (sonra) ve ev (yahut) edatlarıyla dahi caiz olduğunu söylemişlerdir.
«Yahut her ikisi kör olsun.» Hidâye, Kenz, Vikâye, Muhtâr, Islâh, Cevhere, Nikâye Şerhi, Fetih ve Hulâsa'da böyle denilmiştir. Hâniyye'de bu na muhalif olarak şöyle denilmiştir: «Bizegöre körün şahitliği kabul edilmez. Çünkü o dâvâcı ile dâvâlıyı birbirinden ayıramaz. Onlara işaret de edemez. Binaenaleyh onun sözü şahitlik olamaz. Onun huzuru ile nikâh kıyılamaz.» Muhtar olan kavil ekseriyetin tercih ettikleridir. Nûh.
«Velev ki karı-kocadan birinin iki oğlu ile nikâh sabit olmasın.» cümlesiyle musannıf yukarıda gösterdiği farka işaret etmiştir. Yukarıda münakit olmanın hükmü ile isbat etmenin hükmü arasında fark olduğunu söylemişti. Yani karı-kocadan birinin oğulları şahit olursa bununla nikâh kıyılır. Velev ki nikâhı inkâr ettikleri vakit bunların şahitlikleriyle sübut bulmasın demişti. Ama yukarıda da beyan ettiğimiz gibi, bu hüküm karı-kocadan birinin oğullarına mahsus değildir.
«Yakını iddia ettiği zaman ilh...» Yani şahitler yalnız erkeğin veya yalnız kadının oğulları ise, karı-kocadan biri nikâh iddia edip diğeri inkârda bulunursa, iddia edenin iki oğlunun şehadet ettiğinde bu şahitlik kabul edilmez. Ama aleyhine şehadet ederlerse kabul olunur. Fakat şahitlerden herbiri bir tarafın oğlu ise, dâvâcının ne lehine. ne de aleyhine şehadetleri kabul edilmez. Çünkü bu şahidlik kendi anne veya babaları lehine şahit olmaktan hâli değildir.
METİN
Nasıl ki bir Müslümanın iki zımmî huzurunda bir zımmî kadınla nikâhı sahih olur. Velev ki bu şahitler kadının dinine muhalif bulunsunlar. Velev ki inkâr ettiği takdirde bu şahitlerle nikâh sabit olmasın. Bize göre kaide şudur. Kimin kendi velayetiyle nikâhı kabule hakkı olursa, onun huzuruyla nikâh münakit olur. Bir baba küçük kızını evlendirmesini birine emreder de, o adam bir erkeğin yahut iki kadının yanında nikâhı akdederse, baba orada bulunduğu takdirde akit sahih olur. Çünkü hükmen nikâhı baba akdetmiş sayılır. Aksi takdirde sahih olmaz. Bir kimse akıl bâliğ olan kızını bir şahit huzurunda nikâhlarsa, kız orada bulunmak şartıyla nikâh caiz olur. Çünkü nikâhı kız akdetmiş sayılır. Aksi takdirde caiz olmaz.
İZAH
«Nasıl ki bir Müslümanın iki zımmî huzurunda bir zımmi kadınla nikâhı sahih olur.» Çünkü şahitliğin nikâhta şart kılınması insan cüzüne tâzim için, milki müt'ayı isbat içindir. Kocası aleyhine kadına mehir isbatı için değildir. Çünkü mal vâcip olmak için şahitlik şart değildir. Satış ve diğer muameleler böyledir. Böyle bir akde zımmî şahit olabilir. Çünkü buna hakkı vardır. Ama bu Şeyhayn'a göredir. İmam Muhammed'le Züfer sahih olmayacağını söylemişlerdir. Meselenin tamamı Fetih ve diğer kitaplardadır.
Zımmîyeden muradı; Kitâbî kadındır. Nitekim Kuhistânî'de beyan edilmiştir. Halebî diyor ki: «Kitâbîyyeden başkası hariçtir. Nitekim haram olan kadınlar faslında gelecektir. Dar-ı Harpte yaşayan Kitâbîye dahildir. Velev ki Dar-ı Harpte nikâhı mekruh olsun. Nitekim şarih bunu Mülteka şerhinin haram olan kadınlar faslında beyan etmiştir.»
«Velev ki kadının dinine muhalif bulunsunlar.» Meselâ kadın Yâhudi olup, şahitleri Hıristiyan olsun. Musannıfın zımmîleri mutlak söylemesi, Kitâbî olmayan Mecûsîler gibilere de şâmildir. Zâhire bakılırsa, bu kayıtla o harbîlerden ihtiraz etmiştir. Çünkü Zeylâî, "Zımmî kendi gibisine şahitlik edebilir." demiştir. Bu gösterir ki, harbînin zımmîye şahitliği kabul edilmez. Müste'men (pasaportlu zımmî) harbî sayılır. Bunu Ebussuud söylemiştir.
«İnkâr ettiği takdirde ilh...» Yani Müslüman zımmî kadınla evlendiğini inkâr ederse, zımmî şahitlerle nikâh sabit olmaz. Ama kadın inkâr ederse, Şeyhayn'a göre mutlak surette makbuldür. İmam Muhammed'e göre ise, şahitler, "Akit zamanında yanımızda iki Müslüman vardı." derlerse kabul edilir, aksi takdirde kabul edilmez, şahitler Müslüman olup da şehadeti eda ederlerse, bu hilâf yine bâkîdir. Nehir.
«Bize göre kaide şudur ilh...» Burada Nehir'in ibaresi şöyledir: İsbicâbî diyor ki: Kaide şudur: Kendi nefsine veli olması suretiyle nikâhta veli olabilen herkes nikâhta şahit dahi olabilir. Kendi nefsine dememiz. mükâtebi çıkarmak içindir. Çünkü mükâtep cariyesini evlendirmeye mâlik ise de; bu kendisi veli olduğu için değil, bu hakkı sahibinden aldığı içindir. Bu söz, hacredilen şahsın şahitliğiyle nikâhın münakit olmamasını gerektirir. Fakat ben bunu bir yerde görmedim.
«Birine emreder de ilh...» cümlesinden murad, erkek ve kadına şâmildir. Ancak kadın olursa, beraberinde iki erkek yahut bir erkekle bir kadın bulunmak şarttır. Nitekim Bahır sahibi böyle demiştir.
«Hükmen nikâhı baba akdetmiş sayılır.» Çünkü nikâhta vekil elçi ve muabbirdir. Müvekkilin sözlerini nakleder. Müvekkil orada bulununca, doğrudan doğruya akdi kendisi yapmış sayılır. Zira ibare kendisine intikal eder. İbareyi söyleyen mubaşir de bundan başkası değildir. Orada bulunmaması bunun hilâfınadır. Çünkü doğrudan doğruya konuşan, orada mevcut mânâsınadır. Binaenaleyh mevcuda doğrudan doğruya konuşan hükmünü vermek cebri olduğu anlaşılır ve böylece Nihâye sahibinin itirazı def edilmiş olur. Nihâye sahibi, "Bu, lüzumsuz bir tekellüftür. Zira baba şahit olabilir. O halde onu mubaşir (doğrudan doğruya akdi yapan) saymaya hâcet yoktur. Bundan yalnız bülûğa eren kız meselesi müstesnadır." demiştir. Bu satırlar kısaltma suretiyle Fetih'ten alınmıştır. Meselenin tamamı Bahır'dadır.
«Aksi takdirde sahih olmaz.» Yani baba orada değilse, akit sahih olmaz. Çünkü kendisi orada yokken ibarenin ona intikal etmesiyle akdi o yapmış sayılamaz.
«Akıl bâliğ olan kızını ilh» ifadesindeki kızını kelimesi kayıt değildir. Zira başka bir kız başka bir adamı tevkil etse hüküm yine budur. Nitekim Hindiyye'de beyan edilmiştir. Bâliğ kaydına gelince: Kız küçük olmuş olsa, veli şahit sayılamayacağı içindir. Çünkü akdin kendisine nakli mümkün değildir. Bahır. Akıllı kaydı deliden ihtiraz içindir. Çünkü deli, küçük kız gibidir. Bunu Tahtâvî söylemiştir.
«Nikâhı kız akdetmiş sayılır.» Çünkü vekilin ibaresi ona intikal etmiştir. Kendisi de o meclistedir. Binaenaleyh bizzarure mubaşir sayılır. Bir de kızı kendi nefsine şahit saymak mümkün değildir.
«Aksi takdirde caiz olmaz.» Yani kız o mecliste bulunmazsa akit geçerli değil; onun kabulüne mevkûf (bağlı) kalır. Nitekim Hamevî'de bildirilmiştir. Zira o kimsenin hâli fuzûlîden daha aşağı değildir. Fuzûlînin akdi ise bâtıl değildir. Bunu Tahtâvî Ebussuud'dan nakletmiştir.
METİN
Kaide şudur: Akit emrini veren kimse orada bulunursa, akdi doğrudan doğruya o yapmış sayılır. Sonra memur olan kimsenin şahitliği ancak akdettiğini söylememek şartıyla kabul edilir. Tâ ki kendi fiiline şahitlik yapmış olmasın. Köle sahibi bülûğa ermiş kölesini, kölenin huzurunda bir başkasının şahitliği ile evlendirse, zâhir rivayete göre caiz olmaz. Ama köleye izin verir de o da sahibinin huzurunda bir adamın şahitliği ile akdi yaparsa sahih olur. Fark gizli değildir. Bir adam başkasına, "Sen kızını bana tezviç ettin." dese; öteki de ona cevap olarak, "Tezviç ettim." yahut "evet" dese; icabı yapan ondan sonra, "kabul ettim" demedikçe, bu konuşma nikâh olamaz. Çünkü "Sen bana tezviç ettin." sözü istihbardır (haber istemekdir), akit değildir. "Bana tezviç et" demesi bunun hilâfınadır. Çünkü o tevkildir.
İZAH
«O yapmış sayılır,» Çünkü kendisi o mecliste bulununca söylediğimiz gibi ibare ona intikal eder.
«Ancak akdettiğini söylememek şartıyla kabul edilir.» Yani birbirlerini inkâr ederler de meydana çıkarmak isterlerse. şârihin dediği gibidir. Fakat akdin olup olmaması cihetinden bu şahitlik mutlak surette makbuldür ki, sözümüz zaten buradadır. Şarih burada şuna da işaret etmiştir ki; bir kimse akdi üzerine alır da dâmat ölür, mirasçıları inkâr ederlerse, şahit çağırabilir. Nitekim Saffâr'dan hikâye edilmiştir. Demiştir ki: «Yalnız akdi zikredip başka bir şey söylememesi ve bu kadın onun nikâhlısıdır demesi gerekir.» Keza ulema iki kardeş meselesinde de böyle demişlerdir. Yani iki kardeş kızkardeşlerini evlendirirler de sonra nikâha şahit göstermek isterlerse, şahitlerin, "Bu kadın onun nikâhlısıdır." demeleri gerekir. Bunu Bahır sahibi Zahîre'den nakletmiştir.
«Tâ ki kendi fiiline şahitlik yapmış olmasın.» Buna tartıcı ve taksimci gibilerin şahitliği ile itiraz olunur. Çünkü bunlar kendi yaptıklarını beyan etmekle beraber, şahitlikleri makbuldür. Şurunbulâliyye.
Ben derim ki: Şüphesiz akit ancak yapanın fliliyle lâzım olmuştur. O kimsenin kendi fiilineşahitliği, akdin icaplarını kendisinin lâzım kıldığına şahitlik demektir ki hükümsüzdür. Tartıcı ile taksimcinin şahitlikleri bunun hilafınadır. Çünkü onların fiileri mülzim değildir. Tartıcının mülzim olmadığı meydandadır.
Taksimciye gelince: Bezzâziye'nin şehadetler bahsinde şöyle denildiği içindir: .«Kabulün vechi şudur: Taksimle milk sabit olmaz. Bilâkis ya birbirlerinin rızasıyla yahut kura çekmekle sabit olur. Sonra kuraya razı olurlar.»
«Kölesini evlendirse İlh...» Maksat yahut cariyesini evlendirse demektir. Nitekim Fetih'te öyle denilmiştir.
«Zâhir rivayete göre caiz olmaz. » İfadesini Nehir sahibi söylemiştir. Onu Ebussuud Efendi dahi Dirâye'den nakletmiş; fakat kölesini yerine cariyesini denilmişse de, köle ile cariye arasında fark yoktur. Bahır sahibinin beyanına göre Fetih'te de bu kavil tercih edilmiş; "Sahibinin bizzat akit yapması, evlenme hususunda köle ile cariyeden mutlak surette hacri kaldırmak değildir. Öyle olsa, vekili meselesinde de sahih olurdu. Sahibinin huzurunda başka birinin şahitliği ile evlendirse akit sahih olmaz." denilmiştir.
«Sahih olur.» Sahih olmaz diyenler de vardır. Zira, "söz, köle sahibine intikal etmiştir. Köle onun vekilidir." demişlerdir. Fetih sahibi diyor ki: «Esah olan cevazdır. Şuna binaen ki, köle ile cariye vekil değillerdir. Çünkü izin vermek onlardan hacri kaldırmaktır. O kalktıktan sonra niyabet yoluyla değil, kendi ehliyetleriyle tasarrufta bulunurlar.»
«Fark gizli değildir.» ve Fetih'ten naklettiğimiz şu ibaredir. «Sahibinin akdi bizzat yapması, evlenme hususunda köleden hacri kaldırmak değildir. Binaenaleyh akit ona intikal etmez. Onu Sahibi yapmıştır. Köle şahit de olamaz. Şahitlik için ona izin vermiş olması bunun hilâfınadır. Çünkü köle sahibinin hakkı için nîkâhtan men edilmiştir. Ehliyeti olmadığı için men edilmiş değildir. Binaenaleyh izinle asil olur; naip sayılmaz ve akit sahibine intikal etmez. O şahit olabilir ve orada bulunmasıyla akit sahih olur.»
«İcabı yapan ondan sonra kabul ettim demedikçe...» Yani karşı tarafın tezevvüç ettim yahut evet demesinden sonra, kabul ettim demedikçe nikâh sahih olmaz. Çünkü karşı tarafın tezevvüç ettim veya evet sözü icaptır. İlk konuşanın kabul ettim demesine muhtaçtır. Musannıfın ona mucip demesi, şekle bakaraktır.
«İstihbardır.» (ondan haber vermesini istemektir.) Bu mesele Hâniyye'den nakledilmiştir. Yukarıda geçmişti ki; açıkça sorarak kızını bana verdin mi dese; o da, Onu sana verdim cevabını verse, meclis nikâh meclisi olduğu taktirde nikâh münakittir. Bunun evleviyetle münakit olması gerekir. Bu meselede ya iki rivayet vardır yahut buradaki nikâh meclisi olmadığına yorumlanır. Hâkim'in Kâfî'sinde şöyle denilmiştir: Bir adam bir kadına, seni şu kadar yahut şu kadar mehirle tezevvüç ediyorum der de; kadın, dediğini yaptım cevabınıverirse, bu söz seninle evlendim demesi mesabesindedir. Burada kocanın kabul ettim demesine hâcet yoktur. Keza erkek, "seni kendime bin dirhem mehirle istemekteyim" der de, kadın, "kendimi sana tezviç ettim" cevabını verirse, hüküm yine budur. Şahitler bulunduğu takdirde bunların hepsi caizdir. Çünkü bu kıyas değil; insanların konuşmasıdır. Rahmeti.
«Çünkü o tevkildir.» Yani ikincinin sözü iki tarafın sözü yerine geçer. Bu icaptır diyenler de olmuştur. Bundaki sakatlığın vechi yukarıda geçmişti. T.
METİN
Kadının nikâhtaki vekili, babasının ismini yanlış söyler de, kadın da orada bulunmazsa, nikâh sahih değildir. Çünkü meçhuldür. Kızının isminde yanılması da böyledir. Meğer ki kız orada bulunsun. yahut ona işaret etsin. Bu takdirde sahih olur. Bir kimsenin iki kızı olur da büyüğünü evlendirmek ister fakat yanılarak onu küçüğünün adıyla çağırırsa, akit küçük kız için sahih olur. Râniyye.
İZAH
«Bu takdirde sahih olur.» Çünkü orada bulunmayan kadının adını, babasının ve dedesinin adlarını söylemek şarttır. Yukarıda geçmişti ki; şahitler kadını tanırlarsa, sadece ismini söylemek kâfidir. İbni Fadi buna muhaliftir. Hassâf'a göre ise, adını söylemek mutlak surette kâfidir. Zâhire bakılırsa, meselemizde hepsine göre sahih değildir. Çünkü yalnız isminin söylenmesi onu başkasının murad edilmesinden değiştiremez. Onun ismini başka bir babaya nisbet ederek söylemek bunun hilâfınadır. Çünkü, Ahmet kızı Fâtıma başka, Mehmet kızı Fâtıma başkadır. İsminde yanılması da böyledir,
«Meğer ki kız orada bulunsun.» cümlesi, her iki meseleye aittir. Yani kıza işaret eder de, babasının veya kendinin isminde yanılırsa zarar etmez. Çünkü hissî işaretle tarif, isim söylemekten daha kuvvetlidir. İsimde ârızî ortaklık vardır. Binaenaleyh işaret bulununca isim söylemesi hükümsüz kalır. Nitekim namaza niyetlenirken, şu Zeyd'e uydum der de, o kimse Amr çıkarsa namaz sahih olur.
«Bir kimsenin iki kızı olur da ilh...» Meselâ büyüğünün adı Âişe, küçüğünün adı Fâtıma olur da, sana kızım Fâtıma'yı tezviç ettim derse, bazılarına göre Aişeyi değil Fâtıma'yı tezviç etmiş olur. Velev ki maksadı Aişe'yi tezviç etmek olsun. Ama bu, büyük kızımı demediğine göredir. "Sana büyük kızım Fâtıma'yı tezviç ettim" derse, Valvalciyye'de, "Nikâh kızların hiçbirine münakit olmamak gerekir. Çünkü o kimsenin bu isimde büyük kızı yoktur." denilmiştir. Hâniyye'den naklen Fetih'te dahi böyle zikredilmiştir. Sözü muradından saptırdıktan sonra, burada niyetin ve şahitlerin bilmesinin bir faydası yoktur. Bunun benzeri Zahîriyye'den naklen Bahır'daki şu ifadedir: «Küçük kızın babası küçük oğlanın babasına. "kızımı tezviç ettim" deyip fazla bir şey söylemese, küçük çocuğun babası "kabul ettim" dese, nikâhbabaya kıyılmış olur. Sahih olan budur. Burada ihtiyat göstermek ve oğlum için kabul ettim demek icabeder.» Fetih'te bu mesele Farsça zikredildikten sonra şöyle denilmiştir: «Babaya nikâh caizdir. Velev ki aralarında nikâhın mukaddimeleri oğlu için geçmiş olsun. Muhtar olan budur. Çünkü baba akdi kendine izafe etmiştir. Küçük kızın babası, "Kızımı senin oğluna tezviç ettim" der de, oğlanın babası, "kabul ettim" deyip oğluma demezse, nikâh oğlu için caizdir. Çünkü kızı evlendiren şahıs nikâhı yüzde yüz o kimsenin oğluna izafe etmiştir. Kabul eden şahsın kabul ettim demesi ona cevap teşkil eder. Cevap evvel olmakla kayıtlıdır. Binaenaleyh, "oğlum için kabul ettim" demiş gibi olur.»
Ben derim ki: Çok başa gelenin hükmü bundan evleviyetle anlaşılır. Meselâ. "Kızını benim oğluma tezviç et" der; o da, "Kızımı sana tezviç ettim." dedikten sonra, birinci şahıs "kabul ettim" derse, akit babaya yanılmış olur. İnsanlar bu meseleden gafildirler. Bu mesele bana soruldu da, ben böyle cevap verdim. Bir de şöyle söyledim: Babanın o kızı boşayıp ikinci defa oğluna nîkâhlaması mümkün değildir. Çünkü oğluna ebediyyen haramdır. Bunun benzerleri çok olur. Meselâ. "Sen kızını oğlum için tezviç ettin." der, o da "sana tezviç ettim" cevabını verir. Eğer birincisi kabul ettim derse, nikâh kendisi için münakit olur. Aksi takdirde hiç münakit olmaz. Nitekim Hayriyye sahibi bununla fetva vermiştir.
Şimdi şu kalır: Bir kimse, "Kızını oğluma tezviç et" der de, karşısındaki, "onu sana hîbe ettim", yahut, "onu sana tezviç ettim" cevabını verirse, nikâh oğlu için sahih olur. Zahîriyye'den naklen yukarıda geçen bunun hilâfınadır. Çünkü orada dünürlükten başka bir şey yoktur. Burada ise, "kızını oğluma tezviç et" sözü tevkildir. Hattâ sözden sonra kabule hâcet yoktur. Binaenaleyh diğerinin. "onu sana hîbe ettim" demesinin mânâsı , "kızımı senin için tezviç ettim" demektir. Örf-ü adette onu sana tezviç ettim demekle onu sana hîbe ettim demek arasında bir fark yoktur. Fetevâ-i Hayriyye sahibi bunu böyle izah etmiştir. Zâhire bakılırsa, "sana tezviç ettim" dediğinde akit, kimse için sahih olmaz. Meğer ki diğeri kabul ettim desin. Artık onun için sahih olur.
Bir de ulemanın şu sözü kalır: "Sana oğlun için kızımı tezviç ettim" der de karşı taraf kabul ettim cevabını verirse, bana öyle gelir ki, nikâh baba için münakit olur. Çünkü tezviçi ona isnat etmiştir. Kız babasının, "oğluna" demesinin mânâsı oğlun için demektir. Bir mânâ ifade etmez. Keza diğerinin, "oğluma kabul ettim" sözü de bir mânâ ifade etmez. Evet, "sana oğlun için kızımı verdim" der de. kabul ettim cevabını verirse, zâhire göre bu nikâh için münakit olur. Çünkü, "Sana oğlun için kızımı verdim" ifadesinin örf-ü âdette mânâsı, oğluna " oğluna eş olmak üzere kızımı sana verdim" demektir. Bu mânâ örfen, "oğlun için kızımı sana tezviç ettim" sözünden murad edilenin kendisi ise de, bildiğin gibi söz buna yardım etmemektir. Yalnız başına niyet fayda vermez. Allahu â'lem. Gerçi Hayriyye'de, «Bir kimseoğlu için kardeşinin kızını ister de, kızın babası, "Kızım fülaneyi oğlun için sana tezviç ettim" der, öteki de tezevvüç ettim cevabını verirse, nikâh münakit olmaz. Çünkü kızın babası sana tezviç etim demiştir. Babası için de münakit olmaz. Çünkü kızın amcasıdır. Hattâ ecnebi biri olsa nikâh ona münakit olurdu. Hattâ Zahîriyye'den naklettiğimiz yukarki meseledekinden daha evlâ münakit olurdu. Çünkü icap ve kabul ona izafe edilmiştir. Zahîriyye'deki bunun hilâfınadır. Tezviç ve tezevvüç mastarlarının vechi zâhir değildir. Çünkü icap ve kabulde sîganın bir olması şöyle dursun. maddenin bir olması lâzım değildir. Biri seni tezviç ettim dese, diğeri de kabul ettim yahut razı oldum cevabını verse nikâh caiz olur.
METİN
Bir kimse nikâh maksadıyla kız îstemeye kalabalık kimseler gönderir de, kızı babası veya velisi onların huzurunda tezviç ederse sahih olur. İçlerinden yalnız konuşan dünür sayılır. Kalanlar nikâha şahittirler. Bununla fetva verilir. Fetih.
FER'Î MESELELER: 1) Bir kimse birine, "Emri senin elinde olmak şartıyla kızını bana tezviç et" dese, kızın emri o kimsenin elinde olmaz. Çünkü bu söz nikâhtan önce tefvîzdir.
2) Bir kimse filan kızı şu kadar mehirle kendisine tezviç etmek için birini tevkil eder de, vekil mehri fazla verirse, akdi geçerli olmaz. O kimse bunu bilmeyerek gerdeğe girerse muhayyerdir. Dilerse akdi kabul eder, dilerse bozar. O kadına mehr-i müsemmâ ile mehr-i mislin en azı verilir. Çünkü mevkuf akit fâsit gibidir.
3) Allah ve Rasulü şâhit olsun diyerek akit yapmak caiz değildir. Hattâ bunun küfür olduğunu söyleyenler vardır. Allahu â'lem.
İZAH
«Sahih olur.» Fetih'te Fetevâ'dan naklen şöyle denilmiştir: «Sahih olmadığını söyleyenler vardır. Velev ki koca namına bir insan kabul etmiş olsun. Çünkü bu şahitsiz bir nikâhtır. Oradakilerin hepsi, yani konuşanı da konuşmayanı da kızı isteyen dünürlerdir. Zira örf böyledir. Biri konuşur, kalanlar susar. Kızı isteyen şahit olamaz. Sahih olduğunu söyleyenler de vardır. Doğrusu da budur. Fetva buna göredir. Çünkü o cemaatın hepsini dünür saymak için bir zaruret yoktur. Yalnız konuşan dünür sayılır, kalanlar şahittirler.» Bundan sonra Bahır'da Hulâsa'dan naklen, "Muhtar kavil caiz olmamasıdır." denilmiştir. Şüphesiz ki fetva sözü, sahihlik bildiren sözler içinde en kuvvetlisidir. Bazıları Hulâsa'dan sözünü toptan kabul ettikleri surete yorumlayarak ara bulmuşlardır.
Ben derim ki: Hulâsa'nın, "O cemaattan biri kabul eder." sözü buna aykırıdır. Yukarıda Fetih'ten naklettiğimiz, "Velev ki koca namına bir insan kabul etsin." sözü de böyledir.
«Emri o kimsenin elinde olmaz ilh...» Şarih, emrin elinde olması bâbının
sonunda, "Bir kızla emri kendi elinde olmak şartıyla evlense sahih olur." demiştir. LâkinBahır.da, bunun, söze kadın başlayarak, "Emrim elimde olmak şartıyla kendimi sana tezviç ettim, ne zaman dilersem kendimi boşarım." yahut "Ne zaman istersem boşum" dediği; erkeğin de, "kabul etim" diye cevap verdiği hâle mahsus olduğu bildirilmiştir. O zaman tâlâk vâki olur. Ve kadının emri elindedir. Ama söze kendisi başlarsa, kadın boş olmaz, emri de elinde olmaz.
«En azı verilir.» Yani akdin feshini tercih ederse, mehr-i müsemma mehr-i misilden daha az olduğu takdirde, kendisine o verilir. Çünkü buna razı olmuştur. Binaenaleyh mehr-i misle kadar olan fazlalığını kendi düşürmüş sayılır. Mehr-i misil daha az ise, kadına o verilir. Çünkü fazlası ancak mehr-i müsemma ile akdin zımnında lâzım gelecekti. Akit fasit olunca, onun zımnındaki fâsit olur. Burada akit fâsit değil mevkuf olduğundan şarih, "Çünkü mevkuf akit fâsit gibidir." demiştir. Bunu Rahmetî söylemiştir. Bu izahtan anlaşılır ki, mehr-i müsemmadan murad, vekilin kadına söylediği mehirdir. Müvekkilin vekile söylediği değildir. Çünkü onun bir vechi yoktur.
«Küfür olduğunu söyleyenler vardır.» Çünkü o adam, Peygamber (s.a.v.)'in gaibi bildiğine inanmıştır. Tatarhâniyye sahibi diyor ki: «Huccet'te Mültekât'tan naklen bildirildiğine göre, o kimse kâfir olmaz. Çünkü eşya Peygamber (s.a.v.)'in ruhuna arzolunur. Bir de Peygamberler bazı gaipleri bilirler. Teâlâ Hazretleri, "Allah gaibi bilendir, onun gaybına kimse muttali olamaz. Meğer ki O'nun razı olduğu bir peygamber olsun." buyurmuştur.
Ben derim ki: Hattâ ulemanın akait kitaplarında bildirdiklerine göre, evliyanın bazı gaipleri bilmeleri, kerametleri cümlesindendir. Onlar, bu âyetle bilinmediğine istidlâl eden Mütezile taifesine şöyle red cevabı vermişlerdir: Âyetten murad, vasıtasız muttali kılmaktır. Peygamberden murad da, melektir. Yani Allah Teâlâ vasıtasız olarak gaibe melekten başkasını muttali kılmaz. Peygamberle evliyaya gelince: Onları gaibe melek veya başka bir şey vasıtasıyla muttali kılar. Biz bu hususta. "Seli' Hüsame'l Hindiy..." adlı risalemizde bu meseleden uzun uzadıya bahsettik. Oraya müracaat et! Çünkü o risalede nefis faydalar vardır. Allahu â'lem.
