Mektupla Evlenme
METİN
Binaenaleyh mehir almak gibi fiilen kabul ile, birbirine vermekle ve orada hazır kimseye yazı ile nikâh mün'akit olmaz. Mektupta yazılı olanı şahitlere bildirmek ve o yazı emir lâfzıyla olmamak şartıyla gaibe yazı ile nikâh caizdir. Bu takdirde o kimse iki tarafın velisi olur. Fetih.
İZAH
«Mehir almak gibi.» Burada Bahır sahibi şunları söylemiştir: «Acaba fiilen kabul, satışta olduğu gibi sözle kabul yerini tutar mı? Bezzâziye sahibi demiştir ki: "Bidaye sahibi kendini şahitler huzurunda bin dirheme bir adama tezviç eden kadına kocası bir şey söylemez de o mecliste mehrini verirse, bu kabul olur diye cevap vermiştir." Muhit sahibi bunu inkâr etmiş; hayır, diliyle kabul ettim demedikçe kabul olamaz. Satış bunun gibi değildir. Çünkü o alıp vermekle mün'akit olur. Nikâh ise ehemmiyetinden dolayı mün'akit olmaz, şahitlerin bulunmasına bağlıdır. Fuzûl'nin nikâhını fiilen caiz görmek de bunun hilâfınadır. Çünkü orada söz vardır, demiştir." H.
«Birbirine vermekle» ifadesi, fiilen kabul sözünün yanında tekrar sayılır. Bunların ikisi de metinde aşağıda gelecek olan "birbirine vermekle" İfadesinin yanında tekrar sayılırlar. Çünkü arzettiğimiz mehri almak meselesini aynen Bahır'dan nakletmiştir. Musannıf onunla birbirine vermekle ifadesini izah etmiştir. H.
«Orada hazır bulunan kimseye yazı ile...» nikâh mün'akit olmaz. Bir kağıda seni tezevvüç ettim cümlesini yazar, kadın da kabul ettim cümlesini yazarsa, nikâh mün'akit olmaz. Bahır. Daha açık olmak için kadın da kabul ettim derse ilh... demeliydi. Çünkü hiç söz söylemeden iki taraftan gelen yazışma kâfi değildir. Velev ki gaibe olsun.
«Gaibe yazılı ile nikâh caizdir.» Zâhire bakılırsa. buradaki gaipten murad, o mecliste bulunmayandır. Velev ki o beldede hazır bulunsun. T.
"Fetih"te şöyle denilmiştir: «Nikâh sözle mün'akit olduğu gibi, yazı ile de mün'akit olur. Bunun sureti, evlenmek isteyerek kadına mektup yazmaktır. Mektup varınca kadın şahitleri getirerek onlara okur ve, "Kendimi ona tezviç ettim" der. Yahut, "Filân bana mektup yazmış benimle evlenmek istiyor. Şahit olun ben kendimi ona tezviç ettim" der. Ama şahitler huzurunda ben kendimi filana tezviç ettim sözünden başka bir şey söylemezse, nikâh mün'akit olmaz. Çünkü iki tarafın sözlerini işitmek nikâhın sahih olması için şarttır. Mektubu onlara dinletmekle yahut mektupta kendisinden bahsedileni onlara bildirmekle iki tarafın sözlerini işitmiş olurlar. İki taraf bulunmazsa bunun hilâfınadır. Musaffâ sahibi demiştir ki;
Hilâf, mektupta evlenme sözü yazıldığına göredir. Emir lâfzıyla olursa, meselâ kendini bana tezviç et demişse, kadının mektuptakini şahitlere bildirmesi şart değildir. Çünkü vekâlet hükmüyle akdin iki tarafını kadın üstüne alır. Musaffâ sahibi bunu Kâmil'den nakletmiştir. Emir suretinde hilâf olmadığını nakletmiştir ki, bunda musannıfın ve muhakkık ulemanın kavillerine göre şüphe yoktur ilh...» Ama Kâdıhân gibi emir sözünü icap kabul edenlere göre, kadının mektuptakini şahitlere bildirmesi icabeder.
«Şüphe yoktur ilh...» ifadesi hakkında Rahmetî şunları söylemiştir:Bunda münakaşa vardır. Çünkü evvelce geçmişti ki, bu söze tevkil diyen;zımnen tevkil olduğunu söylemiştir. Binaenaleyh tazammun ettiği şeyin şartlarıyla sabit olur ki, bundan murad icaptır. Nitekim yukarıda arzettik. Onun şartlarından biri de şahitlerin işitmesidir. Binaenaleyh burada her iki kavle göre işitmenin şart koşulması gerekir. Meğer ki burada vâcip olmadığına nass vardır; ona müracaat edilir denile!
TEMBİH: Bir koca, mektubu şahitlere mühürlü olarak getirerek;bu benim filan kadına mektubumdur, buna şahit otun dese; Ebû Hânife'nin kavline göre, içinde olanı şahitler bilmedikçe caiz olmaz. Ebû Yusuf'a göre caizdir. Bu hilâfın faydası şurada zâhir olur: Koca akitten sonra bu mektubu inkâr eder de, şahitler onun mektubu olduğuna şehadette bulunurlar fakat içinde ne olduğuna şehadet etmezlerse, İmam-ı Âzam'a göre şahitlik kabul edilmez. Nikâha da hüküm verilmez. Ebu Yusuf'a göre şahitlik kabul edilir ve onunla hüküm verilir. Mektuba gelince: O şahit çağırmadan dahi sahihtir. Şahit çağırmak, kocası inkâr ettiği vakit kadın mektubu isbat edebilsin diyedir. Nitekim Şeyhülislâm'ın Mebsût'undan naklen Fetih'te böyle denilmiştir.
METİN
Muhtar kavle göre ikrarla dahi nikâh mün'akit olmaz. Hulâsa. Erkeğin, "O benim karımdır" demesi ikrardır. Çünkü ikrar, sabit olan bir şeyi meydana çıkarmaktır; inşâ (yani yeniden yapmak) değildir. Bazıları, "Şahitler huzurunda olursa sahihtir. Nitekim kılmak lâfzıyla da sahihtir." demişlerdir. İkrar inşâ sayılmıştır. Esah olan budur. Zahire. Esah kavle göre senin yarını tezevvüç ettim demekle ihtiyaten nikâh mün'akit olmaz. Hâniyye. Bilâkis onu bütününe yahut bütünün ifade edildiği lâfza izafe etmek lâzımdır. En münasip tabiriyle sırt ve karın, bütünü ifade eden sözlerdendir. Zahîre. Ulema boşamada bunun hilâfını tercih etmişlerdir ki, fark göstermeye muhtaçtır.
İZAH
«İkrarla dahi nikâh mün'akit olmaz.» Ulemanın açıkladıkları, "Nikâh birbirini tasdik etmekle sabit olur." sözü buna aykırı değildir. Çünkü burada maksat ikrarın akit sîgalarından olmamasıdır. Ulemanın, birbirlerini tasdik etmekle sabit olur sözünden murad ise, tasdikleşmekle hâkim onu isbat eder ve hüküm verir demektir. Bunu Ebussuud Hânûtî'den nakletmiştir.
«Nitekim kılmak lâfzıyla da sahihtir.» Yani şahitler "Siz bunu nikah kıldınız." der de taraflarda evet cevabını verirlerse, nikâh mün'akit olur. Çünkü kılmak sözüyle nikâh yapılır. Hattâ kadın ben kendimi sana eş kıldım dese kocası, kabul ettiği takdirde nikâh tamam olur. Fetih. Şarihin ibaresindeki teşbihin muktezası, bunun her iki kavle göre sahih olmasıdır. Bu açıktır.
"Zahîre" sahibi diyor ki: «Asıl adlı kitabın sulh bâbında zikredildiğine göre, bir adam kadından önce nikâh iddia eder de, kadın inkârda bulunur ve bunu ikrar etsin diye kadınla yüz dirheme anlaşma yaparsa, ikrar ettiği takdirde kadının bu ikrarı caizdir. Erkeğin parayı vermesi lâzım gelir. Bu ikrar yeni nikâh kıymak mesabesindedir. Çünkü karşılığı vardır. Binaenaleyh bu, şimdi yapılmış bir temlikten ibaret olur. Eğer şahitler huzurunda olursa, nikâh sahihtir. Şahitler huzurunda olmazsa, esah kavle göre sahih değildir.» Bu satırlar kısaltılarak alınmıştır.
Fetih sahibi de şunları söylemiştir: «Kâdıhân diyor ki: Verilecek cevap tafsilâtlı olmalıdır. Şöyle ki: Karı-koca, geçmiş bir akdi ikrar ederler de aralarında akit bulunmazsa. bu nikâh olmaz. Erkek bu kadının kocası olduğunu, kadın da bu adamın karısı olduğunu ikrar ederse, nikâh olur ve her ikisinin ikrarı inşâyı (yeni nikahı) tazammun eder. Geçmiş nikâhı ikrarları bunun hilâfınadır. Çünkü yalandır. Bu, Ebû Hanife'nin dediği gibi, bir adamın, karısına, sen benim karım değilsin diyerek bununla boşamayı niyet etmesine benzer ve talâk vâki olur. Sanki bu adam, çünkü seni boşadım demiş gibidir. Ben bu kadını tezevvüç etmemiştim der de bununla talâkı niyet ederse olmaz. Çünkü hâlis yalandır.» Yani şahitler siz bunu nikâh kıldınız demedikleri vakit hak olan bu tafsildir.
"İhtiyaten." Bahır sahibi diyor ki: «Ulema, parçalanmayan bir şeyin bir cüzünü zikretmek bütününü zikretmek gibidir demişlerdir. Meselâ kadının yarısını boşamak, bütününün boş olmasını gerektirir. Mebsût'ta caiz olduğu anlatıldığı yerde şöyle denilmiştir: Meğer ki kadınlar hususunda ihtiyat lâzımdır. Onun için cüzü zikretmek kâfi gelmez. Çünkü haramla helâlı icabeden şey bir kişide toplanır ve haram tarafı tercih olunur denile! Hâniyye'de böyledir.» Hâniyye'de sahih kabul edilen sözü Zahîriyye sahibi dahi sahihlemiştir. İbaresi şudur: «Nikâhı kadının yarısına izafe ederse, bu hususta iki rivayet vardır. Sahih olanına göre caiz değildir.» Sonra ben Zahîriyye'nin başka bir nüshasına müracaat ettim ve gördüm ki öyle imiş. İmdi kim Zahîriyye'de caiz olduğu sahihlenmiştir derse, herhalde onun nüshasından nefy edatı düşmüş olacaktır.
«Bütünün ifade edildiği lâfız...» baş ve boyun gibi sözlerdir. Bahır.
«Boşanmada bunun hilâfını tercih etmişlerdir.» Bahır sahibi diyor ki:«Ulema esah kavle göre talâkı kadının sırtına ve karnına izafe ederse boş olmaz demişlerdir. Köle âzâd etmek de öyledir. Ama nikâhı kadının sırtına ve karnına izafe ederse, Hulvânî'nin beyanına göre ulemamız, imamlarımızın mezhebine en münasip olan onunla nikâhın mün'akit olmasıdırdemişlerdir. Ruknü'l-İslâm ile Serahsî nikâhın mün'akit olmayacağına delâlet eden sözler söylemişlerdir. Zahîre'de de böyle denilmiştir.»
Ben derim ki: Yine Zahîre'nin talâk bahsinde şöyle denilmiştir: «Eğer senin sırtın boştur yahut karnın boştur derse, Serahsî şerhinde, "Esah kavle göre bununla talâk vâki olmaz" demiş ve Asıl'da zikredilen bir meseleyle istidlâl etmiştir. Asıl'ın meselesi şudur: Erkek karısına, senin sırtın bana annemin sırtı gibidir yahut karnın bana annemin karnı gibidir dese, zıhâr yapmış sayılmaz. Hulvânî'nin şerhinde bildirdiğine göre, imamlarımızın mezhebine en muvafık olan, bununla talâkın vâki olmasıdır. Hulvânî diyor ki: Bu, ulemamızın nikâh akdi kadının sırtına veya karnına izafe edilirse, imamlarımızın mezhebine en muvafık olan bununla nikâhın mün'akit olmasıdır sözleri gibidir.»
«Fark göstermeye muhtaçtır.» Nehir'de böyle denilmiştir. Lâkin Zahire'de birinci ve ikinci defa naklettiğimizden biliyorsun ki, nikâhın mün'akit olduğun sahih kabul eden Hulvâni, talâkın vuku bulduğunu da sahih kabul etmiştir. Nikâhın mün'akit olduğunu kabul etmeyen Serahsî talâkın vukuunu da sahih kabul etmemiş; bilâkis vuku bulmadığını sahihlemiştir. Bu izaha göre fark göstermeye hâcet yoktur. Bununla anlaşılıyor ki, Bahır sahibinin söylediği şarihin de tâbi olduğu söz üçüncü bir kavildir ve geçen iki kavilden yapma bir karmadır. Vechi zâhir değildir.
METİN
İcabı mehir koymaya eklerse bu, icabın tamamından olur. Diğeri ondan önce kabul ederse sahih olmaz. Çünkü sözün sonunda evvelini değiştirecek bir şey varsa, evvel sonuna bağlı olur. İcap ve kabulün şartlarından biri de, taraflar orada mevcutsa, meclisin bir olmasıdır. Velev ki muhayyerede olduğu gibi uzun sürsün. İcabın kabule muhalif olmaması da şarttır. Muhalife misâl; nikâhı kabul ettim, mehri kabul etmem demektir.
İZAH
«Diğeri ondan önce kabul ederse ilh...» Fetih'te şöyle denilmektedir:«Meselâ bir kadın bir erkeğe kendimi sana yüz altına tezviç ettim der de, yüz altın sözü ağzından çıkmadan erkek kabul ederse nikâh mün'akit olmaz. Çünkü sözün sonunda başını değiştirecek bir şey varsa, evveli sonuna bağlı olur. Burada da öyledir. Çünkü mücerret tezviç ettim sözü mehr-i misille münakit olur. Onunla birlikte mehr-i müsemmayı söylemek, bunu değiştirip yerine müsemmayı getirir. Binaenaleyh erkeğin bundan önceki sözü bir işe yaramaz.
«Meclisin bir olmasıdır.» (Burada meclisten murad, bulunduğu vaziyettir. Meselâ ayakta durması bir meclis; oturur bulunması bir meclistir. Oturan ayağa kalkarsa, veya ayaktaki yürürse, meclis değişir.) Bahır sahibi diyor ki: «Meclis değişirse nikâh münakit olmaz. Taraflardan biri icabı söyler de, diğeri ayağa kalkar yahut başka bir işle meşgul olursa, icapbâtıl olur. Çünkü icapla kabulün bağlanmalarının şartı, bir zamanda olmalarıdır. Kolaylık olsun diye meclis ikisini biraraya toplamış sayılır. Fevre (hemen ardından yapmaya) gelince: O, nikâhın şartlarından değildir. Her ikisi yürürken veya hayvan üzerinde giderlerken akit yapsalar caiz olmaz. Ama yürüyen gemi üzerinde bulunurlarsa caiz olur.» Yani gemi bir yer hükmündedir.
FER'Î MESELE: Münye'de şöyle denilmiştir: «Bir adam. kızımı sona tezviç ettim der de; isteyen susarak, kaynata (yani kızın babası) ver mehri der, bu sefer o da peki derse bu kabuldür. Ama kabul olmadığını söyleyenler de vardır.» Bu söz bize göre derhal cevap vermenin şart olduğuna dair bir kavil olduğu; fakat bunun tercih edilmediği zannını vermektedir. Fetih sahibi buna şöyle cevap vermiştir: «Bu kavlin menşei şu olabilir: O kimse kızı istemekle vasıflandığına göre, susarak derhal cevap vermeyince, bu onun döndüğünü gösterir. Sonradan yalnız evet demesi bir şey ifade etmez. Yoksa mutlak surette derhal cevap şart olduğundan değildir.»
«Taraflar orada mevcutsa...» sözüyle şarih gaibe mektup yazmaktan ihtiraz etmiştir. Çünkü Bahır'da Muhit'ten naklen şöyle denilmektedir: «Söyleşmekle mektup arasında fark şudur: Söyleşmede başka bir mecliste kabul ettim derse caiz olmaz. Yazışmada bu caizdir. Çünkü söz ağızdan çıkar çıkmaz dağılıp gider ve başka mecliste kabule bitişmez. Mektup ise başka mecliste de mevcuttur. Onu okumak, karşısındakiyle konuşmak gibidir. Böylece icap kabule bitişir. Akit de sahih olur.» Bu sözün muktezası şudur: Başka mecliste mektubu okumak icapla kabulün bir-birine bitişmesi için mutlaka lâzımdır. Şu halde mektupta dahi meclisin bir olması şart demektir. Fark sadece mektubun mevcut olması ve ikinci defa okunabilmesidir. Şarih, "taraflar orada mevcutsa" sözünü terk etse daha iyi olurdu. Nitekim Nehir sahibi öyle yapmıştır. Zâhire bakılırsa, mektup yerine icabı yapmak için gönderilen biri olur da kadın kabul etmezse, sonra gönderilen kişi başka bir mecliste sözünü tekrarlar da kadın kabul ederse akit sahih olmaz. Çünkü o kimsenin elçiliği ilk sözüyle bitmiştir. Yazı bunun hilâfınadır. O bâkîdir. Bunu Rahmetî söylemiştir.
«Nikâhı kabul ettim, mehri kabul etmem demektir.» Yani erkek, seni bin dirheme tezevvüç ettim dediği vakit; kadın, nikâhı kabul ettim ama mehri kabul etmiyorum cevabını verirse sahih olmaz. Velev ki mehir koymak nikâhın sıhhatının şartlarından olmasın. Çünkü dâmat. nikâhı ancak bu söylediği miktarla yapmak istemektedir. Kadının kabulünü sahih bulursak, dâmadın mehr-i misil vermesi gerekir. O da buna razı değil, söylediğini istemektedir. Şu halde ona iltizam etmediği şey lâzım gelecektir. Mehri hiç söylememesi bunun hilâfınadır. Çünkü sustuğuna göre maksadının mehr-i misle razı olduğu anlaşılır. Kadın, "kabul ettim" diyerek başka bir şey söylemezse, nikâh erkeğin söylediği mehirle sahih olur. TamamıFetih'tedir.
METİN
Evet o mecliste kadın kabul ederse, mehirden düşmek ziyade etmek gibi sahih olur. İcap ve kabulün şartlarından bazıları da; akdin muzâf veya muallâk yapılmaması - nitekim gelecektir - ve nikâhlanacak kadının meçhul olmamasıdır. Şakası ciddisi müsavî olan akitlerde icapla kabulün mânâsını bilmek şart değildir. Çünkü niyete muhtaç değildir. Bununla fetva verilir.
İZAH
«Mehirden düşmek sahih olur ilh...» Yani erkek. "seni bin liraya tezevvüç ettim" der; kadın da "beşyüz liraya kabul ettim" cevabını verirse sahih olur. Ve sanki kadın "bin lirayı kabul ettim, ondan beşyüzünü düştüm" demiş gibi olur. Bahır. Erkeğin bunu kabulüne hâcet yoktur. Çünkü bu bir ıskat ve ibrâdır. Ziyade bunun hilâfınadır. .Meselâ kadın "kendimi sana bin liraya tezviç ettim" dediğinde; erkek, "ben ikibin liraya kabul ettim" cevabını verirse. nikâh bin liraya sahih olur. Meğer ki o mecliste kadın ziyadeyi kabul etmiş olsun. Bu takdirde müftabih kavle göre ikibine sahih olur. Nitekim Bahır'da beyan edilmiştir. İşte gördüğün gibi mehrin indirilmesi kadın tarafından, ziyade edilmesi erkek tarafından olur. Zahîre ve Hulâsa'da dahi böyle denilmiştir.
Nehir sahibi ise şöyle demiştir: «Kadının kendini bin liraya tezviç etmesi. erkeğin ikibine veya beşyüze kabul etmesi bunun hilâfınadır ki sahihtir. Müftâbih kavle göre, ziyadenin kabulü kadının o mecliste kabulüne bağlıdır.» Bu ibarenin zâhirine bakılırsa, kadın bin liraya icap yapmış, erkek beşyüz liraya kabul etmiştir ki, bu müşkildir. Çünkü indirim hak sahibi tarafından yapılır. O da kadındır. Verecekli tarafından yapılmaz. Zâhire bakılırsa, bu mesele kabulün icaba muhalif olduğu yerlerden biridir, caiz olmaz. Düzeltilmelidir. Bunu Rahmetî söylemiştir.
«Muzâf veya muallâk yapılmamasıdır...» Muzâfa misâl, "seni yarın tezevvüç ettim" demesi; muallâka yani mevcut olmayan bir şeye misâl de, "Zeyd gelirse Seni tezevvüç ettim" demesidir. Şarihin, "nitekim gelecektir" sözünden muradı; bunlardan söz edilecektir demektir ki, veli bahsinden az önce gelecektir.
«Kadının meçhul olmamasıdır.» Bir kimse birine, "kızımı sana tezviç ettim" der de iki kızı bulunursa, bu nikâh sahih olmaz. Meğer ki kızlardan biri evli buluna. Bu takdirde söz evli olmayana sarfedilir. Nitekim Bezzâziyye'de bildirilmiştir. İki kızdan birinin damada mahrem olması da bu mânâdadır. Araştırılmalıdır. Rahmetî. Bezzârî'nin "sahih olmaz' sözünü mutbırakması, kızlardan muayyen birine nikâh mukaddimeleri ve dünürlük yapılmış olsa bile nikâhın sahih olmayacağını gösterir. Tâ ki nikâhlanan kız şahitlerce belli olsun. Çünkü bu mutlaka lâzımdır. Rahmetî.
Ben derim ki: Bunun zâhiri şunu gösterir: Kızlardan muayyen birine nikâh mukaddimeleri yapıldı ve şahitlerce de belli olduysa akit sahihtir. Buna fetva verilmiştir. Çünkü maksat bilinmezliği ortadan kaldırmaktır. Bu da akdi yapanlarla şahitler tarafından o kızın bilinmesiyle olur. Velev ki adını açıklamasın. Nasıl ki biri evli olsa, ötekinin ismini açıklamadan nikâh sahihtir. Bunu ileride gelecek şu mesele de te'yid eder: Kadın gaipte olur da kocası vekili olursa, şahitler kadını tanıdıkları ve kocasının onu murad ettiğini bildikleri takdirde. yalnız adını zikretmek kâfidir. Aksi takdirde mutlaka babasının, dedesinin adlarını söylemek lâzım gelir. Şüphesiz, "kızımı tezviç ettim" deyip iki kızı bulunması. vekilin, "Fatımayı tezviç ettim" demesinden daha az müphemdir. Bu meselinin tamamı ileride, "iki hür şahit huzurunda yapılması ilh..." dediği yerde gelecektir.
T E M B İ H : Şarih akdi yaparken erkekle kadını birbirinden ayırmanın şart olduğunu söylemedi. Çünkü burada ihtilâf vardır. Nevâzil'de iki küçük hakkında şöyle denilmiştir: «Birinin babası şu kızımı senin şu oğluna tezviç ettim dese, o da kabul etse; sonra kız oğlan, oğlan da kız çıksa bu caiz olur.» Attâbî ise caiz olmadığını söylemiştir. Bahır. Remlî ekseri ulemanın birinci kavli tercih ettiklerini söylemiştir.
Ben derim ki: Bundan, tezviç ettim ve tezevvüç ettim sözlerinin her iki taraftan söylenebileceği anlaşılır. Münye'den naklen Fetih sahibi bunu açıklamıştır. Bahır'da da öyledir.
«Şart değildir ilh...» Yani tezviç et ve nikâh sözleriyle yapılan akitlerde mânâyı bilmek şart değildir. Kinaye sözlerle yapılan bunun hilâfınadır. Çünkü ileride göreceğiz ki, kinayede mutlaka niyet veya karine ve şahitlerin anlamış olması lâzımdır. Lâkin Dürer'de kaydedildiğine göre, şahitler bu sözle nikâh kıyıldığını bilirlerse, mânâsını bilmeleri şart değildir. Yani o sözün hakiki mânâsını anlamasalar dahi nikâh sahihtir.
Fetih sahibi diyor ki: «Kadına Arapça "zevveçtü nefsi" demesi öğretilse de mânâsını bilmese; dâmat kabul etse, şahitler bilsin bilmesin nikâh sahih olur. Bu talâk gibidir. Bazıları hayır, satış gibidir demişlerdir.» Hulâsa'da böyle denilmiştir. Erkeğe tâlim edilse de mânâsını bilmese hüküm Yine budur. Bunlar bir sürü meselelerdir. Talâk. köle âzâdı, köleyi müdebber yapmak, nikâh ve hul' bunlardandır. İlk üçünün hükmü vâki olur. Bunu İmam Muhammed Asıl namındaki kitabının âzâd bahsinde ve tedbir bâbında zikretmiştir. Cevap mâlûm olunca Kâdıhân diyor ki: «Nikâhın da öyle olması lâzımdır. Çünkü sözün mânâsını bilmek ancak kasıt için muteberdir. Şakası ciddisi müsavî olan yerde bilmek şart değildir. Satış ve benzeri bunun hilâfınadır. Hul'da ise kadına. "sana mehrim ve iddetimin nafakası ile kendimi hul' ettim" sözü telkin edilir de mânâsını bilmediği halde bunu söylerse; keza bununla hul' olduğunu dahi bilmezse ulema bu hususta ihtilâf etmişlerdir. Bazıları caiz olmayacağınısöylemişlerdir ki, sahih olan da budur. Talâkın vâki olması gerekir. Ama mehir ve nafaka sâkıt olmaz. Keza kadına kocasını ibra etmesi, borçlunun alacaklıya ibra sözünü telkinde bulunması da böyledir. İbra vâki olmaz.»
Ben derim ki: Şahitlerin anlaması şart olmadığında sahih kabul edilen kavil muhteliftir. Nitekim beyanı gelecektir.
«Bununla fetva verilir.» Bezzâziyye sahibi bunu acık söylemiştir. Bahır'da beyan edildiğine göre Tecnîs'in ifadesinden anlaşılan da bunu tercih etmiş olmasıdır.
Ben derim ki: Yukarıda geçen Fetih sahibinin sözü de bunu iktiza eder. Mültekâ'nın metninde Dürer ve Vikâye'de kesin olarak bu kabul edilmiştir. Şarih Mültekâ şerhinde bu hususta sahih kabul edilen kavlin muhtelif olduğunu söylemiştir.
METİN
Nikâh akdi ancak tezviç ve nikâh sözleriyle sahih olur. Çünkü bunlar sarih sözlerdir. Bunlardan geri kalan sözler kinayedir. Kinaye halen, bir aynı kâmilen temlik için vazedilen sözdür. Ortaklıkta caiz değildir. Halen kaydıyla mukayyet olmayan vasiyet tariften hariçtir.
İZAH
«Ancak tezviç ve nikâh sözleriyle sahih olur.» Bilmiş ol ki, sarih (açık) sözle nikâh hilâfsız mün'akit olur. Kinaye dört kısımdır. (Kinaye; hem talâka, hem başka bir mânâya ihtimali olan sözdür.) Bir kısmı ile bize göre hilâfsız nikâh münakit olur. Hilâf, mezhebimizden olmayanlar arasındadır. İkinci bir kısım hakkında bize göre hilâf vardır. Sahih olan kavil, onunla nikâhın münakit olmasıdır. Üçüncü kısımda hilâf vardır. Sahih kavil caiz olmamasıdır. Dördüncü kısım, münakit olmadığı hususunda hilâf bulunmayan sözdür.
Birinci kısım; nikâh ve tezviç sözleri müstesna, hîbe, sadaka, temlik ve kılmak gibi sözlerle yapılan akittir. Kızımı bin liraya sana tahsis kıldım gibi.
İkincisi; nefsimi yahut kızımı sana şu kadara sattım yahut seni şu kadara satın aldım sözüne karşılık kadının evet demesi. selem, sarf, karz ve sulh gibi sözlerdir.
Üçüncüsü; icare ve vasiyet gibi sözler.
Dördüncüsü de; mübah kılmak, haram etmek, emanet ve rehin vermek, temettu, ikâle ve hul' gibi sözlerdir. Bunu Fetih sahibi söylemiştir.
«Bunlardan geri kalanları kinayedir ilh...» Bu terkip, metni medlûlünden çıkarmaktadır. Metnin medlûlü bu sözlerle caiz olduğunu açıklamaktır. Buna itiraz edilmiş; "Nikâhta şahitlik şart kılındığı halde kinaye sözle akit nasıl sahih olur. Kinayede mutlaka niyet lâzımdır. Şahitler niyeti bilmezler." denilmiştir. Zeylâî diyor ki: «Mehir zikredilince niyet şart değildir deriz.» Serahsî mutlak surette niyetin şart olmadığını söylemiştir. Çünkü iltibas (karışmak) yoktur. Bir de bizim sözümüz iki tarafın bu sözü açık söylediklerine ve ihtimal kalmadığınagöredir. Muhakkık İbn-i Humam'ın bu hususta uzun bir incelemesi vardır. Yakında gelecektir.
«Kinaye ilh...» Bahır sahibi bu tarife itiraz ederek; «Bu lâfızlardan başkasıyla dahi nikâh münakit olur. Meselâ, "benim karım ol"; kadının. "kendimi sana gelin ettim" demesi; bâin talâkla boşadığı karısına, "sana şu kadar mehirle döndüm"; karısının da, "kendimi sana iade ettim" demesi bu kabildendir. "Sen benim oldun, ben senin oldum; hakkım senin bud'unun menfaatlerinde sabittir." gibi sözler de böyledir.» demiştir. Bir takım sözler daha saymış ve bunların hepsinde kabul ile nikâhın münakit olduğunu söylemiştir. Sonra kendisi cevap vererek şöyle demiştir: «Akitlerde itibar mânâlaradır. Nikâhta bile öyledir. Nitekim ulema bunu acık söylemişlerdir. Bu sözler nikâh mânâsını ifade etmektedir.» Hâsılı bu sözler nikâhta dahildirler. Çünkü murad. ya lâfzı yahut mânâsını ifade eden başka kelimedir.
«Bir aynı kâmilen temlik için ilh...» ifadesiyle. rehin ve emanet gibi hiç temlik ifade etmeyen şeyler ve icare ödünç gibi menfaatı temlike yarayanlar hariç kalmıştır. Nitekim gelecektir. Kâmilen tabirinin mefhumunu şarih, "Ortaklıkla caiz değildir." diyerek açıklamıştır. Gâyetü'l-Beyan sahibi diyor ki: «Keza şirket lâfzıyla da münakit olmaz. Çünkü bu söz, tamamını değil bir kısmını temlik ifade eder. Onun içindir ki, sana cariyemin yarısını tezviç ettim demekle nikâh sahih olmaz.»
«Halen kaydıyla mukayyet olmayan ilh...» Mutlak veya öldükten sonraya izafe edilen vasiyet tariften hariçtir. Fakat hal kaydıyla yapılan böyle değildir. Meselâ, sana kızımı halen bin dirheme vasiyet ettim derse caizdir. Nitekim bunu Fethu'l-Kadir sahibi tahkik etmiş; Nehir sahibi de ona tâbi olarak, "Bunu birçok kimseler kabul etmiştir." demiştir. Bahır sahibi onlara muhalefet ederek, "Mutemet olan, şarihlerin mutlak söyledikleri gibi caiz olmamaktır. Çünkü vasiyet temlikten mecazdır. Onunla akit caiz olursa, nikâhtan mecaz olur. Halbuki mecazı yoktur. Halbuki mecazın mecazı yoktur. Nitekim İnâye'nin satışlar bahsinde beyan edilmiştir." demiştir.
Remlî'nin Makdisî'den rivayet ettiğine göre, mecazın mecazı yoktur sözü kabul edilemez. Esasü'l-Belâga'yı okuyan bunu bilir. Yani belâgat ulemasının, "Zeyd'in mişferini gördüm." cümlesinde söyledikleri gibi, burada iki mertebe mecaz vardır. (Mişver, devenin dudağı demektir. Sonra ondan mutlak mânâda dudak kasdedilmiş, sonra Zeyd'in dudağına mişver denilmiştir.) "Allah o beldeye açlık ve korku elbisesini tattırdı." âyet-i kerîmesinde dahi iki mertebe mecaz vardır. (O yerler halkının başına gelen belâlar, tatmak karinesiyle acı bir şeye benzetilmiş; sonra insanlara şâmil olmasına bakarak giyilen elbiseye benzetilmiş, elbise lâfzıyla teşbihe işaret buyrulmuştur.)
Ben derim ki: Lâkin musannıfın da başkaları gibi, "Kinaye halen bir aynı kâmilen temlik için vazedilen sözdür." ifadesi vasiyete şâmil değildir. Çünkü vasiyet ölümden sonra aynıtemlike mevzuudur. Halen aynı temlik mânâsında kullanılırsa, mecaz olur. Binaenaleyh onunla nikâh sahih olmaz. Çünkü o halen temlik için vazedilmiş bir söz değildir. Yoksa mecazdır diye sahih olmaz demek değildir. Meğer ki şöyle cevap verile:
«Ulemanın vazedilen tabirinden muradları, kullanılan mânâsınadır. Binaenaleyh hem hakikate hem mecaza şâmildir. Bu da mecazın vaz'-ı nev'i ile mevzu olması esasına mebnidir.» Nitekim bunu Tahrir şarihi beşinci faslın başında izah etmiştir.
METİN
Hîbe, temlik, sadaka, atiyye, ödünç, selem, kiralamak, sulh, sarf gibi sözlerle ve niyet veya karine ve şahitlerin maksut olan anlamaları şartıyla milk-i rakabe ifade eden her sözle olur.
İZAH
«Hîbe gibi...» Yani hîbe nikâh vechiyle olursa, onunla akit yapılabilir. Malumun olsun ki, nikâhlanan kadın, ya cariye yahut hürredir. Erkek hîbeyi cariyeye izafe ederek, "Şu cariyemi sana hîbe ettim" derse, şahit getirmek, mehri muaccel ve mehr-i müeccel gibi şeyler zikretmek suretiyle hal nikâha delâlet ettiği takdirde, bu söz nikâha yorumlanır. Hal nikâha delâlet etmezse, kendisi nikâha niyet ettiği hîbe edilen şahıs da onu tasdikte bulunduğu takdirde, niyet karinesiyle yine nikâh mânâsına yorumlanır. Niyet etmezse, milk-i rakabe (satın almak) manasına yorumlanır. Bu söz hür kadına izafe edilirse, bu niyet olmaksızın nikâh münakit olur. Çünkü mahallin hakiki mânâyı (hür kadına mâlik olmayı) kabul etmemesi, mecaz mânâsına yorumlamayı icabeder. Karine budur. Mecaz kasdetmediğine karine bulunursa, nikâh münakit olmaz. Bir kimse bir kadından zina etmesini ister de kadın, "nefsimi sana hîbe ettim" der, erkek de, "kabul ettim" cevabını verirse nikâh olmaz. Bu, kızın babasının, "kızımı sana hizmet etsin diye hîbe ettim" demesine, onun da kabulüne benzer. Ancak bununla nikâhı kasdederse caiz olur. Bahır'da böyle denilmiştir. T.
«Ödünç ilh...» Nehir sahibi diyor ki: «Sarf, ödünç, sulh ve rehin kelimeleri hakkında iki kavil vardır. Sarf kelimesiyle münakit olmasını tercih gerekir. Bu, külliyet, cüz'iyyet alâkasıyla amel etmek olur. Çünkü sarf kısmen milk-i aynı ifade eder. Bununla Sayrafiyye sahibinin, "Ödünç kelimesiyle nikâhın münakit olması sahihtir." sözü tercih edilir. Velev ki Keşif ve diğer kitaplarda münakit olmadığı tercih edilmiş olsun. Serahsî sulh ve atiyye sözleriyle nikâhın münakit olduğunu kesin söylemiştir. Etkânî başkasını hikâye etmemiştir.» Rehin hakkında ileride söz gelecektir. Lâkin, "Etkânî başkasını hikâye etmemiştir." ifadesi kalem hatasıdır. Çünkü Etkânî'nin Gâyetü'l-Beyan'da zikrettiği şudur: «Sulh kelimesiyle nikâh münakit olmaz.» Bahır sahibi de bunu ondan böylece nakletmiş; Fetih sahibi ise bu sözü Ecnas'a nisbet ile arkasından Serahsî'nin sözünü nakletmiştir.
Ben derim ki: Tafsilât vermek ve, Şayet kadın sulha bedel sayılırsa sahih olur diye arabulmak gerekir. Meselâ kızın babası, borçlusuna, seninle şu kızımda olan alacağın bin dirhem namına sulh oldum diyerek ara bulur. Eğer kadın kendi namına sulh yapılmış sayılırsa; meselâ, "seninle şu kızım namına bin dirheme sulh oldum" derse sahih olmaz. Gâyetü'l-Beyan'ın sözü buna yorumlanır. Şu delille ki: Onu, "Çünkü sulh, indirim ve hakkı ıskâttır." demiştir. Şüphesiz ki ıskât ancak kendisi namına sulh yapılan kimseye nisbetledir. Maksat kadının milk-i müt'asıdır. (Ondan istifade hakkıdır.) Yoksa ıskâtı değildir. Onun için de sahih değildir.
Sulh bedeline gelince: Maksat ona da mâlik olmaktır. Binaenaleyh onunla milk-i müt'a sahih olur. Şu da var ki, ben atıyye kelimesinde hilâftan bahseden görmedim. Meselâ bir babanın kızı için. "Bu sana şu kadara atıyye olsun." demesi ile nikâh münakit olur. Çünkü bu söz hîbe mesabesindedir. Hayriyye'de bununla fetva verilmiştir. Bedevîlerle köylüler arasında şayi olduğu vecihle, "Sana kızımı şu kadara atiyye verdim." demekle akit sahih olur. Nitekim Fetih'ten naklen arzetmiştik. Çok defalar görülür ki kız istemeye gelen kimse. "Senden kızını kendim için istemeye geldim." der; kızın babası da, "O senin mutfağının cariyesidir." cevabını verir. Bununla va'd değil de akdi kasdederse sahih olması gerekir. Bunu, yukarıda Bahırdan naklen arzettiğimiz, "Onu sana hizmet etsin diye hibe ettim" sözünden alarak söyleriz. Zahîre'nin şu sözü de bunu te'yid eder:
«Şu kızımı bin dirheme senin kıldım derse sahih olur. Çünkü nikâhın mânâsını ifade etmiştir. Akitlerde itibar lâfızlara değil mânâlaradır.»
«Selem ve kiralamak.» Bu selemde kadın sermaye sayıldığı yahut ücret hesap edildiği zamandır. Bu takdirde bilittifak nikâh münakit olur. Ama selem karşılığı sayılırsa, bazılarına göre nikâh münakit olmaz. Çünkü hayvanda selem caiz değildir. Bazıları caiz olduğunu söylemişlerdir. Çünkü ona bitişik olarak teslim alma ameliyesi yapılırsa, fâsit olarak milk-i rakabeyi ifade eder. Hakikisi fâsit olan her şeyin mecazisi fâsit olmaz. Fetih sahibi bunu tercih etmiştir. Metinlerde yazılanların muktezası budur. Kadın kendisi ücret sayılmaz da meselâ, "Kızımı sana şu kadara kiraladım." derse, sahih kavle göre nikâh münakit olmaz. Çünkü ücret milk-i aynı ifade etmez. Bunu Bahır sahibi söylemiştir.
«Milk-i rakabe ifade eden her sözle olur.» Kılmak, satmak, satın almak sözleri gibi ki. bunlarla nikâh münakit olur. Nitekim yukarıda geçmişti.
«Niyet veya karine şartiyle ilh...» Bu söz, Fethu'l-Kadir sahibinin evvelce Zeylâî'den naklettiğimiz ifadeyi red için yaptığı tahkîktir. Zeylâî mehir konuşulurken niyeti şart koşmamıştı. Bu söz Serahsî'ye reddiyedir. Çünkü O, niyeti mutlak surette şart koşmamıştı. Bu reddin hâsılı şudur:Muhtar kavle göre şahitlerin iki tarafın muradını anlamaları mutlaka lâzımdır. Çünkü dinleyen kimsenin, konuşanın o sözden onun taşımadığı bir mânâyıkasdettiğine hüküm vermesi için mutlaka bir karine lâzımdır. Karine yoksa mutlaka şahitlere muradını bildirmesi lâzımdır. Onun için Dirâye'de, «Caiz görenlerce icare sözüyle nikâhın münakit olduğu anlatılırken, "kızımı kiraladım" der de, bununla nikâhı niyet eder ve şahitlere bildirirse olur.» denilmiştir. "Kızımı sana sattım" demesi bunun hilâfınadır. Çünkü mahallin satışı kabul etmemesi sözü mecaz mânâsına yorumlamayı icabeder. Bu bir karine olup şahitler onunla yetinirler. Hattâ akdi yapılan kadın cariye olursa, nikâha delâlet edecek şahit getirmek mehr-i müeccel veya mehr-i muaccel zikretmek gibi ziyade karine bulunması mutlaka tâzımdır. Aksi takdirde sözü söyleyen niyet eder de kendisine hîbe edilen tasdikte bulunursa sahihtir. Niyet etmezse milk-i rakabe mânâsına yorumlanır. Nitekim Bedâyi'de bildirilmiştir. Zâhire bakılırsa, niyetle beraber mutlaka şahitlere bildirmek lâzımdır. Şemsü'l- Einme bu tahkike dönmüş ve; "Çünkü sözümüz iki tarafın açık söyledikleri hale mahsustur. Velev ki ihtimal kalmasın." demiştir. Fetih'deki ibarenin hâsılı budur. Hulâsası da şudur: Nikâhın kinaye sözlerinde niyetle beraber bir karine veya icabı kabul edenin tasdiki, şahitlerin muradı anlaması ve kendilerine anlatılması lâzımdır.
