İZİNLE
İCAZE ARASINDA FARK
METİN
Hilâfın yeri,
cariye izinli ve borçlu olmadığı surettir. Şayet böyle olursa, köle yine
satılır. Çünkü mehir cariye için sabit olur. Sonra efendisine intikal eder.
Nehir. Efendisi köleyi bir kadınla evlendirdikten sonra satarsa, mehir kölenin
boynuna borç kalır. Nereye gitse ondan ayrılmaz. İstihlâk borcu gibi olur. Lakin
mehir kölenin üzerinde borç ise, kadın satışı feshedebilir. Çünkü bu borçtur.
Kadın da alacaklılar gibidir. Minah. Efendinin kölesine; onu talâk-ı ric'î ile
boşa demesi, mevkuf nikâha cevaz vermektir.
İZAH
«Hilâfın yeri
ilh...» ifadesini Nehir sahibi şu sözüyle eleştirmiştir: «Hilâfın yeri,
cariyenin izinli ve borçlu bulunmadığı suret olmak gerekir. Böyle olursa, köle
yine satılır. Buna delil, Feth'in şu sözüdür: Cariyenin mehri kendisi için sabit
olur, sonra sahibine İntikal eder. Hattâ cariyenin üzerinde borç bulunursa
mehirden ödenir.»
Ben derim ki: Fetih
sahibinin, «Kendisi için sabit olur ilh...» sözünün, bu husustaki iki kavilden
biri olduğunu sen bilmektesin. Şu halde onu hilâf bulunmadığına nasıl delil
yapabiliyor? Çünkü ulemanın ibarelerinden anlaşılan şudur: Cariyenin borcunun
mehirden ödenmesi, "Mehir evvelâ cariye için sabit olur." sözüne mebnîdir.
"Evvelâ efendisi için sabit olur." kavline göre ise ödeme yoktur. Onun içindir
ki, Allâme Makdisî bunu yukarıda görüldüğü gibi hilâfın semeresi yapmıştır.
«Çünkü mehir cariye
için sabit olur.» Yani mehir, cariye izinli olsun olmasın evvelâ cariye için
sabit olur. Sonra cariyenin borcu yoksa efendisine intikal eder. Aksi takdirde
ona da intikal etmez. Şu halde zamir, zikri geçen cariyeye aittir. İzinli olması
kaydına râcî değildir. Bu, eam ile ehass üzerine istidlâl kabilindendir.
«Mehir kölenin
boynuna borç kalır.» Bazıları kıymetine taallûk eder demişlerdir. Sahih olan
birinci kavildir. Nitekim Münye'de beyan edilmiştir. Köleyi âzâd ederse, borcu
mehirle nafakadan hangisi azsa odur. Nitekim Netif'te beyan edilmiştir.
Kuhistânî.
«Nereye gitse ondan
ayrılmaz.» Yani köle tekrar tekrar satılarak el değiştirse mehir için satılır.
«İstihlâk borcu
gibi olur.» Yani efendisinin elindeyken bir insanın malını istihlak ederse
ödemesi borç olduğu gibi, bu da borç olur.
«Kadın satışı
feshedebilir.» Bunu Bahır sahibi eleştirerek zikretmiş; musannıf da Minah'ta
Cevahiru'l-Fetavâ'dan naklederek şöyle demiştir: «Bir adam kölesini evlendirir
de sonra onu karısının rızası olmaksızın satmak isterse, kadının köle üzerinde
mehir alacağı bulunmadığı takdirde sahibi onu satabilir. Mehir olacağı varsa,
ancak onun rızası ile satabilir. Bu, izinli ve borçlu köle hakkında söylediğimiz
gibidir. Onu sahibi alacaklıların rızası olmadan satarsa, alacaklı feshi murad
ettiği vakit, satışı feshedebilir. Mehir borcu varsa burada da öyledir. Çünkü
mehir bir borçtur.» Ama efendisi onun nâmına öderse asla fesih yoktur.
«Cevaz vermektir.»
Çünkü talâk-ı ric'î ancak sahih nikâhtan sonra olur. Binaenaleyh bu talâkı
emretmesi, iktizaen cevaz vermektir. Talâk-ı bâin bunun hilafınadır. Çünkü onun
mütarekeye (birbirlerini terk etmeye) ihtimali vardır. Nitekim fâsit ve mevkuf
nikahta böyledir. Ama cevaz vermeye ihtimali de vardır. Binaenaleyh en aşağısına
yorumlanır. Musannıf icazenin, sarih sözle sabit olduğu gibi, delâlet yolu ve
zaruretle de sabit olacağına işaret etmiştir. Sarih söz, "razı oldum, icazet
verdim, izin verdim" ve benzerleridir. Delâlet, hem kaville hem fiille olur.
Kaville delâlet; köle sahibinin, haber kendisine ulaştığı vakit, "pekâlâ" yahut
"doğrudur" veya "zararı yok" gibi bir söz söylemesidir. Fiille delâlet ise;
mehir göndermek veya mehrin bir kısmını kadına vermek gibi icazete delâlet eden
bir fiille olur. Zaruret, kölenin veya cariyenin âzad olması gibi şeylerdir.
Âzâd etmek icazettir. Meselenin tamamı Bahır'dadır. Efendi kölesine evlendiği
kadın için izin verirse, bu icazet sayılmaz. Ama köle yaptığına icazet verirse,
istihsanen caiz olur. Fuzûli gibi ki, birini vekil eder de söz sahibi onun
vekâletten önce yaptığına cevaz verirse caiz olur. Ve köle gibi ki, köleyi bir
fuzûli evlendirir de sonra efendisi evlenmesine razı olur ve fuzûlinin yaptığına
cevaz verirse caiz olur. Fetih'de böyle denilmiştir.
Ben derim ki:
Galiba bunun vechi şu olacaktır: Akit icazeye mevkuf olarak yapılır da ondan
sonra izin çıkarsa, o kimse akdi yenilemeye mâlik olur. Öyleyse mevkuf akdin
icazesine evleviyetle mâliktir. Lâkin biliyorsun ki, izin verdim sözü icazenin
sarih kısmındandır. Binaenaleyh zikredilen, "Evlendikten sonra verilen izin
icazet sayılmaz." sözüyle çelişir. Bahır sahibi buna cevap vermiş; birinciyi,
nikâhı bilip izin verdim dediği surete; ikinciyi bilmediği surete
yorumlanmıştır. Nehir sahibi kesinlikle buna kail olmuştur.
Ben derim ki: Bizim
söylediklerimizden, izinle icaze arasındaki fark meydana çıkar. İzin, olacak bir
şeye; icazet ise olmuşa ıtlak edilir. Yine bundan anlaşılır ki; izin, olmuş bir
işe aitse, izin veren de bunu bilirse, icazet manasına gelir. Şu izaha göre
Bahır sahibi ile başkalarının, "icazet, hem delalet, hem de sarih sözle sabit
olur ilh..." demeleri, Zeylâî'nin "izin sabit olur ilh..." sözünden daha
munasiptir ve anlaşılır ki musannıf icazet yerine izin demiş olsaydı yine doğru
olurdu. Çünkü boşama emri bildikten sonra olur. Bildikten sonra izin vermek ise
icazettir. Şu halde Nehir sahibinin, "İzin demedi. Çünkü demiş olsaydı, icazete
muhtaç olurdu." ifadesi söz götürür.
METİN
Onu boşa veya ondan
ayrıl derse, icazet sayılmaz. Çünkü bu söz mütareke için kullanılır. Hattâ bu
sözden sonra cevaz verse geçerli olmaz. Fuzûli bunun hilafınadır.
Efendininkölesine nikâh hakkında izin vermesi, nikâhın caizine ve fâsidine
şamildir. Binaenaleyh efendisi izin verdikten sonra köle fâsit nikâhla bir kadın
alır da onunla cimada bulunursa, mehri için satılır. İmameyn buna muhaliftir.
Efendisi sadece sahihi niyet ederse onunla mukayyet olur. Nitekim açık söylese
hüküm budur. Fâsit olduğunu söylerse sahih olur. Nitekim sahih dahi sahih olur.
Nehir. O kadını ikinci defa sahih olarak nikâh ederse; yahut o kadından sonra
başka bir kadını sahih olarak nikâh ederse, icazeye mevkuf olur. Çünkü bir defa
ile izin sona ermiştir. Velev ki birkaç defayı niyet etsin. Ama iki defayı niyet
ederse sahih olur. Çünkü iki nikâh kölenin nikâhlarının hepsidir.
İZAH
«Çünkü bu söz...»
Yani efendinin, onu boşa yahut ondan ayrıl demesi, mütareke için kullanılır.
Yani ret olur. Ama cevaz vermeye de ihtimali vardır. Binaenaleyh redde
yorumlanır. Çünkü en aşağısı odur. Defi refî'den kolaydır. (Yani bir şeyi
olmadan karşılamak, olduktan sonra kaldırmaktan kolaydır.) Yahut efendisine inat
eden kölenin haline daha lâyık olan budur. Demek oluyor ki, halin delâletiyle
hakikat terkedilmiş olur. Bunu Bahır sahibi İnâye'den nakletmiştir. İcazeye
yorumlanırsa, fuzûli evlendirdiği takdirde, sahibi kölesine onu boşa derse icaze
olur. Çünkü bu halde köle tarafından bir inatlık yoktur .Nehir.
Ben derim ki:
Birinci ta'lil bu surete şâmildir. Binaenaleyh icaze olamaz.
«Hattâ cevaz verse
ilh...» cümlesi, makamdan anlaşılan ret üzerine tefri edilmiştir. Bahır sahibi
diyor ki: «Bu anlattıklarımızdan anlaşılır ki, efendisinin onu boşa veya ondan
ayrıl demesi, icaze değilse rettir ve kölenin nikâhı bununla feshedilmiş olur.
Hattâ ondan sonra cevaz verse buna lâhik olmaz.»
«Fuzûli bunun
hilâfınadır.» Yani koca fuzûliye bu kadını boşa derse icaze sayılır. Çünkü koca
icazeyle boşatmaya mâliktir. Binaenaleyh ona emir vermeye de mâlik olur. Köle
sahibi bunun hilâfınadır. Muhit sahibi bunu tercih etmiştir. Fetih'te bunun daha
yerinde olduğu bildirilmiştir. Sadru'ş-Şehid ile Necmuddin-i Nesefi'ye göre ise,
bu icaze değildir. Binaenaleyh aralarında fark yoktur. Bu ihtilâfa göre kocası o
kadını boşarsa, Câmiu'l-Fusuleyn'de, "Bu ihtilâf bir talâk hakkındadır. Kadını
üç defa boşarsa bilittifak caizdir. Şu halde üç defa boşarsa, kadının ona haram
olması gerekir. Çünkü evvelâ cevaz vermiş; sonra boşamış gibi olur."
denilmiştir. Zeylâî de bunu açıklamıştır. Bahır.
«Kölesine izin
vermesi ilh...» sözünü mutlak bırakmıştır. Binaenaleyh hür kadının nikâhı
hakkında veya muayyen bir cariyenin yahut muayyen olmayan cariyenin nikâhı
hakkında izin vermesi hallerine şâmildir. Hidâye'de cariye ve muayyen diye
kayıtlanmışsa da bu, rastgele olmuştur. Bahır.
«Efendisi izin
verdikten sonra» sözü, "fâsit nikâhla bir kadın alır da" ifadesine bağlıdır.
Bununla kayıtlaması, nikâhtan sonra izin vermesi de bunda dahil sanılmasın
diyedir. Zira yukarıda beyan edildiği vecihle, izin bir şey olmadan sâdır olur.
«Cimada bulunursa»
diye kayıtlaması, fâsit nikâhta mehir ancak cima ile lâzım geldiği içindir. T.
«İmameyn buna
muhaliftir.» Onlara göre izin sahih nikâhtan başkasına şâmil değildir.
Binaenaleyh fâsit nikâhta köleden mehir ancak âzât edildikten sonra istenilir.
"Onunla mukayyet
olur." Yani hem kazaen hem diyaneten tasdik olunur. Nehir sahibi şöyle diyor:
«Bilmelisin ki hilâf, efendisi yalnız sahih niyet etmediği surette diye
kayıtlanmak gerekir. Eğer sahihi niyet ederse onunla kayıtlanır. Bu, ulemanın şu
sözlerinden alınır: Bir kimse geçmişte evlenmediğine yemin ederse, yemini fâsit
yemine de şâmildir.» Telhîs sahibi diyor ki: «Sahihi niyet ederse, diyaneten ve
kazaen tasdik olunur. Velev ki hakikat tarafına riayetle bunda hafifletme
olsun.» Nehir.
«Nitekim açık
söylese hüküm budur.» Yani yine ittifaken bununla kayıtlanır. Nitekim Bahır
sahibi bundan sonrakinden alarak bunu incelemiştir.
«Sahih olur.» Yani
kadınla zifaf olursa, bütün ulemanın kavillerine göre kendisine mehir lâzım
gelir. Bunu Bedâyi'den naklen Bahır sahibi söylemiştir.
«Nitekim sahih dahi
sahih olur.» Yahut ittifaken, yani bilittifak sahih olur. Nehir sahibinin Bahır
sahibine muhalif olarak eleştirdiği budur. Bahır sahibi bilittifak sahih olmaz
demiştir. Her ikisinin sözlerini dikkatle düşünürsen, Bahır'ın sözü tercihe daha
lâyık olduğunu anlarsın. Nitekim ben bunu Bahır üzerine yazdığım hâşiyede izah
ettim. Bir kısmı da az ileride gelecektir.
«O kadını ikinci
defa nikâh ederse...» Yani fâsit nikâhtan sonra ikinci defa sahih olarak nikâh
ederse demektir. Bu cümle, yukarıda geçen, "Köle satılır ilh..." cümlesi üzerine
mâtuftur. Bu da hilâfın semerelerindendir. Çünkü İmam-ı Âzam'a göre fâsit nikâha
da şâmil olunca, bununla izin sona erer. İmameyn'e göre şâmil olmayınca, bununla
nihayet bulmaz. O kimse bundan sonra sahih nikâhla aynı kadınla veya başkasıyla
evlenebilir.
«Çünkü bir defa ile
izin sona ermiştir.» Evlenme emri de izin gibidir. Meselâ ona evlen derse,
yalnız bir defa evlenebilir. Çünkü emir. tekrarı iktiza etmez. "Bir kadınla
evlen!" demesi de böyledir. Çünkü bir kadın kelimesi, bu cinsten bir kişiye
isimdir. Bunu Bedâyi'den naklen Bahır sahibi söylemiştir.
«Velev ki birkaç
defayı niyet etsin.» Yani kölesine evlen der de, bununla tekrar tekrar
evlenmesini niyet ederse, sahih almaz. Çünkü bu hâlis adettir. İkiyi niyet
ederse sahih olur. Çünkü bu, köle nikâhlarının hepsidir. Zira köle ikiden fazla
kadınla evlenmeye selâhiyattar değildir. Bunu Bahır sahibi Hindî'nin Muğnî
şerhinden nakletmiştir. Hâsılı şudur: Emirmastarı tazammun eder. Mastar ya
hakiki yahut itibarî ferdi ifade eder. Yani hâlis sayı değil de mâlik
olduklarını toptan ifade eder. Nitekim ulema, "Bir kimse birine benim karımı
boşa der de "bir" i yahut "üç" ü niyet ederse, sahih olur. İkiyi niyet ederse
sahih olmaz." demişlerdir.
METİN
Nikâha tevkil de
böyledir. O kimseyi tevkil etmek bunun hilâfınadır. Çünkü fâside şâmil değildir.
Binaenaleyh fâsit bununla nihayete ermez. Bununla fetva verilir. Fâsit nikâha
vekil olan kimse, sahih nikâha mâlik değildir. Satış bunun hilâfınadır. İbn-i
Melek. Eşbâh'ta, "Sözde asıl olan hakikattir." kaidesinden alarak; "Nikâha,
satışa ve satışa tevkile izin fâside şâmildir. Nikâha tevkil fâside şâmil
değildir. Nikâh, namaz, oruç, hac ve satış üzerine yemin, geçmişse ait
yapılırsa, fâside şâmildir. Gelecek üzerine yapılırsa. şâmil değildir."
denilmiştir.
İZAH
«Nikâha tevkil de
böyledir.» Meselâ. "Bana bir kadın nikâhla" derse, ona ancak bir kadın
nikâhlayabilir. Eğer müvekkil dört kadın niyet ederse, söylediklerimize kıyasen
caiz olmak gerekir. Çünkü onun hakkında nikâh cinsinin tamamı dörttür. Lâkin ben
naklini görmedim. Hindî'nin Muğni şerhinde emir bahsinde böyle denilmiştir.
Bahır. Lâkin dört kadını niyet etmesi, ancak kadın kelimesini söylememişse sahih
olur. Bundan önceki meselede tasvir edildiği gibi kadın kelimesini söylemişse
sahih olmaz. Nitekim bunu Rahmetî söylemiştir. Bedâyi'den naklen yukarıda geçen,
"Kadın kelimesi bu cinsin bir tanesine isimdir." sözü de bunu teyit eder.
«O kimseyi tevkil
etmek...» Yani kendisini nikâhlamayı isteyen kimseyi tevkil etmek bunun
hilâfınadır. Bu söz musannıfın, "Nikâhta kölesine izin vermek caizine, fâsidine
şâmildir." ifadesine bağlıdır.
«Çünkü fâside şâmil
değildir.» Zira fâsit nikâh, nikâh değildir. O, nikâh hükümlerinden hiçbir şey
ifade etmez. Onun içindir ki, bir kimse evlenmeyeceğine yemin eder de fâsit
nikâhla evlenirse yemini bozulmaz. Satış bunun hilâfınadır. Ebû Hanife'nin
kavline göre caizdir. Çünkü fâsit akit satış hükmünü ifade eden bir satıştır. Bu
hüküm milktir ve satış yeminine dahildir. Onunla yemin bozulur. Hâniyye.
«Bununla fetva
verilir.» Bahır'ın ibaresi şöyledir: «Binaenaleyh bilittifak onunla sona ermez.
Fetva buna göredir. Nitekim Musaffâ'da beyan edilmiştir.» Şarih bilittifak
sözünü ibareden düşürmüştür. Çünkü fetva buna göredir sözü, hilâf olduğunu
gösterir.
«Sahih nikâha mâlik
değildir.» Çünkü fâsit nikâhta onun bir maksadı olabilir. O da mücerret akitle
mehir lâzım gelmemesidir. Çünkü mehir ancak cima ile lâzım gelir. Sahih nikâhta
ise mehir mücerret akitle lâzım gelir. Halvet ve ölümle kuvvet bulur. Velev ki
cima olmasın. Binaenaleyh burada muvekkile iltizam etmediği bir şeyi ilzam
vardır. Bu da Bahır sahibinin, "Sahih dahi sahihtir." dediği yerde yaptığı
incelemeyi teyit eder.
«Satış bunun
hilâfınadır.» Yani fâsit satışa vekil bunun hilâfınadır. Çünkü o sahih satışa da
mâliktir. Zira fâsit satış hakikaten satıştır. Teslim aldıktan sonra milki ifade
eder. Fâsit nikâh bunun hilâfınadır. Nitekim geçti.
«Nikâha izin»
sözünden murat, mahcur olan köleye izin vermektir. Bu, ondan hacr (memnuîyeti)
kaldırmak ve hakkı ıskat etmektir. Çünkü kölenin kendisi hakkında tasarrufa
ehliyeti vardır. Onun tasarruftan men edilmesi, efendisinin hakkı içindir.
Binaenaleyh izin sâdır olunca, kendisi için ehliyetiyle tasarruf eder. İmam
Züfer'le Şâfiî'ye göre ise bu, tevkil ve inâbedir. Nitekim inşaallah bâbında
gelecektir. Zâhire bakılırsa bu, köleye mahsus değildir. Çünkü, "Ben Zeyd'e
yemeğimi yemek" veya "hânemde sâkin olmak için izin verdim" denilir. Burada
hacri kaldırmak (memnuiyeti bozmak) ve bir hakkı ıskat vardır. Keza, "Ona hânemi
satmak için izin verdim" denilir. Bu da, helâl etmek, iâre ve tevkil mânâsına
gelir. Köleye izin vermenin bize göre tevkil sayılmaması, bildiğin gibi izinli
köle efendisinden naip olarak değil kendi nefsi için tasarruf ettiğindendir.
«Satışa tevkile
izin...» Yani ecnebi birini satışa tevkil etmesi demektir. Bahır sahibinin,
"Musannıf satışa izin vermenin -ki ona tevkil demektir fâside evleviyetle ve
bilittifak şâmil olduğuna işaret etmiştir." sözü, iznin tevkil demek olduğunu
îhâm etmektedir. Lâkin biliyorsun ki bu, mutlak surette onun aynı değildir.
Bilâkis bazen ona ıtlak olunur. Şu halde musannıfın muradı, ecnebiyi tevkil
etmek mânâsına gelen izindir. Kölenin izni değildir.
«Nikâha yemin»
Meselâ evlenmeyeceğine yemin etmek fâside şâmil değildir. Çünkü ancak sahih
nikâhla yemini bozulur. Fakat geçmişte evlenmediğine yemin ederse, bu sahihine
de fâsidine de şâmildir. Çünkü gelecekteki nikâhla muradı, nefsini
iffetlendirmektir. Geçmiştekine yemin ise, akdin vuku bulduğunadır. Bunu Bahır
sahibi Mebsut'tan nakletmiştir.
"Namaz..." Yukarıda
geçene kıyasen denilir ki: Onun geçmişteki yemini fiilin sureti üzerine
akdedilmiştir. Bu da mevcuttur. İstikbaldeki bunun hilâfınadır. O sevap için
hazırlanan suret üzerine münakiddir. Bu ise fâsitle hâsıl olmaz. Bunun bir misli
de oruç ve hacdır. T.
Ben derim ki:
Yeminler bahsinde geleceğine göre, bir kimse oruç tutmayacağına yemin etse, oruç
niyetiyle bir saat durursa, yemini bozulur. Velev ki orucunu bozsun. Çünkü şartı
mevcuttur. Bir oruç veya bir gün derse, bir günle yemini bozulur. Namaz kılmam
diye yemin ederse, bir rekâtla; bir namaz kılmam diye yemin ederse, çift rekatla
yemini bozulur. Haccetmeyeceğine yemin ederse, İmam Muhammed'den bir rivayete
göre Arafat'ta vakfeye durmadıkça yahut İmam Ebû Yusuf'tan bir rivayete göre
tavafının ekserisini yapmadıkçayemini bozulmaz. Bundan anlaşılır ki, gelecekte
sahih olan yeminden murat, üzerine yemin ettiği fiilin bütün şartlarıyla şer'an
tahakkuk etmesidir. Bu, oruçta bir saatle, namazda bir rekâtla tahakkuk eder.
Velev ki sonra bozmuş olsun.
METİN
Bir kimse izinli ve
borçlu olan bir kölesini evlendirse, nikâh sahih olur. Kadın, mehr-i misli
hususunda ve mehr-i müsemması mehr-i misilden daha az olduğunda alacaklılara
müsavidir. Mehr-i müsemma daha fazla ise, kadın ziyadeyi alacaklılar haklarını
aldıktan sonra ister. Nasıl ki sıhhatte iken yapılan borçlar ile hastalıkta
yapılan borçlar bir araya gelirse, evvelâ sıhhat borçları ödenir. Meğerki köleyi
o kadına satmış olsun. Nitekim yukarıda geçti. Bir kimse kızını mükâtebi ile
evlendirir de sonra ölürse, nikah fâsit olmaz. Çünkü kız babasının ölümüyle
mükâtabe malik olmaz. Ancak mükâteb âciz kalır da tekrar köleliğe iade edilirse,
o zaman nikâh fâsit olur. Çünkü burada zıddiyet vardır.
İZAH
«Nikâh sahih olur.»
Çünkü nikâh milk-i rakabe üzerine ibtina eder. Bu, önceden olduğu gibi borçtan
sonra da bâkîdir. Bahır.
«Daha az
olduğunda...» Yani mehr-i müsemması mehr-i misilden daha az olursa,
alacaklılarla müsavidir. Bu evleviyetle anlaşıldığı için musannıf
zikretmemiştir.
«Alacaklılara
müsavidir.» Bu açık gösterir ki, mehir diğer borçlar gibidir. Köle ölür de
kazancı kalırsa, o kazançtan ödenir. Fetih'te Timurtâşî'den naklen, "Köle
ölürse, mehir ve nafaka sâkıt olur." denilmişse de bu sözü, mehir hakkında
hiçbir mal bırakmadığına yorumlamak icap eder. Nehir. Bu hükmü asıl çıkaran ve
arabuluculuk eden Bahır sahibidir.
«Mehr-i müsemma
daha fazla ise...» Yani mehr-i müsemma mehr-i misilden daha fazla ise. mehr-i
misli kadarında alacaklılarla müsavidir. Fazlasını, alacaklılar haklarını
aldıktan sonra ister. Bahır. Yani köle efendisinin milkinde kalırsa, mehrin
fazlası için çalışıp kazanır yahut kadın o âzât oluncaya kadar bekler. Şayet
kadınla beraber diğer alacaklılar köleyi satarlarsa, kadın ziyade olan miktarı
almak için onu ikinci defa satamaz. Çünkü bir mehir hakkında iki defa köle
satılmaz. Nitekim bunu evvelce izah etmiştik.
«Nasıl ki sıhhatte
iken yapılan borçlar...» Yani hastanın sağlam iken yaptığı borçları - ki, ya
mutlak surette beyyineyle yahut ikrarıyla sabit olur - hastalığında yaptığı
borçlardan önce ödenir. Bunlardan murat, hasta iken ikrar ettiği borçlardır.
Çünkü bunda alacaklıları zarara sokmak vardır. Onun için bunlar alacaklıların
hakkı ödendikten sonra verilir.
«Meğer ki köleyi o
kadına satmış olsun.ı» Hâniyye'de şöyle denilmiştir: «Bir kimse kölesini bin
dirhem mehirle evlendirir de sonra onu kadına dokuz yüz dirheme satar, kölenin
bin dirhem de borcu olursa, alacaklı bu satışa razı olduğu takdirde, dokuz yüz
dirhem ikisininarasında taksim edilir. Bu paraya, alacaklı bin, kadın da bin
dirhem hakta iştirak ederler. Bundan sonra kadın ondan bir şey istemez. Alacaklı
ise, kalan hakkını âzât olduktan sonra ondan ister.» Kadının ondan bir şey
istememesi, köle milki olduğu içindir. Nikâh fâsit olmuştur. Efendisi de
kölesinden bir mal hak edemez. Alacaklının kalan hakkı bunun hilâfınadır. Çünkü
o, kölenin zimmetinde bâkîdir. Onu âzât olduktan sonra ister. Azât olmadan
isteyemez. Çünkü kölenin bir borç hakkında bir defadan fazla satılamayacağı
yukarıda geçti. Ancak nafaka hakkında satılabilir. Bir de alacaklı, efendinin
köleyi kadına satmasına razı olunca, onun hakkı yalnız kıymete taallûk eder.
Şüphesiz ki kadının o köleyi satmaya ve âzât etmeye hakkı vardır. Nasıl ki
efendisinin de o köleyi bu kadından başkasına satmaya hakkı vardı. Borcun âzât
edildikten sonra boynuna taallûk etmesi, kölenin satılmasına mâni değildir.
Sebebini söyledik. Bazılarının, "Kadın o köleyi satamaz. Çünkü alacaklının hakkı
ona taallûk etmiştir." demiş olması bir vehimden ibarettir. Bunun menşei,
kelimeyi yanlış okumaktır.
«Nitekim yukarıda
geçti.» Yani "efendi cariyesini kölesine nikâhlarsa" sözünden az önce geçti. H.
«Bir kimse kızını»
ifadesinden murat; öldükten sonra kendisine mirasçı olacak kadındır. ister kızı,
ister oğlunun kızı, ister kızkardeşi olsun fark etmez. T.
«Mükâtebe mâlik
olmaz.» Çünkü mükâteb âciz kalmadıkça, bir milkten başka milke nakledilemez.
Kadın ancak onun zimmetinde bulunan kitabet bedeline mâlik olur. Onu âzât
etmesinin sahih olmasına gelince: Çünkü mükâteb bununla evvelâ kitabet
bedelinden kurtulur, sonra âzât olur. Fetih.
«Çünkü burada
zıddiyet vardır.» Zıddiyet, kadının ona mâlik olmasıyla onun milki olması
arasındadır.
METİN
Bir kimse
cariyesini veya ümmüveledini evlendirirse, kocasının emrine âmâde kılması icap
etmez. Velev ki akitte bunu şart koşmuş olsun. Ama hür bir adam kadının
çocuklarının hür olmasını şart koşarsa bu sahihtir. Kadının bu nikâhtan
doğurduğu her çocuk âzât olur. Çünkü efendisinin şartı ve evlendirmeyi bu
itibarla kabul etmiş olması, hürriyeti doğuma tâlik mânâsınadır. Onun için sahih
olur. Fetih. Bundan şu anlaşılır ki; o cariyeyi doğurmazdan önce satsa, yahut
efendisi ölse hürriyet yoktur.
İZAH
«Veya ümmüveledini»
keza müdebberesini evlendirirse demektir. Mükâtebe burada dahil değildir. Buna
karine, "efendisine hizmet eder" demesidir. Çünkü efendisi mükâtebeyi hizmetinde
kullanamaz. Onun için kocasına âmâde kılmadan dahi ona nafaka vâcip olur. Bahır.
Çocuklarının nafakasına gelince: Bu annelerine düşer. Çünkü mükâtebenin çocuğu,
onun kitabet akdinde dahildir. Meselenin tamamı Hassâf'ın Edebü'l-Kada'
şerhindedir.
«Emrine âmâde
kılması» sözünden murat, onu kocasıyla baş başa bırakmak, kocasına teslim ederek
kendi hizmetinde kullanmamaktır. Kocasına gidip gelir de efendisine hizmet de
ederse, bu onu kocasının emrine âmâde kılmak sayılmaz. Bahır. Nafakât şerhinde
Hassâf diyor ki: «Amade kılmakla kayıtlaması şundandır: Çünkü efendisi cariyenin
mehrini alınca, cariyeyi kocasının yanına kapamakla memurdur. Velev ki ona âmâde
kılması lâzım gelmesin.» Mebsût'ta da böyle denilmiştir, Onun için Muhit sahibi,
"Cariyeyi kocasının eline geçmeyecek bir şekilde satarsa, mehri sâkıt olur.
Nitekim onu öldürmesi meselesinde gelecektir." demiştir. Yani cimadan önce ise
mehir sâkıt olur demek istiyor. Şu da var ki, Hassâf'dan nakIedilenle Mebsût'tan
nakledilen arasında zıddiyete benzer bir hal vardır. Çünkü Hassâf'ın sözü âmâde
kılmanın ıstılahen mânâsının - ki cariyeyi kocasına teslim etmektir - mutlaka
tahakkukunu ifade eder. Mebsût'un sözü ise, mehri aldıktan sonra cariyeyi teslim
etmenin vâcip olduğunu ifade eder. Âmâde kılmanın vâcip olmaması, adı geçen
teslimin vâcip olmasına aykırıdır. Bu hususta cevabı Nehir sahibi vermiştir ki
şudur: «Vâcip olan teslimde serbest bırakmak kâfidir. Hattâ sözle bile olur.
Efendisi dâmada; ne zaman imkân bulursan onunla cima edersin, der. Nitekim bu
cihet Dirâye'de açıklanmıştır.»
«Velev ki akitte
bunu şart koşmuş olsun.» Çünkü bâtıl bir şarttır. Zira kocanın hakkı sadece
ondan istifadenin helâlliğine mâlik olmaktır. Çünkü şart sahih olsa, ikiden hâlî
kalmaz. Ya icazet yoluyla yahut ödünç vermek suretiyle olur. İcazet yoluyla
olmaz. Çünkü müddet meçhuldür. Ödünç yoluyla da olmaz. Çünkü ödünç vermeye lüzum
taallûk etmez. (ödünç vermek farz değildir.) Bahır.
«Ama hür bir adam
hürriyeti şart koşarsa ilh...» sözü, iki meselenin arasındaki farkı beyandır.
Fark şudur: Çocukların hür olmasını şart koşmak, cariyenin nikâhının dahi iktiza
etmediği bir şey ise de yine sahihtir. Çünkü hürriyeti doğurmaya tâlik
mânâsındadır. Tâlik sahihtir. Ondan dönmek imkânsızdır. Çünkü gereği cebren
sabit olur. Cariyeyi âmâde kılmasının şart koşulması bunun hilâfınadır. Zira bu
âmâdeliğin mevcudiyeti hissî ve ihtiyarî bir fiile bağlıdır. Zira îfâsı gereken
bir vaattir. Şu kadar var ki; onu îfâ etmezse müteallâkı, yani vaat edilen şeyin
kendisi sabit olmaz. Bu satırlar kısaltılarak Fetih'ten alınmıştır. Fetih'in
sözünü Bahır ve Nehir sahipleri de kabul etmişlerdir.
Îfâsının vâcip
olması şunu gerektirir ki; bu şart bâtıl değildir. Lâkin onun sahih olmasından
bulunması lâzım gelmez. Hürriyeti şart kılmak bunun hilâfınadır. Ama bunun bâtıl
olduğu evvelce açıklanmıştı. Bunu Kâfî'de Hâkim dahi açıklayarak şöyle demiştir:
«Cariyenin dâmada bunu şart koşsa bu şart bâtıl olur. Ama cariyesini hizmetinde
kullanmaktankendisini men edemez. İhtimal îfanın vâcip olmasının mânâsı,
diyaneten vâciptir demektir, Butlanının mânâsı da kazaen lâzım değil demektir.»
T E M B İ H : Nehir
sahibi diyor ki: «Fetih'te erkek hür olmakla kayıtlanmıştır. Hattâ köle olsa
Şeyhayn'a göre doğacak çocuklar köle olurlar. İmam Muhammed buna muhaliftir.»
Halebî bu söz götürür diyerek manevî tâlikin mevcut olduğunu söylemiştir.
Ben derim ki: Zâhir
olan da budur. Bu kaydın mefhumu muteber değildir. Onun için birçok kitaplarda
yoktur. Nehir sahibinin zikrettiği hilâfa gelince: Benim gördüğüme göre ulema
bunu aldatılmış köle meselesinde zikretmişlerdir. Köle bir kadınla hür zannıyla
evlenir cariye çıkarsa, imamlarımız bunda ihtilâf etmişlerdir. Aldatılmış hüre
gelince: onun çocukları bilittifak kıymetle hürdürler. Öyle görülüyor ki
Nehir'deki ifade bir görüş hatasıdır. Buna karine; evvelâ aldanan meselesini
zikretmiş, sonra; "Fetih'te erkeği hür olursa diye kayıtlamıştır." demiştir.
Demek ki bir meseleyi diğerine karıştırmıştır. Araştırmalıdır.
«Kadının
çocuklarının hür olmasını ilh...» Yani cariye ve emsalinin doğurduğu
çocuklarının hür olmasını, akit esnasında şart koşarsa demektir. Zâhire
bakılırsa, sonradan şart koşması da öyledir. Kaydedilmelidir. T.
«Kadının bu
nikâhtan doğurduğu her çocuk âzâd olur.» Fakat boşar da sonra ikinci defa
alırsa, çocuklar köle olurlar. Meğer ki birinci defa olduğu gibi şart koşmuş
bulunsun. T.
«Hürriyeti doğuma
tâlik mânâsındadır.» Sanki, "Bu nikâhtan çocuk doğurursan o çocuklar hürdür."
demiş gibidir. T.
«Hürriyeti doğuma
tâlik manâsındadır.» Sanki, "Bu nikâhtan çocuk doğurmazdan önce satsa, yahut
efendisi ölse, hürriyet yoktur. Çünkü şarta muallâk olan bir şey, şart
bulunmazdan evvel yoktur. Şart bulunduğu vakit, milkin bulunması mutlaka
lâzımdır. Bu incelemeyi Bahır sahibi yapmış; kardeşi de Nehir'de kendisini
tasdik etmiştir. Bahır sahibi şöyle demiştir: «Bu, Mebsût'ta, doğurduğun her
çocuk hürdür, diyerek yaptığı açık tâlikte zikredilmiştir.» Mebsût sahibi şöyle
demiştir: «Cariye gebe iken efendisi ölürse, doğurduğu âzât olmaz. Çünkü milk
yoktur. Milk mirasçılara intikal etmiştir. Efendisi onu gebe iken satarsa,
satışı caizdir. Ondan sonra doğurursa âzât olmaz. Meğerki açık tâlik ile manen
tâlik arasında fark görülsün! Ama şimdiye kadar bu bana zâhir olmuş değildir."
Ben derim ki: Bence
şu cihetten aralarında fark görünüyor: Bu manevî tâlike kocanın hakkı
kendisinden çocuğun asaleti beklenen akdin zımnında taallûk etmiştir. Köle ölü
hükmündedir. Şu halde bundan maksat çocuğun aslen hür olmasıdır. Binaenaleyh
açık ta'lil hükmünde değildir. Efendinin milki ortadan kalkmakla bâtıl olmaz.
Bunun bir eşi de mükâtebdir. Çünkü kitabet akdi muavezadır. Bu da âzât olmayı
bedeli ödemeye tâliki tazammun eder. Bu zınî tâlik muallâk olan efendinin
ölümüyle bâtıl olmaz. Şu da var ki; aldanan bir kimse bir kadınla hür zannederek
evlenirse. o kadının çocuklarının hür olmasını manen şart koşmuş sayılır.
Kadının cariye olduğu meydana çıkınca, doğurduğu çocuklar hür olurlar. Halbuki
bu şart efendisiyle beraberken yoktu. Bizim meselemizde hürriyet şartı efendiyle
beraber açık yapılmıştır. Binaenaleyh bunun hâli, aldananın halinden daha aşağı
inemez.
METİN
Koca şartı iddia
eder de beyyinesi bulunmazsa, efendisine yemin ettirilir. Nehir. Lâkin cariyeye
nafaka ve mesken yoktur. Bu ancak cariyeyi kocasına âmâde kılmakla lâzım gelir.
Onu kocasına teslim eder kendi hizmetinde kullanmaz. Cariye efendisine hizmet
eder. Kocası efendinin hizmetinden boş kaldığı zaman onunla cima eder. Cariyeyi
teslim hususunda, "Ne zaman imkân bulursan onunla cima edersin." demesi kâfidir.
Nehir. Efendisi cariyeyi kocasına âmâde kılar da sonra bundan dönerse, dönmesi
sahihtir. Çünkü hakkı bâkîdir ve nafaka sâkıt olur. Kocasına âmâde kıldıktan
sonra cariye efendisine emretmeden hizmette bulunursa; yahut efendisi cariyeyi
gündüzün hizmetinde bulundurur da geceleyin kocasının evine iade ederse, nafaka
sâkıt olmaz. Çünkü âmâdelik bâkîdir. Efendisi o cariye ile sefere çıkabilir.
Velev ki kocası razı olmasın. Zahîriyye. Efendisi kın ve cariyesini - velev ki
ümmüveled - olsun nikâha zorlayabilir. Velev ki razı olmasınlar. Kendisine
istibrâ lâzım gelmez. İstisrâ sadece menduptur. Cariye yarım seneden azda
doğurursa, o çocuk efendisindendir ve nikâh fâsittir. Burası Bahır'ın istilad ve
sübût-u nesep bahsinden alınmıştır.
İZAH
«Koca şartı iddia
eder de ilh...» ifadesi Nehir sahibinin bir incelemesidir. O bunun fetva
hadisesi olduğunu söylemiş; bu hükmü Câmiu'l-Fusuleyn'in aldanan kişi
meselesinden çıkarmıştır. Orada şöyle denilmektedir: «Cariyeyi hürredir diye
alır da efendisi onu yalanlarsa, beyyine getirdiği takdirde çocuklar kıymetle
hür olurlar. Beyyine getiremezse, cariyenin efendisine yemin verdirilir. Çünkü
bu onun aleyhine öyle bir şey iddia etmiştir ki, ikrar etse ödemesi lâzım gelir.
Binaenaleyh sözünden dönünce kendisine yemin verdirilir»
«Lâkin cariyeye
nafaka yoktur ilh...» Çünkü nafaka evine kapanmanın mükâfatıdır. Onun için kaçak
kadına nafaka vermek icap etmediği gibi; kocasından başkasıyla hacca gidene,
gasp edilen kadına, vereceğinden dolayı hapsedilene de nafaka yoktur. Rahmetî.
«Kendi hizmetinde
kullanmaz.» sözü, yukarıda Hassâf'ın nafakalar bahsinden naklettiklerimize
mebnîdir. Bahır sahibinin söylediğine göre, tahkik şudur: Cariyenin geceleyin
kocasının evinde bulunup bulunmadığına bakılır. Gündüzün efendisinin onu
hizmetinde kullanması zarar etmez. Bunun benzeri yakında gelecektir.
«Efendinin
hizmetinden boş kaldığı zaman» ifadesinin zâhirinden anlaşıldığına göre, kocası
onu halî bir yerde efendisinin hizmetiyle meşgul bulmuş olsa cima etmeye hakkı
yoktur. Ama bunu acık olarak bir yerde görmedim. Şöyle denilebilir: Ondan
istifade etmesi, efendisinin hizmetini noksan etmezse mübahtır. Çünkü efendinin
hakkını kısmadan kendi hakkını alabilmiştir. Bahusus müddette az olursa hiç
zararı yoktur. T.
«Demesi kâfidir
ilh...» Yani akdin muktezası olarak vâcip olan budur. Bu mânâya olmak, âmâde
kılmanın vâcip olmamasına aykırı değildir. Nitekim evvelce izah etmiştik.
«Efendisi cariyeyi
gündüzün hizmetinde bulundurursa ilh...» Az yukarıda geçtiği vecihle Bahır'da
tahkik şudur; denilen mesele budur. Halebî diyor ki: Gündüz nafakası efendisine,
gece nafakası da kocasına ait olur. Nitekim Kınye'den naklen Kuhistânî'de beyan
edilmiştir.
«Velevki kocası
razı olmasın.» Yani velev ki mehrini tamamiyle ödemiş bulunsun. Çünkü efendinin
hakkı daha kuvvetlidir. T.
«Efendisi kın ve
cariyesini nikâha zorlayabilir.» Çünkü onların üzerinde milki tamdır. Nehir. Bu
söz mükâtepten ihtirazdır. Zira onun milki nâkıstır. Şu halde memlûk üzerinde
icbar velâyeti milkin kemaline dayanır. Milk müdebber ve ümmüveledde kâmildir.
Velev ki kölelik nâkıs olsun. Mükâtep ise bunların aksinedir. Bahır.
«İstibrâ lâzım
gelmez.» Haram olan kadınlar faslında arz etmiştik ki, sahih kavle göre
cariyesini evlendirmek isteyen efendisi onunla cimada bulunmuşsa, istibrâ
yapması vâciptir. Kocasına gelince: Hidâye'de şöyle denilmiştir: «Onun istibrâda
bulunması, şeyhayn'a göre ne müstehaptır ne de vâcip. İmam Muhammed, istibrâ
etmeden cimada bulunmasını iyi görmem demiştir.» Ebu'l-Leys İmam Muhammed'in
kavlini tercih etmiştir. Bu hususta sözün tamamı evvelce geçmişti.
«O çocuk
efendisindendir.» Yani doğuran kın ve müdebbere ise iddia ettiği takdirde
ümmüveled ise benden değildir demediği takdirde efendisindendir. T.
Ben derim ki: Bu
bizim haram kadınlar bahsinde Tevşîh'ten naklen arz ettiğimiz, "Bildikten sonra
itiraf etmeden evlendirirse nikâh caizdir, bu çocuğu nefy sayılır." ifadesini
bilmeyerek evlendirdiğine göredir.
«Ve nikâh
fâsittir.» Binaenaleyh zevc cima etmedikçe mehir lâzım gelmez. T.
«Velev ki razı
olmasınlar.» sözüyle şarih, Kuhistânî ve diğer kitaplarda yazılanlara işaret
etmiştir. Onlarda, "Zorlamaktan murat; rızaları olmadan evlendirmektir. Yoksa
bazılarının dediği gibi icap ve kabule mecbur etmek değildir." denilmiştir.
METİN
Mükâtebi ile
mükâtebesini zorlayamaz. Bilâkis akit onların cevaz vermesine bağlıdır. Velev ki
ikisi de küçük olsunlar. Bu, küçükleri bâliğ hükmüne katmak suretiyle olur. Eğer
kitabetbedelini öderler veya âzâd olurlarsa, başkasının asabesi olmamak şartıyla
efendilerinin cevaz vermesine mevkuf olmaya döner. Onların icazesine mevkuf
olmaz. Çünkü ehliyetleri yoktur. Ödemekten âciz kalırlarsa, mükâtebin nikâhı
ikinci defa efendisinin rızasına bağlı kalır. Çünkü nikâh masrafları ona avdet
eder. Mükâtebenin nikâhı ise bâtıl olur. Çünkü kesin helâl mevkuf olan üzerine
ârız olarak onu iptal etmiştir. Delil acayip işler yapar. Kemâl'in buradaki
incelemesi doğru değildir.
İZAH
«Mükâtebi ile
mükâtebesini zorlayamaz.» Çünkü kitabet akdi yapmakla onlar ecnebî hükmüne
girmişlerdir. Onun içindir ki efendi kendilerine bir cinayette bulunursa, onun
diyetini istemeye hakları vardır. Mükâtebe ile efendisi cimada bulunursa, mehri
de hak eder. Binaenaleyh bunlar hür gibidirler. Nikâha icbar edilemezler. Bunu
Tahtâvî Ebussuud'dan nakletmiştir.
«Velev ki ikisi de
küçük olsunlar.» Bu ifadenin zâhirine bakılırsa murad, cevaz vermeleridir. Velev
ki küçüklüklerinde olsun. Halbuki küçüklerin sözü hür de olsalar asla muteber
değildir Burada muradın şöyle olması ihtimali vardır; Efendilerinin onlar
aleyhine kıydığı nikâh geçerli değildir. Velev ki küçük olsunlar. Bilâkis bülûğa
erdikten sonra razı olmalarına bağlı kalır. Ama ulemanın sözlerinden akla gelen
birincisidir.
«Eğer kitabet
bedelini öderler...» Yani akdi reddetmeden kitabet bedelini öderlerse demektir.
Fetih.
«Efendilerinin
cevaz vermesine mevkuf olmaya döner.» Çünkü onun için yeni bir velâyet hakkı
doğmuştur. Bu, o cariyeyi evlendirirken kullandığı rıza velâyetinden başkadır.
Çünkü o velâyet milk hükmüne göre idi. Bu ise velâ hükmüne göredir. Binaenaleyh
velâyetin yenilenmesiyle rızasının yenilenmesi de şarttır ve şerik gibi olur.
Şerik müşterek bir köleyi evlendirir de sonra kölenin kalan kısmına da mâlik
olursa, bu nikâh onun cevaz vermesine muhtaç olur. Çünkü kalan kısmında milki
yenilenmiştir. Bir de şunun gibi olur: Bir kimse küçük oğlunun kölesine ticaret
için izin verir de sonra oğlu ölerek köleye kendisi mirasçı olursa, bu köle
tasarrufta bulunmak için babanın yeni iznine muhtaçtır. Çünkü bilginin velâyeti
yenilenmiştir. Bir de şuna benzer: Bir kimse oğlu varken oğlunun oğlunu
evlendirir de sonra oğlu ölürse, bu nikâh dedenin icazesine muhtaçtır. Çünkü
velâyeti yenilenmiştir. Rehin veren bunun hilâfınadır. O rehin verdiği köleyi
satarsa, akit ikinci defa mâlikin yani kendisinin cevaz vermesine muhtaç
olmadığı gibi; bir kimsenin borçlu olan izinli kölesini satması ve gerek bunda,
gerekse rehin meselesinde borcun herhangi bir yolla sükut etmesi de yeni icazeye
muhtaç değildir. Çünkü bu iki meselede akdin geçerli olması aslî velâyete
göredir. Bundan murad, milk velâyetidir. Bu satırlar Câmi-i Kebir Telhîs'inin
şerhindenalınmıştır.
«Çünkü ehliyetleri
yoktur.» Azâd edildikten sonra kitabet diye bir şey kalmamıştır. Küçük çocuk ise
cevaz vermeye ehil değildir.
«Çünkü nikâh
masrafları ona avdet eder.» Onu evlendirdiği vakit ancak mehir ve nafaka gibi
nikâh masraflarının kendi milkine değil, mükâtebin kazancına taallûk etmesine
razı olmuştu. Mükâtep âciz kaldıktan sonra onun kazançları efendisinin milki
olur. Telhîs şerhi.
«Çünkü kesin
helâl...» Yani efendisinin cariyeyi cima'ı mevkuf bir helâl üzerine, yani
cariyenin kocasına helâl olmasına muarız düşerek onu iptal etmiştir. Nasıl ki
bir cariye izinsiz evlenir de sonra helâl olan birisi onu satın alırsa nikâh
bâtıl olur. Çünkü kesin olan helâl mevkuf olanın üzerine gelmiştir. Kölenin
nikâhı mükâtebinkini bozmaz. Çünkü böyle bir ârıza meydana gelmez.
«Delil acayip işler
yapar.» Acayip işlerin vechi şudur: Köle sahibî âzâd ettikten sonra nikâhı
ilzama mâliktir. Azâd etmezden önce buna mâlik değildir. Nikâh âzâd olmazdan
önce mükâtebin cevaz vermesine bağlıdır. Âzâd olduktan sonra onun cevaz
vermesine bağlı değildir. Mükâtebe cariyeliğe iade edilirse, efendisinin yaptığı
nikâh bâtıl olur. Velev ki razı olsun. Ama âzâd olursa, efendisinin cevaz
vermesiyle caiz olur. Onun için derler ki; mükâtebe sahibinden ne kadar fazla
uzaklaşırsa, nikâh da ona o kadar yaklaşır.
«Kemâl'in buradaki
incelemesi doğru değildir.» Kemâl şöyle demiştir:
«Mantıken âzâd
olduktan sonra köle sahibinin icazesine bağlı kalmamak gerekir. Bilâkis mücerret
cariye âzâd olmakla nikâh geçerli olmalıdır. Zira ulemanın açıkladıklarına göre
bir köle, sahibinin izni olmadan evlenir de, sonra sahibi kendisini âzâd ederse
bu geçerlidir. Çünkü mevkuf olsa; ya sahibinin cevaz vermesine mevkuf olacaktır
ki, bu imkânsızdır. Çünkü velâyeti yoktur. Yahut kölenin cevaz vermesine bağlı
olacaktır. Bunun da vechi yoktur. Çünkü bu onun tarafından sâdır olmuştur. Nasıl
olur da ona mütevakkıf kalır. Bir de onun tarafından geçerli idi. Yalnız
efendisine bağlıydı. Burada da efendi öyledir. Çünkü kendisi mücbir velîdir.
Tevakkuf, cariyenin kitabet akdine izin vermesinedir. Bu ortadan kalkmıştır;
Binaenaleyh sahibi tarafından geçerlilik kalmıştır. Vecih budur. Çok defa
yanılanlar yanılanları taklit ederler.» Bahır sahibi bunu reddederek bu sözün
edebe aykırı ve yanlış olduğunu söylemiştir.
Birinciye gelince:
Meseleyi imam Muhammed Câmi-i Kebir'de açıklamıştır. Şu halde ona ve
mukallitlerine yanılma nasıl nisbet edilebilir? İkinci meselede İmam Muhammed
(r.) akdin köle sahibinin icazesine tevakkufunu, "Onun için akit zamanında
bulunmayan bir velâyet yenilenmiştir ki, o da âzâd olmakla hâsıl olan velâdır.
Onun için cariyenin kardeşi ve amcası gibi kendisine ondan yakın bir velîsi
varsa, cevaz vermeye hakkı yoktur ve şerik gibi olurilh..." sözüyle ta'lil
etmiştir. Nitekim Telhîs şerhinden nakletmiştik. Telhîs şarihi, "Çok defa
yanılan kimse isabet edenlere itirazda bulunur." demiştir. Bu ifadenin bir
misli, Nehir, Şurunbulâliyye ve Bâkânî şerhindedir.
Allâme Makdisî
şöyle cevap vermiştir: «Kemâl'in incelediği kıyastır. Nitekim bunu İmam Hasîrî
Câmi-i Kebir şerhinde açıklamıştır. Kıyas bu olunca; onun hakkında, yanılmıştır,
edepsizliktir tabirleri söylenemez. Kaldı ki içtihad rütbesine ulaşan bir zat,
kıyas olan bir şey hakkında; mantık bunu gerektirir derse, ona, "Bu
nakledilmiştir." diye itiraz olunamaz. Çünkü o ancak makbul olan delile tâbi
olmuştur. Velev ki inceleme mezhebe aykırı düşmesin.»
Ben derim ki: Ondan
İmam Muhammed hakkında edepsizliği nefyeden şey bu meseleyi ulemanın tefri
ettiği meselelerden zannetmesidir. Şu delil ile ki, meselenin başında şöyle
demiştir: «Bundan dolayı Muhit'ten naklettiğim bir meseleyi beğendim. Mesele
şudur: Sahibi küçük mükâtebesini evlendirirse ilh...» ve sözünü, "Şarihler bunu
böylece rivayet edegelmişlerdir." diyerek bitirmiştir. Bu gösterir ki, Kemâl bu
meselede nass olmadığını sanmıştır. En münasip hareket, bu imama hüsn-i zanda
bulunmaktır.
METİN
Sahibi cima etmeden
önce cariyesini öldürürse, velev ki hata yoluyla olsun. Fetih. Kendisi mükellef
olduğu takdirde mehir sükut eder. Çünkü mübdeli men etmiştir. Ve dininden dönen
hür kadın gibi olur. Velev ki küçük olsun. Çocuk olursa, râcih kavle göre sükut
etmez. Bu öldürme işini bir kadın yaparsa, sahih kavle göre -velev cariye olsun
ve ister bizzat kendisi, ister mirasçısı öldürsün yahut cariye dinden dönsün
veya kocasının oğlunu öpsün. Nitekim Nehir sahibi bunu tercih etmiştir. -Mehir
sükut etmez. Çünkü sahibi tarafından vaktini geçirme yoktur.
İZAH
«Sahibi cariyesini
öldürürse...» diye kayıtlaması şundandır: Çünkü o cariyeyi satar da müşteri alıp
giderse; yahut kocasının eremeyeceği bir yere uzaklaştırırsa, mehir sâkıt olmaz.
Sadece onu buluncaya kadar onu istemek sükut eder. Hâniyye'de bildirildiğine
göre, cariye kaçarsa, Şeyhayn'ın kavline kıyasla dönüp gelmedikçe kendisine
mehir verilmez. Nehir. Onu zifaftan önce âzâd etmesi ve cariyenin ayrılmayı
istemesi de öldürmek gibidir. Sahibi diye kayıtlaması, başkasının öldürmesiyle
bilittifak mehir sâkıt olmadığı içindir. Cariye diye kayıtlaması da
şundandır;Sahibi cariyenin kocasını öldürürse mehir sâkıt olmaz. Çünkü bu, akdi
yapan hakkında bir tasarruftur. Üzerine akit yapılan şey hakkında tasarruf
değildir. Musannıf cariye sözünden de, kınne, müdebbere ve ümmüveledi
kasdetmiştir. Çünkü mükâtebenin mehri kendinindir, sahibinin de-ğildir.
Binaenaleyh sahibinin onu öldürmesiylesükut etmez. Bahır. Bu bir de borçlu ve
mezun mükâtebe gibi olur. Nitekim gelecektir.
«Cima etmeden
önce...» Yani velev hükmen olsun cima etmeden önce öldürürse demektir. Çünkü
defalarca geçti ki, halvet-i sahiha hükmen cimadır.
«Velev ki hata
yoluyla olsun.» Yani sebep olmak suretiyle olsun demektir. Nitekim mutlak sözün
muktezası budur. Nehir.
«Mehir sükut eder.»
Bu, İmam-ı Âzam'a göredir. İmameyn buna muhaliftir. Çünkü teslimden önce mübdeli
men etmiştir. Kendisine de bedel verilmemek suretiyle cezalandırılır. Mübdel
teslim alınmışsa hepsini kocaya iade etmesi lâzım gelir. Bahır.
«Ve dininden dönen
hür kadın gibi olur.» Zira mehir tekarrur etmeden ayrılık kadın tarafından
gelmiştir. Binaenaleyh sâkıt olur. Rahmetî.
«Velev ki küçük
olsun.» Çünkü dinden dönmek küçük kıza da memnudur. Başka fiiller böyle
değildir.
«Çocuk olursa
ilh...» Deli dahi evleviyetle çocuk gibidir. Nehir.
«Râcih kavle göre
ilh...» Musaffâ'da burada iki kavil olduğu bildirilmiştir. Fetih'te şöyle
denilmektedir: «Ceza ehlinden olmaz da meselâ çocuk olur, vasîsi cariyesini
onunla evlendirirse, ulema Ebû Hanife'nin kavline göre mehir sâkıt olmayacağını
söylemişlerdir. Hür olan küçük kız bunun hilâfınadır. O dinden dönerse mehri
sâkıt olur. Çünkü aklı eren küçük kız dinden döndüğü için cezaya ehildir. Başka
fiiller böyle değildir. Onlar küçük kıza haram edilmemiştir. Ama dinden dönmek
ona haramdır.» Böylece sâkıt olmaması tercih edilmiştir.
Bahır.
Rahmetî diyor ki:
«Lâkin küçük oğlan kul haklarında tecziyeye ehildir> Görmüyor musun insan
öldürürse diyet vermesi vâcip oluyor. Bir mal itlâf ederse ödemesi gerekiyor.
Deli de onun gibidir. Onun için Hidâye, Vikâye, Dürer, Mültekâ ve Kenz sahipleri
mükellef diye kayıtlamayı terk etmişlerdir, Delil de bunu takviye eder. Bu
zevat, uyulacak kimselerdir.»
«Öldürme işini bir
kadın yaparsa...» Murad, cimadan önce yapılandır. Nehir sahibi şöyle demiştir:
«Zira dünya hükümlerinde hür bir insanın kendi nefsine yaptığı cinayet
hükümsüzdür. Hükümsüz olmadığı teslim edilse bile, kadının kendisini öldürmesi,
öldükten sonra elden çıkarmaktır. Ölümle mirasçıların olmuştur. Binaenaleyh
sâkıt olmaz. Hak evvelâ onun olmakla beraber sâkıt olmazsa mirasçının
öldürülmesiyle sâkıt olmaması evleviyette kalır.»
«Velev cariye
olsun.» Çünkü mehir efendisine aittir. Onun tarafından mübdeli men eden bir şey
bulunmamıştır. Halebî diyor ki: «Ulemanın sözlerinden anlaşılan netice şudur:
Mehrin sâkıt olması için illet iki şeydir. Birincisi; mehir kimin olacaksa ondan
sâdır olması; ikincisi metinde zikredildiği gibi üzerine dünyevî bir hüküm
terettüp etmesidir. İzinli olmayan cariyeile mükâtebeden başkasında kadın
kendini öldürürse, bu iki şey yoktur. Hür kadın kendisini öldürürse, keza
mükellef olmayan mevlâ cariyesini öldürürse ikincisi yoktur. Ecnebî yahut
mirasçı hür bir kadın veya cariye öldürürse, birincisi yoktur.» Yani mirasçı
öldürdüğü için mehri hak eden mirasçı olmaktan çıkmıştır. Çünkü ölümle mirastan
mahrum olmuştur. Binaenaleyh ecnebî gibidir. Bahır.
«Yahut cariye
dinden dönsün.» sözü, dinden dönen hür kadın gibi ifa-desinin mukabilidir.
«Nitekim Nehir
sahibi bunu tercih etmiştir.» ifadesi son ikisine râcîdir. Ondan önce bu işi,
cariye kendisini öldürdüğünde mehir sâkıt olmaması kabul edildiğine kıyas ederek
Bahır sahibi yapmıştır. Zira Zeylâî iki rivayeti hepsine şâmil saymıştır.
Bunların sahih olanı kati meselesinde mehrin sükutunu icabetmediğine göre burada
da öyle oluversin. Zâhir olan da budur. Çünkü hak sahibi olan velî bir şey
yapmamıştır.
