HIRSIZLIK
BAHSİ
METİN
Serikaat: Lügatte
başkasının malını gizlice almaktır. Çalınan mala, çalmak denilmesi mecazdır.
Şeriatta serikaat
haram olması itibariyle; nisab miktarı olsun veya olmasın başkasının malını
haksız olarak gizlice almaktır. El kesme itibari ile islâm memleketinde konuşan,
gören ve mükellef bir kimsenin, gizlice bir şahsın korunan yerden ve bozulmayan
şeylerden olan ondirhem veya on dirhem miktarındaki malını kasden alıp dışarı
çıkarmasıdır ki; malın korunduğu yerde şüphe ve çalınan malda tevil
bulunmamasıdır.
Tarifdeki
«mükellef» kaydı, erkek, kadın, köle, kâfir ve ayık halinde olan mecnûna
şâmildir.
«Konuşan» ve
«gören» kayıtlarıyla dilsiz ite âmâ, hırsızın tarifinden çıkmıştır. Çünkü dilsiz
konuşacak olsa şübhe (hadler şübhe ile defedilir) vermek ihtimali vardır. Âmâ
ise kendi malını başkasının malından ayıracak vaziyette değildir. Tarifde
darbedilmiş dirhem denilmemesi Muğribd'e «dirhem, darbedilmiş dirhemin ismidir»
diye açıklandığı içindir. Ağırlığı on dirhem olup, fakat kıymeti darbedilmiş on
dirheme müsavî olmayan erimiş gümüş parçasının yahut kıymeti On dirhem gümüş
miktarından az olan altının çalınmasıyla el kesilmez.
Çalınan malın
kıymetçe on dirhem olarak takdir olunması, çalınma vaktinde, el kesilme vaktinde
ve el kesilme yerinde kıymetleri bilen iki âdil erkek şahidin takdiriyle olur.
Çalınan malın nisâb (on dirhem) miktarı olup olmadığında kıymet takdir edenler
ihtilâf etseler el kesilmez. Zahîriyye.
Çalınan malın
kasden alınmış olması da el kesilmesinde şarttır. Buna göre, kıymeti on
dirhemden az olan bir elbise çalınıp, elbisenin içinde altın veya gümüşle dolu
kese bulunsa el kesilmez. -Çünkü hırsızın maksadı keseyi çalmak olmayıp,
elbiseyi çalmaktır.- Ancak çalınan elbise adetâ o dirhem veya altınlara kap
olursa, meselâ elbisenin cebinde olursa el kesilir. Bu surette asıl maksat
dirhemi çalmak olur. Tecnis.
Tarifde «dışarı
çıkarması» kaydıyla yutmaktan ihtiraz edilmiştir. Meselâ: Bir kimse korunan
mahalde on dirhem kıymetindeki bir altını yutup,sonra o yerden dışarı çıksa eli
kesilmez. Büyük abdestini yapıncaya kadar beklenmeyip, onu telef ve zayi ettiği
için mislini öder Telef ve zayi etmesi derhal ödemesine sebebtir.
Çalma gündüz
olursa, çalınan malın başlangıcında ve nihayetinde gizlice olması şarttır.
Akşamla yatsı arası gündüzden sayılır. Eğer çalma gece olursa, çalınan malın
ancak başlangıcında gizlice alınması şarttır. Meselâ: Gecenin başlangıcında
gizlice bir haneye girilip, mal açıktan alınsa el kesilir. Hane sahibinin
bilgisi olup olmaması hususunda hırsızla mal sahibi arasında ihtilâf vâki olsa;
gizli olmasında hırsızın iddiasına mı, yoksa ikisindenbirinin iddiasına mı
itibar edilir? Bunda ulema arasında ihtilâf vardır.
Hırsızın mülk
sahibinden çalması ve çaldığı malın bütün dinlerde mubah olması lâzımdır. Buna
göre bir hırsız, diğer bir hırsızdan çalsa eli kesilmez. Hırsız gerek müslüman
olsun, gerekse zimmi olsun, bir müslümanın şarabını çalsa eli kesilmez.
Keza; bir zimmî
diğer bir zimmînin şarabını yahut domuzunu yahut iaşesini (murdar hayvanını)
çalsa, bunların kullanılması biz müslümanlara göre haram olduğu için eli
kesilmez. Bâkaanî'de böyle zikredilmiştir.
El kesilebilmesi
için hırsızlığın İslâm memleketinde yapılması şarttır. Buna göre dar-ı harbde
veya isyancıların gaalip olduğu yerde hırsızlık yapılırsa el kesilmez. Bedâyı.
Hırsızın elinin
kesilebilmesi için nisâb (on dirhem gümüş) miktarı malın korunan mahalden bir
defada çıkarılması şarttır. Bu nisâb miktarı mal gerek bir şahsın, gerekse
müteaddit şahısların olsun farketmez.
Hırsızlığın kaadı
huzurunda, hudûdda muteber olan sübutla sabit olması şarttır. Nitekim ileride
izah edilecektir. Buna göre; bir şahıs kendi isteğiyle hırsızlığı bir defa ikrar
etse yahut iki erkek kimse bir şahsın hırsızlık yaptığına dair şehâdet etse,
onun eli kesilir, İmam Ebû Yusuf (Rh. A.) önce ikrarın ayrı ayrı iki mecliste
yapılmasına kaaildi. Sonra o da bu kavle dönmüştür. Bir şahsa zorla hırsızlığı
ikrar ettirmek bâtıldır. Müteahhir alimlerden bunun sahih olduğuna fetva
verenler vardır. Bunu Kuhistânî Hızânetü'l-Müftîn'e nisbet ederek ziyade
etmiştir. Hırsızlıkla müttehem olan şahsı «ikrar et» diye dövmek helâldir. Eğer
hırsız köle olursa, müraafaa (duruşma) da efendinin bulunması şarttır. Kölenin
ikrarı üzerine her ne kadar efendisinin huzurunda olsa bile şehâdet kabul
edilmez.
İZAH
«Hırsızlık bahsi
ilh...» Musannıf hudûd bahsinden sonra hırsızlık bahsini zikretmiştir. Çünkü
hırsızlık bahsinde ödeme bulunmakla beraber hudûd bahsindendir. Kuhistânî.
Ben derim ki:
Fukahâ hırsızlığı bab olarak değil, bahis olarak açıklamışlardır. Çünkü
hırsızlık hudûddan hariç olan ödeme hükmünü beyân etmeğe şâmil olduğu için bir
cihetle hudûddan başkadır. Binaenaleyh bir takım babları içine alan müstakil bir
bahis olarak beyân edilmiştir.
Kuhistânî'de
zikredilmiştir ki, şer'i hükümler itibariyle hırsızlık iki nevidir. Çünkü
hırsızlığın zararı ya yalnız mal sahibine olur veya hem mal sahibine, hem de
bütün müslümanlara olur. Birincisine serikat-ı suğrâ (küçük hırsızlık),
ikincisine serikat-ı kübrâ (büyük hırsızlık) denir.
Serikat-ı kübrânın
hükmü bahsin sonunda beyân edilmiştir. Çünkü serikat-ı kübrâ az vâki olmaktadır.
Serikat-ı suğrâ ile serikat-ı kübrâ tarifde ve şartların çoğunda müşterektirler.
Zira bunların her birinde muteber olan malı gizlice almaktın Fakat serikat-ı
suğrâdaki gizlilik mal sahibinin yahut emanetçi ve iare alan gibi mal sahibinin
yerine gecen kimsenin gözündengizlice almaktır. Serikat-ı kübrâdaki gizlilik ise
müslümanların yollarını, ve beldelerini korumayı kabul eden hükümdarın gözünden
gizlice almaktır. Nitekim Fetih'de böyle zikredilmiştir.
"Serikat ilh..."
Sin'in üstünü ve ra'nın esresiyledir. Sin'in ötresi ve ra'nın sükûniyle "sürkat"
Sin'in üstünü ve ra'nın sükûniyle "serkat" ve sin'in esresi ve ra'nın sükûniyle
«sirkat» da okunur.
"Çalınan mala
çalmak denilmesi mecazdır ilh..." Yani "serikat" kelimesi mastar olarak
söylenilmiş ve ism-i mef'ûl mânâsı murad edilmiştir. "Halk" kelimesinin mahlûk
mânâsına kullanıldığı gibi.
"Mükellefin alması
ilh..." Bu ifade hükmen almağa şâmildir. Şöyle ki: Hırsızlardan bir kaç kimse
bir şahsın evine girip eşyaları alır, içlerinden birinin sırtına yükleyip, evden
dışarı çıkarırlarsa istihsânen hepsinin elleri kesilir. Çocukların, delilerin
yapacakları hırsızlıktan dolayı elleri kesilmez. Çünkü el kesme, bir cezadır.
Bunlar ise cezaya ehil değillerdir. Fakat çaldıkları malları öderler. Bahır.
"Köle ilh..." Yani:
El kesilme hususunda köle de hür kimse gibidir. Çünkü el kesilme yarıya
bölünmez. Fakat celd yarıya bölünür.
"Kâfir ilh..."
Musannif tarifde kâfir yerine zimmî deseydi daha iyi olurdu. Çünkü Hakim-i
Şehid'in "El Kafi" isimli kitabında "Müstemin (pasaportlu) olan harbî (kâfir)
İslâm memleketinde hırsızlık yapsa, İmam-ı Azam ile İmam Muhammed'e göre eli
kesilmez, İmam Ebû Yusuf'a göre eli kesilir.' diye zikredilmiştir.
"Ayık halinde olan
mecnûn ilh..." Yani: Tarifdeki "mükellef" kaydı ayık halinde hırsızlık yapan
mecnûna şâmildir. Çünkü böyle bir kimse ayık halinde akıllıdır, mecnûn değildir.
Velhâsıl; Bahir ile Nehir'de zikredilmiştir ki: Bazan ayık, bazan mecnûn olan
bir kimse ayık halinde hırsızlık yaparsa, eli kesilir. Mecnûn halinde hırsızlık
yaparsa eli kesilmez. Bir kimse hırsızlık yaptıktan sonra mecnûn olsa, eli
kesilir mi, yoksa ayık oluncaya kadar beklenir mi? Seyyid Ebû's-Suûd: "Nehir'de
«kendisine had vurulacak kimsenin hadden ibret alabilmesi için ayık olması
şarttır. Ancak celd (dayak vurmak) ile eli kesilme arasında fark vardır. Şöyle
ki: Sarhoşa ayılmadan önce celd vurulduğunda acı duymayacağı için celd
vurulmaktan faide hâsıl olmaz. Fakat el kesilmesi böyle değildir.» diye
zikredilmiştir." demiştir.
Ben derim ki:
Bahır'ın içki bahsinde "bir sarhoş kimse hırsızlık yaptığını ikrar edip sarhoş
olduğu için eli kesilmediğinde çaldığı mal kendisinden alınır. Sonra o kimse
sarhoş iken onun içki içtiğine şâhidlik yapılsa, kabul edilir. Keza: Bir kimse
sarhoş iken zina edip, sarhoş iken zina ettiğini ikrar etse, yahut sarhoş iken
hırsızlık yaptığını ikrar etse, ayıldıktan sonra had vurulur yahut eli kesilir."
diye zikredilmiştir. Bu ibare; sarhoşun ayılmasının şartolduğunu ifade
etmektedir. Ancak mecnûn ile sarhoş arasında fark vardır. Çünkü sarhoş muayyen
bir zaman sonra ayılır. Mecnûn ise böyle değildir. Fakat bu ifadeden anlaşılan,
şübhe ile had düştüğü için mecnûnun ayılması beklenilmelidir. Çünkü ayıklığında
haddi düşürecek bir şübhe ileri sürmesi ihtimali vardır. Nitekim böyle bir şübhe
ileri sürmesi ihtimalinden dolayı hırsızlık yapan dilsizin eli kesilmez.
"On dirhem ilh..."
Çünkü İmam-ı Azam : "(Çalınan mal) on dirhemden az olursa el kesilmez." diye
merfu olarak rivayet edilen hadîs-i şerifle âmel etmiş, bu hadîs-i şerifi
«çalınan mal dinarın dörtte biri" ve "üç dirhem kadar olursa el kesilir" diye
rivayet edilen hadîs-i şerifler üzerine tercih etmiştir. Çünkü Fetih'de
açıklandığı gibi şübheyi defetmek için el kesme hususunda vârid olan hadîs-i
şeriflerden çok olan miktarı almak ihtiyata daha muvafıktır. Dirhem söylenince
zekât bahsinde geçtiği üzere yedi miskal ağırlığında olan on dirhem murad
edilir. Bahır. Hidâye.
"Veyahut on dirhem
miktarındaki ilh..." Yani bir hırsız gizlice bir şahsın korunan yerden on dirhem
gümüş miktarındaki malını çalsa eli kesilir. Nisâb (on dirhem gümüş) kıymetinde
olan yarım dinar (şer'î on dirhem hâlis gümüş kıymetinde itibar olunan
altındır.) çalsa biz Hanefîlerce eli kesilir.
"Kıymeti on dirhem
gümüş miktarından az olan altının çalınmasıyla el kesilmez ilh..." Çünkü
dirhemden başka mal çalındığında altın olsa bile on dirhem gümüşle takdir
edilir. Nitekim Fetih'de de böyle zikredilmiştir.
"Çalınma vaktinde,
el kesilme vaktinde ilh..." Çalınan malın kıymeti çalındığı günde on dirhem
gümüş kıymetinde olup, el kesileceği vakitte kıymeti noksan olsa, el kesilmez.
Ancak meydana gelen bir kusurdan veya dirhemlerin bir kısmının telef olmasından
dolayı kıymeti noksan olsa el kesilir.
"El kesilme yerinde
ilh..." Yani, bir kimse bir beldede on dirhem gümüş kıymetinde olan bir mal
çalıp, o malın kıymeti oh dirhemden az olan başka bir beldede yakalansa eli
kesilmez. Fetih.
"Gizlice ilh..." Bu
ifade ile zorla almaktan veya yağmalamaktan ihtiraz edilmiştir. Çünkü bu
suretlerde el kesilmez.
"Hırsızın mülk
sahibinden çalması ilh..." Bu ifade mal sahibi yerine geçen kimselere de
şâmildir. Hatta bir kimsenin yanına on kişi tarafından emânet bırakılan on
dirhem gümüş çalınsa, çalanın eli kesilir.
"Bir hırsız diğer
bir hırsızdan çalsa eli kesilmez." Çünkü hırsızın eli, emânet eli ve mülk eli
olmadığından onun elinde bulunan hırsızlık malı telef ve zayi hükmündedir. Hak
olan. Nevâdir-i Hişâm'da İmam Muhammed'den: "Birinci hırsızın elini kesersem,
ikinci hırsızın elinikesmem, bir şübheden dolayı birinci hırsızın elini
kesmezsem, ikinci hırsızın elini keserim." diye nakledilendir. İmam Ebû Yusuf'un
Emâli'sinde de böyle zikredilmiştir. Fetih'de de böyledir. Nehir.
T E N B İ H : -
Hâkim-i Şehid'in Kâfi'sinde "müstemin harbinin (pasaportlu kâfirin) malını çalan
hırsızın eli kesilmez." diye zikredilmiştir.
"Bir müslümanın
şarabını çalsa eli kesilmez ilh..." Sarih "şarab çalınmakla el kesilmez"
deseydi; bir müslüman bir zimmînin şarabını çaldığında da eli kesilmiyeceği
anlaşılırdı. H.
"Bedâyı ilh..."
Bahır'da zikredildiği üzere Bedâyı'nın ibaresi şöyledir: Dar-ı harbde müslüman
tacirlerden biri, diğerinin malını çalıp, islâm memleketine geldikten sonra
yakalansa eli kesilmez.
Ben derim ki:
Bundan anlaşılan isyancıların galip olduğu yerde bir kimse hırsızlık yapıp,
asayişin temin edildiği yerde yakalansa, yine hüküm böyledir.
İslâm hükümdarına
itaat edenler, haksız olarak isyan edenlerden bir şey çalsalar, yahut haksız
olarak İslâm hükümdarına isyan edenler itaat edenlerden bir şey çalsalar,
bunların hükmü zikredilmemiştir. Hâkim-i Şehid'in Kâfi'sinde: "islâm hükümdarına
itaat edenlerden bir kimse, haksız yere ona isyan edenlerin ordusuna geceleyin
baskın yapıp, onlardan birinin malını çalsa ve islâm hükümdarına getirse,
hükümdar onun elini kesmez. Çünkü islâm hükümdarına itaat edenler onların
mallarını hırsızlık yoluyla almışlardır. İslâm hükümdarı bu malı isyancılar
tevbe edinceye veya ölünceye kadar muhafaza eder. İslâm hükümdarına isyan
edenlerden biri hükümdara itaat eden orduya geceleyin baskın yapıp onlardan
birinin malını çalsa, isyan bastırıldıktan sonra bu hırsız yakalanıp hükümdara
getirilse, hükümdar onun elini de kesmez. Çünkü isyancı bu çalmayı helâl gören
bir muhariptir." diye zikredilmiştir.
"Korunan yerden
ilh..." Korunan yer iki kısımdır: Birisi "bizzat korunan yer" dir ki, içinde
eşya saklanmak maksadıyla hazırlanıp, izinsiz girilmesi yasak olan evler,
dükkânlar, çadırlar, kasalar ve sandıklar gibi.
İkincisi "başkası
sebebiyle korunan yer" dir ki, esasen eşya saklamak üzere hazırlanmış ve izinsiz
girilmesi yasak olmayıp, ancak içerisine konacak malların yanında muhafız
bulunan mescidler, yollar ve sahralar gibi.
Kınye'de
zikredilmiştir ki, bir kimse sahraya defnedilmiş bir ölünün kefenini soysa, eli
kesilir.
Ben derim ki:
Makdisî: "Kınye'de zikredilen mesele kesin olarak zayıfdır." demiştir. Nitekim
ileride beyân edileceği üzere nebbâş (ölü soyan) in eli kesilmez.
"Nisâb (on dirhem
gümüş) miktarı malın korunan mahalden bir defada çıkarılması şarttır ilh..."
Hatta bir kimse bir şahsın evine girip beş dirhem gümüşü dışarı çıkardıktan
sonratekrar içeri girip beş dirhem gümüşü daha dışarı çıkarsa eli kesilmez.
Zeylâî.
Ben derim ki:
Dirhemleri beşer beşer evden dışarı çıkardığında eli kesilmez. Çünkü Cevhere'de
zikredilmiştir ki, bir kimse bir şahsın hanesinin bir odasına on defa girip, her
girişinde odadan birer dirhem çalarak, hanenin orta boşluğuna on dirhemi
topladıktan sonra oradan alıp gitse eli kesilir. Çünkü bu, bir çalma sayılır.
Eğer hanenin odasından her aldığı bir dirhemi hane dışında bir yerde topladıktan
sonra oradan alıp gitse eli kesilmez. Çünkü bu ayrı ayrı hırsızlık sayılır.
"Bu nisâb miktarı
mal gerek bir şahsîn, gerekse müteaddit şahısların olsun." Yani: Bir şahıs
müteaddit kimselerin nisâb miktarı malını korunan bir yerden çalsa eli kesilir.
İki şahıs bir kimsenin korunan yerinden nisâb miktarı mal çalsalar elleri
kesilmez. Çünkü korunan yer bir olmak şartıyla çalınan malın nisâb miktarı
olması, kendisinden mal çalınan kimse hakkında değil, hırsızlardan her biri
hakkında lâzımdır. Bir hane içinde bulunan müteaddit odalar, bir oda gibidir.
Hatta bir hane içinde on kimsenin müstakil on odası bulunup, bir şahıs bu
odaların her birinden birer dirhem çalsa, eli kesilir.
"Malın korunduğu
yerde şübhe ve çalınan malda tevîl bulunmamasıdır ilh..." Meselâ: Bir kimse
babasının yahut baba, evlâdının malını çalsa eli kesilmez. Çünkü baba ile
evlâddan her biri diğerinin evine girmeye izinli olduğu için bunların haneleri
birbirine nazaran korunmuş yer olmaktan çıkmış, çalınan mal mutlak surette
korunmamış olur. Aynı zamanda babanın evlâdının malında mâlik olma şübhesi de
vardır. Yani bir kimse içerisine girmeğe izinli olduğu bir yerden mal çalsa eli
kesilmez.
Bir kimse Kur'ân-ı
Kerîm'i veya hadîs kitablarını çalsa eli kesilmez. Çünkü bu kimse "bunları
okumak için aldım" diye tevîl edebilir,
METİN
Kaadı, haddi icra
etmeme yolunu aramak için şâhidlerden iddia edilen hırsızlığın nasıl olduğunu,
nerede olduğunu, çalman malın ne kadar olduğunu -Dürer'de: "Hırsızlığın
mahiyetini ve ne zaman olduğunu da sorar," diye ziyade edilmiştir- ve kimden
çalındığını sorar, şâhidler de bu soruları açıklarlar, şâhidlerin adaletini
tetkik eder. had, telâfisi kabil olmayacak bir ceza olduğu için şâhidler!
tezkiye etmedikçe haddi icra etmez, hadlerde kefalet caiz olmadığı için
şâhidleri tezkiye esnasında hırsızlıkla müttehem olan kimseyi hapseder.
Hırsızlık yaptığını
ikrar eden kimseden, şâhidlerden sorulanların hepsi sorulur. Ancak ne zaman
yaptığı sorulmaz. Nehir'de: "Fetih'de nerede çaldığından sorulmaz ibaresi
muharreftir." diye zikredilmiştir.
Hırsız, her ne
kadar "çaldım" diye ikrar ettiği malı ödese bile ikrarından dönmesi sahihtir.
Keza
hırsızlıklarını ikrar edenlerden biri ikrarından dönse, yahut " "Bu, hırsızlık
malıdır." diye dâva ettiğiniz benim kendi malımdır." dese yahut şâhidler
"hırsızlık yaptığını ikrar etti" diye bir kimse üzerine şâhidlik yapsalar, o
kimse gerek ikrarını inkâr etsin, gerekse sükût etsin bu üç meselede el
kesilmez. Şerh-i Vehbâniyye.
Bir kimse hırsızlık
yaptığını ikrar ettikten sonra firar etse, firarı ikrarının akibinde olursa,
arkasına düşülüp eli kesilmez, fakat bir kimsenin hırsızlık yaptığı şâhidlerin
şehâdetiyle sabit olduktan sonra kaçarsa, peşine düşülüp eli kesilir. Musannif
bunu Zahîriyye'den nakletmiştir. Vehbâniyye Şerhinde firarı "ikrarının akibinde"
kaydı yoktur. Hırsızlıkla müttehem olan kimseye yemin verildiğinde yemin
etmekten çekinse, yahut efendi kölesinin hırsızlık ettiğine dair ikrarda
bulunsa, hırsızlıktan müttehem olanın yeminden çekinmesi manen ikrar olduğu ve
kölesinin hırsızlık yaptığını ikrar eden efendi de kendi nefsi üzerine ikrar
ettiği için her ne kadar malı ödemeleri lâzım gelse bile el kesilmez. Hırsızı
döğmek ve işkence etmekle fetva verilmez. Çünkü şeriatta zulüm haramdır.
Tecnîs'den
Kuhistânî nakletmiştir ki, Beth hükümdarı, İsâm'dan; "Hırsızlığını inkâr eden
kimsenin şer'an hükmü nedir?" diye sormuş, Isâm cevabında: "Şer'an o kimseye
yemin ettirilir." demiş. Hükümdar: "Hırsızın yemin etmesi kolaydır, bana kamçımı
getirin." demiş, on kamçı vurmadan hırsız çaldığını ikrar ederek malı getirmiş,
bunun üzerine Isâm, taaccub ederek: "Sübhanallâh! Ben adalete benzeyen böyle bir
zulüm görmedim." demiş.
Bezzaziyye'nin
ikrah bahsinde zikredilmiştir ki; âlimlerden bazısı "El kesme hususunda değil,
malı ödeme hususunda hırsıza çaldığı malı zorla ikrar ettirmek sahihdir." diye
fetva vermiştir. Hasan bin Ziyad'dan "Hırsızı, çaldığı malı ikrar etsin diye
vücudundan kan çıkıncaya kadar döğmek helâldir." diye rivayet edilmiştir.
Musannıf, Hanefî
mezhebinden olan İbn-i İzz'den sahih olarak rivayet etmiştir ki, Resûl-ü Ekrem
(SAV.) Huyey bin Ahtab'ın hazinesini göstermek üzere antlaşma yaptığı
kimselerden bir kısmı onun hazinesini harbler bitirdi diyerek gizlediklerinde,
Resûl-ü Ekrem (SAV.) Zübeyr bin Avvam'a onları sıkıştırmasını emretmiş, emir
gereğince Zübeyr bin Avvam onları sıkıştırdığında hazineyi teslim etmişlerdir.
Zübeyr bin Avvam: "Suçlu kimselerin sıkıştırılması caizdir, bununla âmel
olunur." demiştir. Ancak hırsızlık üzerine şehâdet pek nâdir işlerdendir. Bundan
sonra musannif yol kesici babının sonunda Zeylaî'den: "Hırsızlıkla müttehem olan
kimseyi döğmek caizdir." diye nakletmiştir. Musannif bunu Bahir sahibine ve
ibn-i Kemâl'e uyarak ikrar etmiştir. Nehir sahibi: "Zamanımızda fesat gaalip
olduğu için bu kavil üzerine itimat edilmelidir." ifadesini ziyade etmiştir.
Tecnîs'de: "Hırsızlıkla müttehem olan kimsenin döğülmesi caiz değildir."
denilmesi kendi zamanlarına hamlolunur. Bundan sonra .musannif, Zeylaî'den
nakletmeden önce Kınye'den nakletmiştir ki; döğmeden hırsızındişi veya eli
kırılsa, şikâyet eden, mal gibi dişin ve elin diyetlerini öder. Ancak
hırsızlıkla müttehem olan kimsenin duvara tırmanmasından dişi kırılsa veya
döğmekten ölse, bunlar nâdir olduğu için şikâyet edene diyet lâzım gelmez.
Zahîre'de yazılıdır ki, hırsızlıkla müttehem olan kimse işkence korkusundan
firar ederken dama çıkıp düşerek ölse, sonra çalınan mal başkasının elinde
bulunsa, ölenin vereseleri, sultanın ödettirdiği mal ile babalarının diyetini
şikâyet eden şahısdan alırlar. Çünkü "çaldı" diye iddia edilen malın
babalarından alınmasına ve babalarının ölmesine şikâyet eden sebeb olmuştur.
Nitekim Gasp bahsinde gelecektir.
İZAH
"Kaadı haddi icra
etmeme yolunu aramak için, şâhidlerden iddia edilen hırsızlığın nasıl olduğunu,
nerede, olduğunu, çalınan malın ne kadar olduğunu ve kimden olduğunu sorar
ilh..." Bir kimse korunmuş olan bir yerden malı çalıp kendisi dışarı çıkarırsa,
eli kesilir. Bir kimse korunmuş olan haneye girip çalmış olduğu malı evin
dışında bulunan bir şahsa verse, içerden verenin de, dışardan alanın da eli
kesilmez. Çünkü içeri giren malı dışarı çıkarmamış, dışarda olan da korunmuş
olan haneye girmemiştir. Dar-ı harbde olmadığını bilmek için hırsızlığın nerede
olduğunu sorar. Çalınan malın nisâb miktarı olup olmadığını bilmek için ne kadar
olduğunu, sorar.
"Dürer'de:
"Hırsızlığın mahiyetini ve ne zaman olduğunu da sorar.» diye ziyade edilmiştir
ilh..." Çünkü izinsiz başkasının sözünü dinlemeye ve namazın rükünlerini noksan
etmeye de hırsızlık denilir. Hırsızlığın bir ay önce yapılmış olması ihtimali
bulunduğu için ne zaman olduğunu sorar. Kâfî'de: "Kaadı şâhidlere çalınan maldan
da sorar. Çünkü her malın çalınması el kesmeyi gerektirmez." diye
zikredilmiştir. Hâkim şâhidlerden malın kimden çalındığını sorar. Çünkü bir
kimse kendi babasının yahut anasının yahut evlâdının yahut kendi kardeşinin
yahut sair bu kabil bir akrabasının yahut zevcinin hanesinden ona veya başkasına
ait bir malı çalsa, eli kesilmez. Zira bunlar birbirinin evlerine girmeye ödeten
izinlidir.
«Şâhidleri tezkiye
esnasında hırsızlıkla müttehem olan kimseyi habseder ilh...» Şürünbulâlî'de:
"Sarihin bu ifadesinde Kemâl'in "Hâkim şâhidlerin adaletli olduğunu bilirse,
hırsızın etini keser." kavline işaret vardır." diye zikredilmiştir. Fakat "hâkim
kendi bilgisiyle hükmeder" kavli muhtar olan kavle muhâlifdir. Çünkü hâkim kendi
bilgisiyle değil, şâhidlerin şehâdetiyle hırsızın elinin kesilmesine hüküm
verir.
"Ancak ne zaman
yaptığı sorulmaz ilh..." Hırsızlık haddi hususunda şehâdetin kabul edilebilmesi
için tekaadüm-i ahd (hırsızlığın yapıldığı andan itibaren bir ay geçmiş olması)
bulunmaması lâzımdır. Fakat tekaadüm-i ahd ikrarın sahih olmasına mâni olmaz.
Mebsut, Muhit. Hamevî'de: "Çocukken yapılan hırsızlıktan dolayı el kesilmeyeceği
için hırsızlık yaptığını ikrar eden kimseden "ne zaman yaptığı" da sorulur."
diye Mebsut ve Muhit'te zikredilene itiraz edilmiştir.
Ben derim ki:
Hâvi'z-Zâhidî'de: "Hırsızlık ikrar ile sabit olunca, hırsızlığın ne zaman
yapıldığından sorulması lâzım gelmez. Hatta Kitabü'l-Esrâr'da "Hırsızlık
yaptığını ikrar eden kimse "çocukken hırsızlık yaptım" dese, sözüne bakılmayıp
eli kesilir." diye beyân edilmiştir." diye zikredilmiştir.
"Fetih'de nereden
çaldığı sorulmaz, ibaresi muharrerdir ilh..." Çünkü dâr-ı harbde çalmış olması
caizdir.
"Vehbâniyye
şerhinde ilh..." Mebsût'tan Vehbâniyye şerhinde şöyle nakledilmiştir: Bir kimse
hırsızlık yaptığını ikrar ettikten sonra hemen kaosa, arkasına düşülüp eli
kesilmez. Çünkü kaçması ikrarından dönmesinin delilidir. Nitekim ikrarından
dönse, eli kesilmez. Fakat ikrar ettiği malı öder. Bir kimsenin hırsızlık
yaptığı şâhidlerin şehâdetiyle sabit olup hüküm verilmeden önce kaçsa, hemen
yakalanırsa eli kesilir, hemen yakalanmazsa eli kesilmez. Çünkü, tekaadüm-i
ahdden sonra bir kimsenin hırsızlık yaptığına şâhidler şehâdet etseler,
hırsızlık haddi icra edilmez. Hırsızlık haddi için hüküm verilip, el kesilmeden
haddi düşürecek bir sebeb ortaya çıksa, hüküm verilmeden önce ortaya çıkmış gibi
olup had düşer. Bundan anlaşılır ki, musannifin: "Bir kimse hırsızlık yaptığını
ikrar ettikten sonra firar etse, firarı ikrarının akıbinde olursa arkasına
düşülüp eli kesilmez." demesi Zahîriyye'ye tebeandır. Yoksa tekaadüm-i ahdden
sonra yakalansa, eli evleviyetle kesilmez.
"Ben adalete
benzeyen böyle bir zulüm görmedim ilh..." Isâm'ın buna zulüm demesi suret
itibariyledir. Yoksa hakkın ortaya çıkmasına sebeb olan şey adaletin tâ
kendisidir. Yukarıda geçtiği üzere hırsızlıkla müttehem olan kimseyi hâkimin
tazîr etmesi caizdir.
"Isâm ilh..." Isâm,
İmam Ebû Yusuf'la İmam Muhammed (Rh. Aleyhima)'in talebesi olup Muhammed b.
Semâa, İbn-i Rüstem ve Ebû Hafsi'l-Buharî'nin akranıdır.
"Zeylai'den
"Hırsızlıkla müttehem olan kimseyi döğmek caizdir." diye nakletmiştir ilh..."
Fâkih Ebû Bekir Ameş: "Bir kimse bir şahsın kendisinden mal çaldığını dâva edip
o da inkâr etse, kaadı o şahsı içki meclisinde fâsıklarla, yolda hırsızlarla
beraber gördüğü için onun hırsız olduğuna ve çalınan malın yanında bulunduğuna
zannı gaalip olursa, onu döğmesi caizdir." demiştir. Nitekim fukahâ: "Bir kimse
yanına yalın kılıçla giren şahsın kendisini öldüreceğine zannı gâlib olsa, onu
öldürmesi caizdir." demişlerdir.
"Döğmeden hırsızın
dişi kırılsa ilh..." Yani: Bir kimse "filan şahıs hırsızlık yaptı" diye haksız
yere valiye şikâyet edip, o şahıs vali tarafından çağrılıp, döğülme neticesinde
dişi veya eli kırılsa şikâyet eden kimse dişin ve elin diyetini öder. Eğer vali
o şahsı habsedip, o dahapisden kaçarken duvara tırmanması neticesinde dişi veya
eli kırılırsa yahut dövülmesi neticesinde ölse bunlar nâdir hadiselerden olduğu
için şikayet edene diyet lâzım gelmez.
METİN
Hırsızlıkla
müttehem olan kimse üzerine şâhidlerin şehâdetiyle yahut kendisinin ikrarıyla
elinin kesilmesine hükmolunduğunda kendisinden mal çalınan şahıs "bu mal onun
malıdır" yahut "bu, benden mal çalmamıştır, bilâkis ben bu malı ona emânet
vermiştim" yahut "benim şahidlerim yalancı şâhidlerdir" yahut "çaldım" diye
ikrar etmesi doğru değildir yahut bunlara benzer hırsızın kurtulmasına dair bir
söz söylese, hırsızın eli kesilmez. Hırsızlık yaptığını ikrar eden kimseye
ikrarından vazgeçmesi için telkinde bulunmak mendubdur.
İki kâfir, bir
kâfir ile bir müslümanın hırsızlık yaptıklarına dair şâhidlik etseler, kâfir ile
müslümanın elleri kesilmez.
Bir kaç kimse hepsi
birlikte korunan bir yere girip hırsızlık yapsalar, her ne kadar malı bazısı
almış olsa bile, her birinin hissesine nisâb miktarı isabet ederse, fesat
kapısını kapamak için istihsânen hepsinin elleri kesilir. Eğer bunlar arasında
çocuk yahut mecnûn yahut bunamış yahut malı çalınan şahsın mahremi bulunursa,
hiç birinin eli kesilmez.
Hırsızın elinin
kesileceği vakit, malı çalınan davacının hazır bulunması şart olduğu gibi,
şâhidlerin de hazır bulunmaları şarttır. Hatta şâhidler kaybolsalar yahut
ölseler, hırsızın eli kesilmez. Şâhidlerin hazır bulunmaları recim ile kısasdan
maada bütün hadlerde şarttır. Bahır.
Sarih der ki;
musannıf "Gelecek babta hırsızın eli kesilirken sahih olan kavle göre;
şâhidlerin hazır bulunmaları şart değildir." diye nakletmiştir.
Sac, mızrak,
abanoz, öd ağacı, misk, yağlar, vers, zaferan, sandal, anber, yeşil zümrütten
olan yüzük taşları, yakut, zeberced, inci, lâl, firûzec, yerine takılmamış
ağaçtan olsa bile işlemeli kapı ve kap gibi şeylerin çalınmasıyla el kesilir.
El kesilmede kaide
şudur: Aslen mubah olan ve rağbet edilmeyen şeylerden olmayıp, kıymetli olan
mallardan her hangi birinin çalınmasıyla el kesilir.
İslâm memleketinde
mubah olarak bulunup örf ve âdette ehemmiyet verilmediği için korunmayan odun,
ot, kamış, tuzlu olsa bile balık, esah olan kavle göre kaz, tavuk gibi olsa bile
kuş, av hayvanı, zırnık, aşı çamuru, hamam pudrası, çöven, kömür, tuz, çabuk
kırıldıkları için çanak, sırça kaplar gibi kıymetsiz olan şeylerin çalınmasıyla
el kesilmez.
İZAH
"Hırsızın eli
kesilmez ilh..." Malı çalınan kimse metinde geçen sözlerden birisini
söylediğinde hırsızın eli kesilmez, fakat hırsızlık haddi sabit olduktan sonra
"affettim" dese, af edilmiş olmaz. Çünkü el kesme cezası sırf Allah hakkı:
Âmmenin hakkı olarak tatbik edilecektir. Buitibarla malı çalınan kimse bunu
düşürme selâhiyetine mâlik değildir, fakat hırsızlık haddi sabit olmadan malı
çalınan kimsenin hırsızı affetmesi caizdir.
"Hırsızlık
yaptığını ikrar eden kimseye ikrarından vazgeçmesi için telkinde bulunmak
mendubdur ilh..." Çünkü yanında mal bulunmadığı halde hırsızlık 'yaptığını ikrar
eden bir kimse, Resûl-ü Ekrem (S.A.V.)'in huzuruna getirildiğinde Resûl-ü Ekrem
(S.A.V.) Efendimiz hırsızlık haddini defetmek için ona hitaben "senin hırsızlık
yapacağını zannetmiyorum" buyurup o da "hayır hırsızlık yaptım" demiş. Resûl-ü
Ekrem iki veya üç defa "senin hırsızlık yapacağını zannetmiyorum" diye buyurduğu
halde, o da ısrarla "hayır hırsızlık yaptım ya Resûlüllâh!" demiş, bunun üzerine
Resûl-ü Ekrem elinin kesilmesini emredip eli kesilmiş. Bu hadîs-i şerifi Ebû
Davûd tahriç etmiştir. Tamamı Fetih'dedir.
"Kâfir ile
müslümanın elleri kesilmez ilh..." Çünkü bunların yaptıkları bir hırsızlıktır,
kâfirlerin müslüman hakkındaki şehâdetleri bâtıl olunca kâfir hakkında da bâtıl
olmuştur. "Çaldı" diye iddia edilen malı müslüman ödemez, ama kâfir hissesine
düşeni öder.
Ben derim ki: İki
kimse, iki şahsın hırsızlık yaptığına dair şehâdette bulunup hırsızlardan biri
gaip olsa, hazır olan hırsızın eli kesilir, gaip olan hırsız geldiğinde şâhidler
onun hırsızlık yaptığına dair tekrar şâhidlik yapmadıkça eli kesilmez.
İki mesele
arasındaki farkın veçhi; galiba kâfirin, müslümanın aleyhine şehâdet etmeye ehil
olmamasıdır, fakat bir müslüman gaip olan bir müslüman aleyhine şehâdet etmeye
ehil olup şehâdetinin kabul edilmesine mâni olan, hırsızlıkla müttehem plan
kimsenin gaip bulunmasıdır. Kâfi.
"Bir kaç kimse
birlikte korunan bir yere girip ilh..." Eğer hırsızlardan bir kısmı girip diğer
bir kısmı girmeden hırsızlıkta ortak olsalar, içeri girenler bilinirse, onların
eli kesilir, içeri girenler bilinmezse, hepsi tazir edilip tevbeleri zahir
oluncaya kadar hapsedilir.
"İstihsanen
hepsinin elleri kesilir ilh..." Kıyas yalnız malı yüklenip çıkaranın elinin
kesilmesidir. Bu, İmam Züfer ile diğer üç mezhep İmamlarının kavilleridir.
Fetih.
"Resim İle kısasdan
maada ilh..." Her ne kadar "Kâfi"den "Fetih". "Bahır" ve "Nehir"de "recim"
kelimesi zikredilmiş ise de bazı nüshalarda "recim" kelimesi yerine "celd"
kelimesi zikredilmiştir, doğrusu da budur. Çünkü Şürünbûlalî: "Recmin bu makamda
istisnası, zina haddinde fukahânın "recim suretinde şâhidler ölse veya
kaybolsalar had düşer" kavillerine muhâlifdir." diye itiraz etmiştir. Bu
itibarla istisna ancak "celd"e göre olur. Çünkü şâhidlerin kaybolması ve ölmesi
halinde "celd" vurulur. Recimde ise önce şâhidlerin başlaması
şarttır.
"Sac ilh..."
Zemahşerî:" "Sac": Hindistan'dan gelen siyah, ağır, çürümeyen, sert ve kıymetli
bir ağaçtır, nâr (ateş)in cemi nîrân olduğu gibi, sâc'ın cemi de sîcân'dır."
demiştir. Bazıları" "sac" abanoza benzeyen onun kadar siyah olmayan bir ağaçtır"
demişlerdir. Mısbâh.
"Abanoz ilh..." Bu
da Hindistan'dan gelen ağır, siyah ve sert bir ağaçtır.
"Vers ilh..."
Yemen'de ekilen sarı bir ot olup boya olarak kullanılır.
"Sandal ilh..."
Güzel kokulu bir ağaçtır.
"Lal ilh..."
Kırmızı ve değerli bir süs taşı.
"İşlemeli kapı
ilh..." Yani: yerinde takılı olmayan, bir kimse tarafından taşınabilecek
hafiflikteki bir kapı korunan yerden çalındığında el kesilir. Yerinde takılı
kapı çalındığında el kesilmez.
"İslâm memleketinde
mubah olarak bulunup ilh..." Yani üzerinde bir sanat işlenmeyip aslen mubah
olarak bulunan şeyler çalındığında el kesilmez. Meselâ: ağaç çalındığında el
kesilmez, fakat ağaçdan sanat değeri yüksek olan kapı ve kaplar yapılıp bunlar
korunan bir yerden çalındığı takdirde hırsızlık haddi icra edilir.
Altın, bakır,
pirinç, tunç gibi madenler yakut, inci, zümrüt gibi taşlar her ne kadar mubah
olarak bulunsalar bile bunlara rağbet edildiği için bunların korunan yerden
çalınmasıyla el kesilir.
"Çabuk kırıldıkları
için çanak, sırça kaplar ilh..." Yani pişirilmek suretiyle topraktan yapılmış
kapların kiremit ve tuğlaların çalınmasıyla el kesilmez, çünkü bunlardaki
sanatın değeri yoktur. Zahir rivayete göre çabuk kırıldığı için sırçaların
çalınmasıyla da el kesilmez. İmam-ı Azam'dan: "Ağaçtan yapılan kaplar
çalındığında el kesildiği gibi sırçadan yapılan kaplar çalındığında da el
kesilir." diye rivayet edilmiştir. Zeylaî: "Çabuk kırıldığı için, kırıldıktan
sonra tamir edilme imkânı olmadığı için sırca kapların çalınmasıyla el
kesilmez." demiştir.
Ben derim ki :
Sanat eseri her ne kadar üstün olsa bile sırça kapların çalınmasıyla el
kesilmez.
METİN
Süt, kurutulmuş
olsa bile et, yenilmek için hazırlanmış ekmek, yaş meyve, ağaç üzerinde bulunan
meyve, kavun, karpuz gibi bir sene dayanmayıp çabuk bozulan maddelerin,
korunmadığı için biçilmemiş ekinin, kapları altından olsa bile insanı sevinç ve
kederle coşturan içkilerin, oyun aletlerinin, esah olan kavle göre; oyun aletine
benzeme şübhesi bulunduğu için gazilerin davullarının, kıtlık zamanında yenilmek
için hazırlansın veya hazırlanmasın mutlak surette yenilecek maddelerin, nehy-i
münkerden dolayı kırılma tevîli bulunduğu için altın ve gümüşten yapılmış haçın,
satranç veya tavla takımının, mescit veya hane kapısının - çünkü bu kapılar
korunmuş değil, koruyucudurlar- üzerinde zinet bulunan mushaf-ı şerifin veya
küçük hür çocuğun - çünkü zinet bunlara tâbidir- uyku yahut mecnûn halinde yahut
âmâ olsa bile kendisinin kim olduğunu anlatabilecek derecede büyük kölenin -
çünkü böyle büyük köle zorla götürülürse gasb, hileyle götürülürse aldatma olup
çalmaolmaz. - Hesap defterlerinden başka defterlerin - bu defterler tefsir,
hadîs, fıkıh kitabı gibi şer'î kitablardan olursa mushaf-ı şerif gibi okunmak
için alınmasına hamlolunur. Böyle şer'î kitablardan olmazsa, saz gibi olup
nehy-i münkere hamlolunur. - çalınmasıyla el kesilmez, fakat küçük kölenin yahut
yapraklarının kıymeti nisâb miktarına baliğ olan hesabı görülmüş hesap
defterinin çalınmasıyla el kesilir. Çünkü böyle bir defterin çalınmasından
maksat yapraklarıdır. Henüz hesabı görülmeyip muamelesi devam eden hesap
defterlerinin çalınmasıyla el kesilmez. Bu defterler gerek tacirlerin, gerek
sultan ve vükelanın, gerekse evkaf defterleri olsun aralarında fark yoktur.
Çünkü bu defterlerin çalınmasından maksat içinde bulunan hesabı bilmektir.
Bilmek ise mal değildir. Boğazında altın tasma bulunan köpek veya parsı çalan
hırsız, bu tasmayı bilsin veya bilmesin eli kesilmez. Çünkü tasma hayvana
tâbidir.
Emânete hıyanetle,
yağma ile, kapıp kaçmakla el kesilmez. Çünkü hırsızlığın rüknü bulunmamıştır.
Kabiri açıp kefen soyanın eli de kesilmez. Esah olan kavle göre; kabir kilitli
odada bulunsa veya çalınan kefenden başka elbise olsa bile yine kefen soyucunun
eli kesilmez. Keza: içinde kabir veya ölü bulunan odadan bir kimse bir şey çalsa
eli kesilmez. Çünkü kabrin ziyaret edilmesi, teçhiz - tekfinle tevîl edilmesi ve
âdeta oraya girilme izni bulunduğu için eli kesilmez. Eğer bir kimse kefen
soymayı âdet edinirse, siyaseten eli kesilir. Âmmenin malının çalınmasından,
ortak malın çalınmasından, mescidin hasırının çalınmasından, Kâbe-i Muazzama'nın
örtüsünün çalınmasından, vakıf malinin çalınmasından el kesilmez. Çünkü bunların
muayyen mâliki yoktur. Bahır.
Bir kimse, alacağı
müeccel olsa bile borçlusundan alacağı kadar veya daha ziyade çalıp, bu çaldığı
mal da hükmen olsun alacağının cinsinden olursa meselâ: Alacağı gümüş olup onun
yerine altın yahut alacağı altın olup onun yerine gümüş çalsa, esah olan kavle
göre; eli kesilmez. Çünkü altın ile gümüş hükmen bir cinstir. Fakat alacağı para
cinsinden olup onun yerine kumaş veya zinet eşyası çalsa eli kesilir. Ancak
"alacağıma rehin olmak üzere veya alacağımın yerine aldım" diye iddia ederse,
eli kesilmez. İmam Şafiî (Rh.A.) "Çalmış olduğu mal alacağının cinsinden olmasa
bile bütün mallar maliyette hükmen bir olduğu için eli kesilmez." demiştir.
Mücteba'da "İmam Şafiî (Rh.A.)'nin bu kavli çok geniş olup zaruret zamanında
bununla âmel olunur." diye zikredilmiştir.
İZAH
"Yenilmek için
hazırlanmış ilh..." Sarih bu ifadesiyle çabuk bozulan yenilecek maddeleri
kasdetmiştir. Buğday ve şeker gibi çabuk bozulmayan yenilecek maddeler çalınsa,
ittifakla el kesilmez. Nitekim Fetih'de de böyledir.
"Mutlak surette
yenilecek maddelerin ilh..." Yani kıtlık zamanında yenilecek
maddelerinçalınmasıyla mutlak surette el kesilmez. Çünkü zaruret olmayı mubah
kılar.
"Yaş meyve ilh..."
Yani yaş üzüm, ayva, elma, nar gibi meyveler etrafı çevrili, kapısı kilitli,
muhafazalı bir yerden çalınsa bile el kesilmez. Ama ceviz ve badem gibi kuru
yemişler muhafazalı bir yerden çalınsa el kesilir. Cevhere.
"Ağaç üzerinde
bulunan meyve ilh..." Yani ağaç üzerinde bulunan meyve çalındığında el kesilmez.
Çünkü her ne kadar ağaç muhafazalı bir yerde bulunsa bile ağacın üzerindeki
meyve korunulmuş değildir. Hâkim'in Kâfî'sinde zikredilmiştir ki; muhafazalı bir
bahçedeki hurma ağacının üzerindeki hurmalar veya henüz biçilmemiş başağındaki
ekin çalınca, el kesilmez. Ama kuru hurma veya buğday muhafazalı bir yerden
çalınsa, el kesilir. Yanında muhafızı bulunan kuru hurma veya buğday harmandan
çalınsa, yine el kesilir.
"Kapları altından
olsa bile ilh..." Yani Hanefî mezhebine göre altın kap içinde bulunan içki,
kabıyla birlikte çalınsa el kesilmez. Çünkü kap içkiye bağlıdır, içki için el
kesilmeyince kap için de kesilmez. İmam Ebû Yusuf'a göre kabtan dolayı el
kesilir, diğer üç mezheb imamının kavli de budur. Fetih'de "içki kabı altın
olduğunda el kesilir" kavil tercih edilmiştir. Çünkü içki ile kabtan her biri
bizzat çalınır, hatta kabın çalınması daha çoktur. Tecnîs'de zikredileni buna
şâhid getirmiştir. Şöyle ki: Bir kimse içinde bal bulunan bir tas çalsa, tasın
kıymeti dokuz, balın kıymeti bir dirhem olsa, hırsızın eli kesilir. Yukarıda
geçtiği üzere bir kimse, içinde on dirhem bulunan fakat kendi değeri on dirhem
kıymetinde olmayan bir elbise çalsa, elbisede para olduğunu bilirse eli kesilir,
bilmezse kesilmez. Bahır da böyle zikredilmiştir.
"Oyun aletlerinin
ilh..." Yani oyun aletlerini çalan kimsenin eli kesilmez. Çünkü İmameyn'e göre
bu aletler için kıymet yoktur. Hatta kıran kimse ödemez, imam Azam'a göre ödese
bile çalan kimse "ben bunları münkerden nehyetmek için aldım" diye tevîl
edebilir. Fetih.
"Satranç veya tavla
takımının ilh..." Yani satranç veya tavla takımını çalanın da eli kesilmez.
Çünkü bunlar oyun aletlerindendir.
"Nehy-i münkerden
dolayı kırılma tevili bulunduğu için ilh..." Bu ifade, çalınan içkilerin, oyun
aletlerinin, altın ve gümüşten yapılmış haçın illeti (sebebi)dir. Yani bunları
çalan bir kimse "münkerden nehyetmekten dolayı kırmak için aldım." diye tevîl
edebilir. Bundan dolayı da eli kesilmez, imam Ebû Yusuf'dan "Bir şahsa alt olan
altından bir hac korunan bir yerden çalındığında el kesilir, fakat kiliseden
çalındığında el kesilmez. Çünkü kilise korunan bir yer değildir." diye rivayet
edilmiştir, İmam Ebû Yûsuf'un bu rivayetine şöyle cevap verilmiştir. Çalan kimse
"ben haçı kırmak için aldım" diye tevil edebilir. Fetih.
Ben derim ki: Bu
tevîl, hırsız zimmî olduğunda mümkün değildir. Sonra Zahire'de İmam Ebû
Yusuf'tan zimmî hakkında bu tafsilâtın zikredilmiş olduğunu gördüm. Bunun vechi
açıktır. Çünkü zimmîlerin kiliseleri mescid gibidir. Bundan dolayı bir zimmî
kiliseden hac çaldığındaeli kesilmez, korunan bir yerden çaldığında eli kesilir.
Çünkü onun için tevîl ihtimali yoktur. Ancak şübhe bulunması hususunda
başkasının tevili kâfidir. Bu takdirde el kesilmez denilebilir.
Nehir'de
zikredilmiştir ki; üzerinde resim bulunan dirhemler çalınsa el kesilir. Çünkü
bunlar para olarak hazırlanmıştır. Bunda te'vîl ihtimali yoktur.
"Çünkü bu kapılar
korunmuş değil, koruyucudurlar ilh..." Yani mescidin veya hanenin dış kapısı
çalındığında el kesilmez, fakat iç kapıları çalınırsa el kesilir. Çünkü iç
kapılar korunan bir yerde bulunmaktadır. T.
Ben derim ki:
Çalınan kapı ağır olmadığı takdirde el kesilir. Bu ifadeden mescidin kapısı
korunan bir yerde bulunmadığı için. elin kesilmeyeceği anlaşılmaktadır. Halbuki
elin kesilmemesi bundan değildir. Elin kesilmemesinin sebebi Hidaye'de
zikredilendir. Şöyle ki: mescidlerin kapıları çalındığında el kesilmez. Çünkü bu
kapılar korunan bir yerde değildir. Bu yüzden hane kapılan gibidirler. Şu kadar
var ki; hane kapılarıyla içindeki eşyalar korunmuş olur. Ama mescid kapılarıyla
içindeki eşyalar korunmuş olmaz. Hatta caminin eşyasını çalmakla el kesilmez.
Bahır'da "Korunmuş olsa bile Kabe'nin örtüsü çalındığında el kesilmez." ifadesi
ziyade edilmiştir. Çünkü bunların muayyen mâliki yoktur.
TENBİH:
-Fahrü'l-İslâm "Mescid kapılarını çalmayı âdet edinen kimsenin şiddetli tazir
edilmesi ve tevbe edinceye kadar habsedilmesi vâcib olur." demiştir. Tahtavî'de
"Mescidden ayakkabı çalan kimsenin eli kesilmez ise de. şiddetli tazir edilir."
diye zikredilmiştir.
Ben derim ki: Bir
şübheden dolay» eli kesilmeyen her hırsız şiddetle tazir olunur.
"Üzerinde zinet
bulunan mushaf-ı şerif ilh..." Yani üzerinde zinet bulunan mushaf-ı şerifi çalan
kimsenin eli kesilmez. Çünkü mushafı çalan kimse "ben onu okumak için aldım"
diye tevil edebilir. Bir de mushaf-ı şerif yazılı olması itibariyle mal olma
değeri yoktur. Zaten mushaf-ı şerif cildi ve yaprakları için değil, yazısından
dolayı muhafaza edilmektedir. Mushaf-ı şerifi okuma bilmeyen veya kâfir çalsa
bile yine eli kesilmez.
"Çünkü zinet
bunlara tâbidir." Yani bir kimse üzerinde zinet bulunan mushaf-ı şerif veya
üzerinde zinet bulunan hür küçük çocuk çalsa eli kesilmez. Çünkü zinet mushaf-ı
şerife ve çocuğa tâbidir. İmam Ebû Yusuf'a göre; üzerinde zinet bulunan mushaf-ı
şerif çalındığında el kesilir. İmam Ebû Yusuf'dan diğer bir rivayete göre,
mushaf-ı şerifin üzerindeki zinetin kıymeti nisâb miktarı olursa, el kesilir.
Nitekim çalınan küçük çocuğun üzerindeki zinetin kıymeti nisâb miktarı olursa,
hırsızın eli kesilir. Fetih'de zikredilmiştir ki, bu ihtilâf yürüyemiyen ve
konuşamayan çocuk hakkındadır. Eğer çocuk yürür, konuşur ve kendinin kim
olduğunu anlatabilirse, çalanın eli ittifakla kesilmez. Çünkü çocuğun üzerinde
bulunan zinet kendisinindir. Kendinin kim olduğunu anlatabilen çocuk çalmakla
değil aldatmaksuretiyle götürülür, aldatmakta ise el kesilmez.
"Saz gibi olup
nehy-i münkere hamlolunur." Yani: Bir kimse şer'î olmayan kitabları çalsa eli
kesilmez. Velhâsıl: Şer'î olsun veya olmasın kitap çalmakla mutlak surette el
kesilmez.
"Kabiri açıp kefen
soyanın eli de kesilmez. Çünkü kefen kabir ile veya ölü ile korunmuş değildir.
Ölü kendi nefsini koruyamaz, sahra ise korunmuş bir yer değildir. Hatta sahraya
defnedilen malı çalanın eli kesilmez. Kınye'de "Sahrada defnedilmiş olan malı
çalanın eli kesilir." diye zikredilen kavil zayıftır. Makdisî.
"Âmmenin malının
çalınmasından ilh..." Yani bir kimse beytülmaldan mal çalsa, eli kesilmez. Çünkü
beytülmal müslümanların malıdır, çalan kimse de onlardandır. Muhtaç olduğu zaman
onun için beytülmalda haceti miktarı hak sabit olur. Bu yüzden şüphe bulunmuş
olur. Had (ceza) ler ise şüphe ile düşer. Bahır.
"Ortak olan malın
çalınmasından ilh..." Yani bir kimse bir şahısla ortak olduğu maldan çalsa eli
kesilmez.
"Vakıf malının
çalınmasından ilh..." Bahır sahibi demiştir ki, vakıf malını çalanın eli kesilip
kesilmeyeceğini açık olarak beyân edeni görmedim, ama kesilmeyeceği açıktır.
Çünkü fukahâ "Muayyen mâliki olmadığı için mescidin hasırını çalanın eli
kesilmez." demişlerdir.
Nehir sahibi, Bahır
sahibine tâbi olup şöyle denilse daha güzel olurdu: "Vakıf âmmeye ait olursa,
vakfın malı beytülmal gibi olur, muayyen kişilere ait olursa, hakikaten mâliki
yoktur." demiştir. Fakat Makdisî ile Remlî: "Hırsızın eli, vakıf mütevellisinin
talebiyle kesilir." demişlerdir. İbn-i Melek de Menâr Şerhinin Hâs Bahsinde
"Vakıf mütevellisinin talebi ile hırsızın elinin kesileceğini" açıklamıştır.
Ben derim ki:
-Allahü a'lem- bundan dolayı Fetih'de "Mescidin hasırını çalanın elinin
kesilmemesinin sebebi, mescid korunmuş bir yer değildir." diye açıklanmıştır.
Bundan anlaşılan, mescidin hasırı korunmuş bir yerden çalınsa, çalanın eli
kesilir. Bunun sebebi, İmam-ı Azam'a göre; vakıfın, hükmen vakfedenin mülkü
olarak kalmasıdır. Bu mesele, asıl vakıf malı çalındığına göredir. Ama vakfın
gelirlerine gelince, bu kendilerine vakfedilenlerin hakkıdır. Eğer hırsızın bu
gelirlerde hakkı varsa, ondan çalmasıyla eli kesilmez. Vakıf gerek umuma alt
olsun, gerekse muayyen kimselere ait bulunsun hırsız o malda ortaktır.
Keza: Mescidin
vakfını çalanın onda hakkı bulunursa, eli kesilmez. Ama mescidin hasırını,
kandilini mahfuz bir yerden çalarsa, eli kesilir. Çünkü onun hakkı gelirdedir,
hasırda değildir.
METİN
Bir kimse,
babasının borçlusundan yahut büyük çocuğunun borçlusundan, yahut mükâtebinin
borçlusundan, yahut ticaret için izin verilmiş borçlu olan kölesinin
borçlusundan çalsa eli kesilir. Çünkü borcu alma hakkı bu kimseye ait olmayıp
başkasınaaittir. Bir kimse küçük oğlunun borçlusundan çalsa, eli kesilmez. Bir
mal çalınıp o mal hakkında el kesildikten sonra mal değişmeden tekrar
çalındığında el kesilmediği gibi. Ama çalınmış olan malın aynı (kendisi) veya
satılma gibi sebebi değiştikten sonra tekrar çalındığında sol ayak kesilir.
Nitekim Müctebâ'da böyle zikredilmiştir.
Süt sebebiyle haram
olan kimseden değil, zi-rahm-i mahrem (nikâhları haram olan nesebi akraba) den
biri diğerinin evinden bir şey çalsa, eli kesilmez. Ama mahremiyet (nikâhın
ebedî haram olması) süt sebebiyle olursa, meselâ: Bir kimse süt kardeşi olan
amcasının oğlunun evinden çalsa eli kesilir. Çünkü amcasının oğlu neseb
itibarıyla akrabası ise de mahremiyeti süt itibarıyladır. Buna göre İmam
Zeylaî'nin" "süt sebebiyle haram olma" ifadesiyle süt kardeşi olan amcasının
oğlunu zi-rahm-i mahremden çıkartmaya hacet yoktur, zira amca oğlu zi-rahm-i
mahremde dahil değildir." sözü sakıt olur.
Bir kimse zi-rahm-i
mahreminin malını, başkasının evinden çalsa eli kesilir. Çünkü her ne kadar mal
zi-rahm-i mahreminin ise de itibar korunan yeredir. Bunun için bir kimse,
zi-rahm-i mahreminin evinden başkasının malını çalsa, eli kesilmez.
Bir kimse süt
anasının malını çalsa, gerek onun evinden ve gerekse başkasının evinden çalsın
eli kesilir. Yukarıda geçtiği üzere itibar korunan yeredir.
Erkek karısının,
karısı kocasının kendilerine mahsus korunmuş olan yerlerinden çalsalar bile
elleri kesilmez. Hatta bir erkek bir kadının evinden çalıp elinin kesilmesiyle
hüküm verildikten sonra o kadınla evlense, eli kesilmez, Çünkü hırsızlık cezası
tatbik edilmeden şübhe bulunmuştur. Cevhere.
Köle efendisinden
yahut efendisinin karısından, yahut hanım efendisinin kocasından çalsa, eli
kesilmez. Çünkü köleye bunların evlerine iş icabı girmesi için âdeten izin
verilmiştir. O halde bunların evleri köleye nisbetle korunmuş yerler değildir.
Bir kimsenin kendi
kölesinden, damadından, zevcesinin zi-rahm-i mahreminden, kendi hakkı olmasa
bile ganimet malından - ganimet malı asılda mubah olduğu için şüphe götürür-
içine girmek âdet olan vakitte her ne kadar gece olsa bile hamamdan, ticaret
dükkanlarından, hanlardan çalmasıyla da eli kesilmez. Müctebâ.
İçine girmek için
izin verilen evden, izin verilmiş olduğu vakitte birşey çalınsa, el kesilmez.
Eğer muayyen kimselere izin verilmiş olup da bunlardan başka bir şahıs girip
çalsa, eli kesilir. Bilmiş ol ki; mekânla korunmuş bir yerdeki muhafıza itibar
yoktur. Çünkü korunmuş bir yer muhafızdan daha kuvvetlidir. Buna göre hamamdaki
muhafıza itibar edilmez. Zira hamam korunmuş bir yerdir. Mesciddeki muhafıza
itibar edilir.Çünkü mescid korunmuş bir yer değildir. Bu kavil ile fetva
verilir. Şumunnî.
Mezhebin muhtar
olan kavline göre mallardan her hangi bir nev'ini korumak için yapılmışolan bir
yer, her çeşit malı koruyan bir yerdir. Meselâ; ahırdan inci çalınsa el kesilir.
Bazılarına göre, her çeşit malın korunması, onun mislinin korunmasıyla
muteberdir. Buna göre, ahırdan inci çalınmakla el kesilmez. Çünkü ahır
hayvanları korumak için yapılmıştır. Fakat mezhebin muhtar olan kavli birinci
kavildir. Müctebâ. Kuhistânî'de "Mezhebin muhtar olan kavli ikinci kavildir."
diye kesin olarak zikredilmiştir. Kuhistânî sahibi, bu kavillerden her ikisinin
de sahih olduğunu "dikkat et" ifadesi ile bildirmiştir.
İZAH
"EH 'kesilmez
ilh..." Yani bir kimse küçük oğlunun borçlusundan çalsa eli kesilmez. Çünkü baba
için küçük oğlunun alacağını alma vardır. Baba fena olduğu için veya köle olduğu
için küçük oğlunun oto cağını alma hakkı olmasa, Tahtâvi'de yine elinin
kesilmiyeceği açıklanmıştır. Bana öyle geliyor ki, elinin kesilmesi icab eder.
"Bir mal çalınıp
ilh..." Yani bir kimse bir şahsın bir malını çalıp eli kesilip o mal sahibine
verildikten sonra o mal değişikliğe uğramadan aynı hırsız tarafından tekrar
çalınsa, eli kesilmez. Kıyas sol ayağının kesilmesidir. Bu, İmam Ebû Yusuf'un
kavlidir, diğer üç mezheb imamının kavli de böyledir. Bunun izahı Fetih'dedir.
"Ama çalınmış olan
malın aynı (kendisi) veya satılma gibi sebebi değiştikten sonra ilh..." Meselâ:
Önce iplik çalıp eli kesilse ve bu iplik sahibine verilse, iplik sahibi bu
ipliği bez dokusa, aynı hırsız tekrar bu bezi çalsa, çaldığı bu kez sebebiyle
sol ayağı da kesilir. Çünkü iplik, bez olmakla aynı değişmiştir. Bu ipliği
sahibi hırsıza sattıktan sonra hırsızdan tekrar geri alsa hırsız da o ipliği
tekrar çalsa Buhara âlimlerine göre: sol ayağı da kesilir. Çünkü sebep
değişmiştir. Irak âlimlerine göre; kesilmez. Fetih'de Irak âlimlerine itimad
edilmiştir. Nehir'de ise Buhara âlimleri te'yid edilmiştir.
"Zîrahm-i mahremden
ilh..." Hidâye ile Kenz'de bu meseleler "hırz faslında" beyan edilmiştir. Hırz
lügatta: Kendisinde bir şey korunan yerdir. Şeriatta ise; âdet olarak kendisinde
mal korunan yerdir. Ev, dükkan, çadır ve şahıs gibi. Ev, kapısı bulunmasın veya
bulunup açık olsun kendisinde malın korunduğu bir yerdir. Çünkü bina malı
korumak maksadıyla yapılır. Fetih'de de böyledir.
"Bir kimse zîrahm-i
mahreminin malını başkasının evinde çalsa eli kesilir ilh..." Çünkü korunan bir
yerden çalınmıştır. Fetih'de: "Böyle yakın akrabalar arasında münasebetin
kesilmemesi için elin kesilmemesi lâzımdır." diye zikredilmiştir, Bahır'da:
"Elin kesilmesi şeriatın hakkıdır, akrabanın hakkı değildir. Bu yüzden
aralarında münasebetin kesilmesine sebeb olmaz." diye cevap verilmiştir. Hırsız
ile malı çalınan kimse arasında doğum yakınlığı bulunmaması lâzımdır. Eğer doğum
yakınlığı bulunursa malda şübhe olduğu için el kesilmez. Tebyin, Bahır, Nehir.
"İtibar korunan
yeredir ilh..." Bercendî: "Bundan anlaşılan akrabalığın tesiri yoktur, itibar
malın korunduğu yeredir. Bir kimse teklifsiz, çekinmeden girip çıktığı bir
yerden bir şey çalsa aralarında akrabalık bulunsun veya bulunmasın eli
kesilmez.' demiştir. Hamevî: "Bu söz götürür. Çünkü dostlardan biri çekinmeden
girip .çıktığı diğer bir dostunun evinden bir şey çalsa, eli kesilir. Bundan
anlaşılan zîrahm-i mahrem gibi yakın akrabalığın tesiri vardır." demiştir. Şeyh
Ebussûud: "Hırsızlık yapan dostun elinin kesilmesi eve girmesi için izin
verilmediğine göredir. Hatta girip çıkması âdet olan bir yerden çalsa eli
kesilmez." diye Hamevî'ye itiraz etmiştir.
Ben derim ki:
Hidâye'de ve diğer fıkıh kitablarında beyan edilmiştir ki, girip çıkma âdeti
olsun veya olmasın hırsızlık yapan dostun eli kesilir. Çünkü o hırsızlık
yapmakla dostunun düşmanı olmuştur.
"Erkek karamın
ilh...." yani bir erkek karısının evinden bir şey çalsa eli kesilmez, hatta
iddet bekleyen karısının evinden çalsa bile eli kesilmez. Çünkü iddet bitmedikçe
onun karısı sayılır. Ama iddet bittikten sonra çalsa eli kesilir. Kâfi.
"Damadından ilh..."
Yani bir kimse kızı ve kız kardeşi gibi zîrahm-i mahreminin kocasından yahut
karısının zîrahm-i mahreminden çalsa eli kesilmez. Bu imam Azam'a göredir.
İmameyn'e göre; bazısının mülkünde şübhe bulunmadığı için eli kesilir. Çünkü
şübhe yakınlıkladır. Burada ise yakınlık yoktur, İmam-ı Azam'ın delili şudur:
Bunlar birbirlerinin evlerine âdeten izinsiz girebilirler. Bu itibarla evin
korunmuş olmasında şübhe vardır. Zeylaî, imam-ı Azam'ın delilinin râcih olduğunu
bildirmek için sonra zikretmiştir. Nehir. Hâkim'in Kâfîsi'nde zikredilmiştir ki,
bir kimse babasının karısından yahut kızının kocasından yahut karısının oğlundan
yahut karısının ana veya babasından bir şey çalsa istihsanen eli kesilmez.
"Ganimet malından
ilh..." Yâni bir kimse ganimet malından çalsa eli kesilmez. Hidâye'de
zikredilmiştir ki, elin kesilmemesinin sebebi, hırsızın onda hakkı olmasıdır.
Bunun hükmü ve sebebi Hz. Ali (R.A.)'den nakledilmiştir. Şöyle ki: Ganimetten
miğfer çalan kimse kendisine getirildiğinde: "Bunun onda hakkı vardır. Fakat
hıyanetlik etmiştir." deyip onun elini kesmedi. Bunu Abdürrezzak ve Dârekutnî
rivayet etmiştir. Bu. ganimette hissesi bulunan hırsızın elinin kesilmiyeceği
hususunda açıktır. Fetih'de de böyle beyan edilmiştir. Nehir'de: "Bu, ganimette
hissesi olmayan hırsızın elinin kesileceğine delâlet etmektedir. Fakat
Muhtasaru'l-Kudûrî ile Şerhi't-Tahtâvi'de rivayet mutlak olarak zikredilmiştir.
Buna göre ganimette hakkı olmayan hırsızın elinin kesilmemesi hususunda başka
bir delil lâzımdır." diye yazıtıdır.
Gâyetü'l-Beyân'da
zikredilmiştir ki, hırsızın ganimette hakkı olursa, eli kesilmez." denilebilir.
Kenz sahibi rivayetin mutlak olduğuna işaret mubahdır. Mubah olarak kaldığı için
şübhe bulunmuş, olur. Bu yüzden eli kesilmez." denilebilir. Kenz sahibi
rivayetin mutlak olduğuna işaret edip: "Ortak malda el kesme yoktur." demiştir.
Ben derim ki: Has
olan delil, umum olan delili tahsis edip hükmün delilsiz sabit olması lâzım
gelir. Gâyetü'l-Beyân'da "Ganimet malı asılda mubahdır.' diye zikredilen ifade
söz götürür. Çünkü asılda mubah olan şey kıymetsiz ve değersiz olan şeydir.
İslâm memleketinde av ve ot gibi mubah olarak bulunur. Nitekim yukarıda
geçmiştir. Ganimet ise kıymetli mallardandır. Asılda mubah olan şey, korunan bir
yerden çalınsa bile el kesilmez. Ganimet kesin olarak böyle değildir.
Kuhistânî'de zikredilmiştir ki, ganimetten çalan asker ise ganimet ortak mala
dahildir. Çalan asker değilse ganimet amme malına dahildir. Bu gayet güzeldir.
Çünkü ganimetin beşte biri halktan muhtaç olanlara aiddir. Ammeye aid olan
maldan çalanın eli kesilmez. Çünkü hırsız da ammeye dahil, onlarla beraber
çalınan malda ortak bulunmaktadır. Bu itibarladır ki, muhtaç olduğu takdirde bu
maldan kendisine haceti mikdarınca bir şey verilmesine müstehik bulunur.
"İçine girmek âdet
olan vakitte ilh..." Yani içine girilmesi âdet olan vakitte hamamdan bir şey
çalınsa el kesilmez, gece çalınsa el kesilir. Çünkü hamama girilme izni gündüze
mahsustur. Bazı gecelerde insanlar hamama girmeyi âdet edinse, böyle geceler
gündüz hükmünde olur. Yani böyle gecelerde hırsızlık yapanın eli kesilmez. Bu el
kesilmesi, hamamın kapısı acık bulunduğuna göredir. Bahir. Kuhistani. Zâhidî'nin
Hâvîsi'nde zikredilmiştir ki, esah olan kavle göre gündüz olsa bile kapısı
kapalı olan hamamdan, handan, kervansaraydan, ticaret dükkanlarından hırsızlık
yapanın eli kesilir.
"Mekânla korunmuş
bir yerdeki muhafıza itibar yoktur itti..." Yani girilme izni bulunan vakitte
hamamdan sahibi yanında olduğu halde hatta sahibinin başı altından olsa bile
çalan kimsenin eli kesilmez. Mescidde bulunan bir kimsenin yanından bir şey
çalındığında el kesilir. Aralarındaki farka gelince: Hamam içinde bulunanları
korumak için yapılmıştır. Buna göre hamam koruma bakımından ev gibi olup
içindeki muhafıza itibar edilmez. Mescid ise içindeki eşyayı korumak için
yapılmayıp yol ve sahra gibi olup içindeki muhafıza itibar edilir. Tamamı
Zeylâî'dedir.
"Bu kavil ile fetva
verilir ilh..." Fetih'de zikredilmiştir ki, hamama girilme izni bulunduğu
vakitte hamamdan bir şey çalındığında hamamda muhafız bulunursa İmam Azam'a göre
hırsızın eli kesilir, imameyn'e göre kesilmez.
"Ahırdan inci
çalınsa el kesilir ilh..." Çünkü korunan yer; korumak için hazırlanan her hangi
bir yerdir ki içine ancak izinle girilebilir. Ahır da böyledir. Ama emânet mal
böyle değildir. Zira emanet malda mislinin korunması mu'teberdir. Hatta
emanetçinin ahıra koyduğu inci çalınsaöder.
METİN
Parayı veya her
hangi bir şeyi parmaklan arasında gizleyip çalan kimsenin eli kesilmez.
Kapıların kilitlerine anahtar uyduran kimse gündüzleyin içinde kimse bulunmayan
bir dükkan veya evin kapısını açıp oradan bir şey çalsa, eli kesilmez. Ama orada
bir kimse olup hırsız onu bilmiyerek çalsa eli kesilir. Şümunnî. Bir kimse
evlerin üstünden nisab mikdarı gizlice bir şey çalsa eli kesilir. Çünkü tavan
korunan bir yer sayılır. Şerh-i Vehbâniyye.
Bir kimse mescidden
yahut yol, sahra gibi korunmuş olmayan bir yerden mal sahibi malını göreceği bir
yerde korurken her ne kadar uyumuş olsa bile çalsa, esah olan kavle göre eli
kesilir.
Bir misafir hane
sahibinin kendisini misafir ettiği odadan yahut o hanenin diğer odalarının
birinden yahut kilitli sandığından bir şey çalsa el kesilmez. Çünkü misafire o
haneye girme izni verilmekle hane korunmuş bir yer olmaktan çıkmıştır.
Bir kimse bir şey
alıp onu haneden çıkarmasa. almama şübhesi bulunduğu için eli kesilmez. Gasb
böyle değildir.
Bir kimse bir sofa
dahilindeki odalardan her biri başka bir kimseye aid bulunan bu odaların her
hangi birinden bir mal çalıp sofaya çıkarsa eli kesilir. Bu odalarda
oturanlardan biri diğerinin odasına girip bir şey çalsa eli kesilir. Çünkü bu
odalardan her biri korunan bir yer sayılır.
Bir kimse bir ev
veya dükkanı delip oradan içeri girerek nisab mikdarı matı yola attıktan sonra
çıkıp onu alsa eli kesilir. Çünkü bu gibi şeyler hırsızların âdet edindiği
hilelerdendir. Delme, içeri girme, içerdeki malı dışarı atma sonra çıkıp onu
almanın hepsi bir iş sayılır. Eğer attığı malı almasa yahut başkası alsa. bu
kimse malı zayi edici ve telef edici sayılır, hırsız sayılmaz. Kendisine bu malı
ödemek vâcib olur, eli kesilmez.
İZAH
"Gündüzleyin
ilh..." Yani gündüzleyin bir dükkân veya evin kilidine anahtar uydurulup bir şey
çalındığında aşikâr olarak çalındığı için el kesmenin şartı olan gizli olarak
çalınma bulunmamış olur. Fakat geceleyin çalınırsa el kesilir.
Zeylaî: "Bir kimse
gündüzleyin kapısı açık bulunan bir eve girerek hırsızlıkta bulunsa eli
kesilmez. Çünkü bu zorla almaktır, hırsızlık değildir. Fakat geceleyin
sokaklarda kimse kalmadıktan sonra çalsa eli kesilir." demiştir.
"Eli kesilir
ilh..." Çünkü onun gizli olarak çaldığı zannolunmaktadır. Ama anahtar uydurarak
girdiği dükkan veya evin içerisinde bir şahsın bulunduğunu bildiği halde çalarsa
eli kesilmez. Çünkü bu şekilde çalmak açıktan çalmaktır. Elin kesilmesinin şartı
ise gizli olarakçalmaktır.
"Evlerin üstünden
ilh..." Yani bir kimse bir evin üstüne çıkıp veya evin içinden evin üstünde
bulunan maldan nisab mikdarı bir malı gizlice çalsa eli kesilir. Fakat sokağa
bakan duvar üzerine serilmiş olan elbiseyi çalsa eli kesilmez. Ama eve bakan
duvar üzerine serilmiş elbiseyi çalsa eli kesilir. Bahır.
"Her ne kadar
uyumuş olsa bile ilh..." Yani mescid yahut yol yahut sahra gibi bir yerde
yanlarında muhafızları bulunan mallardan -her ne kadar muhafızlar uyumuş olsalar
bile- çalan kimsenin eli kesilir. Sahih olan kavle göre mal gerek uyuyan
muhafızın başı altında, gerek yanı altında ve gerekse önünde bulunsun müsavidir,
bazılarına göre malın uyuyan muhafızın başı veya yanı altında bulunması şarttır.
Muhafızın giymiş olduğu bir şeyi çalsa eli kesilmez.
Muhît'te
zikredilmiştir ki, bir kimse bir şahsın üzerindeki peştemalını yahut külahını
yahut kuşağını yahut kılıcını çalsa yahut bir kadının üzerindeki zînetini çalsa
eli kesilmez. Çünkü bu şekilde çalmak kapıp kaçmadır. El kesilmenin şartı ise
gizli olarak çalmaktır. Bir kimse uyuyan bir şahsın üzerinde bulunan
gerdanlığını yahut çarşafını yahut koruyabileceği şekilde yakınında bulunan
bunlardan birini çalsa eli kesilir. Çünkü o kimse bunlardan birini gizli olarak
çalmıştır.
"Almama şübhesi
bulunduğu için ilh..." Yani bir kimse bir haneye girip odalarının birinden bir
malı alarak hanenin sofasına çıkarsa eli kesilmez. Çünkü hane sofası ve
odalarıyla beraber yalnız bir korunmuş yer sayılır. Mal tamamen dışarı
çıkarılmadıkça hırsızlık gerçekleşmiş olmaz. Zira hanenin kendisi ve hanenin
içinde bulunanlar sahibinin mülküdür. Fetih.
Yine Fetih'de
zikredilmiştir ki, mekân ile korunmuş olan bir yerden mal çalındığında el
kesilebilmesi için malın haneden dışarı çıkarılması şarttır. Çünkü mal haneden
dışarı çıkarılmadıkça hırsızlık tehakkuk etmiş olmaz. Fakat muhafız ile korunmuş
olan bir yerden mal çalındığında mal alınır alınmaz hırsızlık tehakkuk etmiş
olur ve had lâzım gelir.
"Gasb böyle
değildir ilh..." Yani bir kimse bir haneye girip odalarının bilinden bir malı
alarak hanenin sofasına çıkarsa el! kesilmez. Çünkü hırsızın o malı sofadan
dışarı çıkarmama şübhesi vardır. Şübhe ile had (el kesme) düşer. Fakat o mal
sofada telef olsa hırsız o malı öder. Fetih'de zikredilmiştir ki, bazı fukâha:
"Hırsız çaldığı malı haneden çıkarmadan elinde telef olsa ne öder ne de eli
kesilir." demişlerdir. Fakat sahih olan kavle göre eli kesilmese bile tecavüz
yoluyla malı telef ettiği için onu öder. Çünkü el kesilebilmesi için malın
haneden dışarı çıkarılması şarttır. Bu ise bulunmamıştır.
"Yola attıktan
sonra ilh..." Yani hırsız girmiş olduğu bir haneden göreceği yere malı atıpsonra
çıkarak o malı alırsa eli kesilir. Çünkü malı göreceği bir yere atınca eliyle
çıkarmış sayılır. Eğer malı göremiyeceği bir yere atsa, çıktıktan sonra alsa
bile eli kesilmez. Çünkü malı göremiyeceği bir yere atmakla çıkmadan önce o mal
kendi namı hesabına telef ve zayi olmuş olur. Bu yüzden kendisine o malı ödemek
vâcib olur. Nitekim hırsız korunmuş olan bir yerdeki koyunu kesip çıkarsa eli
kesilmez. Zira koyunu kesmesiyle koyunun kıymetini ödemesi kendisine vâcib olur.
Cevhere.
"Hırsızların âdet
edindiği hilelerdendir ilh..." Yani hırsızın korunmuş olan bir yere girip
içindeki malı dışarı atıp sonra çıkıp o malı alması, ya malla birlikte çıkması
mümkün olmadığı için veya kendisini müdaafa etmesi mümkün olması için veyahut da
kaçması mümkün olması içindir. Zeylai.
METİN
Bir dükkana veya
bir haneye gizlice giren kimse çaldığı malı bir hayvana yükleyip hayvanı sürerek
dışarı çıkarsa yahut hayvanın yularını bir köpeğin boynuna bağlayıp köpeği
sürerek dışarı çıkarsa eli kesilir. Çünkü gerek hayvanın ve gerekse köpeğin
dışarı çıkması o kimseye nisbet olunur. Eğer çaldığı malı suya atıp suyu hareket
ettirmekle dışarı çıkarsa yahut suyu hareket ettirmeksizin çalınan mal suyun
kuvvetli akmasıyla dışarı çıksa, esah olan kavle göre yine hırsızın eli kesilir.
Çünkü suyun o malı dışarı çıkarmasına o kimse sebeb olmuştur. Zeylaî.
Çalınan mal suya
atılıp suyun kuvvetiyle dışarı çıktığında hırsızın elinin kesilmesine fukâhânın:
"Çalınan malı hırsız bir kuşun boynuna bağlayıp kuş uçarak hırsızın evine gitse,
hırsızın eli kesilmez." kavilleriyle işkâl vârid olur. Zira çalınan malın kuş
vasıtasıyla veya suyun kuvvetiyle çıkarılması arasında fark yoktur. Bundan
dolayı -Allahu alem- bu meselede Hattadî ve bazıları kesin olarak el
kesilmiyeceğini söylemişlerdir.
Bir kimse bir
hanenin duvarını delip hanenin dışında olan bir şahsa malı verse yahut o şahıs
malı kendisi alsa yahut içeri girmeden elini bir odaya sokup ondan bir şey alsa
-böyle hırsıza kibar hırsız denilir- yahut malı deliğe koyup çıktıktan sonra onu
alsa sahih olan kavle göre bu suretlerde el kesilmez. Şümunnî.
Bir kimse bir
şahsın yeninin dışında bulunan kesesini yarıp parasını alsa eli kesilmez.
Yeninin içinde bulunan kesesini yarıp parasını atsa eti kesilir. Dışda bulunan
bağı çözüp içinde bulunan parayı alsa yine eli kesilir..
Meradan yahut
kervandan bir deveyi yahut deve üzerinden bir yükü çalan kimsenin eli kesilmez.
Çünkü kervanı arkasından sevkeden veya önünden yedenin maksadı kervanı korumak
değil bir yerden diğer bir yere götürmektir. Çobanın maksadı da hayvanları
korumak değil otlatmaktır. Meradaki develerin, kervanın, yükün yanında muhafız
bulunurkençalan kimsenin eli kesilir.
Bir kimse sahibi
yanında iken yahut üzerinde uyurken yahut yakınında bulunurken yükü yarıp ondan
bir şey çalsa yahut içinde eşya bulunan çuvalı çalsa yahut elini başkasının
sandığına yahut cebine yahut yenine sokup mal çalsa bu suretlerin hepsinde eli
kesilir.
El kesilme
hususunda kaide şudur: Eğer korunan bir yer kendisine girmek mümkün olan cinsten
olursa, onun korunmasının yıkılması ona bizzat girmekledir. Eğer kendisine
girmek mümkün olan cinsten olmazsa, korunmasının yıkılması ona el sokup bir şey
almakladır.
Fürû: Asıl
meseleler üzerine ziyade kılınmış meseleler: Bir kimse kurulmuş cadın çalsa eli
kesilmez. Eğer durulmuş ye dürülmemiş diğer çadırın içinde bulunan çadırı çalsa
eli kesilir. Fetih.
Bir kimse korunmuş
bir yerden kıymeti nisab mikdarına baliğ olmayan bir koyun çıkarıp o koyuna
başka bir koyun tâbi olsa eli kesilmez.
Bir kimse" korunmuş
bir yerden bir mikdar mal çalıp dışarı çıkmadan başka bir şahıs o yere girip
birinci hırsızın çalmış olduğu mal üzerine bir mikdar mal daha ilave edip bu
malları birinci hırsıza yüklese, yalnız yüklenen birinci hırsızın eli kesilir.
Sirac.
Bir kimse "ene
sâriku hâzessevbi: Ben bu elbisenin hırsızıyım" diyerek "sârik" lâfzını
kendisinden sonraki kelimeye muzaf kılarsa eli kesilir. Çünkü hırsızlık
yaptığını ikrar etmiş olur. Eğer tenvinle "sevb" kelimesini üstün okursa eli
kesilmez. Buna göre va'd olur, ikrar olmaz. Dürer. Bu ifadenin izahı şöyledir:
Meselâ bir kimseye izafetle "hazâ kâtilü Zeyd'in: Bu, Zeyd'in katilidir."
denilse bunun mânâsı: "Bu kimse Zeyd'i katletti." demek olur. Eğer izâfetsiz
"hazâ kâtilün Zeyd'en: Bu Zeyd'i katledicidir." denilse mânâsı: "Bu, Zeyd'i
katleder." demek olur. İsm-i fail amel ettiğinde mazi mânâsı murad edilmez.
Şimdiki zamana ve gelecek zamana ihtimal) olan müzâri mânâsı murad edilir. Buna
göre iki mânâya ihtimali olduğu için şübhe olur da el kesilmez.
Sarih der ki;
Şerh-i Vehbâniyye'de: "Halk üstünle esre arasını ayıramadığından lâyık olan bu
ifadeyi söyleyen âlim mi veya cahil mi ayırt edilmesi lâzımdır, fakat fukahânın
farksız mutlak olarak beyan etmeleri ancak haddin düşürülmesine şübhe olması
içindir. Bu da uzaktır." denilmiştir.
Hükümdarın hırsızı
siyaseten öldürmesi caizdir. Çünkü hırsız yer yüzünde fesad ve bozgunculuk
yapmaktadır. Dürer. Hükümdarın bir kaç defa hırsızlık yapan kimseyi öldürmesi
siyaset olur. Yoksa ilk hırsızlık yapan kimseyi öldürmesi siyaset değil
zulümdür. Nehir.
Sarih der ki; haddi
icabeden zina bahsinde Bahır'a nisbet ederek Nehir'den naklolundu ki, «Hükümdar
siyaseten hırsızı öldürür." diye kayıdlamak hâkimin siyaseten
hırsızıöldüremiyeceğini bildirmek içindir. İşin hakikatim Allah-ü Teâlâ
Hazretleri bilir.
İZAH
"Gerek hayvanın ve
gerekse köpeğin dışarı çıkması o kimseye nisbet olunur ilh..." Eğer hayvan veya
köpek kendiliğinden çıksa eli kesilmez. Çünkü hayvanın da ihtiyari (dilemesi)
vardır. Hayvanın ihtiyari sevk etmek ve sürmekle bozulmadıkça yaptıkları işler
kendisine nisbet edilir. Bahır.
"İşkâl vârid olur
ilh..." Ben derim ki: işkâl şöyle defedilebilir: Kuşun yaptığı iş kendisine
nisbet edilir. Çünkü biraz önce açıklandığı gibi hayvanların da ihtiyari vardır.
Sahibi kuşu uçurtmayıp kuş kendiliğinden uçarsa kuşun uçma fiili sahibine nisbet
edilmeyip kendisine nisbet edilir. Nitekim çaldığı malı hanenin içinde hayvana
yükleyip hayvan kendiliğinden çıktığında çıkma işi hayvana nisbet olunur. Keza
gasb bahsinde gelecektir ki, bir kimse bir şahsın kölesinin bukağısını çözüp de
kölesi kaçsa yahut hayvanının ipini çözüp veya ahırının kapısını açıp hayvanı
kaçsa yahut kafesinin kapısını açıp kuşu uçsa ödemez.
"Bir Kimse bir
hanenin duvarını delip hanenin dışında olan bir şahsa malı verse ilh..." Her
ikisinin de eli kesilmez. Haneyi delenin elinin kesilmemesi, malı kendisi
çıkarmayıp kendisi haneden çıkmazdan önce malı başkasının almış olmasıdır.
Dışardan alanın elinin kesilmemesi korunmuş olan bir yerin hürmetini yıkmamış
olmasıdır. Buna göre hırsızlık her birinde tam olarak bulunmamadır.
Bu meselede gerek
hanenin içinde olan delikten elini çıkararak dışarda olan şahsa versin, gerekse
dışarda olan şahıs elini delikten sokup hanenin içinde olanın elinden alsın
müsavidir. Yani her ikisinin de elleri kesilmez. Bahır.
"Bir kimse bir
şahsın yeninin dışında bulunan kesesini yarıp parasını alsa eli kesilmez ilh..."
Gurerü'l-Ezkâr'da zikredilmiştir ki, bu meselenin dört sureti vardır. Yenin
kendisi kese yapılmış olursa ya para yenin içerisinde olup bağı dışarıda olur.
Ya da para yenin dışında olup bağı içeride olur. Bu iki takdire göre hırsız ya
keseyi yarar ya da bağı çözer. Eğer hırsız bağı dışarıda olduğu halde keseyi
yarıp parayı alırsa eli kesilmez. Eğer bağı içeride olduğu halde keseyi yarıp
elini yene sokup paranın bulunduğu yeri keser de yenden parayı alırsa eli
kesilir. Çünkü parayı korunmuş olan yerden almıştır. Eğer bağı dışarıda olduğu
halde bağı çözüp parayı alırsa yine eli kesilir. Çünkü bu takdirde de elini yene
sokup parayı alması lâzımdır. Eğer bağı dışarıda olduğu halde çözerse eli
kesilmez. Çünkü yendeki bağı çözünce para yenin dışında kalıp parayı dıştan
almış olur. İmam Ebû Yusuf ile diğer üç mezheb imamına göre; bu suretlerin
hepsinde de el kesilir. Çünkü yen korunan bir yerdir. Tamamı Fetih'dedir.
"Yükü yarıp ilh..."
Yani yanında muhafızı var iken yerdeki veya hayvan sırtındaki çuvalı
yarıpİçinden mal çalsa eli kesilir. Kuhistâni.
"Ondan bir şey
çalsa ilh..." Yani bir kimse yanında muhafızı bulunan yükten eliyle on dirhem
kıymetinde olan bir şey çıkarıp gizlice alsa eli kesilir. Eğer yükten on dirhem
kıymetinde bir mal kendiliğinden düştükten sonra bir kimse onu alsa eli
kesilmez. Çünkü elin kesilebilmesi için malın korunmuş bir yerden gizlice
çıkarılması şarttır. Kuhistânî.
"İçinde eşya
bulunan çuvalı çalsa ilh..." Yani çuval; yol, sahra, mescid gibi korunmamış bir
yerde bulunursa ancak yanında muhafız bulunmakla korunmuş sayılır. Fetih.
"Yalnız yüklenen
birinci hırsızın eli kesilir ilh..." Çünkü yükleyen İkinci hırsıza itibar
yoktur. Meselâ: Bir kimse "ben tabak taşımam" diye yemin edip de tabak taşıyana
tabak yüklese yemini bozulmuş olmaz. Cevhere.
Ben derim ki:
Bundan dolayı üzerinde necaset bulunan bir kuş namaz kılan bir kimsenin üzerine
konsa namazı bozulmaz. Kendi başına durabilen bir çocuğun üzerinde necaset
bulunduğu halde namaz kılan bir kimsenin üzerine çıksa namazı bozulmaz. Fakat
kendi başına duramayan ve üzerinde necaset bulunan bir çocuk namaz kılan bir
kimsenin üzerine çıkarsa namazı bozulur. Çünkü namaz kılan kimse hem çocuğu hem
de necaseti yüklenmiş olur.
"Hükümdarın bir kaç
defa hırsızlık yapan kimseyi öldürmesi siyaset olur ilh..." Bu ifadeden
anlaşıldığına göre, siyaseten öldürülecek hırsızın en az iki defa hırsızlık
yapmış olması lâzımdır. Bazılarına göre siyaseten öldürülecek hırsızın eli
kesildikten sonra en az iki defa hırsızlık yapması lâzımdır. Hamevî
Sirâciyye'den nakletmiştir ki, hükümdar hırsızı ancak üçüncü veya dördüncü defa
hırsızlık ettiğinde siyaseten öldürebilir. Çünkü hırsız yer yüzünde fesad ve
bozgunculuk yapmaktadır. Allâme Hamevî: "Zamanımızın hükümdarları ilk defa
hırsızlık yapanı öldürüp bunun siyaset olduğunu iddia ediyorlar. Bu siyaset
değil zulüm ve cehalettir." demiştir.
