EL KESMENİN İSBATI VE TATBİKİ BABI

METİN

Hırsızlık hadisesi sabit olunca hüküm verildikten sonra hırsızın sağ eli bileğinden kesilir ve dağlanır. Dağlamak biz Hanefilere göre vâcib, imam Şafiî'ye göre mendûbdur. Fetih. Ancak sıcağın ve soğuğun çok şiddetli olduğu zamanlarda el kesilmez. Çünkü hırsızlık haddi, öldürmek için değil hırsızlıktan men etmek için meşru kılınmıştır. Bundan dolayı hava mutedil oluncaya kadar hapsedilir.

Hırsızın elini kesenin, içinde elin dağlandığı zeytinyağının ve dağlama külfetinin ücreti biz Hanefilere göre hırsıza aiddir. Çünkü bu masraflara kendisi sebeb olmuştur. Ama mahkemece masrafları beytülmâla aiddir. Bazılarına göre kendi rızasıyla mahkemeye gelmeyen şahsa aiddir. Şerh-i Vehbâniyye.

Şarih der ki; Hâniyye'nin kaza bahsinde "sahih olan kavil budur" diye zikredilmiştir. Fakat Bezzâziye'nin kaza bahsinde: "Bazıları: Davacıya aiddir ve esah olan kavil de budur, demişlerdir." diye yazılıdır. Eli kesildikten sonra tekrar hırsızlık yaparsa, sol ayağı da topuğundan kesilir. Şayet üçüncü defa yine hırsızlık yaparsa artık azalan kesilmez, fakat kırbaçla tâzir edilir ve simasında tevbe alâmetleri görülünceye kadar hapsedilir. Şerh-i Vehbâniyye.

"Üçüncü defa hırsızlık yaparsa sol eli bileğinden, dördüncü defa hırsızlık yaparsa sağ ayağı topuğundan kesilir." diye rivayet edilen eser sahih ise ya siyasete ya da neshedilmiş olduğuna hamledilir.

Hırsızın sol elinin baş parmağı kesilmiş yahut sol eli çolak yahut sol elinin baş parmağından başka iki parmağı kesilmiş veya çolak sağ eli kesildiği takdirde hırsız ölüme sürüklenmiş olur. Böyle bir hırsız simasında tevbe alâmetleri görülünceye kadar hapsedilir.

Hırsızın sağ elini kesmeye me'mur olan kimse her ne kadar kasden olsa bile hırsızın sol elini kesse elin diyetini ödemez. Çünkü hırsızın sol elini kesdiyse tutmada ondan daha kuvvetli olan sağ elini onun yerine bırakmıştır. Hırsızın elini kesmeye me'mur olmayan kimse hırsızın sol elini kesse, esah olan kavle göre elin diyetini ödemezse de tedip olunur.

Hırsızın elinin kesilmesine hüküm ve emir verilmezden önce bir kimse onun elini kesse bakılır: Eğer kasden kesmişse kısas vâcib olur, eğer hataen kesmişse diyet vâcib olur. Gerek sağ elini kessin gerekse sol elini kessin hırsızlıktan dolayı kesme haddi düşer. Esah olan kavle göre hâkimin hırsızın elinin kesilmesiyle hüküm vermesi, hırsızın elinin kesilmesini emretmesi gibidir. Bu yüzden böyle bir hırsızın elini kesen kimseye elin diyeti vâcib olmaz. Sirâc'da zikredilmiştir ki, bir kimse hırsızlık yapıp onun için muâhaze olunmazdan önce sağ eli kısas olarak kesilse, hırsızlığın cezası olarak da sol ayağı kesilir.

İZAH

"Hırsızın sağ eli bileğinden kesilir ilh..." Yani hırsızın sağ eli çolak yahut parmaklan kesilmişyahut baş parmağı kesilmiş olsa bile sağ eli kesilir. Sağ eli kesilmiş olsa sol ayağı kesilir. Sol ayağı da kesilmiş olursa azalarından hiç biri kesilmez. Aldığı malı öder, simasında tövbe alâmetleri görülünceye kadar hapsedilir. Cevhere.

"Dağlanır ilh..." Yani hırsızın eli kesildikten sonra kanı akmasın diye kaynamış zeytinyağının içine kesilmiş olan yer sokulur. Nehir. Muğrîb'de: "Miskin: Kan akmaması için kızdırılmış bir demirle dağlanır, demiştir." diye zikredilmiştir. Çünkü dağlanmamış olsa kesilen elinin yarası hırsızı ölüme götürebilir. Fetih.

"Dağlama külfetinin ilh..." Yani hırsızın elini kesen kimsenin ücreti, zeytinyağının parası, içinde zeytinyağı kaynatılan kabın parası, zeytinyağını kaynatmak için yakılan odun parası hırsıza aiddir.

T E N B i H: - İmam Şafiî ile İmam Ahmed'e göre eli kesilen hırsızın kesilmiş olan elinin boynuna asılması sünnettir. Çünkü Peygamberimiz böyle emretmişlerdir. Biz Hanefilere göre bu iş hükümdarın reyine bırakılmıştır, eğer bunda faide görürse yapar. Resûl-i Ekrem Efendimizden: "Hırsızlık için her eli kesilenin eli boynuna bağlanır." diye sabit olmamıştır. Fetih.

"Tekrar hırsızlık yaparsa İlh..." Yani sağ eli kesildikten sonra tekrar hırsızlık yaparsa sol ayağı topuğundan kesilir. Eli kesilmeden birkaç defa hırsızlık yapsa, hepsi için yalnız sağ eli kesilir. Çünkü cinsleri bir olan cinayetler için bir had (ceza) kâfidir. Nitekim tazir babından önce geçmiştir.

"Simasında tevbe alâmetleri görülünceye kadar hapsedilir ilh..." Kuhistânî'de zikredilmiştir ki, tevbe müddeti hükümdarın reyine bırakılmıştır. Bazılarına göre tevbe müddeti hapsedilen hırsızın yüzünde şalin alâmeti görülünceye kadardır. Bazılarına göre bir senedir, bazılarına göre de ölünceye kadardır. Nitekim Kifâye'de de böyle zikredilmiştir.

"Eser sahih ise ya siyasete ya da neshedilmiş olduğuna hamledilir ilh..." Çünkü İmam Tahâvî: "Buna dair hadîs-i şerif ve eserleri çok araştırdım, göremedim." demiştir. Fetih ile Mebsût'da: "Hırsızın dört azasının kesileceğine dair olan hadîs-i şerif, sahih değildir. Sahih olduğu kabul edilse bile neshedilmiş olduğuna hamledilir. Çünkü İslâmın ille devrinde had (ceza) ler çok şiddetli idi." diye zikredilmiştir.

Fetih sahibi: "Biz Hanefilere göre hırsızlık hadisesi sabit olup hüküm verilince hırsızın sağ eli bileğinden kesilir. Eli kesildikten sonra tekrar hırsızlık yapacak olursa sol ayağı da topuğundan kesilir. Şayet bundan sonra yine hırsızlık yapacak olursa artık azalarından hiç biri kesilmez. Ancak yüzünde salâh alâmeti görülünceye kadar hapis suretiyle tazîr olunur, işte hırsızlık haddinin bu suretle tatbik edileceği kesin olarak sabit olmuştur ve Hz. Ali, İbn-i Abbas ve Hz. Ömer (R.A.)'den de hırsızlık haddinin bu şekilde icra edileceği nakledilmiştir." dedikten sonra şöyle devam etmiştir: "Resûl-i Ekrem Efendimiz bir hırsızın dört azasın; kestikten sonra onu öldürecek fakat Peygamberimizin devamlı yanından ayrılmıyan Hz. Ali, İbn-i Abbas ve Hz. Ömer (R.A.) gibi sahabeler bu hadiseyi bilmeyecekler bu mümkün değildir. Şayet bu sahabeler Peygamberimizin yanından muvakkaten ayrılmış olsalar bile böyle bir hadiseyi mutlaka bilmeleri lâzımdır. Hz. Ali (R.A.) üçüncü defa hırsızlık yapan kimsenin âzasından hiç birini kesmemesi ve onu öldürmemesi ya dört âzası kesilip öldürüleceğine dair olan eser zayıf olduğu için, ya da dört âzası kesildikten sonra öldürülmek suretiyle yapılacak haddin devamlı olmayıp ancak hükümdarın reyine bırakılmış olduğunu bildiği içindir. Çünkü hükümdarın hırsızı, hırsızlıktan vazgeçmiyeceğini, yer yüzünde devamlı fesad çıkaracağını bildiği takdirde siyaseten Öldürmesi caizdir.

"Sağ ayağı kesilmiş ilh..." Yani eli kesilecek hırsızın,sağ ayağı kesilmiş olsa eli kesilmez. Sağ ayağının parmakları kesilmiş olsa bakılır: Yürüyebiliyorsa eli kesilir, yürüyemiyorsa kesilmez. Sirâc'dan naklen Bahır'da böyle zikredilmiştir. Musannıf: "Hırsızın sağ ayağı kesilmiş olursa eli kesilmez." diye kayıdladı. Çünkü hırsızın sol ayağı kesilmiş olsa eli kesilir. Hâkim'in Kâfîsi'nde: "Hırsızın sol ayağı çolak olsa bile sağ eli kesilir." diye yazılıdır.

"Bir kimse onun elini kesse ilh..." Tahâvî şerhinde zikredilmiştir ki, hırsızlıktan dolayı eli kesilecek kimsenin sağ elini bir şahıs kesse, şu şıklardan hali değildir: Ya husumetten önce kesmiştir yahut husumetten sonra fakat el kesilmesine karar verilmezden önce kesmiştir, yahut da el kesilmesine karar verdikten sonra kesmiştir.

Husumetten önce kesmişse bakılır: Eğer kasden kesmişse, kesenin eli de kısas olarak kesilir. Hataen kesmişse elin diyetini öder. Bu surette hırsızlığın yerine hırsızın sol ayağı kesilir. Husumetten sonra fakat el kesilmesine hüküm verilmezden önce kesmişse bakılır: Eğer kasden kesmişse, kesenin eli de kısas olarak kesilir. Eğer hataen kesmişse elin diyetini öder. Bu surette hırsızın sol ayağı kesilmez. Çünkü mahkemeye verilince hırsızın sağ elinin kesilmesi vâcib olmuştur. Sağ el de başkası tarafından kesilince hırsızlık için kesilmesi düşmüştür. Elin kesilmesine hüküm verildikten sonra kesmişse kesen şahıs elin diyetini ödemez. O şahsın kesmesi hırsızlıktan dolayı kesme yerine geçer. Bundan dolayı hırsızın çaldığı mal zayi olsa veya çalınmış olsa hırsızın o malı ödemesi vâcib değildir.

METİN

Mezhebin muhtar olan kavline göre hırsızlık gerek ikrar ile gerekse sah idle sabit olsun, el kesilmenin vücubunun şartı, mal sahibinin malı dâva etmesidir. Zahir kavle göre el kesilmesini taleb etmesi şart değildir. Çünkü hırsızlığın ortaya çıkması için dâva edilmesi şarttır.

Bir kimse hırsızlık yaptığını ikrar ederken yahut bir kimsenin hırsızlık yaptığına dair iki erkekşahıs şâhidlik ederken ve hırsızın eli kesilirken malı çalınan kimsenin hazır bulunması şarttır. Çünkü malı çalınan kimse, çalınan malın çalan şahsın mülkü olduğunu ikrar eder de hadd düşebilir. Sahih kavle göre hırsızın eli kesilirken şâhidlerin bulunması şart değildir. Bahır. Manzume Şerhi. Musannıf da bunu ikrar etmiştir.

Şarih der ki; "Hırsızın eli kesilirken şâhidlerin hazır bulunmaları şart değildir." ifadesi "Metinde ve şerhde şâhidlerin hazır bulunması şarttır." diye geçen İfadeye muhâlifdir. Şürunbulâlî'de: "Hırsızın eli kesilirken şâhidlerin hazır bulunmasını tercih eden kavil" yazılıdır.

Bir kimse "ben gaip olan falan şahsın malını çaldım" diye ikrar etse, elinin kesilmesi gaip olan şahsın gelmesine ve dâva etmesine bağlıdır. Keza bir kimse "Şu dirhemleri çaldım, kimin olduğunu bilmiyorum yahut sahibini size haber vermem." dese yine eli kesilmez. Çünkü mal sahibinin bilinmemesinden dirhemlerin taleb edilmemesi lâzım gelir.

Hırsızın elinin kesilebilmesi için malı çalınan kimsenin dâva etmesi şarttır. Bir malda kendisi için yed-i sahiha (mülkeli veya ödeme eli) bulunan kimsenin o malı dâva etme hakkı vardır. Meselâ kendisine emânet edilen kimsenin yahut gâsıb (başkasının malını zorla alan kimse)'ın, yahut yanına rehin bırakılmış kimsenin, yahut vakıf mütevellisinin, yahut küçük çocuğun malında tesarruf eden baba veya vasinin, yahut satılığa çıkarılmış malı değeri tâyin edilerek satın alan kimsenin yahut ribâ (faiz) alanın yanındaki mal çalındığı takdirde bunlardan her birinin hırsızı dâva etmeye selâhiyeti vardır.

Ribâ alanın meselesinin sureti: Meselâ bir kimse bir dirhemini, iki dirheme satıp iki dirhemi aldıktan sonra o iki dirhemin yanından çalınmasıdır. Zira fâsid alış-verişle alınan mal gasb suretiyle alınan mal gibidir. Fakat ribâ veren kimse ribâ alan kimse gibi değildir. Çünkü ribâyı vermesiyle kendisinde mülk ve tesarruf hakkı baki kalmaz. Şümmunnî. Buluntunun çalınmasıyla el kesilmez. Bir malda kendisi için yed-i sahiha bulunmayan kimsenin o malı dâva etme hakkı da yoktur. Meselâ bir hırsızın eli kesildikten sonra çaldığı malı başka bir hırsız çalsa, ikinci hırsızın eli hiç bir kimsenin dâva etmesiyle kesilmez. Hatta asıl mal sahibi dâva etse bile kesilmez. Çünkü mal, elinde bulundurmaya hakkı olmayan bir kimseden çalınmıştır. Kendisine emânet edilen kimseden yahut gâsıbdan yahut ribâ alandan mal çalındığı takdirde bunlardan her birinin hırsızı dâva etmeye selâhiyeti olduğu gibi asıl mal sahibinin davasıyla da hırsızın eli kesilir. Yine böyle zahir kavle göre, yanına rehin bırakılmış kimse gaip olduğu halde rehin veren şahsın davasıyla da hırsızın eli kesilir. Çünkü malın asıl mâliki rehin veren şahıstır.

Hırsızın eli kesildikten sonra çaldığı malı vermeden başka bir hırsız tarafından çalınsa gerek birinci hırsız dâva etsin, gerekse asıl mal sahibi dâva etsin, ikinci hırsızın eli kesilmez. Çünkühırsız hakkında o mal korunulmuş değildir. Fakat birinci hırsızın eli kesilmeden Önce veya şübhe ile hadd men edildikten sonra çalsa, gerek birinci hırsızın gerekse asıl mal sahibinin dâva etmesiyle ikinci hırsızın eli kesilir. Çünkü hırsa hakkında o malın kıymetten düşmesi eli kesilmesindendir. El kesilmeyince birinci hırsız gâsıb gibi olur. İkinci hırsızın eli kesildikteki sonra birinci hırsızın çalınan malı alıp almamasında iki rivayet vardır. Birinci rivayete göre; birinci hırsızın malı sahibine vermesi vâcib olduğu için onu ikinci hırsızdan alır. Diğer rivayette birinci hırsızın o malı alma hakkı yoktur. Kemâl bu rivayeti ihtiyar etmiş: "Mal asri sahibine verilir." demiştir.

İZAH

"Zahir kavle gör» el kesilmesini taleb etmesi şart değildir ilh..." Bahır'da: "Malı çalınan kimsenin hem malını hem de hırsızın etinin kesilmesini taleb etmesi lâzımdır." denilmiştir. Fakat Keşf-i Kebir'de: "El kesilmenin vâcib olması hâlis Allah hakkıdır. Bundan dolayı malı çalınan kimsenin el kesilmesini dâva ve isbat etmeye hakkı yoktur. El kesilme vâcib olduktan sonra malı çalınan kimsenin affetme selâhiyeti de yoktur. El kesilme vârislere miras olarak intikal de etmez. Bundan malûm oldu ki, malı çalınan kimsenin malını taleb etmesi ve hırsızın el) kesilirken hazır bulunması şarttır. Fakat hırsızın elinin kesilmesini taleb etmesi şart değildir. Çünkü el kesilmesi hâlis Allah hakkı olup kulun taleb etmesine bağlı değildir." diye yazılıdır.

"Dâva edilmesi şarttır ilh..." Yani malı çalınan kimsenin malını taleb için dâva etmesi şarttır. Çünkü hırsızlık haddi çalınan malla alakası olmayan bir şahsın Allah rızası için dâva etmesiyle sabit olmaz.

"Satılığa çıkarılmış malı değeri tâyin edilerek satın alan kimsenin ilh.." Eğer satın aldığı malın parası şu kadardır diye söylenmiş ise o parayı ödemesi lâzımdır, söylenmemiş ise o mal elinde emânet gibidir. Her iki takdirde de satın alan kimsenin bu mal üzerinde yed-i sahihası vardır, iare olarak alan kimsenin yahut kiralayan kimsenin yahut müzârib (kârı ortak olmak üzere parayı çalıştıran kimse)nin yahut müstebzi (kâri başkasına aid olmak üzere para çalıştıran kimse) nin yanındaki mal çalındığı takdirde bunlardan her birinin dâva etmesiyle hırsızın eli kesilir.

"Bir dirhemini iki dirheme satıp ilh..." Şarih: "Nehir'de olduğu gibi el kesilmeyi gerektiren hırsızlığın nisab mikdarı bulunması için, on dirhemi yirmi dirheme satıp ribâ olarak on dirhemi aldıktan sonra bu on dirhem yanından çalınan kimsenin dâva etmesiyle hırsızın eli kesilir." deseydi daha münasib olurdu.

"Çünkü ribayı vermesiyle kendisinde mülk ve tasarruf hakkı baki kalmaz ilh..." Bu ifade söz götürür. Çünkü Eşbâh'da "Ribâ alan kimse ribâya mâlik olamaz. Ribâ elinde bulunduğumüddetçe onu sahibine vermesi vâcibdir. Hatta ribâ veren, ribâ alanı beri kılsa bile ribâ alan ondan berî olamaz. Çünkü ribâ alanın almış olduğu ribâ mevcud oldukça onu sahibine vermesi şeriatın hakkıdır." diye zikredilmiştir. Bundan anlaşılır ki, ribâ alan kimse almış olduğu ribâya mâlik olamayıp verenin mülkü olarak alanın elinde bulunmaktadır. Buna göre ribâ, onu alanın elinde gasbedilmiş mal gibidir.

"Buluntunun çalınmasıyla el kesilmez ilh..." Hâniyye'nin ibaresi şöyledir: Bir kimsenin yanındaki buluntu zayi olduktan sonra onu başka bir şahsın elinde bulsa, o şahsı dâva edip buluntuyu alamaz. Fakat emanetçi zayi etmiş olduğu emâneti başka bir şahsın elinde bulsa dâva edip onu alır.

Bahır'da zikredilmiştir ki, buluntu bulanın yanından çalındığında bulanın dâva etmesiyle hırsızın eli kesilmez. Nehir sahibi de bu hususta kardeşi Bahir sahibine tâbi olmuştur. Fakat Ebussûud Efendi buna itiraz ederek: "Bir kimsenin yanındaki buluntu zayi olup başka bir şahıs bulduğunda ilk bulan kimsenin, ikinci bulan şahsı dâva edememesinden yanındaki buluntuyu çalan hırsızı dâva etmemesi lâzım gelmez." demiştir.

Ben derim ki: Buluntu, bulanın elinde emânettir. Hatta hiç bir kimse buluntuyu ondan alamaz. Onu başkasına verse bile ondan geri alabilir. Bir şahıs buluntunun kendisinin olduğunu iddia edip onun alâmetini söylese, fakat bulan kimse buluntunun o şahsa aid olduğunu tasdik etmese, buluntuyu ona vermesi için cebredilemez. Şayet bulan kimsenin buluntu üzerinde yed-i sahihası olmasaydı, bu haklardan hiç birisi kendisine tanınmazdı. O halde yanındaki buluntuyu çalan hırsızı bulan kimsenin dâva etme hakkı vardır. Ama buluntu, bulan kimsenin yanından zayi olup başka bir şahıs onu bulduğunda birincinin eli o maldan kalkmış, ikinci buları şahsın eti o mal üzerinde sabit olmuş olur. Çünkü ikinci şahsın o buluntuyu alma salâhiyeti vardır. Buna göre birinci bulanın buluntudan eli kalkmış olduğundan ikinci bulan şahsı dâva edemez. Ama emânet, emanetçinin yanından zayi olup başka bir şahıs bunu bulduğunda emanetçinin onu dâva edip alma hakkı vardır. Çünkü bulan şahsın buluntu üzerindeki eli emanetçinin eli gibi sabit değildir. Galiba emanetçi ile bulan şahıs arasındaki fark bunlardan her birinin eli emânet eli olmasıdır. Ancak emanetçinin eli daha kuvvetlidir. Çünkü emanetçinin eli mal sahibinin izniyle sabittir. Buna göre emanetçinin eli mal sahibinin eli gibidir. Bulanın eli böyle değildir, işin hakikatim ancak Allah-ü Teâlâ Hazretleri bilir.

"Rehin veren şahsın davasıyla da hırsızın eli kesilir ilh..." Hırsızın elinin kesilmesi çalınan malın kendisi bizzat mevcud olup rehin veren borcunu ödediğindedir. Rehin veren borcunu ödemediğinde yahut hırsız çaldığı malı telef ettiğinde rehin verenin dâva etmesiyle hırsızın eli kesilmez. Çünkü rehin veren borcunu ödemeden rehin verdiği şeyi isteme hakkı yoktur. Hırsız çaldığı malı telef ettiğinde rehin alan alacağını almış olur. İmam Zeylaî: "Rehinin kıymeti borç üzerine nisab mikdarı ziyade olursa, rehin verenin dâva etmesiyle hırsızın eli kesilir. Çünkü rehinin ziyade olan mikdarı emânet gibi olduğu için rehin verenin onu isteme hakkı vardır. Bu ziyadeyi rehin alandan değil, çalıp telef eden hırsızdan taleb eder." demiştir. Fetih'de de böyledir.

"O mal korunulmuş değildir ilh..." Zira hırsızın eli kesildikten sonra o malı ödemek hırsıza lâzım değildir, imam Mâlik ile imam Şafii'ye göre mal sahibinin dâva etmesiyle ikinci hırsızın eli kesilir. Çünkü ikinci hırsız nisab mikdarı bir malı korunmuş bir yerden çalmıştır. Biz Hanefilerin delili: Bu malı ödemek hırsız üzerine vâcib olmayınca bu mal hırsız hakkında kıymetten düşmüştür. Mal sahibi hakkında da kıymetten düşmüştür. Çünkü.mal sahibine bu malın ödenmesi vâcib değildir. Birinci hırsızın eli ise ödeme eli, emânet eli ve mülk eti değildir. Buna göre korunan bir mal çalınmamıştır, böyle bir maldan dolayı el kesilmez.

"Kemâl bu rivayeti ihtiyar etmiş ilh..." Yani hâkim, ikinci hırsızdan malı alıp hazır ise sahibine verir, hazır değilse kayıp malları hıfzettiği gibi onu da sahibi için hıfzeder. O malı birinci hırsıza vermez, ikinci hırsızın elinde de bırakmaz. Çünkü her ikisinin de hıyanetliği ortaya çıkmıştır.

METİN

Bir kimse bir şey çalıp hâkimin huzuruna dâvaya çıkmadan önce çaldığı malı ya hakikaten malikine ya da mal sahibinin usulü gibi hükmen malikine verse eli Kesilmez. Hatta çalınan mal kendilerine verilen usul her ne kadar mal sahibiyle birlikte oturmasalar bile yine hırsızın eli kesilmez.

Hırsız, elinin kesilmesine hüküm verildikten sonra çaldığı mala mâlik olsa - her ne kadar bu mâlik olma, çaldığı mal kendisine teslim edilerek hibe yoluyla olsa bile - yahut çaldığı malın kendisinin mülkü olduğunu iddia etse -her ne kadar bu iddiasını şâhidle isbat edemese bile şübhe bulunmuş olur- yahut dâvaya verildiği beldede fiatların düşmesiyle çaldığı malın kıymeti nisabdan noksan olsa bu dört meselede hırsızın eli kesilmez.

İki kimse nisab mikdarı bir şey çaldıklarını ikrar etseler, sonra birisi el kesmeyi düşürecek bir şübhe iddia etse ikisinin eli de kesilmez. Eğer ikisi birden ikrar etmeyip biri "ben ve fülan hırsızlık yaptık" diye ikrar edip ve fülan da inkâr etse, yalnız ikrar edenin eli kesilir. Nitekim bir kimse "ben ve fülan öldürdük" diye ikrar ettiğinde yalnız ikrar eden öldürülür.

İki kimse hırsızlık yapıp sonra birisi gaip olup iki şahıs da bunların hırsızlık yaptığına şâhidlik etseler, yalnız hazır olan hırsızın eli kesilir. Çünkü şübhenin şübhesine itibar yoktur.

Mükellef bir köle hırsızlık yaptığını ikrar etse eli kesilir, çaldığı mal mevcut! ise sahibine verilir. Nitekim mükellef kölenin hırsızlık yaptığı iki şahidin şehâdetiyle isbat olunduğunda da elikesilir. Ancak isbatta şahadet vaktinde efendisinin hazır bulunması şarttır. İmam Ebû Yusuf'a göre şart değildir. Köle haddi gerektiren bir şeyi ikrar ettiğinde ittifakla efendisinin hazır bulunması şart değildir.

Hırsızın eli kesildikten sonra çalınan mal zayi olmuşsa, onu hırsızın ödemesi lâzım değildir. Dürer'in ve diğer muteber kitabların beyanlarına göre bu ifade hadîs-i şerifin lâfzıdır. Kemâl hadîs-i şerifi: "Hırsızın sağ eli kesildikten sonra çalınan mal zayi olmuş ise hırsız onu Ödemez." diye rivayet etmiştir. Eğer çalman mal mevcud ise sahibine verilir. Hırsız çaldığı malı satmış veya hibe etmiş ise mal asıl mâlikinin mülkü üzerine baki kaldığı için satın alandan veya kendisine hibe edilenden alınıp sahibine verilir.

Zahir rivayete göre, gerek çalınan mal kendiliğinden telef olsun, gerek hırsız tarafından telef edilsin, bu telef gerek el kesilmeden önce gerek el kesildikten sonra olsun müsavî olup aralarında fark yoktur. Yani bu suretlerin hiç birinde eli kesilen hırsız telef olan malı ödemez. Fakat hırsıza çalınan malın kıymetini ödemesi için diyâneten fetva verilir. Müctebâ.

Yine Müctebâ'da zikredilmiştir ki, çalınan malı hırsızdan satın alan veya kendisine hibe edilen kimse telef etse, mal sahibi malını bunlara ödettirir.

Bir kimse bir kaç kişinin hanesinden her biri nisab mikdarı olmak üzere hırsızlıkta bulunsa, bunlardan biri dâva edip hırsızın elini kestirse, İmam-ı Azam'a göre hırsız çaldığı mallardan hiç birini ödemez. İmameyn'e göre el kestiren kimsenin malını ödemez, diğerlerinin mallarını öder.

İZAH

"Hâkimin huzuruna dâvaya çıkmadan ilh..." Yani bir kimse çaldığı malı hâkimin huzuruna çıkmadan sahibine verse eli kesilmez. Hâkimin huzuruna çıktıktan sonra verse gerek elinin kesilmesine hüküm verilmeden önce gerekse hüküm verildikten sonra vermiş olsun her iki surette de eli kesilir. Nehir.

"Ya da mal sahibinin usulü gibi hükmen mâlikine verse ilh..." Yani bir kimse çaldığı malı hâkimin huzuruna çıkmadan önce mal sahibinin babasına yahut dedesine yahut anasına yahut ninesine verse eli kesilmez. Çünkü bunlar için mülk şübhesi vardır. Mülk şübhesi ile geri verme şübhesi sabit olur. Mal sahibinin füru'una (ne kadar aşağı inerse insin çocukları ve torunlarına) yahut mal sahibiyle birlikte oturan zîrahm-i mahremine yahut kölesine yahut mükâtebine yahut zevcesine verse eli kesilmez. Çünkü çaldığı malı bunlara vermekle hükmen mâlikine vermiş olur. Bahır, Fetih.

"Hırsız elinin kesilmesine hüküm verildikten sonra çaldığı mala mâlik olsa ilh..." Yani bu surette hırsızın eli kesilmez. Çünkü hâkimin hadlerde vermiş olduğu hükmü tatbik etmesi de hükümden sayılır. Buna göre elinin kesilmesine hüküm verilip eli kesilmeden çaldığı malamâlik olan hırsız, elinin kesilmesine hüküm verilmezden önce mâlik olmuş gibidir. Çünkü hâkim hırsızın elinin kesilmesine hüküm verip hükmü tatbik etmeyince sanki hırsızın elinin kesilmesine hüküm vermemiştir. Bu itibarla hâkim hırsızın elini kesemez. Nitekim hüküm vermeden önce kesemediği gibi. Zira hâkimin hadler hususunda sadece "hüküm verdim" ifadesi tam bir hüküm değildir. Hükmün tamam olması, hükmü tatbik etmekle meselâ celde hüküm verdiyse celd vurması, recme hüküm verdiyse recm etmesi, el kesmeye hüküm verdiyse el kesmesi ile olur. Fakat kul hakları böyle değildir. Çünkü kul haklarında hâkimin sadece "hüküm verdim" ifadesi tam bir hükümdür. T.

"Çaldığı malın kıymeti nisabdan noksan olsa ilh..." Yani el kesilmesine hüküm verildikten sonra çalınan malın kıymeti, nisab mikdarından aşağı düşse el kesilmez. Çünkü el kesilmeye hüküm verilirken çalınan malın nisab mikdarı olması Şart olduğu gibi el kesilirken de çalınan malın nisab mikdarı olması şarttır.

"Fiatların düşmesiyle ilh..." Yani fiatların düşmesiyle çalınan malın kıymeti noksan olsa, hırsızın eli kesilmez. Ama çalınan malın bizzat kendisi noksan olsa el kesilir. Çünkü çalınan malın noksan olması ya bir kısmının telef olmasıyla ya da kendisinde bir kusur meydana gelmesiyle olur. Böyle bir noksanlığı hırsızın ödemesi lâzımdır. Fakat fiatın düşmesiyle noksanlığı hırsızın ödemesi lâzım değildir. O halde fiat düşmesiyle olan noksanlıkta malın kendisinde olan noksanlık arasında fark vardır. Bahır.

"Dâvaya verildiği beldede ilh..." Yani her ne kadar hırsızın çaldığı malın çaldığı beldede değeri noksan olmayıp dâvaya verildiği beldede çaldığı malın kıymeti nisab mikdarından aşağı düşse eli kesilmez. Çünkü çalınan malın kıymeti çalınma vaktinde, el kesilme vaktinde ve kesilme yerinde muteberdir.

"İki kimse nisab mikdarı bir şey çaldıklarını ikrar etseler ilh..." Yani iki kimse bir şey çaldıklarını ve çaldıkları şeyden her birine nisab mikdarı düştüğünü ikrar ettikten sonra birisi el kesmeyi düşürecek bir şübhe iddia etse, her ikisinin de eli kesilmez. Çünkü ikisinin yaptığı bir hırsızlıktır. Bir hırsızlıktan dolayı hem el kesilsin hem de el kesilmesin mümkün değildir.

"Yalnız ikrar edenin eli kesilir ilh..." Çünkü bir kimsenin başkasının aleyhine ikrarı sahih değildir.

"Çünkü şübhenin şübhesine itibar yoktur ilh..." İmam-ı Azam önceleri: "Hazır olan hırsızın da eli kesilmez. Çünkü gaip olan hırsız geldiğinde şübhe iddia edebilir." diyordu. Sonra bu kavlinden rücu edip: "Hazır olan hırsızın eli kesilir. Çünkü hazır olan hırsızın hırsızlığı şâhidlerin şahadetiyle sabit olmuştur. Gaib olan hırsız geldiğinde şübhe iddia etmesi evhamdan ibarettir. Zira gaib olan hırsız geldiğinde dâva etmesi bir şübhedir, dâva etme ihtimali ise şübhenin şübhesidir. Buna da itibar yoktur." demiştir. Zeylaî.

"Çalınan mal zayi olmuşsa onu hırsızın ödemesi lâzım değildir ilh..."

Fetih'de zikredilmiştir ki. eli kesilen hırsızın çalınan matı ödemesi eli kesilmesine münâfidir. Zira ödediği takdirde çaldığı andan itibaren o mala mâlik olmuş olur. Buna göre hırsız kendi mülkü olan bir şeyi almış olur. Kendi mülkünü almasından dolayı el kesilmez. Halbuki elinin kesilmiş olduğu kesin olarak sabittir. Hırsızlık hakkında elin kesilmesiyle ödeme birarada bulunamaz. Elin kesilmesi esasen hırsızlık cinayetine tekabül eden kâfi bir cezadır.

"Mal asıl mâlikinin mülkü üzerine baki kaldığı İçin ilh..." Bundan dolayı "İzah" isimli kitabda zikredilmiştir ki, İmam-ı Azam'a göre hırsızın çaldığı maldan hiç bir suretle faydalanması helâl değildir. Çaldığı maldan gömlek yapmış ise onu giymesi helâl olmaz, Çünkü ona haram yoldan mâlik olmuştur. Eli kesilen hırsızın çaldığı malı kazaen Ödemesi vâcib değilse de ondan faydalanması helâl olmaz. Nitekim bir kimse eman (pasaport) ile dar-ı harbe girip onların mallarından bir şey alsa, onu geri vermesi kazaen lâzım değilse de diyâneten lâzımdır. Aynı şekilde hükümete karşı isyan edenlerden birisi isyan etmiyenlerden birinin malını telef ettikten sonra tevbe etse, bu malı ödemesi kendisine kazaen lâzım değilse de diyâneten lâzımdır.

"Mal sahibi malını bunlara ödettirir ilh..." Yani çalınan malı satın alan kimseye mal sahibi ödettirdiğinde satın alan kimse de ödediği parayı hırsızdan alır. Hırsızın eli kesildikten sonra çaldığı mal başkası tarafından telef edilse mal sahibi telef eden kimseye malının kıymetini ödettirir.

"Bunlardan biri dâva edip hırsızın elini kestirse ilh..." Bu kesilme hepsinin yerine kesilmiş olur. Çünkü hepsi dâvaya verselerdi yine kesilecek bir elden başka değildir.

METİN

Hırsız bir eve girip o evde çaldığı elbiseyi ikiye ayırdıktan sonra dışarı çıkarsa bakılır: Eğer bu elbise ikiye ayrıldıktan sonra kıymeti nisab miktarına baliğ olup ikiye ayırma kendisini telef edip kıymetinin yansından çoğunu noksan etmemiş ise eli kesilir. Kıymeti nisab mikdarına baliğ olmazsa eli kesilmez. Bu ikiye bölündükten sonra kıymet) nisab mikdarına baliğ olan elbisenin kıymetini sahibi hırsıza ödettirirse, hırsız o elbiseye çaldığı andan itibaren mâlik olmuş olduğu için eli kesilmez. Böyle bir hırsızın eli kesildiğine göre, bölünmekle meydana gelen noksanlığı ödeyip ödememesinde ihtilâf vardır, imam Habbâzi el kesmeyle ödeme birarada bulunmaması için ödenmemesini sahih görmüştür. Kemâl: "Hak olan ödemesidir." demiştir. Mal sahibi malının kıymetini hırsıza ödettirirse hırsızın eli kesilmez. Çünkü yukarıda geçtiği üzere hırsız çaldığı malı ödediği takdirde o mala çaldığı andan itibaren mâlik olmuş olur.

Bir kimse bir koyunu çaldığı yerde kestikten sonra dışarı çıkarsa, her ne kadar koyunun etinisab mikdarına baliğ olsa da hırsızın eli kesilmez. Çünkü hırsızlık et üzerine olmuş olur. Yukarıda geçtiği üzere et çalmadan dolayı el kesilmez. Ancak koyunun kıymetini öder.

Bir kimse çaldığı vakit nisab mikdarı olan altın veya gümüş külçeyi gümüş veya altın para veyahut kab yapsa eli kesilir. Bu yaptığı para veya kab sahibine verilir. İmameyn'e göre verilmez. Çünkü İmameyn'e göre sanat çalınan malın kendisini ve ismini değiştirdiği için sanatın kıymeti vardır. İmam-ı Azam'a göre yoktur. Ama çalınan şey bakır olup da bundan kab yapılmış olsa bakılır: Eğer tartıyla satılırsa yine böyle ihtilâf vardır. Eğer adetle satılırsa o kablar ittifakla hırsızın olur. Zeylaî. İhtiyar.

Bir hırsız çalmış olduğu elbiseyi kırmızıya boyasa, çaldığı buğdayı un .yapsa, çaldığı kavudu bal ve yağ ile ıslatsa da sonra eli kesilse, bunları sahibine vermesi de, ödemesi de lâzım gelmez. Eli kesildikten sonra çalmış olduğu elbiseyi boyasa, hüküm yine böyledir. Bu mesele "İhtiyar" isimli kitabda zikredilen meseleye muhaliftir. Siyaha boyasa sahibine geri verir. Çünkü siyaha boyamak elbisenin değerini düşüreceği için maldan sahibinin hakkı düşmez. İmam Ebû Yusuf: "Siyah da kırmızı gibi ziyade olduğu için sahibine geri vermez." demiştir. Bu ihtilâf zamana göre olan bir ihtilâftır, delile dayanan bir ihtilâf değildir.

Bir hırsız bir hükümdarın velayetinde hırsızlık yapsa, diğer hükümdarın onun elini kesme hakkı yoktur. Çünkü kendi velayeti altında olmayan kimseye velayet hakkı yoktur. Hadler hususunda bu kaide hıfız ve zabt edilmelidir.

Eli kesilecek hırsızın sağ kolunun bileğinde iki eli bulunsa, bazılarına göre ikisi de kesilir, bazılarına göre asıl eli ziyade olan elinden ayrı olup yalnız onu kesmek mümkün olursa ziyade olan eli kesilmez. Çünkü ziyade olan elin kesilmesi lâzım değildir. Eğer asıl eli ziyade olan elinden ayrı olmazsa ikisi de kesilir. Muhtar olan kavil budur. Çünkü vâcib olan haddin yerine getirilmesi ancak iki elin kesilmesiyle mümkün olmaktadır. Sirâc. İşin hakikatini Allah-ü Teâlâ Hazretleri bilir.

İZAH

"Bir hırtız bir koyunu çaldığı yerde kestikten sonra dışarı çıkarsa ilh..." Musannıf: "Hırsız koyunu çaldığı yerde kestikten sonra dışarı çıkarsa eli kesilmez." dedi. Çünkü hırsız kıymeti on dirhem olan bir koyunu çaldığı yerden diri olarak çıkardıktan sonra kesse her ne kadar koyunun kıymeti kesmekle noksan olsa bile eli kesilir. Bu mesele Hamevî'den naklen Tahtâvi'de zikredilmiştir.

"Sanatın kıymeti vardır ilh..." Asıl ihtilâf sanatın değeri olup olmamasından dolayı hırsızın çalmış olduğu altın veya gümüş külçeden para veya kab yaptığında bu sanatla bunlara mâlik olup olmaması ile elinin kesilip kesilmemesindedir. İmam-ı Azam'a göre bu sanatla çalmış olduğu altın veya gümüş külçeye mâlik olamayacağı için eli kesilir. İmameyn'in bu husustaiki kavilleri vardır. Birine göre, bu sanatla altın veya gümüş külçeye çalmış olduğu andan itibaren mâlik olduğu için eli kesilmez, diğerine göre eli kesilir. Çünkü altın veya gümüş külce bu sanatla başka bir şey olduğu için hırsız altının bizzat kendisine mâlik olmamıştır. Hırsız çalmış olduğu altın veya gümüş külçeden bilezik ve küpe gibi zînet eşyası yapsa yine böyle ihtilâf vardır.

"O kablar ittifakla hırsızın olur ilh..." Yani bir hırsız çalmış olduğu bakırdan kab yapar, yaptığı kablar da adetle satılırsa kablar hırsızın olur. Şöyle ki; çalınan bakır bu sanat sebebiyle tartıyla satılmaktan çıktığı için kendisinde ribâ (faiz) hükmü câri olmaz. Fakat çalınan altın veya gümüş külçeden kab. yapıldığında bu kablar altının veya gümüşün bizzat kendisini ve ismini değiştiremez. Hatta on dirhem ağırlığındaki bir gümüş kabın onbir dirhem gümüşe satılması sahih değildir. Fetih.

"Eli kesilse ilh..." Yani hırsız çalmış olduğu elbiseyi kırmızıya boyasa eli kesilir. Çünkü eli ancak beyaz elbiseyi çalmasından dolayı kesilmiştir ki, beyaz elbiseye hiç bir suretle mâlik olamaz. Ancak elbiseye boyanmış olduktan sonra mâlik olur. Çalmış olduğu buğdaydan dolayı eli kesilir. Her ne kadar o buğdaya un yaptıktan sonra mâlik olsa bile.

"Sahibine vermesi de, ödemesi de lâzım gelmez ilh..." Yani mevcud olduğunda vermesi telef edildiğinde ödemesi lâzım gelmez. Bu, İmam-ı Azam ile İmam Ebû Yusuf'a göredir, imam Muhammed'e göre hırsız elbiseyi sahibine verip boya parasını ondan alır. Çünkü mal sahibinin malı her bakımdan mevcuddur ve elbise asıldır, boya ise elbiseye tâbidir. İmam-ı Azam ile İmam Ebû Yusuf'un delili hırsızın boyası elbisede sureten ve manen vardır. Çünkü mal sahibi elbiseyi alsa boya parasını ödemesi lâzımdır. Mal sahibinin elbisede hakkı sureten vardır, manen yoktur. Çünkü elbise hırsızın elinde yok olsa yahut hırsız kasden yok etse, hırsızın elbiseyi 'ödemesi lâzım değildir. Nehir.

"İhtiyar isimli kitabda zikredilen meseleye muhaliftir ilh.. " Yani İhtiyar'da: "Hırsız çaldığı elbiseyi eli kesildikten sonra boyasa sahibine verir." diye zikredilmiştir. Sahih olan kavil de budur.

"Bu ihtilâf zamana göre olan bir ihtilâftır ilh..." Yani insanlar İmam-ı Azam zamanında siyah giymiyorlardı, İmameyn zamanında giyiyorlardı. Fetih. İhtilâf bu yüzden meydana gelmiştir.