ÇOCUK
DÜŞÜRMENİN HÜKMÜ
METİN
Hür kadından kocası
onun izniyle azl yapar. Nehir'de inceleme neticesi, "mükâtebe de öyledir"
denilmiştir. Lâkin Hâniyye'de; "Bu bizim zamanımızda mübahtır. Çünkü zaman
bozulmuştur." denilmektedir. Kemâl, "0 halde kadının iznini ıskat eden bir özür
sayılıversin." demiştir. Ulema, "Dört aydan önce velev kocasının izni olmadan
çocuğu düşürmek mübahtır." demişlerdir. Bir kimse cariyesinden onun izni
olmaksızın azl yapabilir. Bunda kerahet yoktur. Cariyede gebelik zuhur ederse,
küçük abdest bozmadan cimayı tekrarlamadığı takdirde, benden değildir demesi
helâldir.
İZAH
«Lâkin
Hâniyye'de...» şöyle denilmiştir: «Kudûrî'de bildirildiğine göre kadının izni
olmazsa mübah değildir. Ulema zaman bozukluğu için bizim zamanımızda mübahtır
demişlerdir.»
"Kemâl..." şöyle
demiştir: «Fetevâ'da bildirildiğine göre hür kadının doğuracağı çocukta kötülük
zuhur edeceğinden korkarsa, kadının rızası olmaksızın azl yapabilir. Çünkü zaman
bozulmuştur. Bu gibi özürler kadının iznini ıskât eder sayılıversin.»
Hâniyye'den nakledilen ibareden anlaşılıyor ki, mezhepten nakledilen kavil mübah
olmamasıdır. Bu kayıt zaman değiştiği için bazı hükümlerin değişeceğine dair
mezhep uleması tarafından yapılmıştır. Fetih sahibi bunu ikrar etmiş; Kuhistânî
dahi kesinlikle buna kail olarak, "Ama bu, çocuğun kötü olacağından korkmadığına
göredir. Zira zaman bozulmuştur. Aksi takdirde azl kadının izni olmaksızın da
caîzdir." demiştir.
«Ulema şöyle
demişlerdir...» Nehir sahibi diyor ki: Şimdi şu kalır:
Acaba gebe
kaldıktan sonra çocuğu düşürmek mübah mıdır? Evet. henüz bir uzvu yaratılmamış
olmak şartıyla mübahtır. Bu da ancak yüzyirmi gün sonra olur. Bu sözün
muktezası, ulema yaratmak sözüyle ruh üfürülmesini murad etmişlerdir. Aksi
takdirde söz yanlıştır. Çünkü yaratılmanın bu müddetten önce olduğu müşahede
suretiyle tahakkuk etmektedir. Fetih'te de böyle denilmiştir. Ulemanın mutlak
olan sözleri, bu müddet geçmeden kadının çocuk düşürmesinin cevazı kocasının
iznine bağlı olmadığını göstermektedir. Hâniyye'nin kerahet bahsinde şöyle
denilmektedir: «Ben helâldir diyemem. Çünkü ihramlı bir kimse bir avın
yumurtasını kırsa onu öder. Zira yumurta avın aslıdır. Bu ceza ile
karşılaştığına göre burada da en azından özürsüz düşürürse kadına günah
yazılır.»
İbn-i Vehbân
şunları söylemiştir: «Özürlerden biri de, gebelik zuhur ettikten sonra kadının
sütünün kesilmesidir. Çocuğun babasının sütanne kiralamaya kudreti yoksa,
çocuğun helâl olacağından da korkuyorsa, bu bir özürdür.» Zahîre'den de şunu
nakletmiştir: «Kadın çocuğa ruh üfürülmezden önce onu düşürmek isterse, bu
kendisine mübah olur mu olmaz mı? Bu hususta ulema ihtilâf etmişlerdir. Fakih
Ali b. Mûşa mekruh olduğunu söylermiş. Çünkü meni rahime vardıktan sonra onun
varacağı netice hayattır. Binaenaleyh ona diri hükmü verilir. Nasıl ki Harem-i
Şerif'in avının yumurtasına aynı hüküm verilmiştir. Zahîriyye'de de böyle
denilmiştir. İbn-i Vehbân, "Şu halde çocuk düşürmenin mübah olması özür haline
yorumlanır. Yahut çocuk düşüren kadın öldürmüş kadar günah işlemiş sa-yılmaz
mânâsına alınır." demiştir. Zahîre'nin ifadesinden anlaşılıyor ki, ulema
yaratmak sözünden ancak ruh üfürülmesini kasdetmişlerdir. Ve Kâdıhân'ın yukarıda
geçen tefekkuhunu ondan önce gösterenler vardır. Muvaffakiyet Allah'tandır.»
Nehîr.
T E M B İ H : Nehir
sahibi bundan ve şarihin Hâniyye ile Kemâl'den naklettiklerinden alarak,
"Kadının başka kadınların yaptıkları gibi rahminin ağzını tıkaması caizdir."
diyerek Bahır sahibinin eleştirmesine muhalefet göstermiştir. Bahır sahibi,
"Kadından izin almadan yapılan azle kıyasen bunun da kocasının izni olmadan
yapılması haram olmak gerekir." demiştir.
Ben derim ki: Lâkin
Bezzâziye'de, "Kocasının kansını azlden men etmeye hakkı vardır." denilmektedir.
Evet, zamanın bozukluğuna bakılırsa;iki taraftan azlin caiz olması gerekir.
Bahır'ın sözü, mezhebin aslına göredir. Nehir'in sözü ise, ulemanın
söylediklerine bakarak ifade edilmiştir. Muvaffakiyet Allah'tandır.
«Küçük abdest
bozmadan cimayı tekrarlamadığı takdirde...» Yani ya tekrar cima etmemek yahut
abdest bozduktan sonra cimada bulunmak suretiyle olursa demektir ki, cimayı
tekrarlayınca yine azl yapar. Nitekim bunu Ebussuud Hânûtî'den nakletmiştir.
Zeylâî'nin el yazısından dahi şunu nakletmiştir: "Âletinin başını yıkadıktan
sonra" cümlesini ziyade etmek gerekir. Yani abdest bozduktan sonra âletin
başında meniden eser kalmasın diye yıkamakla temizler demek istemiştir. Bundan
anlaşılır ki, ulemanın gusül bâbında, "Temizlik hâsıl olmak için uyumak ve
yürümek de abdest gibidir." sözleri burada münasip değildir.
METİN
Hür bir kimsenin
veya kölenin nikâhı altında bulunan cariye velev ümmüveled olsun ve mükâtebe,
velev bir kısmı âzâd edilmiş cariye gibi hükmen olsun âzâd edilince muhayyer
olur. İsterse kendi rızasıyla nikâh edilmiş bulunsun. Bu üçüncü bir talâkla onun
üzerindeki milki fazlalaştırmayı def içindir. Şayet kendi nefsini ihtiyar ederse
cariyeye mehir yoktur. Kocasını ihtiyar ederse, mehir efendisinin olur. Cariye
küçük ise, bâliğ oluncaya kadar geciktirilir. Ama esah kavle göre ona bülûğ
muhayyerliği yoktur. Yahut cariye nikâhlanırken hür olup sonra cariye olursa,
meselâ karı-koca dinden dönerek küffar memleketine giderler de sonra beraberce
esir edilerek cariye âzâd olunursa, İmam Ebû Yusuf'a göre muhayyerdir. İmam
Muhammed buna muhaliftir. Mebsût.
İZAH
«Cariye muhayyer
olur.» Buna âzâd muhayyerliği derler. Nehir sahibi diyor ki: «Şayet
cariyekocasının haberi yokken kendini seçerse sahih olur. Bazıları kocası yokken
sahih olmaz demişlerdir. Camiu'l-Fusuleyn'de böyledir.»
«Velev ümmüveled
olsun.» Müdebbere de öyledir. Bu söz büyüğüne küçüğüne şâmildir. Bahır.
«Ve mükâtebe...»
Burada imam Züfer muhalefet ederek, "Mükâtebe için muhayyerlik yoktur."
demiştir. Fetih sahibi Züfer'in kavlini kuvvetli bulmuş; Bahır sahibi ona cevap
vermiştir.
«İsterse kendi
rızasıyla nikâh edilmiş bulunsun.» Rızası olmadan nikâh edilirse, evleviyetle
hüküm budur. Zeylâî ile diğerlerinin ibaresi, "Bu hususta cariyenin rızası olmuş
olmamış fark etmez." şeklindedir. Bu ta'mim mükâtebeden başkaları hakkında
zâhirdir. Zira şarihin az yukarıda izah ettiğine göre, sahibi kınnini (hâlis
kölesini) nikâha icbar eder. Fakat mükâtebi ile mükatebesini icbar edemez.
Mi'râc'da her ikisini bilittifak icbar edemeyeceği zikredilmiştir.
Şurunbulâliyye'nin sözü bununla kuvvet bulur. Orada şöyle denilmiştir:
«Mükâtebenin rızasını nefyetmek doğru değildir. Çünkü sahibinin izni olmaksızın
onun kendini nikâhlaması nasıl geçerli değilse - zira sahibinin milki onun
üzerinde bâkîdir - kitabet icabı o cariyeyi kendi izni olmaksızın evlendirmek de
geçerli değildir. Tamamı oradadır.»
«Üzerindeki milki
fazlalaştırmayı def içindir.» cümlesi, muhayyer ol-masının illetidir. İzahı
şudur: Kocası bu cariyeyi iki defa boşamaya mâlik idi. Cariye hür olunca üç defa
boşama hakkına mâlik oldu. Bunda ise cariyeye zarar vardır. Binaenaleyh
cariyeden fazla zararı def etmek için cariye akdin aslını kaldırmaya mâliktir.
Onun için erkek köleye akit muhayyerliği sabit olmamıştır. Çünkü ona bir zarar
yoktur. Kendisi talâka kâdirdir.
«Cariyeye mehir
yoktur.» Yani kocası yanına zifaf olmadıysa cariyeye mehir verilmez. Çünkü
kendini ihtiyar etmesi aslından fesih sayılır. Cima edilmişse, mehir
efendisinindir. Çünkü cima sahih nikâh hükmünce olmuştur. Bununla mehr-i müsemma
tekrarur eder. Bahır.
«Mehir efendisinin
olur.» Yani kocası ister zifaf olsun ister olmasın mü-savidir. Çünkü mehir
kocanın mâlik olduğu cima istifadesi karşılığında vâciptir. Buna cariye
sahibinden mâlik olmuştur. Binaenaleyh bedelini de ona verir. Bunu Bahır sahibi
Gâyetü'l-Beyân'dan nakletmiştir.
Ben derim ki:
"Kocası ona zifaf olsun olmasın müsavidir." sözü, metinde gelecek tafsilâta
aykırı değildir. Metinde, "Kocası cariye ile âzâd olmazdan önce cimada bulunursa
mehir efendinin olur. Âzâd edildikten sonra cima ederse mehir cariyenindir."
denilecektir. Çünkü metindeki nikâh, sahibin izni olmaksızın kıyıldığına
göredir. Âzâd edilmekle nikâh yürürlüğe girer ve bununla cariye kendi
menfaatlerine mâlik olur. Âzâd edildikten sonra cimada bulunursa, mehir
cariyenîndir. Buradaki onun hilâfınadır. Çünkü nikâh izinle kıyılmıştır. Yani
kölelik mevcut iken nikâh geçerlidir. Nitekim gelecektir.
«Cariye küçük
ise...» Yani âzâd edilen cariye küçük olup sahibi onu âzâd etmeden evlendirmiş
ise, o cariyenin muhayyerliği bülûğa erinceye kadar geciktirilir. Bahır sahibi
diyor ki: «Çünkü nikâhı feshetmek, faydayla zarar arasında dolaşan
tasarruflardandır. Binaenaleyh küçük kız ona malik değildir. Velîsi de mâlik,
değildir. Çünkü o da küçük kızın yerinedir. Câmiu'l-Fusuleyn'de böyle
denilmiştir. Bülûğa erdiği vakit cariyeye âzâdlık muhayyerliği vardır. Esah
kavle göre bülûğ muhayyerliği yoktur. Zahîre'de böyle denilmiştir.» Bazıları ona
bülûğ muhayyerliğinin dahi sabit olduğunu söylemişlerdir. Bu âzâdlık
muhayyerliğinin içinde dahildir. Ama cariyeyi âzâd ettikten sonra evlendirir de
sonra bülûğa ererse, kendisine bülûğ muhayyerliği vardır. Çünkü sahibinin
birinci surette cariye üzerindeki velayeti babanın velayeti gibidir. Hattâ daha
kuvvetlidir. Bunda ise kardeş ve amcanın velâyeti gibidir, Hattâ daha zayıftır.
Nitekim bunu biz velî bâbında izah etmiştik.
«Sonra beraberce»
sözü, üç cümlenin kaydıdır. Bununla kayıtlamasının sebebi, karı-kocadan birinin
dinden dönmesiyle yahut dâr-ı harbe kaçmasıyla veya esir edilmesiyle nikâh
feshedileceği içindir.
«Ebû Yusuf'a göre
muhayyerdir.» Çünkü âzâd edilmekle kendine mâlik olmuştur. Kocasının onun
üzerindeki milki de artmıştır. Bunu Halebî Bahır'dan nakletmiştir.
«İmam Muhammed buna
muhaliftir.» O şöyle demiştir: «Buna muhayyerlik yoktur. Çünkü asıl akitle onun
üzerinde kendi rızasıyla kâmil bir milk sabit olmuştur. Sonra milk
noksanlaşmıştır. Âzâd olunca da aslına dönmüştür.» Ebû Yusuf'un kavlinin tercih
edildiğinde şüphe yoktur, Çünkü nassda dahildir. Bahır'da böyle denilmiştir.
Nassdan murad; Peygamber (s.a.v.)'in Hz. Berire'ye âzâd edildiğinde, "Kendi
menfaatine mâlik oldun. O halde seç!" buyurmasıdır. Yani seç sözü seçmenin
illeti îstifade milki olduğunu ifade etmiştir. Bu, "zina etti, recmolundu,
hırsızlık etti, eli kesildi" cümleleri gibidir. Bu cümlelerin Arapça
ifadelerindeki rabıt edatı olan 'fe' harfleri, zina ile hırsızlığın cezaya illet
olduğunu gösterirler. Nitekim usûl-ü fıkıkta tekarrur etmiştir. Binaenaleyh
Rahmetî'nin, "Nassın umumu yoktur. Çünkü muayyen bir kadına hitaptır."
şeklindeki itirazı vârit değildir.
METİN
Bu muhayyerliği,
yani âzâd muhayyerliğini bilmemek özürdür. Cariye bunu bilmez de kocasıyla
birlikte dinden dönerek küffar memleketine kaçarlar ve orada öğrenerek nikâhı
feshederse, sahih olur. Meğerki küffar memleketine kaçtığına hüküm sâdır olsun.
Ama bu hüküm değil fetvadır. Kâfi. Ve mahkeme kararına bağlı değildir. Susmakla
bâtıl olmaz. Köleye de sabit olmaz. Muhayyerede olduğu gibi meclise münhasırdır.
Bunların hepsinde bülûğ muhayyerliği bunun hilâfınadır. Hâniyye. Bir köle
izinsiz nikâhlanır da âzâd edilirse; veya sahibi onu satar da müşteri razı
olursa, nikâh geçerlidir, Çünkü mâni ortadan kalkmıştır.
İZAH
"Özürdür." Çünkü
cariye efendisinin hizmetiyle meşguldür. İlim için vakit bulamaz. Sonra
muhayyerliğini öğrendiğinde o mecliste kabulden çekindiğini gösteren bir şeyle
muhayyerliği bâtıl olur. Kocası ona kendisini seçmesi için bir miktar para verir
de o da dediğini yaparsa, muhayyerliği sâkıt olur. Nitekim Nehir'de beyan
edilmiştir. Telhîsü'l-Cami'de, "Cariyeye bir şey verilmez. Çünkü bu zayıf bir
haktır. Karşılık olarak verilen şeylerde zâhir olmaz. Nitekim sair
muhayyerliklerle şuf'a ve nefisle kefâlette böyledir. Kusur muhayyerliği bunun
hilâfınadır." ifadesi ziyade edilmiştir.
«Cariye bunu
bilmezse.» Bahır sahibi Muhit'ten naklen şunları söy-lemiştir: «Bir kimse
kölesine cariyesini nikâhlar da sonra o cariyeyi âzâd ederse, cariye kendisine
muhayyerlik hakkı olduğunu bilmeyerek koca-sıyla dinden döner ve küffar diyarına
kaçarlarsa, sonra müslüman olarak döndüklerinde kendisine muhayyerlik hakkı
sabit olduğunu öğrenir yahut bunu küffar memleketinde duyarsa, öğrendiği
mecliste kendisine muhay-yerlik vardır.» H. Harbiyye de öyledir. Böyle bir kadın
harbî bir erkekle ev- lenir de sonra âzâd edilirse muhayyerdir. Bunu küffar
diyarında veya müs-lüman olduktan sonra İslâm diyarında öğrenmiş olması birdir.
Nehir.
«Meğer ki küffar
memleketine kaçtığına hüküm sâdır olsun.» Yani nikâhı feshetmesi sahih değildir.
Çünkü küffar memleketine kaçtığına hü-küm sâdır olmakla o tekrar cariyeliğe
dönmüştür. Zira küffâr diyarındaki kâfirlerin hepsi köledirler, Velev ki
kimsenin malı olmasınlar. Nitekim âzâd bâbının başında gelecektir. H. Tahtâvî
ile Rahmetî de bunu ikrar etmişler-dir.
Ben derim ki:
ileride gelecek olan, esir edilen harbîye yorumlanır. O, İslâm memleketine
getirilmezden önce de köledir, getirildikten sonra da köle ve memlûktur. Nitekim
âzâd bahsinde gelecektir. Bu söz bu bâbın başında arz ettiğimizin açık şeklidir.
Zâhire bakılırsa feshin sahih olmama-sının illeti, kaçak hükmü verilmesi hükmen
ölüm olduğu içindir. Onunla İslâm'a bağlı olan tasarruflar sâkıt olur.
Binaenaleyh mücerret bir hak olan fesih hakkı bununla evlevîyetle sâkıt olur.
Sonra Telhîs şerhinde benim söylediğim ile illetlendirildiğini gördüm. Allah'a
hamdolsun.
«Ama bu, hüküm
değil fetvadır.» sözü mukadder bir sualin cevabıdır. Sual şudur: «Siz dâr-ı
harpte yaşayan bir kîmsenin nikâh feshi sahih ol-duğuna nasıl hüküm
verebildiniz? Halbuki bizim onlarla ilişkilerimiz kesik-tir.» H. Cevap: Bu,
hüküm değil fetvadır. Yani bir hâdise hakkında sual sorulunca haber vermektir.
T.
«Mahkeme kararına
bağlı değildir.» Yani âzâd muhayyerliği ile nikâhı feshetmek hâkimin hüküm
vermesine bağlı değildir.
«Susmakla bâtıl
olmaz.» Yani velev ki bâkire olsun. Razı olduğunu mutlaka açık sözle veya
delâlet yoluyla bildirmesi lâzımdır. T.
«Köleye de sabit
olmaz.» Yani erkek köleye bu hak sabit olmaz. Çünkü bunda mevcuttan fazla bir
milk yoktur. Cariye böyle değildir. Bir de cariyeyi boşamaya mâliktir.
Binaenaleyh feshe hâcet yoktur.
«Meclise
münhasırdır.» Yani öğrendiği meclise münhasırdır ve o meclisin sonuna kadar
devam eder. O meclisten kalkarsa bâtıl olur.
"Muhayyere..."
Kocası kendisine, "nefsini seç" diyen kadındır. Böyle bir kadın meclis devam
ettiği müddetçe kendisini seçebilir.
«Bunların hepsinde
bülûğ muhayyerliği bunun hilâfınadır.» Yani bu beş meselenin hepsinde bülûğ
muhayyerliğini bilmemek özür değildir. Hâkimin hükmüne bağlıdır. Kadının nikâhlı
olduğunu öğrendikten sonra susmasıyla muhayyerlik bâtıl olur. Muhayyerlik erkeğe
de kadına da sabittir. Kız bâkire ise, muhayyerlik meclisin sonuna kadar devam
etmez. Dul ise, vakti bütün ömürdür. Açıkça veya delâlet yoluyla razı olduğunu
söyleyinceye kadar devam eder. Nitekim bülûğa eren oğlanda da hüküm budur.
«Bir köle izinsiz
nikâhlanırsa...» Nikâhla kayıtlaması şundandır: Çünkü köle bir şey satın alır da
arkacığından sahibi kendisini âzâd ederse, bu alış-veriş geçerli değil bâtıl
olur. Çünkü aleyhine geçerli olsa mâlik değişir. Bahır.
«Müşteri razı
olursa...» Yani ilk sahibinin elindeyken yaptığı nikâhı caiz sayarsa nikâh
geçerlidir.
«Çünkü mâni ortadan
kalkmıştır.» Geçerli olmasına mâni, sahibinin hakkı idi. O da milkinden çıkmakla
ortadan kalkmıştır.
METİN
Cariyenin hükmü de
öyledir. Ona muhayyerlik yoktur. Çünkü geçerlilik âzâd edildikten sonradır.
Binaenaleyh mülk ziyadeliği tahakkuk etmemiştir. Beraber olurlarsa, meselâ
cariyeyi bir fuzûli evlendirir de başka bir fuzûli âzâd eder ve sahibi ikisine
birden cevaz verirse hüküm yine böyledir. Sahibinin ölümüyle âzâd olan müdebbere
ve keza kocası zifaf olmuşsa ümmüveled dahi böyledir. Zifaf olmamışsa geçerli
değildir. Çünkü onun efendisinden olan iddeti nikâhın geçerliliğine mânidir.
Eğer kocası cariyeyi âzâd olmazdan önce cima ederse, mehr-i müsemma efendisinin
olur. Âzâd olduktan sonra cima ederse mehir cariyenindir. Çünkü cariyenin mâlik
olduğu bir menfaata mukabele etmiştir.
İZAH
«Cariyenin hükmü de
öyledir.» Musannıf bu sözü mutlak bırakmıştır. Binaenaleyh hâlis cariyeye,
müdebbereye, ümmüvelede ve mükâtebeye şâmildir. Lâkin müdebbere ileümmüveled
hakkında tafsilât gelecektir. Bahır. Bu söylenilenler, âzâd edilen cariye
hakkındadır. Şayet cariyenin efendisi ölür veya onu satarsa, ikinci sahibi
cariyenin ciması kendine helâl olmayan biri ise. hüküm köle gibidir. Böyle
değilse bakılır. Kocası onunla zifaf olmamışsa, mevkuf olan akit bâtıldır. Çünkü
kesin olan helâllık bunun üzerine ârız olmuştur. Zifaf olmuş ise, zâhir
rivayette hüküm yine böyledir. Zira ikinci milk ârız olmakla mevkuf olan milk
bâtıldır. Velev ki ona yaklaşmak kendisine memnu olsun. Bunun izahı Bahır'dadır.
«Ona muhayyerlik
yoktur.» Köleye gelince: Ona aslâ muhayyerlik yoktur. Velev ki izinle
nikâhlanmış olsun. Nitekim yukarıda geçti. Bu söz mükâtebeye de şâmildir. Zira
aşağıda zikredeceğimiz illetten dolayı ona muhayyerlik yoktur. Şurunbulâliyye'de
dahi bu açıklanmıştır. İbn-i Kemâl Paşa, "Bu cariyeye muhayyerlik vardır."
demişse de, bu bir kalem hatasıdır. Keza kitabın kenarına yazdığı, "Hidâye'de
bildirildiğine göre İmam Züfer; ona muhayyerlik yoktur demiştir. Cariye bunun
hilâfınadır ilh..." sözü de böyledir. Çünkü yukarıda geçen. "0 cariyeye bize
göre muhayyerlik vardır. Züfer buna muhaliftir." meselesi ancak sahibinin
izniyle evlendiği meselededir. Bizim sözümüz ise, izni olmadan evlenmek
hakkındadır. Nitekim Hidâye'nin ifadesinde bu açıktır.
«Çünkü geçerlilik
âzâd edildikten sonradır.» Binaenaleyh kendisini âzâd edildikten sonra
nikâhlamış gibi olur. Onun içindir ki İsbicâbî. "Asıl şudur ki; nikâh akdi her
ne zaman bir kadına cariye olduğu halde tamamlanırsa, ona âzâdlık muhayyerliği
sabittir. Ne zaman hür iken tamamlanmışsa, ona âzâdlık muhayyerliği sabit
olmaz." demiştir. Bahır.
«Binaenaleyh mülk
ziyadeliği tahakkuk etmemiştir.» Yani üçüncü bir talâkla mülk ziyadeliği
tahakkuk etmemiştir. Muhayyerlik sabit olmasının illeti, adı geçen ziyadenin
sübutudur. Nitekim geçti.
«Beraber
olurlarsa...» Yani âzâd olmakla nikâhın geçerliliği beraber olursa demektir.
Çünkü bunları sahibi caiz kabul ederse. ikisi beraber sabit olurlar.
«Sahibinin ölümüyle
âzâd olan müdebbere» nin hükmü de. hayatında âzâd ettiğinin hükmü gibidir.
Geçerli değildir. Âzâd olur sözüyle. cariyenin malının üçte birinden çıktığını
ifade etmektedir. Üçte birinden çıkmazsa, İmam-ı Âzam'a göre kazancının bedelini
verinceye kadar geçerli olmaz. İmameyn'e göre caizdir. Nitekim Bahır sahibi
Zahîriyye'den nakletmiştir. Yani İmameyn'e göre bu cariye hür olduğu halde
çalışır.
«Ümmüveled dahi
böyledir ilh...» Yani ümmüveledi âzâd ettiği yahut efendisi öldüğü vakit şayet
kocası onunla âzâd edilmeden önce cimada bulunursa, nikâh İbn-i Semaa'nın İmam
Muhammed'den rivayetine göre geçerlidir. Çünkü iddet kocasından vâcip olmuştur.
Artık efendisinden iddet vâcip olmaz. Zâhir rivayete göre ise kocasından iddet
vâcip olmaz. Binaenaleyh iddet efendisinden vâcip olur. Cevaz vermezden önce
idde-tin ondan vâcipolması nikâhın feshini icabeder. Nitekim Muhit'ten naklen
Bahır'da bildirilmiştir. İddetin kocadan vâcip olmaması şundandır: Zira id-det
ancak karı-kocanın araları ayrıldıktan sonra vâcip olur. Nitekim Bahır sahibi
bunu geçen meselede ifade etmiştir.
«Nikâhın
geçerliliğine mânidir.» Yani nikâhı bâtıl kılar. Çünkü iddetle beraber mevkuf
olması mümkün değildir. Bahır. Zira iddet bekleyen kadın kendisinden iddet
beklediği kocasından başkasına helâl değildir.
«Eğer kocası
cariyeyi cima ederse...» Yani sahibinden izin almadan kocaya varan cariyeyi cima
eder de sonra nikâhı âzâd olmakla yürürlüğe girerse, mehr-i müsemma efendisinin
olur. Mehr-i müsemma yoksa, mehr-i misil onun olur. Nehir. Mehrin onun olması,
cariyenin kocası efendisinin malı olan cariyeden istifade ettiği içindir. Bahır.
«Çünkü cariyenin
mâlik olduğu bir menfaata mukabele etmiştir.» Zira akit âzâd olmakla geçerlidir.
Cariyenin menfaatlarına ise onunla mâlik olunur. Kölelik bâkî iken izinle
geçerlilik bunun hilâfınadır. Bahır.
METİN
Bir kimse oğlunun
cariyesiyle cima eder de cariye doğurursa, baba hür, müslüman ve akıllı olduğu
halde, çocuğu iddia ettiği takdirde; oğlu-nun milki cimadan iddia zamanına kadar
bâki kalmak şartıyla nesebi sabit olur, Cariye doğurmazsa, ukrunu vermesi lâzım
gelir. Haram bir fiil irtikâbetmiş olur. Ona kazfedene had vurulmaz,
İZAH
«Bir kimse oğlunun
cariyesiyle cima ederse...» Kızıyla cima etmesi de öyledir. Bunu Bercendî'den
naklen Hamevî söylemiştir. Oğul kelimesi kâfire de şamildir. Kuhistânî. Büyüğe
de küçüğe de şâmildir. Bahır. Keza cariye oğlunun cima ettiği ve etmediği
cariyesine şâmildir. Zahiriyye.
«Cariye
doğurursa...» Zâhire bakılırsa cariye hamil müddeti geçmeden doğurursa, dâvâ
sahih değildir. Nehir sahibi diyor ki: «Cariye iddia vaktinden itibaren altı
aydan azda doğurursa, sahih olması gerekir.»
«Baba hür, müslüman
ilh...» olarak iddia ederse, nesep sabit olur. Köle, mükâtep, kâfir yahut deli
olursa, dâvâ sahih olmaz. Çünkü velâyeti yoktur. Deli ayılır da sonra cariye
altı aydan az bir müddette doğurursa, istihsanen nesep sahih olur. İkisi de
zımmî olup, dinleri ayrı ise, baba tarafından dâvâ caiz olur. Fetih. Bu şunu
anlatır ki, oğul müslümansa İslâm şarttır. Oğul kâfir ise babanın müslüman
olması şart değildir. Velev ki dinleri başka olsun. Çünkü küfür bir dindir.
Zahîriyye'de kaydedildiğine göre, baba müslüman, oğul kâfir ise, babanın dâvâsı
sahihtir. Baba dinden dönmüşse; İmam-ı Azâm'a göre dâvâsı mevkuf, İmameyn'e göre
geçerlidir.
«İddia ettiği
takdirde» ifadesinden murad, hâkim huzurunda iddia etmesidir. Nitekim İbn-i
Şilbî'nin şerhinde beyan edilmiştîr. Bu gösterir ki, dâva sahih olmak için şüphe
dâvası ve oğlun tasdiki şart değildir, Fetih.
«Ukrunu vermesi
lâzım gelir.» Fetih sahibi diyor ki: «Ukr, o kadının güzellikte benzeri olan bir
kadının mehridir.» Yani sadece güzellik hususunda o kadına rağbet gösterilen
hususta demek istiyor. Bazıları, "Zina caiz olsa, o kadının benzeri bir kadını
zina için kaça kiralayacaksa ukr odur." demişlerse de doğru değildir. Bilâkis
âdet, zina için mehirden daha az vermektir. Çünkü mehir devam içindir. Zina
parası öyle değildir. Erkek cimayı tekrarlar da kadın bunlardan gebe kalmazsa,
bir mehir lâzım gelir. Oğul babanın cariyesini defalarca cima ederse iş değişir.
Onun her cima için bir mehir vermesi lâzım gelir. Çünkü mehir şüphe dâvâsı
sebebiyle vâcip olur. Bunu dâvâ etmezse kendisine had vurmak gerekir. Dâvâsının
tekerrürüyle mehir de tekerrür eder. Baba bunun hilâfınadır. Çünkü o şüphe
dâvâsı etmeye muhtaç değildir. Hâniyye.
«Haram bir fiil
irtikâbetmîş olur.» Nehir'de böyle denilmiştir. Aslı Ba-hır'dadır. Bahır sahibi
şöyle demiştir. «Doğurmakla kayıtlanmıştır. Çünkü bir kimse oğlunun cariyesiyle
cima eder de cariye gebe kalmazsa, haram işlemiş olur. O cariyeye malik de
olamaz. Ukrunu vermesi lâzım gelir. Ondan gebe kalırsa iş değişir. Çünkü
anlaşılır ki, cima helaldir. Zira cariyeye mâlik oluşu cimadan öncedir. Bu iki
meselede o adama kazf (zina îsnat) eden kimseye had vurulmaz. Cariye doğurmazsa
mesele zâhirdir. Çünkü milkinde olmayan biriyle haram bir cima yapmıştır. Cariye
ondan doğurursa, yine had vurulmaz. Çünkü milk cimaya başlamazdan önce mi yoksa
sonra mı sabit olur meselesindeki hilâf şüphesi o kimsenin ihsanını (namusunu)
ıskat eder. Nitekim Fetih ve diğer kitaplarda beyan
edilmiştir.»
«Çünkü cimanın
helâl olduğu anlaşılır.» cümlesi buradakinin mefhumunu açıklamaktır. Ama söz
götürür. Çünkü o cariye üzerindeki milki bize göre cimadan önce, Şâfiîye göre
gebelikten önce sabit olması, nesep sabit olsun diye zaruretten dolayıdır.
Nitekim Fetih sahibi bunu izah etmiştir. Bundan o kimsenin bu cimaya cüret
göstermesinin helâl olması lâzım gelmez. Nasıl ki bir kimse bir şey gaspeder de
onu itlâftan sonra kıymetini sahibine öderse, milkin gasp zamanına istinat
etmesinden bu yaptığının helâl olması lâzım gelmez. İhtimal, "helâldir" sözünden
zina değildir mânâsını kasdetmiştir. Çünkü zina olsa ukr vermesi lâzım gelirdi
ve nesep sabit olmazdı. Bu söylediğimize şarihin aşağıda gelen, "Onun içindir ki
hâcet zamanında o kimseye yiyecek helâldir, cima helâl değildir." ifadesi de
delâlet eder. Keza yukarıda Zahîriyye'den naklettiğimiz, "Oğlunun cariyesini
cima eden babanın dâvâsı sahihtir. Halbuki cariye babaya müebbet olarak
haramdır." ifadesi de buna delâlet eder.
«Oğlunun milki bâkî
kalmak şartıyla ilh...» Cariye onun milkinde değilken gebe kalırsa; yahut
milkindeyken gebe kalıp onu milkinden çıkarır da sonra tekrar alırsa, dâvâ sahih
olmaz. Çünkü milk ancak gebe kalma zamanına istinat yoluyla vâcip olur.
Binaenaleyh oğlu yalanlarsa, temellûk velâyetinin gebe kalma anından bu
temellûke kadar devam etmesini gerektirir. Yalanlamazsa, dâvâ sahihtir. Ama
cariyeye mâlik olmaz. Nasıl ki bunu bir yabancı iddia etse mâlik olmazdı. Çocuk
cariye sahibinin hesabına âzâd olur. Nitekim Muhit'te beyan edilmiştir. Bahır.
Nehir sahibi diyor ki: «Zeylâî şerhinde bildirildiğine göre Fethu'l-Kadir
sahibiyle başkaları da bu yoldan yürüyerek bu dâvanın sahih olması için şüphe
dâvâsında bulunmak ve oğlun tasdiki şart olmadığını söylemişlerdir.»
Ben derim ki:
Galiba Nehir sahibi. "Bu oğul yalanladığına göredir." ifadesindeki işaretin asıl
meseleye yani cariyenin oğlunun milkinde kalmasına râcî olduğunu anlamıştır.
Halbuki öyle değildir. Buradaki işaret, "Cariye onun milkinde değilken gebe
kalırsa; yahut milkindeyken gebe kalıp oğlu onu milkinden çıkarırsa ilh..."
ifadesine râcîdir. Bu ise, Zeylâî ile Fetih sahibinin zikrettikleri "Tasdik şart
değildir." sözüne aykırı değildir. Çünkü o asıl meseleye aittir. Bizim mevzuumuz
olan meseleye ait değildir. Şu delille ki; cariyeyi oğlun milkinde bırakmanın
şart oluşu Zeylâî ve Fetih'te zikredilmiştir. Eğer oğlunun tasdiki milkinden
çıkardığı halde dahi şart olmasaydı, milkinde bâkî kalmasının şart koşulmasının
bir faydası kalmazdı. Zahîriyye'nin âzâd bahsinde şöyle denilmiştir: «Cariyenin
gebelik anında dâvâ zamanına kadar milkinde bulunması şarttır. Hattâ gebe kalır
da oğlu onu satar, sonra tekrar satın alırsa; yahut bir kusur sebebiyle mahkeme
kararıyla olsun olmasın reddedilirse veya görme muhayyerliği yahut şart veya
satışın fesadı sebebiyle iade edilir de sonra baba çocuğu iddia ederse, nesep
sabit olmaz. Meğer ki oğlu kendisini tasdik etsin.» Bu da bizim söylediğimiz
mânâda açıktır.
METİN
Cariyeyi meselâ
kardeşine satması zarar etmez. Bunu inceleme neticesi Nehir sahibi söylemiştir.
O cariye ümmüveledi olur. Çünkü milk gebe kalma vaktine istinat eder. Baba fakir
ise, cariyenin kıymetini ödemesi gerekir. Çünkü neslinin bekasına olan ihtiyacı,
nefsinin bekasına olan ihtiyacından noksandır. Onun içindir ki hâcet anında
yiyecek kendisine helâl olur, fakat cima helâl olmaz. Oğlu babasının nafakasını
vermeye icbar edilir. Teserri için cariyeyi vermesine icbar edilmez. Cariye
müşterek olmadıkça, onun ukrunu ve doğurduğu çocuğun kıymetini ödemesi lâzım
gelmez. Şayet müşterek ise şerikin hissesini vermek vâciptir. Bu söylenenler,
yalnız başına iddia ettiğine göredir. Oğulla beraber iseler, iki şerik oldukları
takdirde baba tercih edilir. Aksi takdirde oğul tercih
olunur.
İZAH
«Meselâ kardeşine
satması» yahut oğluna veya kardeşi oğluna satması zarar etmez. Çünkü bu hallerde
cariye o kimsenin fer'inin cariyesi olmaktan çıkmaz. H. Burada şöyle
denilebilir: Cariyeyi oğluna satması bir şey ifade etmez. Çünkü baba mevcut iken
dedenin o çocuk üzerinde bir velâyeti yoktur. Evet, kardeşi oğluna satarsa, bu
oğlun babası ölmüş olmak veya küfür, kölelik ve delilik gibi bir sebeple
velâyeti elinden alınmış bulunmak şartıyla dâvacı olan dedenin velâyeti için bir
faydası olur. Çünkü dedenin dâvası ancak fer'i üzerinde velayeti bulunduğu zaman
sahihtir. Nitekim gelecektir. Bunu Rahmetî söylemiştir.
«Gebe kalma vaktine
istinat eder.» Fetih'te böyle denilmiştir. Yani gebe kalma vaktine yakın bir
cima vaktine demektir. Tâ ki az sonra gelecek olan ifadesine aykırı düşmesin.
«Cariyenin
kıymetini ödemesi gerekir.» Yani gebe kaldığı gün cariye ne ederse onu oğluna
öder. Nitekim Miskîn'de beyan edilmiştir. T. Muhit'te şöyle denilmektedir: «Bir
adam o cariyenin kendisine ait olduğunu isbat ederse, hem cariyeyi, hem ukrunu,
hem de doğurduğu çocuğun kıymetini alır. Çünkü baba aldatılmış demektir. Baba
oğlundan cariyenin kıymetini alır. Ukru ile çocuğun kıymetini alamaz. Çünkü oğlu
ona çocuklarının selâmetini garanti etmemiştir.» Bahır.
«Nefsinin bekasına
olan ihtiyacından noksandır ilh...» Yani babanın kendini yaşatmak için hâcet
olursa, oğlunun malı üzerinde temellûk velâyeti vardır. Keza neslini korumak
için dahi velâyeti vardır. Çünkü nesli kendinin bir cüzüdür. Lâkin kendi
ihtiyacı daha şiddetlidir. Onun içindir ki yiyeceğe kıymetini ödemeden, cariyeye
ise kıymetini ödeyerek mâlik olur. İhtiyacı varsa yemesi helâl olur. Fakat
cariye ile ciması helâl olmaz. Oğlu babanın nafakasını vermeye icbad edilir.
Fakat teserri için cariyeyi vermeye icbar edilmez. İşte ihtiyacına bakarak
temellûk etmesi caizdir. Bu ihtiyacın azlığına bakarak kıymetini ödemesi
icabeder. İki hakka riayet böyle olur. Fetih. Şarihin zikrettiği, "Teserri için
cariyeyi vermeye icbar edilmez." sözünü Zeylâî dahi zikretmiştir. Bunun bir
misli de Dürer'de, Gâyetü'l-Beyân'da ve Nihâye'dedir. Bu, muteber şerhlerde
zikredilenlere, nafaka bâbında gelecek olan, "icbar edilir" sözü aykırı
sayılmaz. Nafaka bâbındaki sözü Şurunbulâliyye sahibi Cevhere'ye nisbet
etmiştir.
"Ukrunu" kelimesini
az yukarıda tefsir ettik. İmam Şâfiî ile Züfer'e göre cariyenin ukru, çocuğu
korumak zaruretinden dolayı gebe kalmazdan önce cariyede milk sabit olduğu
içindir. Bize göre ise cimadan önce milk sabit olduğu içindir. Çünkü fiilin zina
olmasına lâzım gelen şer'an meninin zayi olmasıdır. Buna cüret etmeseydi lâzımı
sabit olurdu. Böylece anlaşılır ki, zaruret ancak cimadan önce milkin isbatıyla
giderilir. Hiç gebe kalmaması bunun hilâfınadır. O zaman ukr vâcip olur. Fetih.
Yani cariye gebe kalmayınca, onda milk önceliği illeti yoktur. Bu illetten
murad, çocuğu korumaktır. Nitekim Zeylâî böyle ifade
etmiştir.
«Ve doğurduğu
çocuğun kıymetini» ödemesi gerekmez. Çünkü çocuk hür olarak ana rahmine
düşmüştür. Zira babanın milki öncedir. Nehir.
«Müşterek
olmadıkça» kıymetini ödemez. Bahır sahibi diyor ki: Eğer cariye oğlu ile ecnebî
biri arasında müşterek olursa hüküm yine böyledir. Şu kadar var ki, cariyenin
ukrunun yarısını şerikine öder. Ama ben bunu bir yerde görmedim. Cariye
baba-oğul veya başkası arasında ortak ise, şerik olan oğlun ve başkasının ukrdan
hissesi verilir. Gebe kalırsa, kalanının kıymeti de verilir. Çünkü bunların
hepsinde milk önceliği yoktur. Zira bunun mûcibi olan nesil koruması yoktur.
Çünkü cariye üzerindeki milk, evlât edinmenin sahih olmasına kâfidir. Bu sahih
olunca, cariyenin kalan kısmında milk şartan değil hükmen sâbit olur. Nitekim
Fetih'te beyan edilmiştir. Bu acayip bir meseledir. Çünkü cima eden şahsın
cariyede bir hakkı yoksa, mehir ödemesi lazım gelmez. Müşterek ise lazım gelir.
«Baba tercih
edilir.» Çünkü babanın iki ciheti vardır. Biri kendi hissesinde hakiki milki,
diğeri oğlunun hissesinde temellûk hakkıdır. Bahır.
Ben derim ki:
Zahîriyye'de şöyle denilmektedir: «Eğer cariye bir adamla oğlu ve dedesi
arasında müşterek olur da hepsi çocuğu iddia ederlerse, dede önde gelir. Ama
bunu, adamın babası, mesela ölü bulunduğu hale yorumlamak gerekir ki, dede için
iki cihetten tercih hakkı olsun.»
«Aksi takdirde...»
Yani iki şerik değillerse demektir. Bu, cariyenin yalnız oğluna yahut yalnız
babasına ait olduğu hallere sâdıktır. İkinci şık burada sahih değildir. Lâkin
meselenin aslı, oğlun cariyesi hakkında farz edilmiştir. Bu ise muradın yalnız
birincisi olduğuna karinedir.
«Oğul tercih
olunur.» Yani oğlun dâvâsı tercih edilir. Çünkü mânâ itibariyle o öncedir.
Bahır. Yani hakiki milk onundur. Babasının ise temellûk hakkı vardır. Bir de
oğlun milki öncedir. Binaenaleyh babadan önce iddia etmiş gibidir.
METİN
Baba onun
ümmüveledinin nefyedilen çocuğunu yahut müdebberesini veya mükâtebesini iddia
ederse, oğlun tasdiki şarttır. Babanın velâyeti;ölüm, küfür, delilik ve kölelik
gibi bir sebeple ortadan kalktıktan sonra ceddi sahih zikredilen hüküm hususunda
baba gibidir. Daha önce, yani velâyeti ortadan kalkmazdan önce baba gibi
değildir. Dedenin velâyeti sabit olmak için, cimadan iddia zamanına kadar sübutu
şarttır. O cariye ile - velev fâsit nikâhla veya velâyetle olsun - babası veya
dedesi evlenir de cariye çocuk doğurursa, ümmüveledi olmaz. Çünkü çocuk nikâhtan
doğmuştur ve mehir vâcip olur. Cariyenin kıymeti vâcip olmaz. Doğurduğu çocuk
ise, kardeşi ona mâlik olmakla hürdür. Hîlelerden biri de, bir kimsenin
cariyesini çocuğuna milk etmesi, sonra onunla
evlenmesidir.
İZAH
«Baba iddia
ederse...» Yani oğlunun nefyettiği ümmüveledinin çocuğunu iddia ederse, nesebi
ancak oğlunun tasdikiyle sabit olur. Çünkü ümmüveled kendisinden döl bekleyen
kimsenin milkinden başkasına intikali kabul etmez. Nefyedilen diye kaydetmesi
şundandır: Çünkü oğlu çocuğu nefyetmezse nesebi ondan sabit olur. Binaenaleyh
babasından sabit olmasına imkân kalmaz. Velev ki oğlu tasdik etsin. Keza baba
oğlunun müdebberesinin çocuğunu veya mükâtebesinin kitabet esnasında; yahut daha
önce doğurduğu çocuğu iddia ederse, nesebi ancak oğlunun tasdikiyle sabit olur.
Nitekim Bahır'da beyan edilmiştir. Çünkü babanın bunları cimadan önce milk
edindiğini itibar etmek mümkün değildir. Oğlu kendisini tasdik ederse, çocuğun
nesebi sabit olur. Çünkü babanın şüpheyle cima etmesi ihtimali vardır. Zâhire
bakılırsa, mükâtebeye ukr lâzımdır. Zira sahibinin cimasıyla ona ukr sabit olur.
Babasının cimasıyla sabit olması evleviyette kalır. Ümmüveled ile müdebberede
milk sabit olmayınca, ukrun oğlu için babasına vâcip olması gerekir. Nitekim
yukarıda, "onunla cima eder de gebe kalmazsa" dediğimiz yerde söylediklerimiz de
bunu ifade eder.
«Ceddi sahih baba
gibidir.» (Ceddi sahih babanın babasıdır.) Bununla cedd-i fâsit (ananın babası)
hariç kaldığı gibi; dededen başka âkraba dahi hariç kalır. Bunların velâyeti
olmadığı için, bütün hallerde tasdik olunmaz. Bunu Muhit'ten naklen Bahır sahibi
söylemiştir.
«Velâyetinin sübutu
şarttır.» Yani babanın velâyeti bulunmadığı için dedeye velâyet sabit olmak için
yalnız dâvâ vaktinde velâyetinin sübutu kâfi değildir. Velayetin, gebeliğin
iptidasından dâvâ zamanına kadar sabit olması mutlaka lâzımdır. Fetih sahibi
diyor ki: «Hattâ cariye çocuğu velâyetin dedeye intikalinden altı aydan daha az
bir müddetle doğurursa, baba hakkında söylediğimizden dolayı bunun da dâvâsı
sahih olmaz.» Yani milk ancak gebelik zamanına istinat suretiyle sabit olur. Bu
da temellûk velâyetinin çocuğun ana rahmine düşmesinden temellûk vaktine kadar
devamını gerektirir.
«Velev fâsit
nikâhla...» Çünkü fâsit nikâhta nesep sabit olur. Binaenaleyh önceden milk
bulunmasına hâcet yoktur. Bahır.
«Velâyetle olsun.»
Bahır'da Hâniyye'den naklen şöyle denilmiştir: «Bir adam küçük çocuğunun
cariyesiyle evlenir de cariye ondan çocuk doğurursa, ümmüveled olmaz. Doğan
çocuk akrabalık sebebiyle âzâd olur.»
«Çünkü çocuk
nikâhtan doğmuştur.» Şu halde gebelik vaktinden cariyeyi temellüke bir zaruret
kalmamıştır. Onsuz da nesep sabittir. Ümmüveled olmak temellükün fer'idir. Nikâh
ona zıddır.
«Ve mehir vâcip
olur.» Çünkü onu nikâhla iltizam etmiştir. Bu mehir nikâhta tesmiye edilmezse,
kadının güzellikte misli olan bir kadının mehri kadar olur. Nehir.
«Kıymet vâcip
olmaz.» Çünkü cariyeye mâlik olmamıştır. Nehir.
«Kardeşi ona mâlik
olmakla hürdür.» Akrabalığı dolayısıyla onun nâmına âzâd olur. Hidâye. Zâhirine
bakılırsa, çocuk köle olarak ana rahmine düşmüştür. Bu çocuk hakkında ihtilâf
edilmiştir. Bazıları ana rahminden ayrılmadan âzâd olacağını; bazıları da
ayrıldıktan sonra âzâd olacağını söylemişlerdir. Bu ihtilâfın semeresi mirasta
kendini gösterir. Köle sahibi olan oğul ölürse, birinci kavle göre çocuk ona
mirasçı olur. ikinci kavle göre mirasçı olmaz. Akla yatan birinci kavildir.
Çünkü çocuk ana rahmine düştüğü andan itibaren kardeşinin milkinde büyümüştür.
Ona mâlik olunca, akrabalık sebebiyle bunun nâmına âzâd olur. Bu hususta hadis
vardır. Gâyetü'l-Beyân'da böyle denilmiştir. Fakat bence zâhir olan ikincisidir.
Çünkü cariye doğurmazdan önce o kimse her cihetten ona mâlik değildir. Ulema,
"Mülk bir şeyde iptidaen tasarrufâta kâdir olmaktır." demişlerdir. Sahibinin
cenin üzerinde satış veya hîbe gibi bir sebeple tasarrufa kudreti yoktur. Velev
ki bunu ve çocuğun âzâd edilmesini vasiyeti sahih olsun. Binaenaleyh hadis
kendisine şâmil değildir. Çünkü hadis her cihetten memlûk olan hakkındadır. Onun
için bir kimse, "mâlik olduğum her köle ve cariye hür olsun" dese, ana
karnındaki çocuğa şâmil olmaz. Bahır. Nehir sahibi ile Makdisî de Bahır sahibini
tasdik etmişlerdir.
«Hîlelerden biri
de...» Yani kişinin kendine zararlı olan def çarelerinden biri de şarihin
zikrettiğidir. Bu hîle, cariyeyle cimada bulunup cariyenin ümmüveled olmasını
istemeyen içindir. Tâ ki ondan çocuk doğurursa satılamayacağını bilen cariye
kendisine inatlık göstermesin. Bunun çaresi, cariyeyi hîbe veya satış yoluyla
oğluna mal etmek, sonra velâyeti hasebiyle cariyeyle evlenmektir. Cariyeyi
satmaya muhtaç olursa, satarak parasını oğlu için muhafaza eder. Yahut oğluna
veya muhtaçsa kendine harcar.
METİN
Bir kimse karısının
veya babasının yahut dedesinin cariyesiyle cima eder de cariye çocuk doğurursa,
bu çocuğu iddia ettiği takdirde nesebi ancak cariye sahibinin tasdikiyle sabit
olur. Sahibi onu yalanlar da sonra zamanla cariyeye mâlik olursa, nesep sabit
olur. Bu istilâd bahsinde gelecektir. Köle ile evli hür bir kadın, kocasının hür
ve mükellef olan sahibine, "kocamı benim nâmıma bin dirheme âzâd et" der yahut
bu söze bir rıtl (takriben 400 gr.) da şarap cümlesini eklerse - zira burada
fâsit sahih gibidir - köle sahibi bunu yaptığı takdirde nikâh fâsit olur. Çünkü
iktizaen milk öncedir. Sanki, "Onu sana sattım ve senin nâmına âzâd ettim."
demiş gibidir. Lâkin bunu demiş olsaydı, köle memur nâmına âzâd olurdu. Zira
kabul yoktur. Nitekim Sa'diyye hâşiyelerinde belirtilmiştir. Bu şunu ifade eder
ki; emreden kabul ettim dese âmir nâmına olur. Velâ kadına aittir. Kadının bin
dirhemi vermesi lâzım gelir. Mehir sâkıt olur. Kadın kefareti niyet ederse, köle
âzâdı kefareti nâmına olur. Ama kadın bin dirheme demezse, nikâh fâsit olmaz.
Çünkü milk yoktur. Velâ da sahibinin olur. Çünkü âzâdeden odur. Allahu
a'lem.
İZAH
«Nesebi ancak
cariye sahibinin tasdikiyle sabit olur.» ifadesinde kısaltma vardır. Bahır'ın
ifadesi şöyledir: «Nesep sabit olmaz. Ama şüpheden dolayı o adama had vurulmaz.
Şayet bu cariyeyi sahibi buna helâl kıldı derse, helâl olma hususunda ancak
sahibinin tasdikiyle nesep sabit olur. "Bu çocuk ondandır." demiş olsa, her iki
şeyde birden tasdik ederse nesep sabit olur. Aksi takdirde sabit olmaz. Köle
sahibi onu yalanlar da sonra günün birinde cariyeye mâlik olursa, nesep sabit
olur. Hâniyye'de böyle denilmiştir. Kınye'de bildirildiğine göre bir kimse
babasının cariyesiyle cimada bulunur da cariye ondan çocuk doğurursa, cima eden
şüphe iddiasında bulunsun bulunmasın bu çocuğu satmak caiz olamaz. Çünkü oğlunun
oğludur. Milkine girdiği andan itibaren onun nâmına âzâd olur. Velev ki nesep
sabit olmasın. Nasıl ki bir kimse birinin cariyesiyle cima eder de cariye ondan
çocuk doğurursa, sonra çocuğa mâlik olduğunda onun nâmına âzâd olur. Velev ki
nesebi ondan sabit olmasın.»
Ben derim ki:
"Sahibi onu bana helâl kıldı." sözünün mânâsı, nikâhla yahut meselâ hîbe ile
helâl kıldı demektir. Yoksa onu sana helâl kıldım demekle helâl oldu demek
değildir.
«Kocasının
sahibine...» Keza cariyenin kocası kansının sahibine dese hüküm aynıdır. Lâkin
mehir sâkıt olmaz. Bahır.
«Hür ve mükellef
olan» diye kaydetmesi, âzâd etmesi mümkün olsun diyedir. Burada şöyle bir itiraz
yapılabilir: «Bu adam âzâd etmiş değildir. O ancak bu hususta kadının vekilidir.
Binaenaleyh sözün muktezası, çocuğun satışı velîsinin icazesine mevkuf olmaktır.
Köle âzâdına gelince:Buna bakılmaz. Çünkü o hususta tevkili sahihtir. T.
Kocasının sahibinin hür olmamasına veya mükellef bulunmamasına şöyle misal
getirilir: İzinli köle evli bir köle satın alır yahut köleyi çocuk veya deli
babasından miras olarak alır. Aksi takdirde yukarıda geçmişti ki, köleyi
evlendirmeye ancak âzâdına selâhiyeti olan kimse
selâhiyattardır.»
«Fâsit sahih
gibidir.» Zira burada satış maksut değildir. Binaenaleyh bütün şartlarının
bulunması lâzım gelmez. Nitekim yakında gelecektir.
«Yaptığı
takdirde...» Yani onu âzâd ettim dediği takdirde nikâh fâsit olur. Bunu Halebî
Nehir'den nakletmiştir.
«İktizaen milk
öncedir.» İktiza, sözün söylenmeden geçilmiş bir şeye delâletidir ki, cümlenin
doğruluğu veya sıhhatı o şeye bağlıdır. Birinciye misâl, "Hata ve unutmak
kaldırılmıştır." hadisidir ki; mânâsı, hata ile unutmanın hükümleri
kaldırılmıştır. Yani günah yoktur demektir. Yoksa hata ile unutma hariçte
mevcutturlar.
İkinciye misâl,
meselemizdir. Zira metindeki sözün sahih olması için mutlaka önce
milkbulunmalıdır. Zira o kimse namına âzâd sahih olmak için milk şarttır.
Binaenaleyh satış suretiyle milkin önce bulunması muktezadır. Âmir nâmına âzâd
etmek muktezîdir. O halde âzâd et sözü, bin liraya kendisine satmasını istemek
olur. Sonra ona âmirin kölesini onun nâmına âzâd etmesini emretmiştir. O
kimsenin, "âzâd ettim" demesi, ona temlîk; sonra onun nâmına âzâd etmektir. Milk
âmir nâmına sabit olunca, nikâh fâsit olur. Çünkü iki şey arasında zıddiyet
vardır. Sonra burada milk şarttır. Şartlar ise tâbidirler. Onun için mukteza
olan satış, muktezînin, yani âzâd etmenin şartlarıyla sabit olmuştur. Kendi
şartlarıyla sabit olmuç değildir. Bu, tâbiliği göstermek içindir. Binaenaleyh
emreden kimsenin âzâda ehil olması şarttır. Hattâ izinli bir çocuk olursa, satış
sabit olmaz. Satışın rüknü olan kabul de sâkıttır. Bu satışta görme muhayyerliği
veya kusur muhayyerliği gibi şeyler sabit olmaz. Satılan şeyin teslim edilebilir
cinsten olması da şart değildir. Binaenaleyh kaçak köleyi âzâd emri sahih olur.
Fâsit akitte teslim almak itibardan sâkıttır. Nitekim, "Onu benim nâmıma bin
dirheme ve bir rıtl şaraba âzâd et!" dese hüküm budur. Bunu Bahır sahibi mânâ
itibariyle nakletmiştir.
«Lâkin bunu demiş
olsaydı ilh...» ifadesinin hâsılı şudur: İktiza yoluyla sabit olan bir şey,
ancak muktezînin (iktiza edenin) şartlarıyla sabit olur. Kendi şartlarıyla sabit
olmaz. Nitekim gördün. Lâkin bu, muktezayı açık olarak söylemediğine göredir.
Fethu'l-Kadir sahibi diyor ki: «Satışı açık olarak söyler de, "onu sana sattım
ve onu âzâd ettim" derse, emreden nâmına değil, memur nâmına olur. Şu halde bu
meselede satış zımnen sabit olmuştur. Açık olarak sabit olmuş değildir. Yani
rahimlerdeki ceninleri satmak gibidir. Açık olarak söylerse, kendi şartıyla
sabit olur ve satış ancak kabulle tamam olur. Bu da yoktur. Binaenaleyh kendi
nâmına âzâd olur.» Yani nikâh da fâsit olmaz demek istiyor. Nitekim Bahır'da
öyle denilmiştir.
«Bu şunu ifade eder
ki ilh...» ifadesi Nehir sohibinln blr incelemesidir. H.
«Mehir sâkıt olur.»
Çünkü kadının kölesine mehir vâcip olması imkânsızdır. Nehir.
«Nikâh fâsıt
olmaz.» İmam Ebû Yusuf buna muhaliftir. Allahu a'lem.
