REDDU'L MUHTAR ÇEŞİTLİ MESELELER İKİNCİ BÖLÜM

REDDU'L MUHTAR ÇEŞİTLİ MESELELER İKİNCİ BÖLÜM

M E T İ N

Vasiyyet, nikah, boşama, satın alma, satma, kısas ve başka hükümlerde tatın iması ve yazısı dil ile

söylemesi gibidir. Dili tutuk olan ise böyle değildir. İmam Şâfiî'ye göre tat ile dili tutuk olan eşittir.

Yâni (bize göre) yukarıda sayılan hükümlerde tatın işareti muteberdir. Eğer işareti bilinirse veya

tutukluğu ölümüne kadar devam ederse dili tutuk olan da onun gibidir. Fetvâ bununla verilir.

Ben derim ki: Bu, vasaya bahsinde geçmişti. Orada, Ekmel, ibn Kemâl, Zeylaî ve başkaları zikretti.

Onların sözlerinin ifade ettiği şudur: Dili tutuk olan kişi eğer meselâ işaretle bir ikrarda bulunur

veya hanımını boşarsa beklenir, eğer o halde ölürse tasarrufu, işaret anına müsteniden geçerlidir.

ölümüne kadar devam etmezse geçerli olmaz. Buna göre:

Eğer dili tutuk olan kişi, işaretle evlenirse, bu evlilik nafız olmadığı için hanımla ilişki kuramaz. Ama

o hal üzere ölürse kadının adamın mirasından mehir alma hakkı vardır. Musannıf bunu söylemiştir.

Fakat oğlu. Zevâhir de, Eşbah'ın dört hükmünü zikri esnasında, şöyle demiştir: Âlimlerin, muktasır

ve müstenid için kaide: Şarta taliki sahih olan muktasıran (şartın vukuundan itibaren) şarta taliki

sahih olmayan da (söylendiği) ana) müsteniden geçerli olur» -ki Bahr'ın talik bahsinde de böyledir-

şeklindeki sözleri buna (dili tutuk olanın talakının müsteniden oluşuna) zıt düşmektedir. Çünkü

bunun gereği, boşama, köle azad etme ve benzeri şarta taliki caiz olan şeylerde bunların

muktasıran vaki olmalarıdır.

Tatın işareti ve yazısı hadlerde geçerli değildir. Çünkü hadler Allah hakkı oldukları için şüphelerle

düşerler. Yine tatın işareti, hiç bir şahitlikte geçerli değildir. Minye.

Tatın, işaretle islâmı kabul etmesi sahih midir? konusuna gelince, âlimlerin sözlerinin zahirine göre

«evet geçerlidir.» Ama ben bunu bir yerde açıkça görmedim. Eşbâh.

İ Z A H

«Tatın imzası...» Yâni, hakim anladığı zaman, onun kaşı, eli veya başka bir organıyla yaptığı işareti

makbuldür. Şayet hakim, onun işaretini anlamazsa. manasını tatın kardeşlerinden. arkadaşlarından

veya komşularından sorar. Ta ki onlar, hakimin huzurunda onun ne demek istediğini anlatıp tefsir

etsinler de hakim onun dediğini bilebilsin. Yalnız. bu kişilerin adli, sözü makbul kişilerden olması

icabeder. Çünkü fasıkın sözü makbul değildir. Velvâliciyye'den naklen Bîrî.

İfadenin mutlak oluşu, tatın yazmaya gücü yettiği halde işaretinin muteber olduğunu gösterir.

Mütemed olan da budur. Çünkü bunlardan ikiside zaruretten dolayı hüccettir. Nitekim Kuhistâni ve

başka kitaplarda böyle denilmektedir. Dürrü Mültekâ.

«Ve yazısı...» Makdisî buna, anadan doğma tat olanın yazıyı öğrenemiyeceğini ona yazı yazmayı

anlatmanın mümkün olmayacağını söyleyerek itiraz etmiştir. Çünkü yazı harflerden meydana gelen

lafızlar dizisidir. Tat ise konuşamaz ve konuşulanı duyamaz.

Ben diyorum ki: Tata, şu manaya şu şekilde yazılan harfler işaret eder şeklinde tarif edilebilir.

«Dili tutuk olan ise böyle değildir...» Yâni bunun ima ve yazısı muteber değildir. Ancak, ileride

geleceği üzere, tutukluğu devam edecek olursa müstesna. Çünkü sonradan meydana gelen bir

kusurun, kaybolacağı beklenir. Dolayısıyle doğuştan tat alana kıyaslanmaz. Şu da bilinmeliki bu,

mersüm yani mütad olmayan yazı ile ilgilidir. Tebyin ve diğer kitaplarda ifade edildiğine göre yazı

üç çeşittir:

1 - Müstebin mersûm: Bu, ünvan ile başlayan yazılardır. Adet olduğu üzere. boş tarafına, «filandan

filana» diye yazılır. Bu çeşit yazılar konuşma gibidir, hüccet olarak bağlar.

2 - Müstebin gayri mersûm: Duvarlara. ağaç yapraklarına veya kağıt üzerine. mutat olmayan şekilde

yazılan yazılardır. Bunlar, kendilerine diyet şahit tutmak. başka birisine imâ ettirmek gibi başka bir

şey ilave edilmeden delil olmaz. Çünkü yazı yazmak bazen öğrenmek ve benzeri bir şey için olur.

Ama ilâve edilen bu şeylerle, maksat açığa çıkar. Bir de, şahit tutulmadan başkasına yazdırmanın

delil olmayacağı söylenmiştir. Ama önceki esahtır.

3 - Ğayrü müstebin : Havaya ve su üzerine yazmak gibi. Bu, işitilmeyen bir söz söylemek gibidir.

Niyetle bile olsa bununla hiçbir hüküm sabit olmaz.

Meselenin özü şu : Bu söz çeşitlerinden birincisi şârih. ikincisi kinâye, üçüncüsü de geçersizdir.

Mevcudiyeti olmayan ama aklen var olan dördüncü bir suret daha vardır ki o da şudur: Mersûm ve

gayri müstebin (yani yazı var fakat mana yok).

Bu çeşitlerin hepsi, konuşabilen hakkındadır, konuşamayan için öncelikle caiz olur. Fakat

Dürrü'l-Mültekâ'da Eşbâh'tan naklen tat hakkında gaib olmasa bile yazının unvanlı (birinci şıktaki

gibi) olmasının şart olduğu söylenmektedir. Bunun zahirine göre, konuşabilen ve hazır olan kişinin

meramını sözle değilde unvanlı yazı ile anlatmasının muteber olmadığı anlaşılmaktadır. Eşbâh'ta

şöyle denilir: «Bir adam vasiyyet senedini yazsa ve içindekine başkalarını şahit tutsa ama

okumasa, şahitlerin bununla şahitlik yapmalarının caiz olmadığını söylemişlerdir. Bu sahihtir.» Yâni

şahitlik ancak bilinen şeye yapılır.

«Dili tutuk olan da onun gibidir..» Aslında böyle diyeceğine, «Dili tutuk olanın işareti, ancak

bilinirse kabul edilir» deseydi daha iyi olurdu.

«Fetvâ bununla verilir...» Bu İmam-ı Azam'dan gelen rivayettir. Bunun mukabili. Kifâye'deki, İmam

Timurtâşî'dan nakledilen. (dili tutulanın işaretinin makbul olması için) tutukluğun bir sene ile takdir

edilmesidir.

«Dürrü'l-Mültekâ'da şöyle denilmektedir: İmâdî, tutukluğu uzayan hastayı bundan istisnâ etmiştir.

Bercendi'nin madiyeye isnaden ifade ettiğine göre böyle olan bir hasta tat gibidir. Kuhistânî'nin

İmâdiye'den naklettiği ise bunun hilafınadır. Çünkü o bu hükmü ileride konuşup meramını

anlatabilmesi umulan hakkında söylemiştir.»

Kuhistâni'nin ibaresi şu şekildedir: «Bir kimseye felç inse de konuşamayacak durumda olsa veya

hastalansa ve zayıflığından dolayı konuşmaya gücü yetmese ama aklı başında olsa ve başı ile

vasiyetine işaret etse. vasiyeti sahih olur. Bizim ashabımız ise. İmâdiye'de belirtildiği gibi bunun

sahih olmadığını söylemişlerdir.

«İşaret ânına müsteniden geçerlidir.» Hanımının işaretle veya yazı ile boşadığı andan başlamak

üzere iddeti bitince, evlenme hakkı vardır. Azâd edilen kölenin tasarrufu da o andan itibaren

geçerlidir.

«Evlilik nâfiz olmadığı için... ilh...» Çünkü onun geçerliliği, icâzetine değil, dili tutuk olarak ölmesine

mevkuftur. Hatta denilir ki, onun hanımla ilişki kurmak istemesinin, onun nikahı istediğine delil

sayılması gerekir. Anla.

«Fakat oğlu, Zevâhirde... demiştir.» Bu ifade yukarıdaki, «boşama ve köle azâd etmede de, işaret

anına müsteniden geçerli olur.» sözünden istidraktır.

«Dört hüküm...» Bu dört hüküm şunlardır:

a - İktisar: Kocanın (şarta bağlamadan) talak vermesi ve sahibinin köle azâd etmesi gibi.

b - İnkılâb: Boşamayı ve köle azâdını bir şarta bağlama durumunda olduğu gibi. Şartın bulunması

halinde. illet olmayan, illete inkılab eder (dönüşür).

c - İstinad: Tazmin edilen şeyler gibi ki, bunlar ödendikleri zaman sebebin bulunduğu vakte

mustenid olarak sahip olunur.

Mesela birisi birisinin malım gasbetse ve onda tasarrufta bulunsa sonrada o malın kıymet veya

mislini ödese, ödediği anda, gasbettiği zamandan geçerli olmak üzere o mala malik olur. (Mütercim)

d- Tebyin: Meselâ bir kimsenin karısına «eğer bugün Zeyd evde ise sen boşsun» dese ve ertesi

gün, Zeyd'in (dün) evde olduğu tebeyyün etse (açığa çıksa) talak o gün vaki olur ve iddet o günden

başlar.

Tebyînle istinad arasındaki fark şudur: Tebyînde, insanların ona muttali olmaları mümkündür.

istinadda ise mümkün değildir.

Eşbâh'tan özetle.

Biz bu konuda daha geniş malûmatı sarih talak bahsinde vermiştik.

«Buna zıt düşmektedir...» Yâni, dili tutuk olanın boşama ve köle azâd etmesi ve benzerlerinin işaret

anına istinaden geçerli olduğu görüşüne zıt düşmektedir. T.

Ben derim ki: Kenz'in «Ta'lik ya mülkte veya mülke izafe edilen şeyde (meselâ falan kadınla

evlendiğim zaman o boştur demesi gibi)dir.» sözünün yanındaki ibaresi şu şekildedir: «Bilmiş ol ki,

sıhhatten maksat. bağlayıcı olmasıdır. Çünkü mülkün veya mülke izâfe edilenin dışında da ta'lik

sahihtir. ama kocanın icâzetine mevkuftur. Hatta yabancı birisi, bir adamın hanımına: Eğer sen şu

eve girersen boşsun dese, bu kocanın icâzetine mevkuftur. Eğer icâzet verirse ta'lik bağlayıcı olur

ve kadının o eve icâzetten sonra girmesi ile boş olur, icâzetten önce girmesi ile ise boş olmaz.

Yabancı birisinin, şarta bağlamadan verdiği talakta kocanın icâzetine bağlıdır, icâzet verdiği zaman,

boşama vaktine istinaden değil, icâzet anında talak vaki olur. Mevkuf olan satım ise böyle değildir.

Çünkü o mal sahibinin icâzeti ile, satış anından itibaren geçerlilik kazanır. Müşteri. malın o andan

itibaren kendisine bitişik ve ayrı ürünlerine malik olur. Bu konudaki kaide şudur: Şarta taliki sahih

olan şey şartın tahakkukundan sonra, şarta taliki sahih olmayan ise öncesine müsteniden geçerli

olur.»

Görüyorsun ki Bahr sahibi bu konudaki kaideyi bütün muktesir ve mustenidlere şâmil kılmayıp

sadece özel bir çeşide mahsus kıldı. O da, asıl tarafın icâzetine bağlı olan, Fuzûlî'nin aktidir. Aksi

halde talak ve köle azâdı gibi şeylerin her surette ancak, muktesir olarak vaki olması gerekir.

Halbuki Eşbâh'dan naklen geçtiği üzere durum kesinlikle böyle değildir. Bu durumda ifadeler

arasında muhalefet yoktur. Çünkü bizim meselemiz bu kabilden değildir.

«Hadlerde geçerli değildir...» Bu, haddin bütün çeşitlerini içine alır. Yâni tat, işaret veya yazı ile bir

kadına zina iftirasında bulunursa kendisine had uygulanmaz. Aynı şekilde, zina, hırsızlık, veya içki

içme ikrarında bulunursa yine had tatbik edilmez. Çünkü bazı sebeplerle kendisi aleyhine cezayı

gerektiren bir ikrarda bulunan kişiye, ikrarını açık bir lafızla söylemedikçe ceza icâbetmez. Kifâye.

Hidâye'de şu ilâve yer almıştır:

«Onun için had uygulanmaz yani kendisine zina iftirasında bulunulmuşsa, sadece kazf haddi

uygulanmaz.»

«Çünkü hadler şüphelerle düşerler...» Hadlerle kısasın arasındaki fark şudur: Had, içersinde şüphe

olan bir beyanla sabit olmaz. Eğer şahidler haram bir cinsel ilişkiye şahitlik etseler veya birisi

haram bir cinsel ilişki ikrarında bulunsa had icâbetmez. Ama, şahitler her hangi bir kayıtta

bulunmadan mutlak öldürmeye şahitlik etseler veya bir kimse bunu ikrar etse teammüd bulunmasa

bile kısas icâbeder. Çünkü kısasda muavaza manası vardır. Zira o, telafi edici olarak meşru

kılınmıştır. Dolayısıyla kul hakkı olan diğer muavazalarda olduğu gibi, şüphe ilede sabit olması

caizdir. Sırf Allah (c.c.) için olan hadler ise caydırıcı olarak meşru kılınmışlardır, onlarda muavaza

manası yoktur. Dolayısıyle, ihtiyaç olmadığı için şüphe ile sabit olmazlar. Hidaye.

Allâme Tûrî, ulemanın burada hadlerle kısasları ayrı tutmalarına itiraz etti. Çünkü onlar birçok yerde

açıkça hadlerinde kısasında şüphe ile düştüğünü söylerler. Meselâ kefâlet bunlardandır. Her

ikisinde de: nefse kefâlet, olmadığı gibi, vekâlet yoluyla haddinde kısasın da uygulanması her

ikisinde de şahitlik üzerine şahitlik caiz değildir. Bütün bunlarda gerekçe olarak, hem hadlerin

hemde kısasın şüphe ile düştüğünü göstermişlerdir. Dava ve cinayet bahislerinde de bu kaide

üzerine birçok mesele bina etmiştir.

«Hiçbir şahitlikte geçerli değildir..» Fethu'l-Kadir'de. Mebsut'tan bu konuda fakihlerin icmânın

olduğu nakledilmiştir. Çünkü tat şehâdet lafızını söyleyemez meselenin tamamı oradadır.

«Alimlerin sözlerinin zahirine göre...» Tatın işareti ile, müslüman oluşu kabul edilir. Bu, ikrar

bahsinde açıkça geçti. Musannıf orada şöyle demişti: «Konuşabilenin başı ile işaret etmesi: mal,

köle azâdı, boşama, satış, nikâh, icâzet ve hibe konusunda ikrâr sayılmaz. İftâ, nesebe, İslâmı kabûl

ve küfür konularında ise ikrardır.»

M E T İ N

Oruçlu olan, sevdiği birisinin tükrüğünü yutarsa kendisine hem kaza hemde keffâret icabeder.

Sevmediği birinin tükrüğünü yutarsa keffâret gerekmez. Oruç bahsinde geçmişti.

Bazı bacıların öldürülmeleri, haccı terk konusunda özürdür. Bu da hac bahsinde geçmişti.

Kadının, kendisi ile birlikte evinde oturan kocasını, yanına girmekten men etmesi hükmen nüşüze

(kocasına isyan) sayılır. Nitekim nafaka konusunda izah etmiştik. Ama kadının men etmesi.

kendisini evine (kocanın evi) götürmesi ise nüşüz sayılmaz. Çünkü kadının oturacağı yen temin.

kocanın görevidir. Adam gasbettiği bir evde oturur ve kadın o eve girmekten kaçınırsa yine naşize

sayılmaz, çünkü haklıdır. Zira orada oturmak haramdır. Ama orasının gasbedilmiş ev olduğunda

şüphe varsa hüküm yukardakinin aksinedir.

Kadının kocasına : «Cariyenle veya ümmüveledinle aynı evde oturmam, ben müstakil bir ev

isterim» deme hakkı yoktur.

İ Z A H

«Hem kaza hemde keffâret icabeder...» Çünkü, sevdiği birisinin tükrüğünü yutmasında, bedenin

salahı manası vardır. Nitekim bu Savm bahsinde Dirâye ve başka kitaplardan naklen geçmişti.

«Sevmediği birisinin tükrüğünü yutana keffâret gerekmez...» sadece kaza icabeder.

«Haccı terk konusunda özürdür...» Çünkü yol emniyeti, haccın vücubu veya edâsı şarttır. Ama şârih

orada yol emniyetini rüşvetle bile olsa. genelde tehlikeden uzak olmakla kayıtladı ve bunu İbn.

Kemâl'e nisbet etti. Hacılar içersinde bazılarının öldürülmeleri galib olan tehlikeden selâmeti yok

etmez. Onun Tahtâvî bunu, her durak yerinde öldürmekle kayıtladı. Düşün.

«Hükmen nüşüz sayılır...» Çünkü nişaze; haksız yere kocasının evinden kaçan kadındır. Bir kadının,

kendisinin oturmak istediği bir eve kocasını almaması hükmen oradan kaçmak sayılır.

«Orasının gasbedilmiş ev olduğunda şüphe varsa...» Meselâ ev devlete ait olsa ve kadın oraya

girmese naşizedir. Çünkü zamanımızda şüpheye itibar edilmez. Tecnis'te de böyledir.

«Cariyesi veya ümmü veledi ile...» Kocasının daha kadın erkek illşkisini bilmeyen bir çocuğu ile

kalmaya itiraz edemez. Karı ve kocanın diğer aile fertleri ise bunun aksinedir. (Kadın onlarla aynı

evde kalmaya itiraz edebilir.)

M E T İ N

Adam kölesine: «Ey sahibim» veya cariyesine «ben senin kölenim» dese bunlar azâd olmuş

sayılmazlar. Çünkü bu sözler (köle azâdı konusunda) ne sarih nede kinâye değillerdir. Ama

kölesine «Ey mevlâm» dese köle hür olur. Çünkü, yerinde geçtiği üzere bu, köle azâdında kullanılan

kinaye lafızlarındandır.

Mevlânın bir çok manası vardır. Köle konusuna âzâd edilmiş köle ve efendi manalarına gelir.

(Mütercim)

İki kişi arasında nizâlı olan bir gayri menkul mal, davacı iddiasına (delil getirmedikçe veya hakim

tarafından malın müddeiye ait olduğu bilinmiyorsa zi'l-yed (mal elinde olan şahıs) tan alınamaz.

Taşınır mallar ise böyle değildir.

Davalının o malın elinde olduğunu tasdik etmesi sahih olan görüşe göre kafi değildir. Çünkü onun

muvazaa olması muhtemeldir.

Ben derim ki: Defalarca geçti ki -sonuncusu kölenin cinayeti bahsindedir- Zamanımızda hakimin

bilgisi ile amel edilmez. Düşün. Bu, davacının, sebeb belirtmeden mutlak milk iddia ettiğindedir.

Ama taşınmaz malı zil-yedden satın aldığını ve malın onun elinde olduğunu iddia etse, davalı da

malın elinde olduğunu ikrar edip, satın alma iddiasını inkâr etse malın onun elinde olduğuna dair

bir delile ihtiyaç duyulmaz. Çünkü fiil (satın almak gibi) iddiası, zi'l-yed aleyhine sahih olduğu gibi,

başkası aleyhine de sahihtir. Bezzâziye de bu geniş olarak ele alınmıştır.

Hâkimin, kendi velâyeti altında atmayan bir taşınmaz malda hüküm vermesi, taşınır maldaki hüküm

vermesinde olduğu gibi sahihtir. Sahih olan görüş budur. Kazâ bahsinde, bu konuda şehrin şart

olmadığı geçmişti. Fetvâ bununla verilir. Hüküm veren hakim, verdiği hükmü taşınmaz malın

bulunduğu yerdeki hakime yazar. Ta ki o, mal hak sahibine teslim etsin. Bazı âlimlerin görüşüne

göre ise hakimin, velâyeti altında bulunmayan bir taşınmaz hakkında hüküm veremiyeceğini

söylemişlerdir. Mültekâ ve Kenz'de bu görüş esas alınmıştır.

İ Z A H

«Yerinde geçtiği üzere...» Yâni Kitabü'l-ltk'ta geçti. Ben derim ki: Musannıf orada, bu lafzı köle

azadında kullanılan sarih lafızlardan saydı. O, Zeylaî ve başkalarının kavlinin zahiridir. Çünkü

bunun hakikatı, köle üzerine velânın sübutunu haber verir. Bu da azâd iledilr. Çünkü onun mevlâ

tarafından isbatı mümkündür. Yine ben diyorum ki: Bundan her ne kadar iştirak ile azâd edene itlak

ediliyorsada ulemanın mevlâyı azâd edilen köleye tahsis etmelerinin sebebi açığa çıktı. Çünkü

velânın, kölenin efendisi tarafından isbatı yani efendinin kölesinin velâsını üzerine kılması mümkün

değildir. Şayet böyle bir şey söylerse boşa gider. O halde efendi kölesine «ey mevlâm» dediğinde,

mümkün olan manayı dilediği teayyün eder.

«Davacı iddiasına delil getirmedikçe...» Miskîn şerhinde de böyle denilmiştir. Ama Zeylai ve daha

başkalarının Söyledikleri gibi: «Taşınmaz malın, davalının elinde olduğuna delil getirmedikçe»

deseydi daha münasip olurdu. Milk iddiasında bulunanın davası açıklayacağı gibidir.

«Kafi değildir...» Şârihin «delil getirmedikçe» sözünün itlakından anlaşılanı, açıklamadır.

«Muvazaa ihtimali...» Anlaşmış olmaları, yani esas mal sahlbl gaib olur ve iki kişi aralarında

anlaşırlar: Birisi malın elinde olduğunu ikrar eder, öbürü de onun kendisine ait olduğunu iddia

eder. Şahitlerde de biraz müsamaha edilir. Sonra da mal elinde olan hakimin hükmüne istinaden

malı öbürüne verir. Taşınır mallarda ise bu töhmet yoktur. Çünkü adetten malik menkulden elini

kesmez, mal elinde olur. Bahr, Bezzâziye'den.

«Bu...» Yâni, zilyedliğin delille isbatının gerekli oluşu.

«Başkası aleyhine sahihtir.» Çünkü onun aleyhine temlik iddiasında bulunmaktadır, o da zilyedden

başkasından gerçekleşir. ikrarla zilyedliğin sabit olmayışı davanın sıhhatine engel değildir. Ama

sebep belirtilmeden yapılan mutlak milk iddiası, zilyedin elini izâle ederek taarruzun terki davasıdır.

Elin izâlesi de ancak zilyedden tasavvur edilir.

Onun ikrarı ile de, zilyed oluşu sabit olmaz. Çünkü belirttiğimiz gibi muvazaa ihtimali vardır.

Bezzâziye'den naklen Minâh.

«Sahih olan görüş budur...» Bahr de, Kitabü'l-Kazâ'nın başında «Dava menkul veya alacak davası

olursa, davacı ve davalının, hakimin bulunduğu memleketden olmaları şart değildir. Gayri

menkulde ise o davaya bakmak velâyetinde değildir. Hulasa ve Bezzâziye'de belirtildiği üzere sahih

olan, böyle bir hakimin hükmünün caiz oluşudur. Bunlar arasındaki farkı anlaman icabeder. Çünkü

bu hatadır.

«Şehrin şart olmadığı geçmişti...» Yâni kırda da muhakeme yapmak caizdir. Bu müftabihtir. Bahr.

M E T İ N

Hakim, bir hadisede bir beyyine ile hüküm verse sonrada; «Hükmümden döndüm» veya «görüşüm

değişti» veya «Şahitlerin karıştırmasına kandım» veya «hükmümü ibtal ettim» ve benzeri bir şey

söylese, bu sözüne itibar edilmez. Çünkü hükme, davacının hakkı tealluk etmiştir.

Sahih bir dava ve doğru bir şahitlikten sonra verilmiş olan hüküm geçerlidir. Ancak üç yer bundan

müstesnadır. Konu, kaza bahsinde geçmişti. Bunlar: Hakimin hata ile hükmettiğini bilmesi kendi

mezhebi hilafına hüküm vermesi hatasının meydana çıkmasıdır.

Şahitler (bir mesele hakkında hakime sen bu konuda) hüküm verdin deseler. hakim ise inkâr etse

hakimin sözü kabul edilir. Müftabih olan budur. İbnü'l-Ğars Fevakthu'l-Bedriyye adlı eserinde böyle

demiştir. Bezzâziye'de ise İmam Muhammed'in ihtilafı ilâve edilmiştir.

Bahr'de yukarıdaki ifadeye; «Başka bir hakim onu infaz etmedikçe» sözü ilâve edilmiştir. Şayet

infaz etmişse o zaman hakimin «ben hüküm vermedim» demesine bakılmaz. Çünkü o konuda ikinci

bir hüküm bulunmuş olur.

Musannıf: «Bu, güzel bir kayıttır. Bahir sahibinden başka bu kaydı koyanı görmedim» der.

İ Z A H

«Hakim bir hadisede, bir beyyine ile hüküm verse...» Bunu daha sonra gelen «şahitlerin

karıştırmasına kandım» sözü için söylemiştir. Yoksa aslında zahir olan görüşe göre ikrar beyyine

gibidir.

«Ve benzeri bir şey...» hakimin, «önceki hükmü bozdum, feshettim, kaldırdım» demesi gibi. T.

Hâmevi'den naklen.

«Sahih bir davadan sonra...» Davanın sahih olmasının şartları dava bahsinde geçti, onlardan bir

kısmı da gelecek.

«Veya hatası meydana çıksa...» Yâni kesin olarak hatalı hüküm verdiği anlaşılsa; meselâ birisinin

birini öldürdüğüne hükmetse ve maktül sanılan kişi diri olarak gelse veya hak(m müctehid olsa da

verdiği hükmün hilafına bir nass görse ve ictihadı değişse hatası meydana çıkmış olur.

Zeylaî'nin Muhît'ten naklen bildirdiğine göre; Rasulüllah (s.a.v.) kendi içtihadı İle verdiği bir

hükmün aksine Kur'an nazil olmuş ve o hükmü bozmamıştır. Çünkü önceki hüküm, hakkında nass

olmayan konularda olduğu gibi sahihtir ve bir şeriat olmuştur. Bunun hilafına bir âyet indiği zaman,

önceki şeriatı neshetmiş olur. Ama bir hakimin kendi içtihadı ile hükmedip de sonra onun aksine

bir nassın varlığının meydana çıkması bunun aksinedir. Çünkü nass daha önceden vardı, inmişti,

fakat hakime gizli kalmıştı. O zaman, nassın bulunduğu yerde içtihadla hükmetmiş olurki bu sahih

değildir. Meselenin tamamı Zeylaî dedir. Sûyütî'nin Eşbâh'ında ise Sûbkî'den naklen şöyle

denilmektedir: «Hanefilere göre, hakimin hükmü, hakkında delil olmayan bir hüküm ise bozulabilir.

Vakıf bırakanın şartına zıt olan, nassa zıt demektir ve o, hakkında delil olmayan bir hükümdür.» Bu

söz, Bahır'de Mecma şerhinin: «Vakıf bırakanın şartı, şariin nassı gibidir» sözüyle desteklenmiştir.

«Hakim ise inkâr etse ilh...» Ama hükmü itiraf ederse, hakim bulunduğu memlekette kabul edilir

fakat azledilmişse kabul edilmez. Bezzâziye'de: «Eğer aslın yanında naibin hükmünü isbat etmek

isterlerse, hazır olan hasım aleyhine sahih bir dava takdim etmeleri ve beyyîne getirmeleri gerekir.

Nitekim, başka bir hakimin hükmünü isbat etmek istediklerinde de böyle yaparlar.» denilmektedir.

«İmam Muhammed'in ihtilafı...» Bahr da şöyle denilmektedir: «Camiu'l-Fusûleyn müellifi, İmam

Muhammed'in görüşünü tercih etmiş ve zamanımız hakimlerinin hali bilindiği için, bununla fetvâ

vermek gerekir demiştir.»

«Çünkü o konuda ikinci bir hüküm bulunmuş olur.n Çünkü o hakim ancak, hüküm kendi yanında

sabit olduktan sonra İnfaz eder. Onda da davanın bulunması gerekir. Bahr de: «İkincisinin, dava da

da birincisinin hükmünü imza etmesi gerekir. Esas şahitlerin bulunması şart değildir»

denilmektedir. Birincisinin sözünü kabul etseydi, onun sübut ve imzasından sonra mücerred söz ile

ikinci hükmün batıl olması icabederdi. Çünkü o, birincisi üzerine mebnidir. Özellikle ikinci hakimin

mezhebine aykırı ise böyledir.

M E T İ N

Kul haklarından, ihtilaflı olan konulardaki hükmün infazı için, hükmün şer'an hasım olabilecek bir

hasım tarafından, diğer bir hasmın aleyhine açılmış, sahih davanın bulunduğu bir hadisede olması

şarttır. Şayet bir kimse hakimin huzurunda birisinin aleyhine bir delil gösterse ve hakim, taraflar

arasında bir davalaşma ve münazaa olmadan (yani hasım hazır olmadan) bu delil sebebiyle hüküm

verse, hükmü infaz edilmez. Çünkü nefazın şartı bulunmamıştır. Dava şeri bir husumetle

gerçekleştirilmemiştir. O zaman, hakimin sözü fetvâ olur ve ancak, Kitabü'l-Kazâ'da da belirttiğimiz

gibi kendi mezhebine göre hüküm verebilîr.

Musannıf bunu şu sözü ile ifade etmiştir: «Eğer Hanefi bir hâkime, Maliki bir hakimin duruşma

olmadan verdiği bir hüküm getirilse ona iltifat etmez. Kendi mezhebinin icabına göre hüküm verir.

Çünkü kendisinin böyle bir hüküm vermesine mani bir şey geçmemiştir. Zira Mâliki hakimin verdiği

hüküm kul hakkındaki hükmün gerçekleşmesi için şort olan şeri bir husumete dayanmadığı için

kaza değil, fetvâdır.

Bir hâkim. önceki hâkimin hükmünde şüpheye düşerse asıl şahitleri ister. Bu kaza bahsinde

geçmişti. «Birinci hükümde şüphe etmesi» kaydını koyması, şüphe etmemesi halinde esas

şahitleri, isteyemiyeceğini gösterir.

Fevakihu'l-Bedrryye'de şöyle denilmektedir: «Alimler, adli ve âlim bir hakimin verdiği hüküm

bozulmaz, doğru olduğu kabul edilir. Ama başkasının hükmünü yani usulü ile fasit olduğu meydana

çıktığı zaman ikinci hakim bozabilir demişlerdir.»

İ Z A H

«Kul haklarından...» Bu kaydı özellikle getirdi. Çünkü. hadler, hanımı boşama ve cariyeyi azâd gibi

Allah'ın hakkı olan konularda hadise şart değildir.

«Şer'an hasım olabilecek...» Asıl hasım, vekil, vasî. mütevelli ve varislerden birisi gibi. Fuzûlî,

emânet bırakan ve iyreti veren ise hasım olamazlar. Çünkü bunların nizaları muteber değildir.

«Kendi mezhebine göre hüküm verir...» Yâni birinci hakimin verdiği hüküm başka bir hakime

götürülse kendi mezhebine göre hükmeder. önceki hükmü infâz etmesi icabetmez. Çünkü evvelki

hakimin verdiği hüküm, şartı bulunmadığı için bağlayıcı değildir. O ancak bir fetvâ yani şeri hükmü

beyandır.

«Şüphe ederse...» Bu, Nehir de Bahr'den nakledilmiş ve Nehr müellifi «başka yerde bunu

görmedim» demiştir.

«Yani usulü ile, fasid olduğu meydana çıktığı zaman...» Ben derim ki: Buna göre âlim ve âdil bir

hâkimin hükmü ile başka birisinin hükmü arasında fark yoktur. Ama eğer: «Onu bozmaya

yönelinmez» denilseydi daha iyi olurdu. Bunun anlamı şudur: Hükmü bozmayı gerektiren şeyler

araştırılmaz. Hâkim bu hükmü acaba rüşvet veya benzeri bir şeylemi verdi denilmez. Alimlerin :

«Doğruluğa hamledilir» sözünden anlaşılan budur. Ama âdil olmayanın durumu araştırılır.

M E T İ N

Teatı yoluyla yapılan bir satım, batıl veya fasid bir satım üzerine terettüp ettiği zaman münakid

olmaz. Büyü bahsinin baş tarafında Hulâsa, Bezzâziye ve Bahr'dan naklen geçmişti.

Bir kimse bir kaç kişiyi bir yere gizlese sonra da birisine bir şey sorsa ve adam onu ikrar etse,

gizlenenler o adamı görseler ve dediğini duysalar ama o. gizlenenleri görmese, duyanların bu

ikrarla adam aleyhine şahitlik yapmaları caizdir, Fakat gizlenenler adamı görmeden sözünü

duysalar onun aleyhine şahitlik yapmaları caiz olmaz. Çünkü ses karışabilir ve işe şüphe girer.

Ancak şahitler orada başka birisinin olmadığını bilirlerse müstesna. Bu da şöyle olur: Eve girip

içeriyi arasalar ve kimsenin olmadığını tesbit etseler sonra da çıkıp kapının önüne otursalar ve

evin. başka hiç bir girişi olmadığı halde yanlarından bir adam girse. onlarda ikrarını işitseler

şahitlikte bulunabilirler.

İ Z A H

«Büyü bahsinin baş tarafında geçmişti.» Orada geçmiştiki bu : Önceki satım akdini terketmeden

önce olduğu zamanki hâle hamledilir ve bu, sadece teati yoluyla olan satıma mahsus değildir.

Sarahaten icab ve kabul ile olan satım da böyledir. Hâniyye'de şöyle denilmektedir: «Bir kimse

fasid bey'le bir elbise satın alsa ve ertesi gün satıcı ile karşılaşıp; sen şu elbiseni bana bin liraya

sattın. öbürü de : evet ben o parayı aldım deseler batıldır. Bu. aralarındaki konuşmadan önce fasid

bir satım akdi bulunduğu takdirdedir. Ama önceki fasid satımı bozmuş olsalar o zaman ertesi

günkü satış caiz olur.

Ben derim ki; Şârihin orada, bir koyun sürüsünün satılması konusunda söyledikleri buna itiraz

olarak vaki olabilir. Koyun sürüsünün satımı konusu şöyledir: Bir kimse «her koyunun fiatı şu

kadar» diyerek bir sürüyü satsa bu satış fasiddir. Eğer koyunların sayısı mecliste iken bilinirse yi.

ne de satış sahih hole dönüşmez. Sahih olan budur. Ama taraflar razı olurlarsa satım teati yolu ile

münakid olur. Etiketle satmakta buna benzer. Sirac.

Bu ifadenin benzeri, Nihâye, Feth ve başka kitaplarda da vardır. «Yanlarından bir adam girse...»

Yâni tek başına şârihin : «Ancak orada başka birisinin olmadığını bilirlerse müstesna» sözü bunu

ifade etmektedir. Bu izaha göre: Eğer içeriye adamla birlikte lehinde ikrarda bulunulan kişide

girerse şahitlikleri kabul edilmez. Çünkü, ikrarda bulunan kişinin bir hak iddiasında bulunup, sesini

öbürünün sesine benzetmesi ihtimali ile şüphe vardır.

M E T İ N

Bir kimse; oğlunun, hanımının ya da başka bir akrabasının yanında o, bilir olduğu halde bir tarla

veya bir hayvan ya da bir elbise satsa sonra da (bunlardan orada olan) meselâ oğlu, o satılan malın

kendisine ait olduğunu iddia etse, davası dinlenmez. Kenz ve Mültekâ'da da bu, mutlak bir ifade ile

belirtilmiş ve malı satanın yanındaki akrabanın ses çıkarmaması, kandırma ve hileyi kesmek için, o

malın kendisine ait olmadığını açıkça söylemesi yerine kaim tutulmuştur. Bir kimsenin müşteriye

satılan bir mala müstehık çıktığı takdirde parayı ödemeye kefil olması ve alım satımdaki semeni

(satış bedel olan parayı) ödemeyi kefil olması durumunda da hüküm yukarıdaki gibidir. Demişlerdir

ki: Bir kimseyi babası çeyizsiz olarak evlendirse ve adam zifâf esnasında buna ses çıkarmasa, bu

onun çeyizsiz olarak evlenmeye razı olduğunu gösterir. Daha sonra artık çeyiz istemeye hakkı

yoktur. Nitekim mehir bahsinde geçmişti.

İ Z A H

«Bir tarla veya bir hayvan yada bir elbise satsa...» Hibe etse veya sadaka olarak verse ve teslim

etse yine aynıdır. Burada meselenin «satmak»la kayıtlamasının sebebi kiraya vermesi veya rehin

bırakması yada iyreti olarak vermesi hallerinde orada hazîr olanın iddiası halinde dava dinleneceği

içindir. Çünkü malın, sahibinin mülkünden çıkması, bunların gereği değildir. Olurki insan, malının

elinden çıkmasına razı olmaz ama ondan faydalanılmasına razı olur. Bir de, hazır olan akrabanın

satış ve benzeri akidlerde akitten sonra mülkiyet davasının dinlenmemesi kıyasa aykırı olarak

verilmiş bir hükümdür. Başkası ona kıyaslanamaz. Ben, buna dikkat çeken birisini görmedim.

Düşün. Remlî.

Ben derim ki: Vakıfda, satım akdi gibidir. Nitekim Şihâb eş-Şibli böyle fetvâ vermiş ve onun

asrındaki Hanefi âlimlerinin ileri gelenlerinden on üç tanesi de kendisine muvafakat etmiştir. Şibli

bunların isimlerini ve onun görüşüne muvafakatlarını bizzat kendi el yazıları ile meşhur eseri

fetavasında, Kitabü'l-Dâvâ'nın sonunda zikretmiştir. Oraya müracaat et.

Sonra, şu da bilinmeli ki; satım kaydı, akrabaya nisbetle kendisi gösterir, yabancıya nisbetle değil

Camiu'l-Fetâva'da Kitabü'd-Dâvâ'nın baş tarafında Hulâsa'dan nakledilen şu ifadeler buna delâlet

eder: «Bir adam, bir müddet bir araziyi kullansa ve başka birisi bunu görse, sonra da araziyi

kullanan ölse, onun tasarrufunu gören kişi hayatında iken mülkiyet davasında bulunmamışsa

öldükten sonraki iddiası dinlenmez.»

Hâmidiyye'de de Velvâliciyye'den naklen şöyle denilmektedir: «Bir adam bir arazide bir müddet

tasarrufta bulunsa ve başka birisi de araziyi ve tasarrufu görse, mülkiyet iddiasında bulunmadan,

ölse artık onun oğlunun mutasarrıf aleyhine açacağı mülkiyet davası dinlenmez.»

Görünen o ki, mutasarrıfın veya öbürünün ölmesi, mülkiyet davasının gerçeksizliği için şart

değildir. Çünkü âlimler burada onu anmamışlardır. Bununla anlaşılıyor ki, tasarrufa muttali

olunduğundaki susuş, daha önce satış olmamışsa mülkiyet davasına manidir. Satış esnasındaki

susuş ise, (yabancının değil) sadece akrabanın davasına engeldir. Sonra bilmiş olki;

Allâme İbnü'l-Ğars Fevakihu'l-Bedriyye de Mebsut'tan şunu nakletmiştir: «Bir kimse, davaya mani

bir durum olmadığı halde otuz üç sene dava etmese, daha sonraki davası dinlenmez. Çünkü imkanı

olduğu halde dava etmemesi zahiren hakkının olmayışına delâlet eder.» Bunun benzeri Bahr ve

Camiu'l-Fetâvâ'da da vardır. Fetâvâ'ya ehil olan müteehhirûn âlimler ise, otuz altı sene sonra

davanın dinlenmeyeceğini söylemişlerdir. Ancak, lavacı bu müddet içersinde gaib olursa yada

çocuk veya deli olur ve delileri bulunmazsa, yahutta davalı zalim bir emir olur ve kendisinden

korkulursa müstesna. Fetâvâ'l-Attabiyye'de de böyledir.

Zâhire göre; bu anılan müddetten sonra davanın dinlenmemesi, tasarrufa veya başka birşeye

müttali olmakla birlikte dava edilmemesinden daha geneldir. Çünkü âlimler burada, tasarrufa

muttali olmakla birlikte dava edilmemesinin, bilahare açılacak bir davanın dinlenilmemesine sebep

olduğunu bir zamanla kayıtlamamışlardır. O halde bu görüşler arasında bir çelişki yoktur. Düşün.

Yalnız şurası bilinmelidir ki: böyle bir davanın dinlenmemesi, onun hakkının batıl olmasından

dolayı değildir. Çünkü bu, hakkın batıl oluşuna hükmetmek değil. hakimlerin, yalandan ve

kandırmadan korkarak davaya bakmaktan imtina etmeleridir. Gerekçenin de işaret ettiği gibi halin

delaleti bunu göstermektedir. Aksi halde, zaman aşımı ile hakkın düşmesi gerekirdi. Halbuki

Eşbâh'ın kazabahsinde belirtildiğinegöre zaman aşımı ile hak sakıt olmaz.

Bu meselelerde. davacının hakkı uhrevi yönden baki kalmak şartıyla bu dünyadaki dava dinlenmez.

Onun için, şayet hasmı onu ikrar ederse hakkını alır. Üzerinden onbeş sene geçtiği zaman sultanın

dinlenmesini nehyetmesi halinde davanın dinlenmemesi meselesinde de durum böyledir. Nitekim

Tahkim konusunun baş tarafında geçmişti. bu değerli izahı iyi değerlendir.

«Meselâ oğlu...» Yâni hanımı ve diğer akrabaları gibi birisi.

«Satılan malın kendisîne ait olduğunu...» Yâni tamamının veya belirli ve belirsiz bir kısmının kendi

mülkü olduğunu iddia etse. Bu ifadelerden çıkan sonuca göre. semendeki davanın da

dinlenmemesi gerekir. Tebyîn ve başka kitaplardaki şu ifadeler de bunu teyid etmektedir:

«Akrabanın orada bulunup da satışa karşı çıkmayışı, o malın satıcıya ait olup, kendisinin hiçbir

hakkının olmadığını ikrardır» Remlî.

«Kenz ve Mültekâ'da mutlak bir ifade ile belirtilmiş...» Yâni, Zeylaî'nin. Ebu'l-Leys'in fetavasından

naklen koyduğu şu kayıda işaret edilmeden belirtilmiştir: «Şayet müşteri onda bir müddet

tasarrufta bulunmuşsa...» Minâh'ta : «Kenz, Bezzâziye ve müteber kitapların çoğunda bu kayıt

konulmamıştır. Onun için biz de kayıtlamıyoruz. Üstelik bu kayıt akraba ile komşunun eşit

tutulmasını gerektirir. Halbuki komşunun hükmü, akrabanınkine zıttır.» denilmektedir. Minâh

mesele ile ilgili başka görüşlerde nakletmiştir. Oraya müracaat et.

«... Ses çıkarmaması... açıkça söylemesi yerine kaim tutulmuştur.» Yâni bu satıcının mülküdür

demesi yerine kaim kılınmıştır. Musannıfın Fetâvasında şöyle denilmektedir: «Eğer, satış

esnasında, o malın kendisine sözü tasdik edilir.» Nehcü'n-Necât adındaki kitapta, bu, davacı

bilmemekte mazûr olmadığı zaman geçerlidir. Ama mazursa, davası dinlenir. Âlimler gizli bir

meselede tenakuz sebebiyle varis vasî ve mütevelli tazir edilir demişlerdir» denilmektedir.

Estrüşeni'de şöyle der: «Bir kimse kendi evini, küçük oğlu için satın alsa ve oğlu büyüse ve bundan

haberi olmasa sonra baba o evi satıp, müşteriye teslim etse sonra da oğlu için müşteriden kiralasa,

bütün bunların akabinde oğlu babasının yaptığını öğrenip evin kendisine verilmesi için dava etse

davası kabul edilir. Çünkü o. gizlilikten dolayı. evi kiralamakla davasına ters bir davranışta

bulunmuş sayılmaz. Zira baba, küçük çocuğu için kendi başına bir ev alma yetkisine haizdir.

Çocuğun, büyüdükten sonra bunu bilmemesi de normaldir» Sâihani.

«Bir kimsenin, müşteriye, satılan bir mala müstehik çıktığı takdirde...»Bunun sadece akrabaya

mahsus bir hüküm olduğu zannedilmemesi için, (gelecek olan) «yabancı» kelimesinden sonra

söylenmesi daha iyi olurdu. Zeylaî meseleyi açıklamıştır. Oraya müracaat et.

M E T İ N

Bir malı satarken yanında yabancı birisi olsa ve bu. komşu bile olsa satışa ses çıkarmasa,

sonradan onun hak iddiasına mani olmaz. Ancak komşu satış ve teslim esnasında sussa ve

müşteri satın aldığı şeyde ağaç dikmek veya bina yapmak gibi bir tasarrufta bulunsa sonra da

komşu malın kendisine ait olduğunu iddia etse Fasit tamahkârlıkları önlemek için, davası

dinlenmez. Müftâbih olan budur.

Yabancı birisi. birinin malını fuzûli olarak satsa ve mal sahibi ses çıkarmasa, onun susuşu bize

göre o satışa razı sayılmaz. İbn. Ebî Leylâ'ya göre ise rıza sayılır. Bezzâziye, yirmibeşinci faslın

sonu ve başka yerler.

İ Z A H

«Bir malı satarken yaranda yabancı birisi olsa ve bu komşusu bile olsa satışa ses çıkarmasa...»

Onun hak iddiasına mal olamaz. Remlî şöyle der: Benim anladığıma göre akraba ile yabancı

arasındaki farka sebep fasit tamahkârlığın akrabada daha çok oluşu ve karıştırma ihtimalinin çok

oluşudur. Bu yüzden. bu tip karıştırmalar akrabalar arasında özellikle miras davalarında daha çok

olmaktadır. Çünkü isbatı kolaydır. Yabancılar da ise böyle değildir. Zira bir kimsenin, yabancı

birinin malına tamahkârlıkta bulunması nadirdir. Bu yüzden iddianın yalan olduğunu gösteren bir

tercih sebebinin bulunması gerekir. O da müşterinin malda bir müddet tasarrufta bulunmasıdır.

«Ancak komşu sussa...» Komşunun dışındaki yabancılar da aynıdır. Burada komşusunun özellikle

zikredilmesi onun akrabaya veya hanıma benzediği zannedildiği içindir.

«Satış ve teslim esnasında...» Yâni Remlî'nin geçen sözlerinden de anlaşıldığı gibi satış ve teslimi

öğrendiği anda. Bildiğin gibi buradaki «satış» ihtirâzî bir kayıt değildir. Aksine komşu (veya yabancı

birisi) satılan maldaki herhangi bir tasarrufa muttali olur da ses çıkarmazsa mülkiyet dava hakkı

düşer.

«Satın aldığında ağaç dikmek veya bina yapmak...» Bundan maksat, sahibinden başka hiç kimseye

nisbet edilmeyen her türlü tasarruftur. Bu ikisi örnek olarak zikredilmişlerdir.

«Yabancı birisi, birinin malını fuzûli olarak satsa...» Bu meseleyi burada konu ile olan çok az bir

münasebetten dolayı zikretti. Aslında konu. satış esnasında itiraz etmeyen birisinin daha sonra

satılan o malda mülkiyet iddiasında bulunması, satıcı ve alıcının ise bunu inkar etmesi ile ilgilidir.

Fuzûlî'nin satışında ise inkâr söz konusu değildir.

«Bize göre satışı rıza sayılmaz...» Eminüddin'in fetâvâsında Muhîften naklen şöyle denilmektedir:

«Bir kimse fuzulî birisinden (malın mahliki malikin velisi veya satışa vekil olmayan şahıs) mal satın

alır ve mal sahibinin huzurunda malı kabzeder. O da buna ses çıkarmazsa bu, onun satışa razı

olduğuna delil kabul edilir.» Bunun aynısı, yine Muhit'ten naklen Bezzâziye'de de yer almıştır. Bu

ifadelerden anlaşılıyorki meselenin bu konu ile irtibatı, müşterinin fuzulen satın aldığı bir malı,

sahibinin huzurunda kabzetmemesi durumunda söz konusudur. Remlî.

«Bezzâziye yirmi beşinci faslın sonu ve başka yerler...» Yâni Kitabü'd-Dâva'da Nikâh bahsinde

dokuzuncu fasıldı. Zeylaî burada Câmiu's-Sağir'den nakletmiştir.