PRATİK BİR MESELE: Bir kimse kölesinin yarısı üzerine kitabet kesse, köle o bedeli ödese, yarısı
azad edilir. Geriye kalan kıymeti için de ödemeye çalışır. İmameyne göre ise kölenin yarısı için
kitabet kesilmesi halinde o bedelle kölenin tamamına kitabet kesilmiş olur. Biz de İmameynin bu
görüşünü alırız. Havi el-Kutsî.
İZAH
«İki bin dirhem üzerinden ilh...» Hakâik'te şöyle denilmiştir: «Burada iki bin şeklinde takdir etmek
lazım değildir. Belki bundan maksat kitabet bedelinin kölenin kıymetinden çok olmasıdır.» İbn-i
Kemal.
Eğer kölenin kıymeti ile kitabet bedeli bir olsa, yani kölenin kıymeti de bin dirhem, kitabet bedeli de
bin dirhem olsa. o binin üçte ikisini mükâtebin peşinen vermesi âlimlerin ittifakı ile vâcibtir. Nitekim
Miftah'tan naklen Ebussuud hâşiyesinde de böyledir.
«Varisler vade ilh...» Musannıf burada vade ile kaydetmiştir. Çünkü hasta varisler hakkında tasarruf
yapmamış, ancak vade hususunda tasarrufta bulunmuştur. O zaman varisler de onu
reddedebilirler. Çünkü malı tehir etmek, varislerin hakkını tehir etmektir. Varislerin hakkını tehirde
de varislerin zararı vardır. Öyleyse, varisler icazet vermedikçe onların hakkına tasarruf etmek
geçerli değildir. Mebsut'ta da böyledir. Miraç.
«Köleden başka bir mal da bırakmasa ilh...» Ama eğer hasta öldüğünde kitabet yaptığı köleden
başka mal bırakırsa, kitabet bedeli onun malının üçte birinden hesap edilerek çıkar. Malın üçte
birinde de tecil geçerlidir. Çünkü bir şeyi aynıyla vasiyet etmek sahihtir. O halde onun vadeli
vasiyeti de öncelikle sahih olur. Bana bu şekilde zahir oldu. Z. de bunu yazmıştır.
«Kıymetinin üçte ikisini ilh...» Kıymeti ise bin dirhemdir.
«Geri kalan kısmım da vadesinde ilh...» Yani iki binadan kalan kısmı. İki görüş üzerine de böyledir.
H.
«Bin dirhem üzerinden ilh...» Yani kıymetinin yarısı üzerinden kitabet kesse.
«İttifakla ilh...» Bununla birinci mesele arasındaki fark İmam Muhammed için şudur: Kıymetin
üzerindeki ziyadelik birinci meselede hastanın hakkı idi. Hatta hasta onu tamamen iskat da edebilir.
Yani onu kıymeti ite satabilirdi. O halde onu tehir etmek satmaktan daha uygundur. Çünkü borcu
geri bırakmak tamamen düşürmekten daha ehvendir. Bu meselede ise kitabet kölenin kıymetinin
azı üzerine yapılmıştır. Hasta ise kıymetinin üçte birinden fazla olanın düşürülmesine mâlik
değildir. Düşürülmesine malik olmadığı gibi onu ertelemeye de mâlik değildir. Çünkü varislerin
hakkı kölenin kıymetinin hepsi ile taalluk eder. Birinci ise bunun aksinedir. Zeylaî.
«Gaib ilh...» Şârihin burada gaib ile kaydetmesinin sebebi, zira musannıfın sözünde mesele onun
üzerine farzedilmiştir. Nitekim sözün öncesi ve sonrası da buna şehadet eder. Yoksa huzurda olan
köle de onun gibidir.
«Şartı kabul etse ilh...» Bu ifadenin doğrusu hür veya recül demesiydi. Nitekim Zeylaî ve Molla
Miskin şöyle yazmıştır. Molla Miskin'in hâşiyecisi Ebussuud Hamevî'den naklen; «Bu ifade işin
kitabet babında satım akdi gibi açık olmasıdır.» demiştir. Araştırılsın.
«Hür adam o bin dirhemi ödese ilh...» Bundan, «şartı kabul etse» sözünden sonra anlaşılır ki, eğer
efendi kabul etmezse, adam bin dirhemi ödediği takdirde köle azad edilmez. Halbuki Dürer'den
anlaşılan bunun aksidir. Zira Dürer sahibi mutlak olarak yabancının eda etmesiyle azad edileceğini
söylemiş, efendinin kabulü ile de kaydetmemiştir. Bundan dolayı Azmiye'de, «Eda etmekle azad
olur.» sözü «Eğer efendi kabul eder, sonra o eda ederse.» sözüyle kayıtlanmıştır. Nitekim bunu
Zeylaî de zikretmiştir. Ebussuud.
«Köle azad edilir ilh...» Bu azad da memura vakî olur. Yine bunun gibi. eğer adam, «Benden bin
dirhem üzerine kölenle kitabet yap.» dese, köle yine azad edilir. Ama bunun aksine, «Köleni benden
bin dirhem üzerine azad et.» demiş olsa, o azad âmirden vaki olur. Aralarındaki fark Miraç adlı
eserde uzun uzadıya zikredilmiştir.
«İstihsanen azad edilir ilh...» Yani kıyâsen değil. Ama birinci ise, kıyâsen ve istihsanen azad edilir.
Burada kıyasın şekli akit mevkuftur. Mevkufa da hüküm yoktur. Şarta bağlama da yoktur.
«Fuzulî bir kimsenin tasarrufu geçerlidir ilh...» Kifaye'de şöyle denilir: «Fuzulînin tasarrufunun nafiz
olması, çünkü efendi azadın icabında münferiddir. Mükâtebin kabulüne ihtiyaç kitabet bedelinin
süresi içindir. Fuzulî kitabet bedelini bağışladığı takdirde kölenin yerine bu hüküm hususunda
kitabet geçerli olur. Yalnız kölenin üzerindeki o bin dirhem hakkında da tevakkuf eder.
«Hür bundan sonra dönüp köleden bir şey alamaz ilh...» Bazı âlimler tarafından da denilmiştîr ki,
mükâtebin kitabet bedelini teberru olarak ödeyen kimse efendiye döner, eğer zımanla ödemişse,
ödemiş olduğunu ondan alır. Çünkü onun zımanı bâtıldır. Zira vacib olmayan bir şeye zamin
olmuştur. Zeylaî.
«Zira teberru etmiştir. ilh...» Yanı isteği hasıl olmuştur. Onun isteği yalnız kölenin azad edilmesidir.
«Yalnız kölenin azad edilmesidir» ifadesinin metne ilavesi gerekir. Çünkü Fuzulî bedelin bir kısmını
ödese, efendiye ödediği kısmı rücu edip efendiden geri alabilir. Çünkü ödemekten kasıt olan
mükâtebin azadı hasıl olmamıştır. İster tazminatla ödesin, ister tazminatla ödemesin. Şurunbulâliye.
Ben derim ki: Bu ifadenin ilavesi gerekir sözünde bir görüş yeri vardır. Çünkü burada söz teberruen
kitabet bedelini ödeyen fuzulînin köleye dönüp alıp alamayacağı hususundadır. Düşünülsün.
«Mükâteb olur ilh...» Zira kitabet kölenin icazet ve kabulüne bağIıdır. O halde kölenin icazet vermesi
başlangıçta kabulü gibidir. Eğer köIe, «Ben kabul etmiyorum.» dese, fuzulî de kitabet bedelini
ödemiş olsa ,caiz değildir. Çünkü akit kölenin «kabul etmiyorum» sözüyle reddolunur. Eğer fuzulî
kitabet bedeline zamin olmuş olsa, ona hiçbir şey gerekmez. Zira kîtabet bedeli ile kefâlet caîz
değildir. «Ancak kölenin kabulüne ihtiyaç gösterir ilh...» Yani kitabet bedelinin kölenin üzerine
gerekli olması hususu kölenin kabulüne bağlıdır. Nitekim biz bunu yukarıda zikrettik.
«Akit istihsanen sahihtir ilh...» Kıyasta ise, yalnız kölenin kendisi için sahihtir. Zira kölenin kendi
nefsi üzerinde velâyeti vardır. Gaib hakkında da tevakkuf eder. Çünkü kölenin gaib köle üzerinde
velâyeti yoktur. Hidâye.
«Hazır olan köle hakkında asaleten ilh...» Zeylâî şöyle demiştir: istihsanın şekli şudur: Efendi hazır
olan köleye kasden muhatap olmuştur. Gaib de ona teban onun muhatabıdır. Bu yolla kitabet,
meşrûdur. Bir cariye ile kitabet yapıldığında onun kitabetine kitabet süresi içinde doğurduğu
çocuk, ve aldığı bir şey veya ona zammedilen bir şey kendisine teban akte dahil olduğu gibi. Hatta
onlar cariyenin kitabet bedelini ödemekte de azad olunurlar. Kitabet bedelinden bir şey vermeleri
de lazım değildir. Hem de, bu mesel azadı hazırın ödemesi ile bağlamaktadır. Azadın hâzırın
ödemesine bağlanmasında da efendi gaib hakkında kendi başınadır. O zaman tevakkufsuz, gaibin
kabulüne ihtiyaç kalmadan caiz olur.»
Ben derim ki: İkinci illette bir görüş vardır. Çünkü azad, gaibin edası ile de hâsıl olur. Bununla
birlikte hazır olanın ibrasıyla da azad hâsıl olur. Nitekim gelecektir. Düşünülsün.
«Rücu hakkı olmaksızın ilh...» Yani herhangi birisi ödediği takdirde diğer arkadaşının üzerine rücu
edemez. Zira hazır olan köle üzerinde olan deyni ödemiştir. Gaib ise mecbur olmadığı bir şeyi
ödemiştir ve müteberridir. Hidâye.
«Herhangi birisinin bedeli ödemek istemesi hâlinde ilh...» Hâzırın ödemesini kabul etmesine
gelince, zira kitabet bedeli onun üzerine vâcibtir. Gaibten kabulüne gelince, çünkü gaib de o
bedelle her ne kadar bedeli ödemek vacib olmasa da hürriyet şerefine nâil olmaktadır. O zaman
gaib rehin verilen eşyayı âriyet olarak veren gibi olur ki, deyni ödediği takdirde rehin çözülmüş olur.
Hidâye.
«İtibar edilemez ilh...» Yani ondan talep hususunda onun kabulüne itibar edilemez.
Dürer'de şöyle denilmiştir: «Yani gaib olan köle hiç bir şey muaheze edilemez. Çünkü kitabet akti
hâzır için geçerlidir.»
Yani tevakkufsuz ve gaibin kabul etmesine ihtiyaç olmadan geçerlidir. Nitekim yukarıda geçti.
Ben derim ki: İşte bu açıklamayla bu mesele ve geçen mesele arasındaki fark ortaya çıktı. Zira
orada zikredildi ki, yabancı bir hürün kölenin gıyabında köle namına kitabet yapma haberi köleye
ulaştığı takdirde o da kabul etse, mükâteb olur.Yani kitabetin bedelinin onun üzerine vacib olması
hususunda kitabet geçerli olur. Nitekim biz bunu yukarıda zikrettik. Düşünülsün.
Bu hususta Vanî duraksayarak bir şey söylememiş, Nuh Efendi de ikrar etmiştir. Nitekim Ebussuud
bunu zikretmiştir.
«Efendi eğer gaib olan kölesini azad ederse, hazır olan kölenin kestiği kitabet bedelinden gaib
olanın hissesine düşen miktar düşülür ilh...» Çünkü gaib olan akitte akte kasden dahildir. O zaman
kitabet bedeli ikiye taksim olunur. Her ne kadar ondan kitabet bedeli talep edilmese de. Ama
kitabette doğan çocuk bunun aksinedir. Zira onun azadı ile kitabet bedelinden bir şey düşmez. Zira
o kasden akte dahil edilmediği gibi akit günü mevcut da değildir. Ancak kitabete akitten sonra
annesine teban dahil olmuştur. Zeylaî.
«Gaib hissesine düşen kitabet bedelini peşin öder. Eğer peşin ödemezse, yine köle olarak kalır
ilh...» Zira gaib olan akte kasden dahildir. Kitabette doğan çocuk ise bunun aksinedir. Zira kitabette
doğan çocuk babası öldüğü takdirde babasının aydan aya ödemeleri üzerine kalır. Dürer'de de
böyledir.
Eğer, bu zikredilenin akte teban dahil olmuştur sözüne aykırı olduğu söylenirse, ben derim ki, gaib
aktin ona izafe edilmesi itibariyle asıldır. Bizzat onun akit yapması bakımından da hazıra tabidir.
Ama kitabet süresinde doğan çocuk gaib kölenîn aksine her yönüyle annesine tâbidir. Çünkü akit
zamanı yoktur. Bu mana bu şekilde İnaye'den alınmıştır. H.
Ben derim ki: Bu, bizim Zeylaî'den naklen zikrettiğimizden de anlaşılmaktadır.
«Efendi hazır olan köleyi ibra etse veya kitabet bedelîni ona hibe etse, ikisi birlikte azad edilirler
ilh...» Musannıfın burada «hazır» ile kaydetmesi, eğer gaibi ibra etse veya ona hibe etse, sahih
olmayacağı içindir. Çünkü kitabet bedeli onun üzerine vacib değildir. Tebyîn adlı eserde de böyledir.
«Efendi câriyesi ilh...» Hüküm kölede de böyledir. Ve büyük çocuklarda da böyledir. Burada «cariye
ve iki küçük çocuğu» ile kayıtlanmasının faydası, Miraç isimli kitapta ayrıntılı bir şekilde
anlatılmıştır.
«İstihsanen geçerlidir. ilh...» Meşâyihten bazıları sıhhatin burada hem kıyasen hem de istihsanen
olduğunu söylemişlerdir. Zira çocuk annesine tabidir. Ama yabancı bunun aksinedir. Çünkü
yabancının köle adına kitâbet yapması kıyasa değil istihsana dayanır.
İnaye adlı eserde şöyle denilmiştir: «Bunun hem kıyas, hem istihsan olduğunu ben doğru olarak
görüyorum.» Şurunbulâliye.
«Geçtiği üzere ilh...» Yanı çocuğun anneye tabi olması hususunda. Anne asıldır, çocukları ise ona
tabidirler. Belki anneye tabi olmak yabancıya tabi olmaktan daha uygundur. Hidaye'de olduğu gibi.
Ama evlâdın anneye tabi olması velâyet yoluyla değildir. Zira hür bir kadının bile çocuğu üzerine
velâyeti yoktur. Câriyenin nasıl olur. İtkanî.
«Bunlardan hangisi kitabet bedelini ödese ilh...» İster anne olan cariye, ister büyüdükleri zaman
küçük çocuklar ödediği takdirde. İtkanî.
«Geçen meselenin sonuna kadar ilh...» Zeylaî şöyle demektedir: «Kitabet yapan bir cariyenin
çocuklarının kitabeti kabul veya reddetmelerine itibar edilemez. Öyleyse efendi kendi ve çocukları
adına kitabet yapan bir cariyeyi azad etse, onların üzerinde onların hissesi kadar kitabet bedeli kalır
ki, onların bu bedeli peşin ödemeleri gerekir. Ama kitabet süresinde doğan çocukla bu süre îçinde
alınan bir köle bunların aksinedir. Zira onlar annenin azad edilmesiyle azad olurlar. Efendi onlardan
değil, ancak anneden kitabet bedelini taleb edebilir. Eğer efendi kendisi ve çocukları namına
kitabet yapan bir cariyenin kendisini değil çocuklarını azad etse, annelerinden onların kitabet
bedelleri düşer. Annelerinin üzerine geri kalan kitabet bedelini aylarına göre ödemesi gerekir. Bir
şey kazandıkları takdirde efendinin onları almaya hakkı yoktur. Ve onları satma hakkına da sahip
değildir. Eğer onları deynden ibra etse, veya kitabet bedelini onlara hibe etse, sahih olmaz. Ama
eğer; annelerini ibra etse veya hibe etse, sahihtir. Anneleri de onlar da azad olurlar. Çünkü biz
hâzırın gaib ile birlikte kitabet yapma meselesini zikretmiştik.»
PRATİK BIR MESELE: Kitabın baş tarafında bu her iki yerde de diğerine fazlalıkla bu mesele geçti.
H.
«Kalan kıymeti için de ödemeye çalışır ilh...» Ödemeden önce kazandığının yarısı onun yarısı da
efendisinindir. Çünkü Ebû Hanife'ye göre onun yarısı mükâteb, yarısı köledir. Zira Ebû Hanife'ye
göre kitabet parçalanmayı kabul eder. Bedâyî.
Hindiye'de şöyle denilir: «Eğer efendi ondan bir şey satın alırsa,, tamamında değil, yarısında caiz
olur. Ama eğer o efendisinden bir şey satın alırsa yabancıdan alışında olduğu gibi istihsanen
hepsinde caizdir.»
KIYASIN ÖNE ALINMASI
Kıyasa göre, efendinin kölesinden alması caiz değildir. Ancak aldığı şeyin yarısında caiz olur. Bu
meselede kıyas alınır. Mebsut'ta da böyledir.
