Nikâhta Ayrılmalar
METİN
Bunların her biri için hüküm şarttır. Bundan yalnız sekiz mesele müstesnadır. Nehir sahibi bunları nazma çekerek şöyle demiştir:
«Nikâh ayrılıkları sana toptan faydalı olarak geldi.
Bunlar fesih ve talâktır. Bu inci onları hikâye etmektedir.
Memleket değişikliği ile beraber mehir noksanlığı.
Keza akdin fâsitliği ve denk bulunmaması kadına ölümünü haber verir.
Öpmek, esir olmak ve dar-ı harp dekinin müslüman oluşu.
Yahut ortağını emzirmek de ayrılıklardan sayılmıştır.
Azâdlık muhayyerliği, bülûğ muhayyerliği, dinden dönmek.
Keza bir kısmına mâlik olmak bu fesihtir, hepsini toplar.»
İZAH
«Bundan yalnız sekiz mesele müstesnadır.» Çünkü bunlar açık bir sebebe dayanır. Başkaları böyle değildir. Zira gizli sebebe dayanır. Meselâ kefâet (denklik) hisle bilinmeyen bir şeydir. Sebepleri çeşitlidir. Keza mehri misil noksanlığı ve bülûğ muhayyerliği, şefkat eksikliğine dayanır. Bu da bâtıl bir şeydir. Müslümanlıktan yüz çevirmek bazen vardır, bazen yoktur. Bahır'da böyle denilmiştir. H.
«Nikâh ayrılıkları ilh...» Beytin bu kısmı Bahr-i Kamil'den, geri kalanı Bahr-i Basîttendir. Bu caiz değildir. Onun için ben değiştirerek şöyle dedim: «Nikâh için ulemanın sözlerinde ayrılıklar vardır.» H.
«Bu inci» den murad, manzumedir. Nefis olduğu için Nehir sahibi onâ inciye benzetmiştir.
«Memleket değişikliği» hakikaten ve hükmen olur. Nitekim harbî olan karı-kocadan biri pasaportsuz müslüman veya zımmî olarak İslâm memleketine çıksa; yahut bizim memleketimizde müslüman veya zımmi olsa, hakikaten ve hükmen memleketler değişmiştir. Pasaportlu olarak çıkarsa böyle değildir. Çünkü memleketler yalnız hakikaten değişiktir. Bir müslümanın veya zımmînin dar-ı harpte bir harbîyye ile evlenmesi de bunun hilâfınadır. Çünkü memleketler sadece hükmen değişiktir. Bunu ziyade ederek Halebî bildirmiştir.
«Mehir noksanlığı...» Yani bir kadın mehr-i mislinden daha azıyla nikâhlanır do velîsi kocasından ayırırsa bu fesih olur. Ama zifaftan önce ise kadına mehir verilmez. Sonra ise mehr-i müsemması verilir. Nitekim gelecektir. T.
«Keza akdin fâsitliği...» Meselâ hürriyetin üzerine cariyeyi nikâhlar. T. Yahut şahitsiz nikâh kıyarsa akit fâsit olur.
«Ve denk bulunmaması...» Yani kadın dengi olmayan birine varırsa, velîlerinin o nikâhı feshetmeye hakları vardır. Bu, zâhir rivayete göredir. imam Hasan'ın rivayetine göre ise akitfâsittir. T. Yukarıda görmüştük ki müftabih kavil budur.
«Kadına ölümünü haber verir.» Bu söz tekmiledir. Nehir sahibi bununla, dengiyle evlenmeyen kadın ölmüş gibi sayılacağına işaret etmiştir. T.
"Öpmek" Yani erkeğin kadının, kadın olan fürûna ve usûlüne hürmet-i musahare icabeden şeyi yapması yahut kadının bunu erkeğin erkek olan asıl ve fer'lerine yapmasıdır. T.
«Esir olmak» ifadesi söz götürür. Çünkü kâfirin nikâhı bâbında, "Kadın, memleketlerin birbirine zıd düşmesiyle kocasından ayrılır, esir edilmekle ayrılmaz." denilmektedir. Şayet murad. memleketlerin bir birine zıd olmasıyla birlikte esir almaksa, memleket değişikliği buna hâcet bırakmaz. H.
«Ve dar-ı harplinin müslüman oluşu...» Yani dar-ı harpte (küffar memleketinde) karı-koca iki mecûsîden biri müslüman olur da diğeri müslümanlığı kabul etmeden üç hayız veya üç ay geçerse, kadın kocasından ayrılır. Bu ayrılığın şartı olan hayız veya ayların geçişini sebep yerine koymakla olur; Sebep müslüman olmayışıdır. Çünkü velâyet olmadığı için müslümanlığı ona arzetmek imkânsızdır. Binaenaleyh bu müddetin geçmesi hâkimin ayırması yerine tutulur. Bu ayrılık Tarafeyn'e göre talâk, Ebû Yusuf'a göre fesihtir Bahır sahibi kafirin nikâhı bâbında, «Kadın müslüman olduğu takdirde buna talâk demek gerekir. Çünkü müslümanlıktan yüz çeviren hükmen kocasıdır. Kocası müslüman olursa fesih sayılır." demiştir.
«Yahut ortağını emzirmek» Yani büyük kadın bebek olan ortağını iki sene zarfında emzirirse nikâh feshedilir. Nitekim radâ bâbında gelecektir. Çünkü o adam anne ile kızını bir nikâh altına toplamış sayılır. T. Ortak sözü kayıt değildir. Zira Bedâyi sahibinin verdiği misâl de bu kabildendir. O, "Küçük kızı kocasının annesi emzirir yahut bir adamın iki küçük zevcesini ecnebi bir kadın emzirirse, nîkâh bozulur." demi^tir.
«Âzâdlık muhayyerliği...» Biliyorsunuz ki ancak kadın tarafından olur. Ondan sonra zikredilenler bunun hilâfınadır. H.
«Dinden dönmek» den murad, yalnız birinin dönmesidir İkisi birden dönerlerse, beraberce tekrar müslüman olduklarında nikâhları bâkidir, tazelemeye gerek yoktur.
«Bir kısmına mâlik olmak» ifadesinden anlaşılıyor ki, tamamına mâlik olmak evleviyetle aynı hükümdedir. H.
«Bu fesihtir, hepsini toplar.» Ve hepsinde fesih tahakkuk eder. İsm-i işaret, yukarıda sayılan on iki şeye aittir. Esirin sâkıt olduğunu gördün Onun yerine Bedâyi'deki şu sözü zikretmeliydi: «Bir müslüman, Ehl-i Kitap'tan yahudi veya hıristiyan bir kadınla evlenir de, kadın mecûsiliğe dönerse, aralarında ayrılık sabit olur. Çünkü mecûsî kadın müslümanın nikâhına elverişli değildir. Sonra bu, zifaftan önce olursa, kadına mehir ve nafaka verilmez. Çünkü bu talâksız bir ayrılmadır, fesih sayılır. Zifaftan sonra ise, kadına mehir verilir, nafaka verilmez. Çünkü ayrılık onun tarafından gelmiştir.»
METİN
"Talâka gelince: Aletin kelimesi. kalkınamamak ve keza erkeğin îlâ yapması ve ilândır. Bunu hâkimin hükmü takip eder ki hepsinin şartıdır Yalnız milk, âzâd etmek, dâr-ı harpte müslüman olmak müstesnadır. Öpmek, esir olmak, îlâ ile birlikte a canım! Memleket değişikliği akdin fesadıyla birlikte bunun peşindedir."
İZAH
«Talâka gelince...» Talâk suretiyle ayrılık, aleti kesik olmakla, kalkınmamakla, îlâ ve ilânla bir birlerinden ayrılmaktır. Bir beşinci daha vardır ki, o da kocanın müslümanlığı kabulden çekinmesidir. Bunu Fethu'l-Kadir sahibi söylemiştir. Bir zımmînin karısı müslüman olur da kendisi müslümanlıktan çekinirse, bu talâktır. Aksi bunun hilâfınadır. Zira kadın müslüman olmaktan çekinirse nikâh bâkîdir. İmameyn'in kavline göre harbî olan karı-kocadan birinin, müslümanlığı kabul etmesi talâkla ayrılıktır. Lâkin musannıf fesih olduğuna göre hareket ettiğinden, biz bundan bahsetmedik.
TETİMME: Fetih'ten naklen arzetmiştik ki, talâk suretiyle olan her ayrılık iddetinde başka talâk yapılabilir. Bundan yalnız ilân müstesnadır. Çünkü o ebedî haramdır.
«Yalnız milk ilh...» Burada milkten murad, karı-kocadan birinin diğerine yahut onun bir kısmına mâlik olmasıdır. Azâd olmaktan murad, cariyenin muhayyerliğidir. Cariyeyi sahibi kocaya verir de sonra âzâd ederse, bu talâk olmaz. Köle bunun hilâfınadır. Müslüman olmaktan murad da, iki harbîden birinin müslümanlığı kabul etmesidir.
Öpmekten murad, hürmet-i musahareyi icabeden filidir. Çünkü halleri üzere kaldıktan veya hâkim onları ayırdıktan sonra aralarında nikâh bâkîdir. Nitekim mahrem kadınlar bahsinde geçmişti. Binaenaleyh ayırmak taayyün etmez. Biliyorsun ki esiri zikretmeye mahâl yoktur. Hâsılı şarihin söylediği hükme muhtaç olmayan şeyler sekizdir. Buna, dinden dönmekle ayrılık da katılır. İleride göreceğiz ki, karı ile kocadan birinin dinden dönmesi, o anda irtidat sayılır.
METİN
Bâkire nikâhın aslını bilir de kendi ihtiyarıyla olursa, muhayyerliği susmakla bâtıl olur. Kız halvetten önce mehrin miktarını veya dâmadın kim olduğunu sorarsa; yahut şahitlere selâm verirse muhayyerliği bâtıl olmaz. Bunu inceleme suretiyle Nehir sahibi söylemiştir. Muhayyerliği meclisin sonuna kadar uzamaz. Çünkü şuf'a gibidir.
İZAH
"Bâkire"den murad, bâkire haliyle bülûğa eren kızdır. «Kendi ihtiyarıyla olursa muhayyerliğibatıl olur.» Fakat haber kendisine ulaştığında öksürük veya aksırık tutar da, o geçtikten sonra razı değilim derse, ara vermeden söylediği takdirde red caizdir. Keza erkek onun ağzını tutar da, bıraktığında razı değilim derse, red yine caizdir. Bunu Tahtâvî Hindiyye'den nakletmiştir.
«Nikâhın aslını bilirse muhayyerliği bâtıl olur.» Muhayyerlik hakkı olduğunu bilmesi şart değildir yahut bilmesi meclisin sonuna kadar devam etmez. Nitekim Mültekâ şerhinde beyan edilmiştir. Câmiu'l-Fusuleyn'de şöyle denilmektedir: «Kıza nikâh haberi ulaşır da, elhamdülillah kendimi seçtim derse, muhayyerliğinde bâkîdir. Ama bülûğa erer ermez hemen kendimi seçtim ve nikâhı bozdum demesi gerekir. Ondan sonra cimaya temkin bulununcaya kadar gecikmekle hakkı bâtıl olmaz.»
«Halvetten önce mehrin miktarını ilh...» meselesine burada yer yoktur. Bilâkis burası istidrak yeridir. Çünkü nikahın aslını bilirse muhayyerliğin bâtıl olması bu meselelerde onun evleviyetle bâtıl olmasını gerektirir. Bâtıl olmamasını gerektirmez. Çünkü bu meseleler nikâhın aslını bildikten sonra olur. Daha önce olduğunu farzetsek, bunlara nikâhın bâtıl olmaması hususunda niza bulunmazdı. Halbuki niza vardır. Nitekim yakında göreceksin.
«Bunu inceleme suretiyle Nehir sahibi söylemiştir.» Yani Zeylâî, Muhıt ve Zahîre'de nakledilenlerin hilâfına olarak inceleme yapmıştır. Asıl incelemeyi yapan muhakkık İbn-i Hümam'dır. Şöyle demiştir: «Gerçi kız dâmadın adını veya mehri sorarsa; yahut şahitlere selâm verirse, muhayyerliği bâtıl olur denilmişse de, bu delilsiz bir sözdür. Olsa olsa bu hâl nikâhın iptida hali gibidir. Bâkire bir kız dâmadın adını sorsa, aleyhine geçerli olmaz. Mehri sorması da öyledir. Gelene selâm vermesi dahi rızaya delâlet etmez. Nasıl etsin ki, kız onu nikâhı feshe şahit çağırmak için göndermiştir.» Bu satırlar kısaltılarak alınmıştır. Bahır sahibi selâm meselesinde onunla münazaa ederek şöyle demiştir: «Bâkirenin muhayyerliği mücerret susmakla bâtıl olur. Şüphesiz ki selam vermekle meşgul olmak susmanın üzerindedir.»
Nehir sahibi de şunları söylemiştir: «Ben derim ki: Kabul edemeyiz. Ulemanın şuf'a bahsinde naklettiklerine göre, şefîin müşteriye selâm vermesi, şuf'ayı iptal etmez. Çünkü Peygamber (S.A.V.). "Selâm, kelâmdan öncedir." buyurmuştur. Şüphesiz ki satışı bildikten sonra hemen girişmeyi istemek, susmakla bâtıl olur. Bülûğ muhayyerliği gibidir. Selâm ondan daha üstün olsa o da bâtıl olurdu. Ulema demişlerdir ki: Şefi, bunu kim aldı ve kaca aldı diye sorsa, şuf'ası bâtıl olmaz. Nitekim Bezzâziyye'de beyan edilmiştir. Bu da Fethu'l-Kadir'in sözünü teyid eder. Evet, mehir hakkında söyledikleri ancak kızla başbaşa kalmadığı zaman tamamdır. Fakat halvet-i sahiha ile onunla başbaşa kalırsa, bunun miktarını öğrenmeye kalkmak faydasız bir işle meşgul olmaktır. Çünkü mehir onunla vâcip olur. Binaenaleyh sâkıt olmadığını mutlak söylemek gerekmeyen sözlerdendir.» Nehir sahibinin sözü burada biter. Bu son sözünden dolayı şarih, "halvetten önce" demiştir.
Hâsılı bu üç mesele hakkında nakil, muhayyerliğin bâtıl olmasıdır. Fetih sahibi bâtıl olmamasını araştırmış; Bahır sahibi yalnız selâm meselesinde onunla münazaa etmiştir. Nehir sahibi ise her üç meselede Fethu'l-Kadir sahibine taraftar olmuştur. Makdisî ile Şurunbulâlî de öyledir. Galiba hükmün aslı, bazı mezhep âlimleri tarafından çıkarılmış olacaktır. Fetih sahibi bu hüküm çıkarmanın sahih olup olmadığı hususunda bunlarla münazaa etmiştir. Çünkü Fetih sahibi Bahır'ın kaza bahsinde belirtildiği gibi ehl-i tercihten olsa da, ictihad mertebesine ermiştir. Nitekim bunu Makdisî ' kölenin nikâhı bâbında zikretmiştir. Lâkiri mezhebe muhalif olduğu yerlerde kendisine tâbi olunmaz. Şayet bu hüküm üç imamımızın birinden nakledilseydi, bu zevata onun mezhepten nakledilen rivayete muhalif olarak yaptığı incelemeye uymak caiz olmazdı. Buhun bazı ulemanın sözü olduğunu; mezhebin bir rivayeti olmadığını Kemâl b. Hümam'ın, "Gerçî denilmişse de ilh...» sözü de teyid eder.
«Muhayyerliği meclisin sonuna kadar uzamaz.» Meclisten murad, bulûğa erdiği yahut nikâhlı olduğunu öğrendiği andır. Nitekim Fetih'le beyan edilmiştir. Yani nikâhlı olduğunu bilerek bülûğa erer yahut bülûğa erdikten sonra öğrenirse, o anda mutlaka feshetmesi gerekir. Susarsa -az bile olsa- muhayyerliği batıl olur. Velev ki meclis değişmeden olsun.
«Çünkü şuf'a gibidir.» Yani şuf'anın sübutu için nasıl bir yerin satıldığını duyar duymaz zâhir rivayete göre şefiin istemesi şartsa, burada da öyledir. Hattâ bir lâhza susar veya mânâsız bir söz ederse hakkı bâtıl olur. Şuf'a bâbında şarih hak istemenin meclisin sonuna kadar devam edeceğini sahihlemiş ise de bu zayıftır. Nitekim gelecektir inşaallah.
METİN
Bülûğ muhayyerliği şuf'a ile birlikte bulunursa, kadın; "Her iki hakkı isterim." der, sonra bülûğ muhayyerliğinden boşlar. Çünkü o dînîdir ve, "Şimdi bülûğa erdim." diyerek şahit çağırır. Bunu hakkı ihya zaruretinden dolayı yapar. Velev ki bilmesin. Çünkü ilim için vakit bulabilir. Âzâd edilen cariyenin muhayyerliği bunun hilâfınadır. Onun muhayyerliği meclisin sonuna kadar uzar. Çünkü kendisi sahibinin işiyle meşguldür.
İZAH
«Sonra bülûğ muhayyerliğinden başlar.» Bu bir kavildir. Diğer bir kavle göre şuf'adan başlar. Bezzâziye'nin şuf'a bahsinde şöyle denilmektedir: «O kimseye hem bulûğ muhuyyerliği, hem de şuf'a muhayyerliği vardır. Ben şuf'ayı istedim ve kendi nefsimi ihtiyar ettim derse, sonraki batıl olur, önceki ise sübut bulur. Çünkü ikisini de istedim veya ikisine de cevaz verdim yahut hem kendimi hem şuf'ayı ikisini birden ihtiyar ettim diyebilirdi. KadıEbû Câfer'in beyanına göre, bülûğ muhayyerliği öne alınır. Çünkü şuf'a muhayyerliğinde bir nevi genişlik vardır. Çünkü yukarıda geçtiği vecihle; kim satın aldı ve kaça satın aldı diye sorsa bâtıl olmaz. Bazılarına göre o kimse; benim için sabit olan iki hakkı yani şuf'ayı ve nikâh reddini istedim der. Hayreddin-i Remlî tayinin vechi hususunda duraklayarak bir şey diyememiş; bu husustaki hilâfı uzak görmüştür. Çünkü zâhire göre, evvelki ulemadan bazısı temsil yoluyla, "İkisini de istedim. Hem kendimi hem şuf'ayı." demiş; bazısı da, "şuf'ayı ve kendimi" demekle yetinmiştir. Onun için müteehhirin ulemadan bazıları bunun mutlaka söylenilmesinin vâcip olduğunu zannetmiştir. Halbuki öyle değildir. Çünkü iki hakkı birden istemek yok mu, sükûta mâni işte budur. Bu, geçen icma ile sabit olunca, beyan hususunda birini diğerinden öne almak zarar etmez. Hattâ tefsire hâcet yok denilse, bunun güzel bir vechi olur.» Bu satırlar kısaltılarak alınmıştır.
Ben derim ki: Dula gelince: O hilâfsız şuf'adan başlar. Çünkü onun muhayyerliği devam eder. Nitekim gelecektir.
«Şahit çağırır ilh...» Bezzâziye sahibi diyor ki: «Kız hayızla bülûğa ererse, kanı gördüğü anda ihtiyarını kullanır. Geceleyin ise o anda ihtiyarını kullanır, sabahleyin şahit çağırır ve; "Kanı şimdi gördüm." der. Zira geceye isnat etse fâsit olur. Bu, hâlis yalan söylemek değil, belki hakkı ihya için caiz görülen maruzat kabilindendir. Çünkü uzayan fiilin devamı için iptida hükmü vardır. Zaruret bunu gerektirmektedir. Başkasını gerektirmez.»
Bu sözün hâsılı şudur: Kadın, "şimdi bülûğa erdim" sözüyle, "şimdi ben bâliğayım" demek ister. Tâ ki söylediği açık yalan olmasın. Çünkü ta'rîz suretiyle hakkı ihya mümkün olan yerde -ki ta'rîzden murad; konuşan kimsenin sözünden anlaşılanın hilâfını kasdetmesidir- açık yalan söylemekten evlâdır. Camiu'l-Fusuleyn'de şöyle denilmektedir: «Şayet ne zaman bülûğa erdin diye sorarlarsa, bülûğa erdiğim gibi onu bozdum der. Bundan fazla bir şey söylemez. Çünkü bundan önce bülûğa erdim der de büluğa erdiğinde bunu bozarsa tasdik edilmez. Kendi nefsini ihtiyar etmesi için şahit çağırmak şart değildir. Lâkin kendisinden yemin sâkıt olması için beyyineyle isbat ederken şahit çağırmak şarttır. Kızdan kendi nefsini ihtiyar ettiğine yemin almak, şefi'den şuf'a için yemin almak gibidir. Hâkime. "Ben bülûğa erdiğim an kendimi ihtiyar ettim." derse, yeminiyle tasdik edilir. Fakat, "Ben dün bülûğa erdim ve ayrılmayı istedim." derse kabul edilmez. Beyyineye muhtaç olur. Şefi de öyledir. "Öğrendim gibi hakkımı istedim." derse söz onundur. Ama "dün öğrendim ve istedim" derse beyyinesiz kabul edilmez.»
Ben derim ki: Bunların mecmuundan şu hâsıl olur: Kız; "Şimdi bülûğa erdim ve nikâhı fesheyledim." derse, beyyinesiz, yeminsiz tasdik olunur. "Bülûğa erdiğim zaman feshettim." derse, beyyine veya yeminiyle tasdik olunur. "Dün bülûğa erdim ve nikâhı feshettim." derse, mutlaka beyyine lâzım gelir. Çünkü o anda yeni fesih yapmaya mâlik değildir. ikinci suret bunun hilâfınadır. Orada vak'ayı geçmişe isnat etmemiş, sadece yenilemeye mâlik olduğu şeyi hikâye etmiştir. Böylece iki suret arasındaki fark meydana çıkmıştır. Velev ki Fusuleyn sahibine gizli kalmış olsun. Nitekim Nûr'ul-Ayn'da ifade edilmiştir.
«Velev ki bunu bilmesin.» Yani kendisine bülûğ muhayyerliği olduğunu yahut hakkının uzadığını bilmesin. Kuhistânî, "Bu Şeyhayn'a göredir. İmam Muhammed'e göre ise kızın muhayyerliği, muhayyerlik hakkı olduğunu öğreninceye kadar devam eder. Nitekim Netif'te bildirilmiştir." demiştir.
«Çünkü ilim için vakit bulabilir.» Yani kız şeriat hükümlerini öğrenmek için kendine vakit ayırabilir. Memleket de ilim memleketidir, Dâr-ı İslâm'dır. Binaenaleyh cehaletten dolayı mazur sayılmaz. Bahır. Velev ki bülûğa ermezden önce bununla mükellef olmasın.
«Meclisin sonuna kadar uzar.» Meclisten kalkmakla bâtıl olur. Nitekim Fetih'te beyan edilmiştir. Keza hâkimin hükmüne de muhtaç değildir. Yukarıda geçtiği vecihle bâkirenin muhayyerliği bunun hilâfınadır.
Hâsılı Nehir'de beyan edildiği gibi, âzâd muhayyerliği beş meselede bülûğ muhayyerliğine muhaliftir. Bu beş mesele:
1) Yalnız kadına sabit olması,
2) Mecliste susmakla bâtıl olmaması,
3) Hâkimin hükmünün şart olmaması,
4) Bilmemenin özür sayılması,
5) Yüz çevirmeye delâlet eden bir şeyle bâtıl olmasıdır. Bu sonuncusu, dul ile çocuğun muhayyerliği hilâfınadır. Nitekim gelecektir. Âzâd edilen cariyeden murad, küçük olsun büyük olsun sahibi tarafından âzâd edilmeden evlendirilen cariyedir. Bu cariyeye âzâdlık muhayyerliği sabittir. Küçük ise bülûğ muhayyerliği sabit değildir. Meğer ki onu âzâd ettikten sonra evlendirmiş olsun. Bu takdirde ona muhayyerlik sabit olur. Küçük köleye dahi bülûğ muhayyerliği sabittir. Azâd muhayyerliği bunun hilafınadır. Çünkü yukarıda beyan ettiğimiz gibi; gerek küçükken gerek büyüdüğünde onu
âzâd etmeden evlendirirse, kendisine âzâd muhayyerliği sabit olmaz.
METİN
Küçük oğlan ile dul kız bülûğa erdikleri vakit; açık rıza veya öpmek, dokunmak ve mehir vermek gibi rızaya delâlet edecek bir şey bulunmaksızın susmakla muhayyerlikleri bâtıl olmaz. Meclisten kalkmaları ile dahi bâtıl olmaz. Çünkü onun vakti ömürdür. Binaenaleyh rıza bulununcaya kadar devam eder. Kız zorla cimaya imkân verdiğini iddia ederse tasdik olunur. Bunun mânâsı şudur: Şayet valinin muhafazasındaysa, söz zorlamayı iddiaedenindir. Bellenmelidir. Nikâhta velî -malda değil- binefsihi asabe olandır.
İZAH
«Dul kız» tabiri, aslından dul olanla, evvelce bâkire olup sonradan zifaf olan ve bülûğa erene şâmildir. Nitekim Bahır ve diğer kitaptarda beyan edilmiştir.
«Mehir vermek gibi» sözünü Fetih sahibi zifaftan önceki hale yorumlamıştır. Fakat erkek bülûğa ermeden cimada bulunursa, bülûğa erdikten sonra mehir vermesi rıza sayılmamak gerekir. Çünkü nikâhlı kalsa da, nikâhı feshetse de bunu mutlaka verecektir. Bahır. Aynı sözün benzeri, cimadan veya halvetten sonra kadının mehri kabulü hakkında da söylenebilir. Bunu Tahtâvî ifade etmiştir. Kadın tarafından delâleten rıza sayılan şeylerden biri, kocasına cima imkânı vermek ve vâcip olan nafakayı istemektir. Kocasının yemeğinden yemek ve onun hizmetinde bulunmak bunun hilâfınadır. Bunu Nehir sahibi Hulâsa'dan nakletmiştir. Biz bülûğa ermiş bir kızdan nikâh izni isterken hizmeti. "önceden hizmetinde bulunuyordu ise" diye kayıtlamıştık. Zâhire göre aynı kayıt burada da câridir.
«Çünkü onun vakti ömürdür ilh...» Bûtün ulemanın sözleri bu şekildedir. Nitekim Gâyetü'l-Beyân'da bildirilmiştir. Binaenaleyh Tahâvî'den nakledilen, "Açık iptal ile yahut iptale delâlet eden bir meşguliyetle bâtıl olur. Meselâ kızın bir şeyle meşgul olması iptale delâlet eder." sözü müşkildir. Çünkü meclisle mukayyet olmasını gerektirir. Fetih. Buna cevap şudur: Tahâvî'nin kızın bir şeyle meşgul olması sözünden muradı, temkin ve benzeri gibi rızaya delâlet eden emeldir. Çünkü kendisi meclisten kalkmakla bâtıl olmayacağını açıklamıştır. Bahır.
«Tasdik olunur.» Çünkü zâhir kızı tasdik etmektedir. Fetih. «Bunun mânâsı şudur...» Minâh sahibi diyor ki: «Bu fer' gösteriyor ki, Bezzâzî'nin naklettiği ve üstadımız Bahır sahibinin fetva verdiği, "Söz, zorlamayı iddia edenindir." İfadesi, velînin muhafazasında olduğu zamandır.» H.
«Malda değil.» Çünkü malda velî: sade baba ile onun vasîsi, dede ile onun vasîsi, hâkim ve naibidir. H. Sonra âşikârdır ki, "malda değil" sözü, sadece mânâsınadır. Yani burada velîden murad, nikâhtaki velîdir. ister baba ile dede ve hâkim gibi malda dahi velâyeti olsun; ister kardeş gibi malda velâyeti olmasın fark etmez. Sade malda velî değildir. Bununla Şurunbulâliyye'deki sözler defedilir. Şurunbulâliyye'de, "Burada baba ile dedeye nisbetle çelişme vardır. Çünkü onlar için malda dahi velâyet vardır." denilmişti.
«Binefsihî asabe olandır.» Bununla, asabe bilgayr olan hariç kalır. Meselâ kız oğlanla asabe olur. Ama kendisinin deli annesine velî olması caiz değildir. Asabe maalgayr da böyledir. Kızkardeşlerle kızlar gibi ki, bir kızkardeşin deli olan kızkardeşine velâyeti yoktur. Nitekim Minah ile Bahır'da beyan edilmiştir. Maksat, bunların öne alınma derecesindençıkarılmalarıdır. Yoksa onların kısmen velâyetleri vardır. Buna musannıfın, "Asabe değilse ilh..." sözü delâlet etmektedir.
Hâsılı bu zikredilenlerin velâyeti, asabelikle değil rahim dolayısıyladır. Velev ki asabe oldukları halde olsun. Meselâ küçük oğlanla kız böyledir. Bu kız deli olan annesini kardeşi ile birlikte asabe olduğu için değil zîrahim olduğu için evlendirir.
METİN
Binefsihi asabe, ölen kimseyle hattâ âzâd edilen cariye ile araya kadın girmemek şartıyla nesebi birbirine eklenen kimsedir. Araya kadın girmeksizin sözü, öncekinin beyanıdır. Miras ve hacb tertibine göre hürriyet, mükellef olmak ve evlenmek isteyen müslüman bir kadın ve müslüman bir çocuk hakkında müslümanlık şartıyla sıralanır. Çünkü velâyet yoktur ve deli bir kadının oğlu, kadının babasına tercih edilir. Çünkü onu hacb-i noksanla hacb (yani mirastan men) eder.
İZAH
«Binefsihî asabe» Nehir'de şöyle tarif edilmiştir: «Binefsihî asabe, yalnız olduğu vakit ölenin bütün malını; hisse sahipleriyle olursa, malın kalanını alan kimsedir.» Bu tarif, "Binefsihî asabe, araya kadın girmeksizin nesebi ölüye bitişen erkektir." diye yapılan tariften daha güzeldir. Çünkü âzâd edilen cariyenin de kendisini âzâd eden küçük çocuk üzerinde nikâh velâyeti vardır. Çünkü çocuğun ondan daha yakını yoktur. Şarih, erkek yerine kimse tabirini kullanmış; bu suretle âzâd edilen cariye de tarife dahil olmuştur. O bununla Nehir sahibinin itirazını def etmek istemiştir. Lâkin Rahmetî'nin dediği gibi, kendisine âzâd edilen cariyenin asabeleriyle itiraz olunur. Çünkü cariye öldükten sonra asabelerinin velâyet hakları vardır. Halbuki onlar kadın vasıtasıyla ölene eklenmektedirler. Binaenaleyh evlâ olan Nehir sahibinin tarifidir. Nehir sahibine şu itiraz da vârit değildir: «Burada asabe bütün malı almadığı gibi, o maldan bir şey de almamaktadır.» Çünkü sebebini yukarıda arzetmiştik. Bunun benzeri, ulemanın zevil-erhamın nafakasında "Mirasçıya nafaka alacağı miras miktarı vâcip olur." sözleridir. Halbuki, sözümüz diriye verilecek nafaka hakkındadır. Yahut şöyle denilir: «Murad, evlendirilmesi istenen şahıs ölü farzedilse asabe adı verilecek kimsedir.» Ne olursa olsun, mânâ anlaşılınca te'vîl tekellüfüne girişmek lâzım değildir. Hatıra gelmeyen bir şeyle itiraz vârit değildir. Hattâ böyle bir itiraz yapan ayıplanır. Nitekim ulemanın akarsuyu tarif ederken, "O, saman çöpünü götüren sudur." demelerine, "Bu tarif saman çöpünü taşıyan eşeğe de sâdıktır." diye itirazda bulunan kimse ayıplanmıştır.
«Öncekinin beyanıdır.» Yani binefsihi asabenin beyanıdır. Çünkü binefsihî asabe, ancak araya kadın girmemek şartıyla olur. Yani nesep cihetinden olursa böyledir. Ama nesep cihetinden olursa, bazen âzâd edilen cariyenin asabesi gibi olur. Aşikârdır ki bu beyan, metnin sözüne nisbetledir. Şarihin sözündeki ise tarifin bir cüzüdür. Çünkü ölene annenin babası gibi kadın vasıtasıyla nesebi ekleneni çıkarmayı ifade etmektedir.
«Deli bir kadının oğlu, kadının babasına tercih edilir.» Bu, Şeyhayn'a göredir. İmam Muhammed buna muhaliftir. O, babayı tercih etmiştir. Hindiyye'de Tahâvî'den naklen, "Efdal olan, babanın oğula nikahı emretmesidir. Tâ ki hilâfsız caiz olsun." denilmiştir. Oğlunun oğlu oğul gibidir. Sonra baba tercih edilir. Sonra onun babası, sonra ana-bababir kardeş, sonra bababir kardeş gelir. Kerhî'nin beyanına göre, dedeyi kardeşe tercih etmek İmam-ı Âzam'ın kavlidir. İmameyn'e göre ikisi ortaklaşa velî olurlar. Esah olan, bunun hepsinin kavli olmasıdır. Sonra ana-bababir kardeşin oğlu, sonra anabir kardeşin oğlu, sonra ana-bababir amca, sonra bababir amca, sonra onun oğlu yine bu şekilde, sonra babanın amcası yine bu şekilde, sonra onun oğlu yine bu şekilde, sonra dedenin amcası yine bu şekilde, sonra onun oğlu yine bu şekilde gelir. Bunların hepsi için küçük kızla oğlanı icbar etme hakkı vardır. Büyük oğlanla büyük kız delirdikleri vakit, onları da icbar edebilirler. Sonra âzâdlı köle gelir. Velev ki kadın olsun. Sonra onun oğlu gelir. Velev ki aşağı doğru insin. Sonra onun nesepten asabesi tertipleri sırasıyla gelir. Bunu Bahır sahibi Fetih ve diğer kitaplardan nakletmiştir.
T E M B İ H : Azad edilen kölede velâ hakkının kendinde olması şarttır. Tâ ki annesi aslen hürre, babası azâd edilmiş köle olan cariye tariften çıksın. Çünkü böyle cariyeye babanın âzâdlısının velâyet hakkı yoktur; ona mirasçı da olamaz ve nikâhına da velî olamaz. Nitekim Dürer sahibi velâ bahsinde buna tembihte bulunmuştur. Böyle bir cariyenin annesiyle babanın âzâdlısından başka kimsesi bulunmazsa, velâyet hakkı annenindir. Ama ben buna burada tembihte bulunana rastlamadım. Bunu Ebussuud Efendi şeyhinden naklen söylemiştir.
«Çünkü onu hacb-i noksanla hacb eder.» Burada şöyle denilebilir:Baba muayyen hisse olarak altıda birden fazla alamaz. Altıda biri de oğluyla, oğlunun oğluyla, kızıyla birlikte alır. Kızla beraber ölene muayyen hisseyle mirasçı olur. Kalanı asabe olmak suretiyle alır. Çocuk yoksa, sadece asabe olmakla alır. Asabe olmakla miras aldığı ma! belli değildir ki, ondan birşeyler eksiltilsin. Binaenaleyh evlâ olan, o oğulla beraber asabe olmaz diye ta'lil etmektir.
«Hürriyet şartıyla ilh...» Ben derim ki: Bir de baba veya dedenin kötü tutumlu olduğu, küçük oğlanı veya kızı denginden başkasına yahut fazla aldanışla evlendirdiğinde Tâsık fâcir olduğu meydana çıkmamak şartıyla ve yukarıda beyan edildiği vecihle sarhoş dahi olmaması şartıyla sıralanır. Musannıf hürriyet kaydıyla köleden ihtiraz etmiştir. Kölenin - velev mükâteb olsun - o kimsenin çocuğuna velâyeti yoktur. Yalnız cariyesine velâyeti vardır, kölesine yoktur. Çünkü mehir ve nafakada eksikliği vardır. Nitekim bâbındagelecektir.
Mükellef olmak kaydıyla küçük oğlanla deliden ihtiraz etmiştir. Böylesi, geçici olsun devamlı olsun deliliği halinde evlendirilemez. Delilikten ayıldığı vakit her iki kısmıyla evlendirilebilir. Lâkin daimî delirmişse velâyeti alınır, ayılması beklenmez. Daimî olmayan deli için velâyet sabittir. Onun ayılması beklenir. Uyuyan gibidir. Yerinde iş yapmış olmak için denk bir dâmat gelir de bunun ayılması beklendiği takdirde fırsat kaçarsa, - velev ki deliliği daimî olmasın - velâyeti altındaki kız evlendirilir. Aksi takdirde müteehhirinin tercihine göre beklenir. Nitekim ileride beyan edeceğiz. Fetih. Daimî delilik bir aydır. Fetva buna göredir. Bahır.
T E M B İ H : Zeylâî bu zikredilenlerin başkalarına velî olamamalarını, kendilerine velî olamamakla illetlendirmiştir. Binaenaleyh kendilerine veli olmayınca başkalarına evleviyetle veli olamazlar. Çünkü başkasına velî olmak, kendine velî olmanın fer'idir. Ebussuud Efendi'nin şeyhinden naklen bildirdiğine göre bu söz sorulan bir hadisenin nassan cevabıdır. Hadise şudur: Hakim, bir şeyhin nüfuzu altındaki hayratın gelirini toplamak ve oradakilere ekmek dağıtmak ve işlerine bakmak için bir çocuk tayin etmiş; üstad bu zikredilenden alarak tayinin bâtıl olduğunu söylemiştir.
«Evlenmek isteyen müslüman bir kadın hakkında» sözüyle şarih, müslüman kadından muradın bülûğa eren olduğuna işaret etmiştir. Çünkü evlenmeyi ona isnadetmiştir. Bunu, "müslüman olan çocuğu" sözüyle tekrar etmiş olmamak için yapmıştır. Çünkü çocuk kelimesi erkek ve kıza şâmildir. O zaman sözünde kâfirin müslüman olan küçük kızının malında tasarruf hakkı olmasını gerektirecek bir şey yoktur. Bu söylediğimize göre, müslüman bir kadın kendini nikâh ederse ve onun bir kâfir kardeşi veya amcası bulunursa itiraza hakkı yoktur. Çünkü kâfirin velâyeti yoktur. Bâbın başında geçmişti ki, velîsi olmayan kadının nikâhı sahih ve mutlak surette geçerlidir. Yani isterse dengi olmayana varmış olsun, isterse mehr-i misilsiz evlenmiş olsun. Kâfir babanın müslüman olan çocuğuna velâyeti sâkıt olunca müslüman kızkardeşine yahut kardeşikızına itiraz hakkı evleviyetle sâkıt olur. Yine bundan şu çıkarılır ki, o kadının köle veya küçük asabesi bulunursa, asabesi yok hükmündedir. Çünkü köle ile küçüğün velâyetleri yoktur. Nitekim biliyorsun. Biz bunu bâbın başında arzetmiştik.
METİN
Kezâ gerek nikâhta gerek malda, bir müslümanın kâfir bir kadın üzerinde velâyeti yoktur. Bu ancak, umumi bir sebeple olabilir. Meselâ müslüman, kâfir bir cariyenin sahibi olur; yahut müslüman. sultan veya onun naibi veya şahittir. Fakat kâfirin kendi gibi bir kâfir üzerine bilittifak velâyeti vardır. Asabe yoksa velâyet onaya düşer. Sonra babanın anasına geçer. Kınye'de bunun aksi beyan edilmiştir.
İZAH
«Çünkü velayet yoktur.» sözü, mefhum-u muhalifin ta'lilidir. Yani kâfir, müslüman bir kadınla kendi müslüman çocuğuna velî olamaz. Çünkü Teâlâ Hazretleri, "Allah, müminler aleyhine kâfirlere aslâ yol verecek değildir." buyurmuştur.
«Bir müslümanın kâfir bir kadın üzerinde velâyeti yoktur.» Çünkü Teâlâ Hazretleri. "Küfredenler birbirlerinin velîleridir." buyurmuştur.
«Bu ancak, umumi bir sebeple olur ilh...» Ulema diyorlar ki: «Burada ancak, müslüman, kâfir bir cariyenin sahibi veya sultan olursa caizdir demek icabederdi.» Surûcî, "Ben bu istisnayı bizim ulemamızın kitaplarında görmedim. O ancak şâfî ve Mâlik'e nisbet olunur." demiştir. Mi'râc'da şöyle denilmiştir: «Murad, olması gerekir. Ben bir yerde Mebsût'a nisbet edilmiş olarak gördüm ki, umumî sebeple velâyet kâfir üzerine müslüman için sabit olur. Saltanat ve şehadet velâyeti gibi diyor. İşte bu istisnanın mânâsını zikretmiş demektir.» Bahır, Fetih ve Makdisî. Bunu Zeylâî dahi, "gerekir" sözüyle zikretmiş: Dürer sahibi, Aynî ve başkaları da ona tâbi olmuşlardır. Bu zevatın hepsi. "gerekir" sîgasını kullandıklarına göre, musannıfa da gereken onlara uymaktı. Tâ ki söylediği mezhebin kitaplarında açıkça nakledilmiştir zannını vermesin.
«Veya onun naibi...» hâkim gibi ki, tayininde kaydedilmişse, velîsi olmayan yetim bir kâfir kızı evlendirebilir. Nehir.
«Asabe yoksa...» Yani nesep cihetinden asabe olmadığı gibi, sebep cihetinden de âzâdlı, velev kadın veya asabeleri gibi kimseler de yoksa demektir. Böyleleri anneye tercih edilirler.
«Velâyet anaya düşer» Yani İmam-ı Azam'a göre böyledir. Esah kavle göre Ebû Yusuf da onunla beraberdir. İmam Muhemmed, "Asabelerden başkasına velâyet hakkı yoktur. Velâyet hakimin olur." demiştir. Birinci kavil istihsandır. Onunla amel olunur. Ancak birkaç mesele müstesnadır ki, bu mesele onlardan değildir. Fetva^ikinci kavle göredir diyenler olmuşsa da, bu söz gariptir. Çünkü fetva için yazılan Bahır ve Nahir gibi metinlere muhaliftir.
«Kınye'de bunun aksi beyan edilmiştir.» Orada şöyle denilmiştir: «Tercih hususunda babanın annesi anneden evlâdır.» Nehir sahibi diyor ki:«Haherzâde ile Ömer-i Nesefî'den, kızkardeşin anneye tercih edîleceği hikaye edilmiştir. Çünkü kızkardeş babanın kavmindendir. Kınye'nîn ifadesi bu kavle göre izah edilmek gerekir.» Yani babanın kavmini tercih eden baba bir nineyi ve kızkardeşi anne üzerine tercih eder. Lakin metinler anneyi asabelerin akabinde zikretmişler ve onun kızkardeşi tercih edileceğîni bildirmişlerdir. Cevhere sahibi ninenin kızkardeşe tercih edileceğini açıklamış ve "BirinciIeri anne, sonra nine, sonra anne-bababir kızkardeştir." demiştir. Şurunbulâlî bunu bîr risalesinde AIIâme Kâsım'ın Nikâye şerhînden nakletmiş ve, "Ama ninenin annebir veya bababir olduğunukaydetmemiştir." demiştir. Şu kadar var ki, sözün gelişi annebir nine olmasını gerektirir. Acaba babanın annesi buna tercih edilir mi, yoksa sonra mı gelir yahut ona muaraza mı eder? Kınye'nin sözü, tercih edileceğini gösterir. Allâme Kâsım'ın sözünün gelişi ikinciye delâlet eder. Tercih sebebi bulunmadığı için bunlar bir derecededir denilebilir. Şöyle de denilebilir: Babanın akrabalığına asabe hükmü yerilir. Binaenaleyh babanın annesi tercih edilir. Düşünülmelidir. Bu satırlar kısaltılarak alınmıştır.
Ben derim ki: Hayreddin-i Remlî kesinlikle bu son kavli almış ve şöyle demiştir: «Kınye sahibi anne ile kayıtlamıştır. Çünkü bababir nine, annebir nineden tek sözle evlâdır ve şöyle olur: Anneden sonra babanın annesi, sonra annenin annesi, sonra cedd-i fâsit gelir. Düşün!» Remlî'nin kesin olarak benimsediği kavil ile Hâmidiyye'de fetva verilmiş, sonra, "Bu, babaannedir. Anneanne ise cedd-i fâsit (annenin babası) gibidir. Nitekim yakında gelecektir." denilmiştir.
METİN
Sonra kızına, sonra oğlunun kızına, sonra kızının kızına, sonra oğlunun oğlunun kızına, sonra kızının kızının kızına geçer ve bu tertiple devam eder. Sonra annenin babasına, sonra anne-bababir kızkardeşe, sonra bababir kızkardeşe, sonra anne çocuklarına geçer. Bunların erkek ve kadını müsavidir. Sonra onların çocuklarına, sonra zevil-erham halalara, sonra dayılara, sonra teyzelere, sonra amca kızlarına sıra gelir. Onların çocukları da bu tertip üzere sıralanır, Şumunnî. Sonra mevlel-muvâlât gelir. Sonra sultana, sonra fermanında velî olabileceği yazılı hâkime, sonra onun naiplerine sıra gelir. Fakat bunun için fermanında yine velî olabileceği yazılmak şarttır. Yazılı değilse naibinin buna hakkı yoktur.
İZAH
«Sonra kızına.» Bu sıralama, "ve bu tertiple devam eder" cümlesine kadar Ahkâmu's-Sıgâr adlı kitapta annenin arkasından zikredilmiştir. Fethu'l-Kadir ile Bahır'da da öyledir. Kenz'in, "Asabe yoksa velâyet anneye, sonra kızkardeşe geçer ilh...» demesi buna muhaliftir. Lâkin onun namına Bahır sahibi özür dilemiş; "Kenz'de bu anneden sonra zikredilmemiştir. Çünkü bu, erkek ve kadın deliye mahsustur." demiştir.
«Ve bu tertiple» fürûun sonuna kadar devam eder. Velev ki aşağı insinler. T.
«Sonra annenin babasına geçer.» Bahır sahibi diyor ki: «Musannıfın sözünden anlaşılan şudur ki: Annenin babası kızkardeşten sonra gelir. Çünkü o zevil-erhamdandır. Musannıf Müstesfâ'da beyan etmiştir ki: Annenin babası Ebû Hanife'ye göre kızkardeşten evlâdır. Ebu Yusuf'a göre velayet mirasta olduğu gibi ikisinin hakkıdır. Fetu'l-Kadir'de şöyle denilmiştir: Dede ile kızkardeş meselesinde dedenin tercih edileceği sahih kabul edildiğine göre, cedd-i fâsit (annenin babası) kızkardeşe tercih edilir. Bununla sabit olur ki mezhep, anneden sonra, kızkardeşten önce cedd-i fâsidin (annenin babasının) tercih edilmesidir.» Bahır sahibinin sözü burada biter. Yani erkek ve kadın deliden başka yerlerde anneden sonra bunlar gelir. Yoksa bildiğin gibi kız cedd-i fâsitten önce gelir.
Ben derim ki: Kıyasın vechi şudur: Ulemanın zikrettiklerine göre esah olan kavil, babanın babası bütün imamlarımıza göre kardeşten önce gelmektir. Velev ki İmameyn'e göre mirasta kardeşle ortak olsun. Çünkü velâyet şefkat üzerine ibtina eder. Dedenin şefkati ise kardeşin şefkatinden üstündür. O zaman kızkardeşle beraber annenin babası da buna kıyas olunur. Zira onun şefkati de kızkardeşinkinden daha kuvvetlidir. Bunun muktezası, anneannenin de böyle olmasıdır. Bunu şu da teyid eder ki:Annenin babasını kızkardeşten sonraya bırakan, onunla birlikte anneanneyi zikretmiştir. Dürerü'l-Bihâr şarihi bu yolu takip etmiş; "Ebû Hanife'ye göre evvelâ anne, sonra babaanne, sonra ana-bababir kızkardeş, sonra bababir kızkardeş, sonra annebir kardeş veya kızkardeş gelir. Bunlardan sonra zevil-erhama geçilir. Meselâ annenin babasına, annenin annesine sıra gelir. Sonra anne-bababir yahut bababir kızkardeşin çocuklarına, sonra annebir kardeşin çocuklarına, sonra halaya, sonra dayıya, sonra teyzeye, sonra amca kızına sıra gelir. Böylece yakın akrabadan yakın akrabaya geçilir." demiştir.
«Bunların erkek ve kadını müsavidir.» Çünkü çocuk kelimesi her iki sınıfa şâmildir. Bunun muktezası, her ikisinin bir rütbede bulunmalarıdır. Dayıların teyzelerden önce zikredilmesinin muktezası, erkeğin burada tercih edilmesidir. Nitekim gelecektir.
«Sonra onların çocuklarına...» Yani ana-bababir kızkardeşin çocuklarına sıra gelir. Bunun üzerine atfedilenler de bu tertip üzere sıralanır. Nitekim Dürerü'l-Bihâr şerhinden naklettiğimiz satırlardan anladın.
«Onların çocukları da bu tertip üzere sıralanır.» Yani evvelâ hala çocukları, sonra dayı çocukları, sonra teyze çocukları, sonra amca kızı çocukları gelir. T.
«Sonra mevlel-muvâlât gelir.» Mevlel-muvâlât o kimsedir ki, küçük kızın babası onun elinde müslüman olmuştur. Onunla yakınlık kurmuştur. Çünkü mirasçı olur, evlendirme velâyeti de vardır. Fetih. Yani babanın nesebi meçhul olur da bir kimseyle yakınlık kurarak, "Ben bir cinayet işlersem diyetini sen vereceksin, ölürsem mirasımı sen alacaksın." derse, o kimse mevlel-muvâlât olur. Bazen muvâlât iki taraftan olur. Nitekim bâbında gelecektir. Mevlâ kelimesi kadına da şâmildir. Nasıl ki Mültekâ şerhinde beyan olunmuştur.
«Sonra fermanında ilh...» Kuhistânî Nazım'dan naklen hâkimin anneden önce geldiğini söylemiştir.
Ben derim ki : Bu, metinlerin ve diğer kitapların ifadelerine muhaliftir. Ferman; sultanın, "Ben filanı falan yere hâkim tayin ettim" diye yazdığı emirnamedir.
«Yazılı değilse naibin buna hakkı yoktur.» Zira Müctebâ'da şöyle denilmiştir: «Sonra fermanında küçük oğlanlarla kızları evlendireceği şart koşulmuşsa, hâkim ve naipleri bunu yaparlar. Aksi takdirde yapamazlar.» Bahır sahibi diyor ki: «Bu, şartın yalnız hâkim hakkında olduğuna, naipleri hakkında olmadığına binaendir. Ama her ikisi hakkında şart edilmiş olabilir. Baş hâkimin fermanında yazılı ise, naibinin de buna salahiyeti olduğu belirtildiği takdirde, naibi evlendirmeye salahiyettardır. Aksi takdirde evlendiremez. Ben bu hususta sarih bir nakil görmedim.»
Hâsılı hâkim evlendirmeye mezun ise, acaba bu onun naibi için de kâfi midir, yoksa hâkim naibine izin verdiğini mutlaka yazacak mıdır? Müctebâ'nın ibaresi ihtimaldir. Ondan akla gelen birincisidir. Nehir'de, "Müctebâ'nın ibaresi Bahır sahibinin tevehhüm ettiği gibi asilin naibe havalesinin şart olmadığını ifade etmez." denilmişse de, Remlî bunu reddetmiş; "Naipleri hakkında mutlak olmakla beraber, nasıl ifade etmezmiş! Mutlak, ıtlakı üzere bırakılır." demiştir. Bunun vechi şudur: Hâkim naiplerine kendi salahiyeti dahilindeki işleri havale etmiştir. Bunlardan biri de evlendirme meselesidir. Binaenaleyh evlendirmeyi onlara havale etmiş gibi olur. Tekarrur etmiştir ki, naipler sultan namına iş görürler. Çünkü hâkime sultan namına iş görmesi için izin verilmiştir. O da naiplerine havale etmiştir.
Ben derim ki: Lâkin Enfeu'I-Vesâil'de şöyle denilmiştir: «Zâhire bakılırsa, hâkimin yazı ile küçükleri evlendirmesini emretmediği naip bunu yapamaz. Çünkü naibine halk arasında hüküm vermeyi havale etmişse, bu davalara mahsustur. Evlendirmeye geçmez. Keza seni hüküm vermek hususunda naip tayin ettim derse, yine evlendirmeye hakkı yoktur. Ama sultanın bana havale ettiği bütün işlerde seni naip tayin ettim derse, ta'mim ettiği için evlendirme hakkına mâlik olur.» Sonra Enfeu'l-Vesâil sahibi, naibin evlendirmeye hakkı olsa da, bu hususta başkasına izin vermeye hakkı olmadığını zahir bulmuştur. Çünkü naip hâkimin vekili yerindedir. Vekilin ise vekil tayinine hakkı yoktur. Meğer ki buna izin verilmiş olsun.
METİN
Vasî için vasî olmasına bakarak, yetimi mutlak surette evlendirme salahiyeti yoktur. Mezhebe göre velev ki baba ona bunu vasiyet etmiş olsun. Evet vasî akraba veya hâkim olursa, velâyetiyle evlendirmeye salahiyettardir. Nitekim bu âşikârdır.
F E R' Î M E S E L E L E R: 1) Hâkim küçük kızı kendine nikâh edemediği gibi, lehinde şehadeti kabul edilmeyen birine de nikâh edemez. Nitekim Muinnu'l-Hukkâm'da beyan edilmiştir. Musannıf da bunu kabul eylemiştir. Bundan anlaşılır ki, onun fiili hükümdür. Velev ki dâvâdan hâli olsun.
2) Küçük bir kız kendini nikâh eder de, akit yerinde bir velî veya hâkim bulunmazsa, nikâhmevkuf olur ve bülûğa erdikten sonra cevaz vermesiyle yürürlüğe girer. Çünkü buna bir cevaz veren vardır. O da sultandır.
İZAH
«Vasî îçin...» Yani küçük oğlanla küçük kızın vasîsi için demektir. Bahır. Yetim kelimesi bunlara şâmildir.
«Vasi olmasına bakarak» sözüyle, aşağıda gelen, "Evet, akraba veya hâkim olursa buna salahiyeti vardır." ifadesinden ihtiraz etmiştir.
«Mezhebe göre» demesi, Hâkim'in Kâfî'sinde mutlak zikredildiği içindir. Orada, "Vasî velî değildir." denilmiştir. Zahîre'de buna şu ibare de ilâve edilmiştir: «İster baba kendisine nikâhı vasiyet etsin, ister etmesin.» Evet, Hâniyye ile diğer kitaplarda şöyle denilmektedir: «Hişâm'ın Nevâdir'inde Ebû Hanife'den rivayetine göre, baba bunu vasiyet ettiyse yapabilir.» Zeylâî buna göre hareket etmiştir. Bahır sahibi, "Bu zayıf bir rivayettir." demiş; Fetih sahibi de vasiyet eden şahıs hayatında ona bir adam tayin ettiyse bunun müstesna olduğunu söylemiştir. Bahır sahibi buna itiraz etmiş: "O kızı tayin edilen şahıs vasiyet edenin hayatında evlendirirse kendisi vekildir, vasî değildir. Ölümünden sonra evlendirirse vekâlet bâtıl olmuş; akrabası yoksa velâyet hâkime intikal etmiştir." demiştir.
«Lehinde şehadeti kabul edilmeyen» usulüne fürûuna da, ne kadar yukarı çıksalar, aşağı inseler de nikâh edemez.
«Onun fiili hükümdür.» Yani kendisi için hüküm vermeye hakkı yoktur. Zira kendisi hakkında o halktan biridir. Sultan da öyledir. Bunu Halebî Hindiyye'den nakletmiştir.
T E M B İ H : İbn-i Nüceym fetva vermiştir ki, hâkim yetim kızla evlenirse, hilâf ortadan kalkar. Başka biri bu hükmü bozamaz. Yani biliyorsun ki onun bu yaptığı hükümdür. Sonra onun verdiği fetvayı Enfeu'l-Ve-sâîl'de gördüm.
«Velev ki dâvâdan hâli olsun.» Ulemanın, "İçtihad götüren yerlerde hükmün geçerli olmasının şartı, hâdise olması için de hâkim huzurunda sahih dâvâ cereyan etmesi, dâvâcı ve dâvâlı bulunmasıdır." demiş olmaları, kavlen verilen hükme yorumlanmıştır. Fiili hükümde ise bu şart değildir. Ulemanın sözlerinin bu suretle arası bulunmuş olur. Nehir.
Ben derim ki: Zımnî hüküm de böyledir. Onun için de dâvâ ve husumet şart değildir. Nitekim şahitler bir hak huzurunda bir dâvalı aleyhine şahitlik yaparlar da, ismini, babasının ve dedesinin isimlerini zikrederlerse, bu hak hususunda verilen hüküm zımnen o kimsenin nesebi hakkında da hüküm olur. Velev ki nesep hadisesi hakkında olmasın. Keza şahitler filanın karısı filane, kocası filanı şu hususta inkâr eden bir hasım aleyhine vekil etti ve onun tevkiliyle hüküm verildi diye şahitlik yaparlarsa, bu onların karı-koca olmalarına hüküm sayılır. Bunun bir benzeri de vekâlet dâvâsının zımnında ramazanın sübut bulmasıdır. Tamamı Eşbâh'ın kaza bahsindedir.
«Küçük bir kız kendini nikâh ederse ilh...» Yani kendini mehr-i misli ile bir dengine nikâh ederse demektir. Aksi takdirde nikâh mevkuf olmaz. Çünkü bununla hâkim onun akdini yapmaya mâlik değildir. O akde cevaz vermeye de mâlik değildir. Binaenaleyh cevaz veren olmaksızın yapılmış bir akittir. Evet, kızın babası veya dedesi olur da kendini bu şekilde nikâhlarsa, nikâh mevkuf olur. Çünkü akit esnasında ona cevaz veren vardır. Zira baba ve dede bununla akde maliktirler. Küçük oğlan da küçük kız gibidir. Çünkü Hâniyye'de "Küçük bir oğlan bülûğa ermiş bir kızla evlenir de sonra kaybolursa, kız da başkasıyla evlenirse, çocuk küçüklüğünde başladığı akdi bülûğa erdikten sonra geçerli kıldığı takdirde bakılır: Verdiği cevaz ikinci akitten sonra ise, ikinci akit caizdir. Çünkü kız, o cevaz vermeden nikâhı feshe mâliktir. ikinci akitten evvel ise, birinci akit mehr-i misille veya fazla aldanmakla yapılmış olup, küçük oğlanın babası veya dedesi varsa, çocuğun bülûğa erdikten sonraki cevaz vermesi geçerli olur. Aksi halde ikincisi caizdir." denilmiştir.
«Nikâh mevkul olur ilh...» Bu söz bazı müteehhirine aittir. Ahkâmu's-Sıgâr'da şöyle deniliyor: «Kız, hakim bulunmayan bir yerde ise, o yer o beldenin hakiminin velâyetinde bulunduğu takdirde, nikâh münakit olur fakat o hâkimin cevap vermesine bağlıdır. Aksi takdirde münakit olmaz. Müteehhirinden bazılarına göre, nikâh münakit olur. Kızın bülûğa erdikten sonra cevap vermesine bağlı kalır.»
Bahır sahibi onu müşkil görerek şöyle demiştir: «Ulema, yapılırken cevaz vereni olmayan her akit bâtıldır, tevakkuf etmez demişlerdir.» Sonra; "Buradaki tevakkuf, cevap verenin sultan olması itibariyledir. Nitekim âşikârdır." demiştir. Bu söz, o yerin, sultanın velâyeti altında olması kâfidir. Velev ki bir hâkimin velâyeti altında olmasın diyenlerin kavline göredir. Buna göre akdin bâtıl olması, dâr-ı harpte veya denizde yahut çöl gibi bir yerde tasavvur edilebilir. Köy ve kasabalar bunun hilâfınadır. Fethu'l-Kadir'in nikâha vekâlet faslındaki sözü de buna delâlet eder. Orada şöyle denilmiştir: «Cevap vereni olmayan yani cevaz vermeye muktedir biri bulunmayan yerde bâtıldır. Nitekim bir kimsenin nikah altında hür bir kadın bulunur da, fuzûli ona bir cariye yahut kansının kızkardeşini veya beşinci bir kadını nikâhlarsa; yahut onu iddet bekleyen veya deli yahut küçük bir yetim kız ile dâr-ı harpte evlendirirse; yahut sultan veya hâkim bulunmayan bir yerde nikâhlarsa, akit halinde nikâhı geçerli kılmaya muktedir bir kimse bulunmadığı için bâtıl olur.» Bunun tamamı bundan sonraki bâbın sonunda gelecektir. Biz bu meselenin izahı hususunda Tenkîhu'l-Fetevâ'nın mezun bahsinde uzun uzadıya söz ettik.
METİN
Kızı, bir derecede bulunan iki velî evlendirirse, önce evlendiren tercih olunur. Bilinmezseyahut beraber yapmışlarsa ikisi de bâtıl olur. Yakın velî, kasr mesafesi uzakta bulunduğu vakit, uzak velînin evlendirmeye hakkı vardır. Yakın velî orada iken uzak velî evlendirirse, yakının icazesine mevkuf olur. Velâyet ona değişirse, ancak değiştikten sonra icazesiyle caiz olur. Kuhistânî ve Zahîriyye. Mültekâ sahibi, kızı isteyenin cevabını beklemeyecek kadar uzakta bulunmasını ihtiyar etmiş, Bakânî de buna itimat etmiştir. İbn-i Kemâl fetvanın buna göre olduğunu nakletmiştir. Hilâfın semeresi şehirde gizlenen hakkında zâhir olur. Acaba bu gaybet-i munkatıa olur mu?
İZAH
«Bir derecede bulunan iki velî» ye misâl; ana-bababir iki kardeştir. Velîlerden biri daha yakın olursa, o varken uzak velîye velâyet hakkı yoktur. Ancak haber alınamayacak şekilde uzaklara giderse, uzak velînin nikâhı yakın velînin akdinden evvel olmak şartıyla caizdir. Bahır. Yani iki kavilden birine göre caiz olur. Bu hususta az ileride söz gelecektir.
«Bilinmezse ilh...» Kadına nikâh haberi ulaşır da, iki velîden birinin önce nikahlandığını iddia ederse, kabul edilmek gerekir. Çünkü Fetih'te şöyle denilmektedir: «Bülûğa ermiş bâkire bir kızı kendi emriyle babası evlendirir, kız da kendini başka birine nikâhlarsa. kız hangisinin önce olduğunu söylerse, söz kendinindir. Dâmat da odur. Çünkü kız o kimsenin kendi nefsine nikâh milkiyle mâlik olduğunu ikrar etmiştir. İkrarı kendi aleyhine tam bir huccettir. Önce kimin akdettiğini bilmiyorum derse, ondan başka bilen de yoksa, araları ayrılır. Kendi emriyle kızı iki velî evlendirirlerse hüküm yine budur.»
«Uzak velînin evlendirmeye hakkı vardır ilh...» Uzak velîden murad; akrabalıkta kaybolandan sonra gelendir. Nitekim Hâkim'in Kâfî'sinde böyle denilmiştir. Bu izaha göre, kaybolan velî babasıysa, kızın bir de dedesi ve amcası varsa, velâyet hakkı amcanın değil dedenindir. İhtiyar sahibi, "Velayet sultana intikal etmez. Çünkü sultan velîsi olmayanın velîsidir. Bu kızın ise velîleri vardır. Zira sözümüz buradadır." demektedir. Bu sözün bir misli de Fetih ve diğer kitaplardadır. Bundan anlaşılır ki, buradaki uzak velîden murad, hâkim değildir. Gerçi Şurunbulâliyye sahibi, "Ondan murad hakimdir, başkası değildir. Çünkü bu zulmü defetmek kabîlindendir." demişse de, bunu o aşağıda gelen mesele hakkında, yani yakın velî mâni olduğu zaman söylemiştir. Nitekim beyanı gelecektir. Zulmü defetmek kabilinden diye ta'lilde bulunması da bunu gösterir. Çünkü kaybolmakta bir zulüm yoktur. Mâni olmak bunun hilâfınadır. Binaenaleyh Şurunbulâliyye sahibine, "Metinlerin mutlak ifadesine muhalefet etmiştir." diye itirazda bulunmak, iki meseleyi birbirine karıştırmaktan neşet etmiştir.
«Yakın velî orada iken» ve kendisi velâyete ehil iken demektir. Küçük veya deli olmak suretiyle velâyete ehil değilse, uzak velînin nikâhlaması caizdir. Zahîre.
«Yakının icazesine mevkuf olur.» Yukarıda geçmişti ki, bülûğa eren bir kız kendini dengiolmayan birine nikah ederse, velîsi açıkça veya mehri almak gibi delâlet yoluyla razı olmadıkça itiraza hakkı vardır. UIema, velînin susmasını cevaz vermek saymamışlardır. Zâhire bakılırsa buradaki susması da öyledir. Binaenaleyh susması uzak velînin nikâhını caiz gördüğü için değildir. O mecliste hazır bulunsa bile, açıkça veya delâleten razı olmadıkça caiz görmüş sayılmaz.
«Velâyet ona değişirse...» Yani yakın velî ölür veya haber kesilecek derecede kaybolursa, velâyet hakkı uzak velîye intikal eder. T.
Kaybolmanın hududu hakkında ihtilâf edilmiştir. Musannıf Kenz'e uyarak bunun sefer mesafesi olduğunu tercih etmiştir. Hidâye sahibi bu kavli bazı müteehhirine; Zeylâî ise ekserisine nisbet etmişlerdir. Zeylâî, "Fetva buna göredir." demiştir. Zahîre sahibi diyor ki: «Esah olan şudur ki: Velî bir yerde bulunur da gelmesi veya reyinin anlaşılması beklendiği takdirde gelen ve kıza denk olan dâmat beklemeyip gidecekse, bu gaybet-i munkatıadır (haber alınamayan gayptır). Kudûrî'de buna işaret olunmuştur.» Bahır'da Müctebâ ve Mebsût'tan naklen, "Esah olan budur." denilmiştir. Nihaye'de dahi, "Ekser-i ulema bunu tercih etmiş; İbn-i Fadi sahih olduğunu söylemiş; Hidâye'de fıkha en yakın kavil bu olduğu bildirilmiş, Fetih'te ise fıkha en yaraşır bu olduğu ve ekser-i müteehhirin ile ekser-i ulema arasında çatışma olmadığı bildirilmişdir" denilmiştir. Çünkü ulemadan murad, eskilerdir. Mültekâ şerhinde Hakâyık'tan naklen, "Kavillerin en sahihi budur. Fetva buna göredir." denilmiştir. İhtiyar ve Nikâye sahipleri bunu tercih etmiştir. Nehir sahibinin sözü de onu seçtiğine işaret etmektedir. Bahır'da, "En güzeli, ekser-i ulemanın kavliyle fetva vermektir." denilmektedir.
«Acaba bu gaybet-i munkatıa olur mu?» Yani birinciye göre olmaz, ikinciye göre olur demektir. Çünkü sefer mesafesini itibara almamıştır.
Ben derim ki: Lâkin burada şöyle bir itiraz vârit olur: İkinci gelen ve küf'ü olan dâmadın kaçırılacağını itibara almıştır. Binaenaleyh burada küf'e bakması gerekir. Ortalarda olmayan yakın velînin geleceği ümit edilen müddette beklemeye razı ise, uzak velînin nikâhı caiz olmaz. Aksi takdirde caizdir. Herhalde Mültekâ sahibi bunu ekseriyetle beklenilmediğine bina etmiş olacaktır.
METİN
Kızı yakın velî bulunduğu yerde evlendirirse, zâhir olan kavle göre nikâh caizdir. Zahîriyye. Neseben velîlerin uzak olanına yakın velînin evlendirmekten imtina etmesiyle evlendirme hakkı bilittifak sabit olur. Vehbâniyye şerhi. Lâkin Kuhistânî'de Gıyâsî'den naklen, "Yakın velî evlendirmezse, küf'ü kaçırılacağından korkulduğu takdirde hâkim evlendirir." denilmektedir.
İZAH
«Zâhir olan kavle göre nikâh caizdir.» Yani kaybolan velîyle beraber yakın velînin hakkı bâkîdir kavline binaen caizdir. Bedayi'de bu hususta ulemanın ihtilâf ettikleri bildirilmiş; esah kavle göre velâyet hakkının yakın velîden uzak olana intikal ettiği zikredilmiştir. Mi'râc ve Muhit sahipleri bu hususta rivayet olmadığını söylemişler; "Caiz olmaması gerekir. Çünkü onun velâyeti kesilmiştir." demişlerdir. Mebsût'ta dahi "Caiz değildir. Teslim edilse bile kadın onun reyinden istifade etmiştir diye teslim edilir. Lâkin bu bilittifak kadın için hasıl olmuş bir menfaattir. Binaenaleyh onun üzerine hüküm kurulamaz." denilmiştir. Keza Hidâye'de evvelâ men edilmiş. sonra, "teslim edilse bile" denilerek teslim edilmiştir. Fetih sahibi "Bu tenezzüldür." demiştir. Zeylâî, rivayet ve akıl cihetinden memnu olmasını teyid etmiştir. Bedâi sahibi de öyle yapmıştır. Bundan anlaşılır ki, "zahir olan kavle göre" sözünden murad, zâhir rivayet değildir. Zira biliyorsun ki bu hususta rivayet yoktur. Bu ancak iki kavilden birini daha zahir bulmaktan ibarettir. Gördün ki bunun hilâfı sahihlenmiş; ekseri kitaplarda men edilmiştir.
Ben derim ki: Bundan evleviyetle şu mâna çıkarılır: İki velî aynı derecede bulunurlar da, meselâ iki kardeş olup biri gaipte bulunur; onun yerine öteki evlendirirse sahih olmaz. Çünkü uzak velînin huzuru ile gaip olan yakın velînin evlendirmesi sahih olmazsa, derecede müsavi olan velînin bulunmasıyla gaip velînin akdi evleviyetle sahih olmaz.
«Lâkin Kuhistâni'de ilh...» sözü, Vehbâniyye şerhine istidraktır. Çünkü Vehbâniyye açık bir nakle istinat etmemiştir. Kuhistânî'deki ise nakledilmiş bir delildir. Bunu Allâme Şurunbulâlî dahi, "Keşfu'l-Mu'dil" adını verdiği bir risalesinde teyid etmiş; Enfeu'l-Vesâil'de Müntekâ'dan naklen "Küçük kızın babası olup onu nikâhlamaktan kaçınırsa, velâyet dedeye intikal etmez. Bilâkis onu hâkim evlendirir." demiştir. Bu sözün mislini İbn-i Şıhne Gâye'den nakletmiştir. Keza Makdısî Gâye'den, Nehir sahibi Muhit'ten, Feyz sahibi de Müntekâ'dan nakletmişlerdir. Zeylâî dahi "Yakın velî bulunmadığında uzak velînin evlendirmesi meselesi" diyerek buna işarette bulunmuştur. İmam Şâfiî "Bilâkis velînin mâni olmasına bakarak onu hâkim evlendirir." demiştir. Bedâyi sahibi dahi "Velâyetin sultana nakli -yani yakın velî bulunmadığı zaman- bâtıldır. Çünkü sultan velîsi olmayanın velîsidir. Burada ise kızın bir veya iki velîsi vardır. Binaenaleyh sultana velayet ancak velî mâni olduğu zaman sabit olur. Böyle bir şey de yoktur." demiştir. Keza Teshil'de, kaybolmakla mâni olmanın arasında fark olduğu bildirilmiş; "Mâni olan velî evlenmeye razı olmamakla zâlimdir. Binaenaleyh zulmü def için sultan onun yerini tutar. Gaip bunun hilâfınadır. Bilhassa hac için gitmişse zulümle alâkası yoktur." denilmiştir. Mekkî'nin Mecma şerhinde bunun benzeri vardır. Allâme İbn-i Şilbî bununla fetva vermiştir.
Bu nakiller gösteriyor ki, bize göre yakın velî mâni olursa, velâyet bilittifak yalnız hakim içinsabit olur. Hulâsa ile Bezzâziye'de "Yakın veli mâni olursa, velâyet bilittifak uzak velîye intikal eder." denilmişse de, uzak veliden murad hâkimdir. Çünkü o, velilerin sonudur. Binaenaleyh söz yemindedir. Bahır sahibi onu velîlerin en uzak olanına yorumlamış; iki satır sonra kendi kendini nakzederek "Ulema demişlerdir ki: kızı dengi olan biri ister de velî mâni olursa, mâni olanın yerine niyabeten velâyet hâkime sabit olur. O evlendirebilir. Velev ki fermanında yazılı olmasın." demiştir. Bu satırlar risaleden hulasa edilmiştir. Sonra yine Hulâsa'da Vehbâniyye şerhinden, o da Müntekâ'dan naklen bildirildiğine göre, yakın veli mâni olup kızı hâkim evlendirirse, bülûğa ermekle kendisine muhayyerlik sabit olur. Mücerret adlı kitaptan sabit olmadığı nakledilmiştir. Birinci kavil hâkimin evlendirmesi velâyet yoluyla olduğuna göre, ikinci kavil mâni olan velînin yerine niyabet yoluyla olduğuna göredir. Şurunbulâlî ulemanın sözleri arasında çelişmeyi def için bunu tercih etmiştir.
Ben derim ki: Yukarıda Teshil'den naklettiğimiz İfade dahi bunu teyid eder. Ulemanın "Evlendirebilir. Velev ki fermanında bu olmasın." demeleri de öyledir. Mücerred'deki İfadeyi, mâni. baba veya dede olduğu surete yorumlamak icabeder. Çünkü onlardan başkası evlendirirse, kız için muhayyerlik sabit olur. Hâkim niyabeten evlendirirse hüküm yine böyledir.
«Yakın velînin evlendirmekten imtina etmesiyle...» Yani kızı mehr-i misliyle dengine vermekten çekinmesiyle evlendirme hakkı uzak velîye sabit olur. Fakat kızın dengi olmayan birine vermekten çekinir yahut mahir onun mehr-i mislinden az olduğu için vermezse, mani olmuş sayılmaz. T. Yakın velî başka bir dengine vermek için kızı istemeye gelen dengine vermezse, Bahır sahibi mâni sayılacağını zâhır bulmuş; "Ama ben bunu görmedim." demiştir. Makdisî ile Şurunbulâiî ona tâbi olmuşlardır. Remli kendisine itiraz ederek "Mâni olmakla velâyet niyabeten kızdan zararı def etmek için hâkime İntikal eder. Başka bir dengine vermek istemekle mâni olma diye bir şey bulunmamıştır." demiştir.
Ben derim ki: Bu da söz götürür. Çünkü her ne zaman kıza denk bir isteyici gelirse, kaçırılacağından korkularak başkası beklenmez. Onun için yukarıda geçtiği gibi, yakın velî bulunmazsa velayet uzak veliye intikal eder. Evet, öteki denk talip dahi hazır bulunur da yakın velî kızı birinci tâlibine vermekten imtina ederse, mani olmuş sayılmaz. Zira zâhire göre küçük kıza olan şefkatinden dolayı ona daha faydası olanı seçmiştir. Çünkü kıza denk olan talipler ahlâk ve sıfat itibariyle birbirlerinden farklıdırlar. Binaenaleyh bu tafsilâtla amel etmek taayyün eder. Allahu alem.
METİN
Yakın velî gurbetten dönmekle sabık tezvici bâtıl olmaz. Çünkü bu tezviç tam velayetle hâsıl olmuştur. Nikâhta deli kadın ile deli erkeğin velîsi -velev ki delilikleri ârızî olsun- aşağı doğruinse de oğludur, babası değildir. Nitekim yukarıda geçmişti. Fakat malda tasarruf hususunda velâyet hakkı bilittifak babanındır. Evlâ olan, babanın oğluna emretmesidir. Tâ ki bilittifak sahih olsun. Küçük bir oğlanın veya kızın velîsi yahut bir adamın veya kadının vekili veya bir kölenin efendisi nikahı ikrar etseler geçerli olmaz. Çünkü başkası aleyhine ikrardır.
İZAH
«Sâbık tezvici bâtıl olmaz.» Yani önceliği muhakkak olan nikah bâtıl olmaz. Bu söz, yakın olan gaip akrabanın orada mevcut uzak valîden önce nikâhlamasından ihtiraz içindir. Çünkü sonraki akit hükümsüz kalır. Bir de tarih bilinemediği suretten ihtirazdır. Çünkü bu surette her iki akit bâtıl olur. Bu, gaibin velâyeti devam ettiğine binaendir. Velayeti kesildiğine bina edilirse, o zaman itibar mutlak surette yeni akdedir.
«Nikâhta deli kadın ile deli erkeğin velisi» delilikleri umumi ise oğludur. Umumi delilikten murad bir aydır. Nitekim geçmişti. Bunaklığın da aynı hükümde olduğunu görmüştük.
«Velev ki delilikleri ârızi olsun.» Yani velev ki bülûğa erdikten sonra delirmiş olsunlar demektir. İmam Züfer buna muhaliftir.
«Babası değildir.» Dedesi de böyledir. Maksat şudur: Deli kadının oğluyla beraber babası veya dedesi bulunursa, velâyet Şeyhayn'a göre oğlunun hakkıdır. Babanın veya dedenin hakkı değildir. Nitekim Fetih'te beyan edilmiştir. Diğer asabeler dahi onu yukarıda geçen tertip üzere evlendirirler. Nitekim bu tertibi Fetih'ten nakletmiştik.
«Malda tasarruf hususunda velâyet hakkı bilittifak babanındır.» Nikah bunun hilâfınadır. Nikâhta imam Muhammed'e göre velayet babanındır.
«Nikâhı ikrar etseler geçerli olmaz.» Hâkim-i Şehid zâhir rivayet kitaplarını içine olan Kafî'de şöyle demiştir: «Valîlerden baba veya başkası, küçük oğlan veya küçük kız aleyhine, dün nikah oldu diye ikrar ederse, bu sözü şahitsiz veya küçüğün bülûğa erdikten sonra ikrarı olmaksızın Ebû Hanife'nin kavline göre kabul edilmez. Köle sahibinin kölesi aleyhindeki ikrarı dahi makbul değildir. Ama böyle bir şeyi cariyesi aleyhine ikrarı caiz ve makbuldür. İmam Ebû Yusuf'la İmam Muhammed'e göre; bunların bütün bu hususatta ikrarları caizdir. Vekilin müvekkili aleyhine ikrarı da bu ihtilâfa göredir.» Fethu'l-Kadir'de Musaffâ'dan nakledildiğine göre hilâf, velînin bu çocuklar küçükken ikrarı hususundadır. Mebsût ve diğer kitaplarda buna işaret olunmuştur. Mebsût'ta "Sahih olan budur." denilmiştir. Bazıları hilâfın çocuklar bülûğa erdikten sonra inkâr etmeleri, velîninse ikrarda bulunması hakkında olduğunu söylemişlerdir. Çocuklar küçükken ikrar ederse bilittifak sahihtir denilmiştir. Fetih sahibi bunu zâhir görmüştür. Biliyorsun ki birincisi zâhir rivayettir; sahih olan odur.
METİN
Cariyenin efendisi bunun hilâfınadır. Onun akdi bilittifak geçerlidir. Çünkü cariyeden cimaistifadesi onun mülküdür. Ancak şahitler nikâha şehadet ederse -hâkim küçük namına bir hasım tayin eder. O inkâr ederse, beyyine onun aleyhine getirilir- yahut küçük oğlan veya kız bülûğa erer de îkrar eden velîyi tasdikte bulunursa; yahut Ebû Hanife'ye göre müvekkil veya köle tasdik ederse, o zaman geçerli olur. İmameyn'e göre bu hususta ikrar edenin sözü tasdik olunur. Bu mesele ulemanın "Bir şeyi yapmaya mâlik olan, onu ikrara da mâliktir." sözünden çıkarılmıştır. Onun benzerleri de vardır.
F E R' Î B İ R M E S E L E : Acaba delinin ve bunağın velîsi onu birden fazla kadınla evlendirebilir mi? Bunu görmedim. İmam Şâfiî bunun caiz olmadığını söylemiş; çocuk hakkında ise ihtiyaçtan dolayı cevap vermiştir.
İZAH
«Cariyenin efendisi bunun hilâfınadır.» Yani bir adam cariyenin nikâhını iddia eder de efendisi ikrarda bulunursa, beyyinesiz ve tasdiksiz nikâhına hüküm verilir. Dürer. Yani cariye âzâd olursa tasdikine hâcet yoktur. Şarihin ta'liline göre âzâd ettikten sonra efendisinin onun aleyhine ikrarı sahih değildir.
«Hâkim küçük namına bir hasım tayin eder.» Çünkü baba ikrar etmektedir. Küçüğün inkârı ise sahih değildir. Dâvâda hasım olacak biri mutlaka lâzımdır. Onun için hâkim bir hasım tayin eder. Beyyine onun aleyhine getirilir, o da inkâr eder. Böylece küçük çocuğun nikâhı sabit olur. Bunu Fetih sahibi söylemiştir.
«İmameyn'e göre ilh...» İkrar eden şahıs bu meselenin geçen bütün fer'lerinde cariye sahibinin cariyesi aleyhine ikrarı gibi tasdik olunur. Nitekim fâfî'nin ibaresinde bunu açıkça gördün. Bir misli de Bedayi'dedir.
«Bu mesele...» Yani küçük oğlanın veya kızın velîsinin, vekilin ve kölenin efendisinin ikrarlarının kabul edilmemesi İmam-ı Azam'ın kavline göre "Bir şeyi yapmaya mâlik olan, onu ikrara da mâliktir. Meselâ îla yapan îlâ müddeti içinde döndüğünü ikrar ederse, iddet bekleyen bir kadının kocası iddet içinde sana müracaat ettim derse tasdik olunur." kaidesinden istisna edilmiştir. İmameyn'e göre burada kabul edilmesinin vechi bu kaidedir. Nitekim cariyesini evlendirdiğini ikrar ederse, yine bu kaideye göre tasdik olunur. İmam-ı Azam'ın kavlinin vechi "Nikâh ancak şahitlerle caiz olur." hadisidir. Bir de bu, mâlik olmadığı bir şeyde başkası aleyhine ikrardır. Meselenin tamamı Bedâyi'dedir. Fethu'l-Kadir sahibi küçükler meselesinde bunu zâhir bulduğuna göre, bu mesele İmam-ı Azam'ın kavline göre kaidenin mefhumunda dahildir. Çünkü o velî, çocukların bülûğa erdikleri an nikâh înşasına mâlik değildir. Binaeneleyh ikrara da mâIik olamaz. İmameyn'in kavline göre ise kaideden çıkmıştır.
«Onun benzerleri de vardır.» Vasînin yetim aleyhine borç aldığın» ikrari gibi "ki, sahihdeğildir. Velev ki borç alma inşasına malik olsun. Bunu Bahır sahibi Mebsût'tan nakletmiştir ve bir kimsenin muayyen bir kölesîni âzâd etmek için birini vekil yapması gibi ki vekil "Ben onu dün âzad ettim." der de müvekkil kendisini dünden önce vekil etmiş bulunursa, beyyinesiz tasdik olunmaz. Tamamı Hamevî'nin Eşbâh hâşiyesinde ikrar bahsindedir.
«Acaba 'delinin velisi ilh...» Buradaki inceleme Nehir sahibine aittir. Zâhire bakılırsa, küçük çocuk dahi bu hükümdedir. T.
«İmam Şafii bunun caiz olmadığını söylemiş.» Çünkü zaruret bir kadınla giderilmiştir. Nehir.
«Çocuk hakkında cevap vermiştir.» Yani çocuğun birden fazla kadınla evlendirilmesine ihtiyaçtan dolayı cevap vermiştir.
