NESEB DAVASI BABI

METİN

Neseb konusuyla ilgili iddialar iki kısma ayrılır. Birincisi, hamile bırakma iddiası olup hamililiğin

başlangıcının davacının mülkiyetinde meydana gelmesi demektir. İkincisi de hürriyet davası olup

bu onun aksinedir. Birincisi daha önce olduğundan daha kuvvetlidir. Çünkü o. gebeliğin

başlangıcına dayanmaktadır. Hürriyet davası ise, yalnız mevcut durumla ilgili bulunur. Bunun

açıklaması ileride gelecektir.

Satılan bir câriye, satıldığı günün tarihi itibariyle altı aydan az bir zaman zarfında doğum yapsa,

satıcı cariyenin doğurduğu çocuğun kendisinden olduğunu iddia etse, o çocuğun nesebi

istihsanen satıcıya sabit olur. Çünkü onun annesi olan cariye satıcının mülkü iken onu kan pıhtısı

olarak almıştı. Neseb davası gizlilik üzerine bina edildiğinden ondaki çelişki affedilir. Satıcının

davası sahih olduğu zaman satılan cariye satan erkeğin Ümmü'l-veled olur ve satım akdi feshedilir.

Satıcı onun semenini geri verir.

Ümmü'l-veled; efendisinden çocuk doğuran cariye anlamına gelir. Böyle bir cariye artık satılamaz.

Bağışlanamaz. Efendisi ölünce de hür olur.

Şu kadarı var ki. müşteri satıcıdan önce çocuğun kendisinden olduğunu iddia etse, çocuğun

nesebi ona teslim edilir, cariyenin onun ümmü'l-veledi olduğu onun ikrarı ile sabit olur. Bazı âlimler

tarafından da müşterinin sözü şöyle yorumlanır: Müşteri, aldığı cariyeyi daha önce nikâhlamış.

Çocuğu dava etmiş ve sonra da satın almıştır.

Satıcı ile müşteri çocuğun kendisinin olduğunu iddia etseler veya müşteri satıcıdan sonra çocuğu

kendisinden olduğunu iddia ederse. o zaman neseb müşteriye tesbit edilemez. Çünkü onun

satıcıdan sonraki davası, çocuğun hürriyet davasıdır. Satıcının davası ile çocuk isteme davası

olduğundan müşterinin davasından daha kuvvetlidir. Bu sebeple çocuğun nesebi satıcıya tesbit

edilir. Nitekim bu mesele yukarıda geçmiştir.

Böyle bir çocuğun nesebi, annesinin ölümünden sonra dava edilesi halinde de yine satıcıya tesbit

edilir. Ama çocuğun ölmesi bunun aksinedir. Çünkü asıl dava konusu fevt olmuştur. O zaman

annesinin ölümünden sonra satıcı çocuğu atır, müşteri de cariyenin bütün semenini Ebû Hanîfe'ye

göre geri alır. İmameyn'e göre ise, yalnız kıymetten çocuğun hissesine düşeni geri alır.

Müşterinin anne ve çocuğu beraberce azad etmesinin hükmü de onların ikisinin beraber ölümü

gibidir. Burada müdebber kılma sözleşmesi yapmak da azad gibidir. Çünkü tedbir de yine azad gibi

ibtali kabul etmez. Satıcı bütün imamların ittifakı ile müşteriye yalnız semenden çocuğun hissesine

düşen kısmı geri verir. Mültekâ ve başkalan.

Yine müdebber kılma ve azad durumlarında Ebû Hanîfe'nin sağlam görülen görüşüne göre. satıcı

hem çocuğun hemde annesinin semenini müşteriye geri verir. Nitekim Kûhistanî ve Bürhan'da da

böyle zikredilmiştir.

Dürer ve Minah'ta da Hidöye'den naklen annenin semeninin geri verileceği be'yan edilmiştir. Kâfî'de

de Mebsut'tan naklen bunlara karşı çıkarılarak geri verilemeyeceği beyan edilmiştir.

Mevâhib'in ifadesi ise şöyledir: «Çocuğun annesi olan cariyenin azadından veya ölümünden sonra

satıcı onun kendi çocuğu olduğunu iddia ederse, nesebi ona sabit olur. İmam-ı Azam'a göre

semenin tamamını müşteriye geri verir. İmameyn ise, yalnız çocuğun semeninin geri verilmesine

hükmetmişlerdir. Bazı âlimler tarafından ise azad da ittifakla cariyenin hissesini geri vermeyeceği

söylenmiştir».

Yukarıdan beri zikredilen bu cariye, satıldıktan itibaren iki yıl sonra doğum yaparsa, satıcı bu

çocuğun kendisine ait olduğunu iddia etse, müşteri de onu tasdik ederse. müşterinin tasdiki ile

onun nesebi tesbit edilir ve o cariye sözlük anlamda satıcının nikâhla Ümmü'l-veled'i olur. Zira, biz

burada satıcının işini salâh üzere yorumlarız.

Yalnız şu mesele kalmıştır: Bu cariye hamlin enaz süresi olan altı aydan çok ve iki yıldan az bir süre

içinde doğurursa ve satıcı bu çocuğu iddia ederse. müşteri onu tasdik ederse, bunun hükmü birinci

meselenin hükmü gibidir. Çünkü hamlin bey'den evvel olma ihtimali mevcuttur. Eğer müşteri

satıcıyı tasdik etmezse o çocuğun nesebi tasdik edilemez.

Satıcı ile müşteri böyle bir çocuk hakkında onlaşmazlığa düşmüş olsalar, burada kabul edilebilir

söz, ittifakla müşterinindir. Delil de Ebû Yusuf'a göre müşterinindir. İmam Muhammed buna karşı

çıkmıştır. Surunbulâliye ve Şerh-i Mecma.

Efendisi, yanında doğum yapan cariyeyi satsa, onu alan müşteri de onu sattıktan sonra birinci

satıcı cariyenin çocuğunun kendisinin olduğunu iddia etse, hamilelik onun mülkünde iken

olduğundan çocuğun nesebi ona tesbit edilir ve satışı da reddedilir.

Mecmâ'da şöyle denilmiştir: «Eğer o cariye müşterinin yanında iki defa doğum yapsa, bu

çocuklardan bir tanesi satış tarihinden itibaren altı aydan az bir süre içinde, diğeri ise altı aydan

fazla bir zaman içinde doğsa. satıcı birinci çocuğun kendisinden olduğunu iddia etse, müşteri onu

tasdik etmese de çocuğun nesebi satıcıya tesbit edilir.»

İZAH

«Da'vetü sözü ilh...» Bu kelime dal harfi esre olunca, «Neseb, iddia etmek» üstün hareketi olunca,

«Yemeğe davet etmek» anlamına gelir.

«Davacının mülkünde ilh...» Nitekim bir kimse oğlunun cariyesi ile cinsi ilişkide bulunmuş olsa

câriye de doğum yapsa bu kimse çocuğun kendisinin olduğunu iddia etse, onun câriye üzerinde

mülkiyet hakkı doğduğu gibi çocuğun da azadı sabit olur. Ancak bu kimse oğluna cariyenin

kıymetini tazmin eder.

«Altı oydan îlh...» Bu cariye satım tarihinden itibaren en geç altı ayın içinde doğum yaparsa, satıcı

bu çocuğun kendisine ait olduğunu iddia ettiği takdirde çocuğun nesebi ona bağlanır. Ancak

Musannıf'ın bu sözü satıcı ile satıcının satış tarihi üzerinde ittifak etmeleri halinde geçerlidir. Eğer

tarih üzerinde görüş ayrılığı varsa Tatarhâniye'de Kâfî adlı eserden naklen şöyle denilmiştir:

«Satıcı, «Ben cariyeyi şu ayda sana sattım, doğurduğu çocuk bendendir» müşteri de, «Sen bana

satalı bir yıldan fazla zaman geçti, çocuk senden değildir» deseler, burada söz hakkının müşteriye

ait olduğunda görüş birliği vardır.

Satıcı ve müşterinin her ikisi de delil ikâme ederlerse. Ebû Yusuf'a göre delil de yine müşterinindir.

İmam Muhammed'e göre ise delil satıcınındır. Beyyine Şarih bu meseleyi ileride, «eğer

anlaşmazlığa düşseler» konusu içinde zikretmiştir.

Musannıf'ın burada satıcının davası şeklinde kayıtlaması, eğer bu eğer bu davayı bey'i değil satıcı

değil de oğlu açmış olsa, Müşteri de onu yalanlasa, satıcı ister oğlunu tasdik etsin, ister tasdik

etmesin oğlunun davası bâtıldır. Bu meselenin tamamı Tatarhâniye'dedir.

«İddia etse ilh...» Musannıf'ın bu sözü iddia kelimesinin başına «fa» harfini eklemesinden de

anlaşıldığı gibi, satıcının doğumdan önceki davası doğuma kadar bekletilir. Eğer kadın çocuğu

canlı doğurursa, neseb sâbit olur. Çocuk canlı doğmazsa neseb sabit olmaz. Nitekim İhtiyâr'da da

böyledir.

Cariye birkaç kişinin ortak malı olsa, cariyeyi birisi satın alsa, carive doğum yapsa, ortak olanların

hepsi o çocuğun kendisine ait olduğunu iddia etseler, Ebû Hanîfe'ye göre bu çocuğun nesebi

onların hepsine sabit olur. İmameyn ise o çocuğun nesebinin ancak iki kişiye sâbit olabileceğini

söylemişlerdir. Ortaklar çocuğu iddia etmezlerse, Nazım adlı eserde olduğu gibi çocuğun nesebi

sâbit olmaz.

Musannıf'ın mutlak 'ifadesinden anlaşılıyor ki, müşteri eğer satıcıyı tasdik etmez ve satıcıya,

«Hamilelik cariye senin yanında iken olmamıştır» derse. dış görünüşün şahâdetiyle söz satıcının

olur. Bunlardan hangisi delil getirirse, onun delili kabul edilir. Her ikisi de delil getirirlerse, Ebû

Yusuf'a göre müşterinin delili, İmam Muhammed'e göre satıcının delili kabul edilir. Nitekim Mülteka

şerhi Minye'de de böyledir.

«Nesebi istihsânen sotıcıya sabit olur ilh...» Müşteri satıcıyı ister tasdik etsin, ister tasdik etmesin.

Nitekim Gûrerii'l-Efkâr'da da böyledir.

Musannıf'ın satıcı kelimesini mutlak zikretmesi sebebiyle «satıcı» kelimesi müslim, zımmî, hür ve

mükâtebi de kapsamına alır. Ben İhtiyâr'dan naklen böyle gördüm.

«İstihsânen ilh...» Kıyas'a göre değil. Çünkü satıcının cariyeyi satması, Ümmü'l-veled değil cariye

olduğunu ikrardır. Kıyâsa göre bakıldığında satıcının çelişkiye düşmüş olması gerekir.

«Onun Ümmü'l-Veled oluşu ilh...» Eğer câriyenin durumu meçhul olursa hüküm böyledir. Çünkü,

«Çocuğun kendisinden olduğu iddiası» konusunda geçtiği gibi, bir kimse bir câriye ile zina etse,

cariye doğum yapsa müteakip de o cariyeyi satın alsa, o cariye Ümmü'l-Veled olmaz. Eğer çocuğu

satın alırsa, çocuk azad edilmiş olur.

Birisi anne veya babasının cariyesi ile zina etse, cariye bu zinadan gebe kalarak doğursa, adam

helâl olduğunu sanarak zina ettiğini iddia etse, o çocuğun nesebi sabit olmaz. Ama o adam o

çocuğa mâlik olursa, çocuk azad olur.

Şârih çocuğun kendisinden olduğunu iddia konusunda şöyle demiştir: «Bir kimse anne veya

babasının câriyesi ile zina ettikten sonra ona malik olsa, o cariye Ümmü'l-Veled'i olmaz. Zira ondan

doğan çocuğun nesebi sabit olmamıştır. Sâyıhânî.

«İkrarı ile ilh...» Satıcının müşterinin iddiasından sonra davası sahih olmaz. Çocuğun nesebi sabit

olduğundan o çocuğun neseb sübutuna ihtiyacı yoktur. Hem de, neseb davası ibtali ihtimal kabul

etmez. Zeylâî.

«Çocuğun ölmesi bunun aksinedir. îlh...» Yani bu cariye, altı aydan az bir zaman içinde doğum

yapsa, asıl olan çocuğun ölümü ile cariye olan annesinde Ümmü'l-Veled'lik sabit olmaz. Çünkü

çocuk ölünce nesebe ihtiyaç kalmadı.

«Bütün semenini ilh...» Yukarıda da açıklandığı gibi efendi Ümmü'l-Veledini satmış durumdadır.

Ebû Hanîfe'ye göre, onun maliyeti akitte ve gasbta mütekâvvim değildir. Bu yüzden müşteri onu

tazmin etmez. İmameyn'e göre ise, onun maliyeti takdir edilir ve müşteri onun kıymetine zamindir.

Hidâye.

«Kıymetten çocuğun hissesine düşeni ilh...» Anne ve çocuğun azad edilmesi ölümleri gibidir. Hatta

bir kimse, anne olan cariyeyi azad ettiği halde çocuğunu azad etmese, bu satıcı çocuğun

kendisinden olduğunu iddia etse, davası sahih olur, o çocuğun nesebi ona sabit olur. Ama eğer bu

kimse anneyi değil de doğurduğu çocuğu azad ederse, ölüm gibi satıcının davası ne çocuk ve ne

de câriye olan annesi hakkında geçerli olmaz. Minah.

«Çocuğun hissesine düşen kısmını geri verir ilh...» Eğer çocuğun annesi olan cariyeyi azad eder

veya onu müdebber statüsüne sokarsa.

«Annesinin semenini ilh...» Bu meselenin özeti şöyledir: Satıcı, annesinin hissesi olan semeni geri

verir. Ölüm ve azad halinde Ebû Hanife'ye göre yalnız çocuğun hissesine düşen semeni geri verir.

İmameyn'e göre ise, her iki durumda da semenden yalnız çocuğun hissesine düşeni verir.

Kâfi adlı eserde olan ifadeye göre ise, satıcı yalnız azatta çocuğun geri verir. Çünkü azatta Ebû

Hanîfe'nin görüşü de İmameyn'in görüşü gibidir.

«Yine ilh...» Yani müdebber statüsünde ve azatta, demektir. Ölümü gelince ölümde de satıcı yine

anne olan cariyenin semenden olan hissesini Ebû Hanîfe'ye göre geriye iade eder. Nitekim bu

hususta Dürer'in sözü de delâlet etmektedir. Zira Dürer'de şöyle denilmiştir: «Müşteri cariye olan

anneyi azad veya müdebber kılsa İmameyn'e göre satıcı yalnız onun semeni karşılığını müşteriye

geri verir. Ebû Hanîfe'ye göre ise satıcı semenin hepsini sahih görüşünde olduğu gibi, müşteriye

iade eder. Nitekim ölümü de böyledir.» Hidâye'de de böyledir. H.

«Dürer ilh...» Mebsut'ta şöyle zikredilmiştir: «Anne olan cariyenin hissesini değil, ittifakla çocuğun

hissesini geriye verir. Bu görüş ile ölümle azadın arası ayırt edilir. Şöyle ki, hâkim, satıcıyı

kanaatinde yalanlamıştır. Zira hâkim o cariyeyi müşterinin azadlısı saymıştır. Buna göre satıcının

inancı bâtıl olmuştur. Ölüm kısmında ise yalanlama bulunmadığından, satıcı kendi inancıyla

muâheze edileceğinden, anne olan cariyenin hissesine düşen semeni müşteriye geri verir. Kâfi'de

de böyledir.

Şu kadarı var ki, Zeylâî'de, Mebsût'un İfadesi rivayet edilerek tercih edilmiştir. Zeylâî'de de bu

rivayete zıd olan ve Hidâye'den yapılan nakli sağlam gördüğünü belirttikten sonra şöyle demiştir:

«Müşteri cariye için yapılan satım akdi bâtıl olmadan semenin tamamını nasıl geri isteyebilir?

Burada onun azad tasarrufu. ibtal edilmediği için yalnız çocuğun hissesini geri verir. Bu şöyle olur:

Semen anne olan câriye ile çocuğunun kıymetlerine göre taksim edilir. Annenin kıymeti kabz

günündeki değerine göre belirlenir. Çünkü câriye, müşterinin dımanına nabzla girmiştir. Çocuğun

kıymeti ise, doğum tarihindeki değerine göre belirlenir. Çünkü onun kıymeti doğum ile meydana

gelir.»

«Onun nesebi tesbit edilir ilh...» Eğer neseb iddiasını câriyenin azadından veya ölümünden sonra

yaparsa, çocuğun nesebi ona sâbit olur. Ama çocuğun nesebini yalnız müşteri iddia ederse. bu da

sahih olur. Böyle bir davada, hamile bırakma (istilâd) satıcı ile müşterinin her ikisi de çocuğun

nesebini iddia etseler veya birisi diğerinden daha önce iddia etse, satıcının değil, müşterinin davası

sahih olur. Tatarhâniye.

«Nikâhla ilh...» Cariye, satıştan iki yıl sonra doğum yapsa, müşteri satıcının çocuğu isteme iddiasını

tasdik etse, çocuğun nesebi satıcıya bağlanır. Bu, müşterinin satıcıyı o câriye ile evlendirdiği

anlamına gelir. Eğer böyle bir değerlendirme yapılmazsa, o zaman satıcının zina ettiğini kabul

etmek gerekir.

«Birinci meselenin hükmü gibidir ilh...» Yani çocuk altı ayla iki yıl arasında doğmuşsa, satıcı bu

çocuğu iddia ederse, müşterinin tasdiki ile neseb sabit olur. Satım akdi ibtal edilir ve câriyede

satıcının ümmü'l-Veledi olur. Tatarhâniye.

«Hamlin satıştan önce olması ilh... Yani. hamileliğin başlangıcının satıştan önceye ait olması

muhtemel bulunduğu için hamileliğin en az ve en çok süresi arasındaki doğum sebebiyle, satıcıya

neseb sabit olur. Tatarhâniye'de şöyle denilmiştir: «Bizim burada zikrettiklerimiz. eğer doğum tarihi

bilinirse geçerlidir. Eğer bu cariyenin satıştan itibaren altı aydan önce veya ki yıldan sonra doğum

yaptığının bilinmemesi halinde bakılır: Eğer bu durumdaki çocuğu satıcı iddia ederse. onun iddiası

ancak, müşterinin tasdiki ile muteber olur. Ama çocuğun nesebini her ikisi birden iddia ederlerse, o

zaman hiçbirisinin davası sahih olmaz. Ama bunlardan birisinin iddiası daha eski olursa;

müşterinin davası daha eski ise, davası sahih olur. Eğer satıcının davası daha eski ise, o zaman

hiçbirisinin davası sahih değildin» denilmiştir.

METİN

Böyle doğan bir çocukla nesebi kendisine bağlanan baba, kitabet yapsa, veya rehin verse veya onu

evlendirmiş olsa, sonra bu çocuğun kendisinin olduğunu iddia etse, hüküm yine böyledir. Bu

tasarrufların hepsi reddolunur. Ama azad meselesi bunun aksinedir. Nitekim bu konu yukarıda da

geçmişti.

Bir kimse, yanında doğan ikiz çocuklardan birisini satsa, müşteri aldığı çocuğu azad etse, sonra

satıcı yanında kalan diğer çocuğun kendi çocuğu olduğunu iddia etse, her iki çocuğun da nesebi

sabit kılınır. Müşterinin azadı ibtal edilir. Çünkü o aslen hür olmaktadır. Çünkü o çocukların her ikisi

de satıcının mülkünde iken anne rahmine düşmüşlerdir.

Satıcı ikiz doğuran cariyeyi gebe olarak almış olsaydı, onun azadı ibtal edilmezdi. Çünkü onun

davası hürriyet davasıdır. Çünkü hamilelik onun mülkünde iken meydana gelmiş değildir. O zaman

dava yalnız hürriyet davasına tahsis edilmiştir. Aynî ve başkası. Musannıf do bu durumu özellikle

belirtmiştir.

Bundan sonra Musannıf şöyle der: Satıcının davasının düşmesinin şöyledir: Satıcı, o çocuğun falan

isimli kölesinin oğlu olduğunu ikrar ederse, onun davası kesinlikle sahih olmaz. Müctebâ. Musannıf

bu hileyi kendi deyimiyle şöyle ifade etmiştir: Amr ismindeki bir adam kendisinin veya bir diğerinin

yanındaki çocuk için, «Bu gâib olan Zeyd'in oğludur demiş olsa, sonra da o benim oğlumdur dese,

ebediyyen onun oğlu olamaz.

Fakat gâib olan Zeyd aksine, İmameyn, o çocuğun ikrar edenin olduğunu söylemişlerdir. Zira neseb

davası sabit olduktan sonra, artık onun bozulma ihtimali bulunmaz. Ama yalanladıktan sonra tasdik

ederse, o zaman davası sahih olur. İşte bundan dolayı adam yanındaki çocuğun önce kendisinin

olduğunu söylese, sonra do kendisinin olmadığını söylese, onun inkâr edişi sahih değildir. Zira

ikrardan sonra inkâr etmekle, iddia sürekli olarak bertaraf edilmiş olmaz. Bu sebeple ikinci defa

ikrara da ihtiyaç yoktur. O halde İmâdiye'nin ifadesinde Molla Hüsrev'in zannettiği gibi sehv yoktur.

Nitekim Şurunbulâliye'de bunu ifade etmiştir.

Adam kendi oğlu olduğunu söyledikten sonra çocuk onu tasdik ederse, sözü doğrudur. Ama tasdik

etmezse, sözü doğru olmaz. Eğer çocuk yeniden tasdike dönerse, babanın ikrarının devamlılığı

dikkate alınarak çocuğun tasdiki yararlı olur.

Baba ikrarını inkâr ederse, oğlu onun ikrarı üzerine delil getirirse delili kabul edilir. Ama onun

kardeşi olduğunu ikrar etse, o zaman onun delili kabul edilmez. Çünkü bu başkasına olan ikrardır.

PRATİK MESELELER:

Bir kimse, «Ben falan kimsenin varisi değilim» dedikten sonra, aynı adamın varisi olduğunu iddia

ederek irsiyetin hangi yönden geldiğini beyan etse, iddiası sahih olur. Zira nesebte çelişkiye

düşmek affedilir.

Bir kimse bir diğerinin amcası oğlu olduğunu iddia etse, dedesinin adını zikretmedikçe iddiası

sahih olmaz. «Ölen falan kimse benim oğlu olduğumu inkâr etti» diyerek delil getirirse, onun delili

kabul edilir. Zira ölenin ikrarı ile neseb sabit olur. Ancak bu dava varis veya alacaklı olan veya

ölene borçlu olan veya kendisine vasiyet edilen kimse hakkında ise kabul edilir.

Birisi bir diğerini hâkim huzuruna getirerek onda babasının bir hakkı olduğunu iddia etse, o adam

ister ikrar etsin, ister etmesin, adam nesebini hâkimin ve davalının huzurunda delil ile isbat etmek

zorundadır Ama adam diğerine, «Sende babamdan bana miras yoluyla intikâl eden şu kadar

olacağım vardır.» dese, davalı ikrar ederse, ona borcunu ödemesi emredilir. Bu babanın aleyhinde

gıyabî 'bir hüküm de olmaz. Hatta baba sağ olarak, gelse, borçlusundan malını alır. Borçlu da

oğluna rücû ederek verdiğini geri alır.

Ama davalı inkâr ederse, oğuldan babasının öldüğüne ve onun vasisi olduğuna dair delil istenir. Bu

hususta yemin yoktur. Sahih olan münkire davacının onun oğlu olmadığına ve ölmediğine bilgisi

üzerine yemin teklif etmektir. Davalının yemini üzerine davacıdan delil istenilir. Bu bâhsin tamamı

Câmiü'l-Fusûleyn'in yirmi yedinci faslındadır.

Bir çocuk bir kâfir ve bir müslümanın elinde olsa, müslüman çocuğun kölesi olduğunu iddia etse,

kâfir de çocuğun kendi oğlu olduğunu iddia etse, o çocuğun hür ve kâfirin oğlu olduğuna

hükmedilir. Çünkü kâfirin oğlu olmakla halen hürriyetine kavuşmaktadır. İslâm'a ise gelecekte nail

olacaktır. Şu kadarı var ki İbni Kemal bu çocuğun müslim olduğunu söylemişti. Çünkü hüküm

darü'l-İslâm hükmüdür. İbni Kemal bu kesin kanaatini Tuhfe'ye nisbet etmiştir.

Bir koca, kendisi ile karısının yanındaki çocuğun kendi oğlu olduğunu, ancak annesinin başka 'bir

kadın olduğunu söylese, kadın da o çocuğun kendi oğlu olduğunu, fakat babasının başka bir adam

olduğunu söylese, eğer ikisi beraber iddia ederlerse, çocuk her ikisinin olur. Eğer beraber iddia

etmezlerse, bu hususta İbni Kemal'in açıklaması vardır. Bu mesele çocuk eğer konuşamıyorsa

böyledir. Eğer çocuk konuşuyorsa çocuk kimi tasdik ederse, onun olur. Zira çocuğun ikisinin

yanında bulunması ve karı kocanın beraber yaşaması çocuğun ikisinin olduğunu ifade eder.

İZAH

«Kitabet yapsa ilh...» Bil ki. Hidâye'nin ifadesi de böyledir. Öyleyse birisi, yanında doğan bir köleyi

satsa, onu alan adam da bir diğerine satsa, sonra birinci satıcı o kölenin kendi oğlu olduğunu iddia

etse, çocuk onun olur. Sattım akdi bâtıl olur. Zira sattım akdinde bozulma ihtimali bulunur. Neseb

iddiası ise bozulma ihtimalini kabul etmez. Bu yüzden sattım akdi bozulur.

Bir kimse almış olduğu köle ile kitabet yapsa veya rehin veya icâre veya dava konusu çocuğun

annesi olan cariye ile kitabet yapsa, re ve rehin veya icare verse. veya onu evlendirse, sonra onu

satıcı iddia veya yine bu muamelelerin hepsi bozulur. Çünkü bu sonradan köle üzerinde yapılan

işlemlerde gerektiğinde bozulma ihtimali vardır. Bu durumda tümü nakzedilir ve dava sahih olur.

Ancak yukarıda geçtiği gibi âzad müdebber kılma bunun aksinedir.

«Yanında kalan diğer çocuğun ilh...» Zira, beyiin davası ikizlerin satmadığında sahihtir. Çünkü

hamilelik iddiası ve davanın her ikisi de onun mülkündedir. O zaman onun nesebi sabit olur: Onun

nesebi sabit olunca, zaruri olarak satılanın da nesebi sabit kılınır. Çünkü her ikisi bir sudan

yaratılmıştır. O zaman müşterinin alıp azad ettiği diğer çocuğun azadı ibtal edilir. Ama eğer çocuk

tek olursa mesele bunun aksinedir. Bu bahsin tamamı Zeylâî'dedir.

«Aslen hür olmaktadır ilh...» Çünkü insanlar aslı itibariyle hürdür. Ama azadla gelen hürriyet arızî

bir hürriyettir.

«Satıcının mülkünde anne rahmine düşmüşlerdir ilh...» Bu mesele. eğer çocuk bir olursa, onun

aksinedir. Zira onda müşterinin azadı, ibtal edilmez. Zira unun azadı batıl olsa, satıcının iddiası

yüzünden kasten batıl olmuş olur. Bâtıl olan birşeyin ibtal edilmesi caiz değildir. İkiz meselesinde

ise hürriyet satılmayan ikizde sabit olmuştur. Sonra da o hürriyet onun ikizine sirayet etmiştir.

Çünkü bir takım şeyler vardır ki, kasten sabit olmasa da zımnen sabit olur.

«Gebe olarak almış olsaydı ilh...» O zaman müşterinin azadı ibtal edilmezdi.

«İbtal edilmezdi ilh...» Ekmel şöyle der: «Bu mesele şununla nakzedilir: Adam ikizlerden birisini

satın alsa, diğerini de aynı adamın babası satın olsa, sonunda bunlardan bir tanesi elinde olan

çocuğun kendi oğlu olduğunu iddia etse, onların ikisinin nesebi de iddia eden sabit kılınır ve her

ikisi de azad olurlar. Dava yalnız birisinin üzerine ihtisar edilmez.»

Bu bertaraf etmeye şöyle cevap verilir: Bu ancak başka bir gerekçe ile olur. Elindeki çocuğun oğlu

olduğunu iddia eden kimse eğer baba ise, o zaman oğul kardeşine mâlik olmaktadır. Eğer davacı

oğul ise baba, torununa mâlik olmaktadır. Ki torunu azad edilir. Bu sebeple bu mesele diğerine

benzemez ve nakzetmez.

Bir kimsenin cariyesi ikiz doğursa, adam ikizlerden birini satsa sonra satıcının babası her iki

çocuğun da kendisinin olduğunu iddia etse, iddia eden babayı satıcı olan oğlu ile müşteri

yalanlasalar, o cariye kıymeti ile satıcının babasının Ümmü'l-veledi olur. Çocukların her ikisinin de

nesebi sabit kılınır. Satıcısı elinde olan ikiz eşi azad edilir, fakat satılan çocuk azad edilmez. Çünkü

onda açık olan, müşterinin mülkünün ibtali vardır. Ama neseb bunun aksinedir. Çünkü onda alan

adamın bir zararı yoktur. Burada satıcı ile müşteri arasındaki fark, davacı eğer satıcı olmuş ise

neseb satıcının davasında hamileliğin başlangıcı onun mülkünde olduğu için sabit kılınır. Ama

babanın delili ise, «Çocuklar ve malları babanındır» hadis-i şerifidir. Babanın bu delili yalnız satıcı

olan oğlunun mülkünde gerçekleşir. Bu konunun tamamı Sâyıhânî'nin, Makdisî'den naklettiği

nüshadadır.

«Tahsis edilir ilh...» Ama birinci mesele bunun aksinedir. Şöyle ki, hamileliğin başlangıcı eğer

satıcının mülkünde ise o zaman her ikisi de azad edilmiş olur. Çünkü bu dava kadını hamile

bırakma iddiasına (istîlât) dayanmaktadır. İstîlât davasının gereği olarak ikisi beraber doğdukları

için beraber azad edilirler. Çünkü aslen hürdürler. Böylece satıcının aslen hür olan bir kimseyi

sattığı açığa çıktığı için müşterinin azadı ibtal edilir.

«Aksine ilh...» İmameyn buna muhâlefet ederek şöyle demişlerdir: Gâib olan Zeyd o çocuğun kendi

oğlu olduğunu inkâr ederse, o çocuk ikrar edenin olur. Ama eğer Zeyd onu tasdik ederse, veya

yalanladığı bilinmese, imamların hepsine göre ikrar edenin davası sahih olmaz. Dürer.

«Sabit olduktan sonra îlh...» Burada da neseb davası ikrar eden kimse tarafından ikrar olunan

kişiye sabit olmuştur.

«Tasdik ederse ilh...» Burada Musannıf'ın pratiğe yönelik açıklamasında bir kapalılık vardır.

Dürer'in bu husustaki ifadesi şöyledir: «Ebû Hanîfe'nin bu meseledeki delili şudur: Neseb sabit

olduktan sonra artık bozulma ihtimali bulunmaz. İkrar misli ile hakkında ikrar edilen kimsenin

hakkıyle ilgili bulunursa. reddedilemez. Eğer yalanladıktan sonra tasdik ederse, neseb ona sabit

olur. Çocuğun hakkı da ona bağlı olur. O halde ikrar olunan kişinin reddi ile nesebin sabit oluşu

reddedilemez. Bu açıklamalardan anlaşıldığı gibi. Musannıf'ın buradaki pratiğe yönelik açıklaması,

ikrar olunan kişinin neseble ilgili hakkı üzerine hamledilir.

«Yok olmaz ilh...» Bu meselede eğer çocuk tasdik ederse. Ama eğer çocuk tasdik etmezse. o

zaman neseb sabit olmaz. Yalanlamasından sonra tasdik ederse, neseb sabit olur. Çünkü babanın

ikrarı oğlunun tasdik etmemesiyle ibtal edilmez. Fusûleyn.

«İmâdiye'nin ifadesinde ilh...» İmâdiye'nin ifadesi şöyledir: «Adam çocuğun kendisinden olmadığını

söylese, sonra da çocuğun kendisinden olduğunu söylese, sahih olur. Çocuk bendendir ikrarıyla

neseb sabit olur. O halde onun inkâr etmesi sahih olmaz.» İşte Molla Hüsrev'in dediği gibi bu

ifadede sehv vardır. Zira ifadede inkâr etmekten önce ikrar geçmemiştir. Hâmiş'te de böyledir.

«Molla Hüsrev'in söylediği gibi ilh...» Bu ifade olumsuz olanın örneğidir. şurunbulâliye'nin ifadesi

de inkâr etmenin örneğidir.

Hâmiş'te şöyle denilmiştir: «Burada İmâdiye'nin ifadesinde sehv yoktur» Hâmiş'in ifadesinin metni

şöyledir: Kanaatimce, «O çocuk bendendir» demesi halinde davası sahihtir» şeklindeki üçüncü

cümle, nesebin sübutunun sıhhati için bir yarar sağlamaz. Çünkü başlangıçta nesebi ikrar ettikten

sonra artık inkâr etmekle bu konudaki hak ortadan kalkmış olmaz. İnkâr ettikten sonra da tekrar

inkâra ihtiyaç da yoktur.

«Dedesinin adını zikretmedikçe ilh...» Ama kardeşlik davası bunun aksinedir. Zira kardeşlik

davasında dedesinin ismini zikretmese de davası sahih olur. Dürer'de olduğu gibi.

Bilinsin ki, kardeşlik ve davalının ikrarını gerektiren buna benzer davalarda, davadan önce mal

iddiasında bulunmazsa, davası kabul edilmez. Velvâliciye'de şöyle denilir: «Adam birisinin ana

baba bir kardeşi olduğunu iddia etse, o da inkâr etse, o zaman hâkim davacıya miras nafaka veya

alınması ancak nesebin isbatına bağlı olan bir hakkının bulunup bulunmadığını sorar. Böyle bir

hakkı olduğunu iddia eder ve iddiası da doğru olursa, hâkım o zaman nesebin isbatı için delilini

kabul eder. Eğer böyle bir hak iddiası yoksa, o zaman aralarında husumet olmaz. Zira hiçbir hak

dava etmemektedir. Ancak sulbte ve rahimde iki kardeş arasındaki kardeşliği dava etmiştir.

«Bir kimse diğerinin babası olduğunu iddia etse, o da inkâr etse, davacı bunu isbat etse, isbatı

kabul edilir. Bunun aksi de böyledir. Her ne kadar bir hak iddia etmese bile. Eğer diğeri de ikrar

edense, sahih olur. O zaman hasım olur. Bunun böyle olması, çocuğun bir hak iddia etmesinden

dolayıdır. Çünkü çocuk, babasına nesebçe bağlanma hakkı taleb etmektedir. Baba ise çocuğun

nesebinin bağlanmasının şer'an kendi nefsine vâcip olduğunu iddia etmektedir. Rasûlullah (S.A.V.)

«Babası olmayan birisinin nesebini iddia edene veya mevlâsı olmayan birisinin mevlâsı olduğunu

iddia edene Allah'ın meleklerin ve bütün insanların lânetî olsun» buyurmuştur. Velvâliciye'den

özetle. Bu konunun tamamı onda ve Bezzâziyye'dedir.

«Alacaklı olan ilh...» Bu meselenin şekli şöyledir: Birisi, ölen bir kimse üzerinde alacağı olduğunu

iddia etse, hâkim ona, alacaklı olduğunu isbatta yardımcı olacak birisini nasbeder. Böylece o, ölen

kimsenin mirasını iddia edenlere hasım olur. Bunun benzeri lehine vasiyet olunan kimse için de

söylenebilir.

«Davalı ikrar ederse ilh...» Davalı onun oğlu olduğunu ikrar ederse.

«Bilgisi üzerine ilh...» Yani bilgiyi inkâr etmek üzere yemin teklif edilir. Şöyle ki, «Sen o adamın oğlu

olduğunu bilmediğine yemin eder misin?» diye yemin teklif edilir.

«Oğlu olmadığına ve ölmediğine ilh...» Doğru olan. onun falan kimsenin oğlu olmadığı üzerine

yemin teklif etmektir. Bu da ancak davacı ölümü isbat ederse mümkündür. Eğer ölümü isbat

edemezse, zaten ona yemin teklif etmenin bir faydası yoktur. Ancak o zaman da ölümü bilmediğine

dair yemin teklif edebilir.

«Yirmi yedinci faslındadır ilh...» Doğrusu yirmi sekizinci fasıldır. Hâmiş'te de böyledir.

«Kâfir de çocuğun kendi oğlu olduğunu iddia etse ilh...» Mültekâ şerhinde, «Bu mesele, eğer kâfir

ile müslüman davayı aynı zamanda açarlarsa. metindeki gibidir. Ama eğer müslüman kâfirden önce

çocuğun kölesi olduğunu iddia ederse, çocuğun onun kölesi olduğuna hükmedilir. Eğer her ikisi

çocuğun oğulları olduğunu aynı zamanda iddia ederlerse, çocuğun müslümanın olduğuna

hükmedilir. Zira mezkûr çocuğun nesebinin müslimden gelmesine hükmetmek. onun İslâm oluşuna

hükmetmektir.» denilmiştir.

«İslâm'a gelecekte ilh...» Zira. her akıllı için tevhit delilleri acıktır. Bunun aksine müslüman onun

çocuğu, fakir de onun kölesi olduğunu iddia etseler. o zaman babasına tâbi olarak çocuğun

müslüman olduğuna hükmedîlir. Ancak bu çocuğa, elde etmekten âciz olduğu için hürriyet söz

konusu olmaz. Dürer.

«İbni Kemal bu çocuğun müslim olduğunu söylemiştir ilh...» İbni Kemal'in bu sözlerinde bir görüş

vardır. Şöyle ki. anne ve babadan birisinin varlığı ile çocuk için ülkeye itibar edilmez. H.

Ben derim ki: Lâkit bahsindeki zikredilenler buna muhâliftir. Şöyleki çocuğun nesebini bir zımmî

iddia etse, o çocuğun nesebi zımmî!f sabit olur. Ama oturduğu yere tabi olarak müslüman kabul

edilir. Biz bu meseleyi Velvâliciye'den Lakît kitabı bahsinde zikretmiştik;

«Koca, kendisi ile kansının yanındaki ilh...» Yani, çocuk ikisinin de zilliyetinde olsa koca bunun

başka kadından, karı da başka kocadan olduğunu iddia etse çocuk ikisine ait olur. Musannıf bu

sözüyle, çocuğun, birisinin elinde olması halinden kaçınmıştır. Zira Tatarhâniye'de şöyle

denilmektedir: «Eğer çocuk yalnız kocanın zilliyetinde ise veya kadının zilliyetinde ise, bu iki halde

de kocanındır. «Musannıf burada her ikisinin de çocuğu bu başkasına isnad etmeleriyle

kayıtlanması, yine Tatarhâniye'de Mültekâ'dan nakledilen şu meseleden kaçınmak içindir: «Bir

çocuk bir karı kocanın zilliyetinde olsa, kadın çocuğun kocasından olan oğlu olduğunu, erkek de

kendi oğlu olduğunu fakat başka bir kadından olduğunu iddia ederlerse, çocuğun kadının değil,

kocanın olduğuna hükmedilir. Ama daha sonra kadın, çocuğu kocasından doğurduğuna dair bir

kadın şahit getirse, o çocuk, o kadının o erkekten olan oğlu olur. Bu şehadetle de kadın kocanın

zevcesi olmuş olur. Eğer çocuk erkeğin zilliyetinde ve çocuğu iddia ediyorsa. kadın o çocuğun o

erkekten kendi oğlu olduğuna hükmedilemez, çocuğun iddia eden erkeğin oğlu olduğuna

hükmedilir. Çünkü onun elindedir. Musannıf bu kayıtla yine, şu meseleden kalınmaktadır: Çocuk bir

erkeğin zilliyetinde olsa fakat onun çocuğu olduğunu iddia etmese, kadın da o çocuğun oğlu

olduğuna ve kendisinin doğurduğuna dair delil ikâme etse. fakat babasının ismini vermese, erkek

de o çocuğun kendi yatağında doğduğuna delil ikâme etse, fakat annesinin ismini vermese. o

çocuğun o kadından o erkeğin olduğuna hükmedilir. Burada el'e itibar edilerek tercih yapılamaz.

Fakat bunun aksine, bir çocuk bir adamın zilliyetinde olsa, zilyed ve bir başkası çocuğu iddia

etseler. o çocuğun zilyedin olduğuna hükmedilir.»

METİN

Bir kimsenin satın aldığı cariye doğum yapsa, sonra o cariyede başka birisinin hak sahibi olduğu

ortaya çıksa, eğer baba olan müşteri çocuğun nesebini iddia ederse onun husûmet günündeki

kıymetini borçlanır ve çocuk hür olur.

Bu çocuk husûmetten önce ölse, çocuğun geri verilmesini engelleme durumu ortadan kalktığı için

baba. hak sahibine karşı hiçbir şev 'borçlanmaz. Ölen çocuğun malı varsa, babası ona mirasçı olur.

Çocuk kendisi prensip olarak hür kabul edilir.

Bu çocuğu, babası veya başka birisi öldürse, babası öldüren kimseden kıymeti kadar diyet almış

olursa, her iki durumda da baba, hak sahibine karşı, çocuğun hayatta olduğu gibi, zamin olur. Eğer

baba diyet almamışsa, hiçbir şeyi zamin olmaz. Fakat babası kıymetinden az bir diyet almışsa,

aldığı diyet kadar zamin olur. Aynî.

Baba her iki durumda da hak sahibine ödediği kıymet kadarıyle satıcıya rücû ederek ödediğini

ondan geri alır. Helâk halinde de hüküm böyledir. Yine ikinci müşteri çocuğu neseb iddiasıyla

istediği takdirde o çocuğun kıymetini öder. Ancak ilk müşteri ilk satıcıya teselli hediyesi (ukr) ile

değil yalnız semenle rücû edebilir. Mevâhib ve diğer eserlerde böyledir. Çünkü teselli hediyesini

ikinci müşteriden hak sahibi almıştır. Zira, ikinci müşteri murabaha bahsinde de geçtiği gibi

kadından faydalanmıştır. İstikâk meseleleri, çelişkiye düşme meseleleri ile birlikte çoğu kazanın

müteferrik meseleler bahsinde geçti İkrar bahsinde de ayrıca gelecektir

PRATİK MESELELER:

Gizlilik hallerinde çelişkiye düşme affedilir. Meselâ bir kimse, «Şu kız benim süt kardeşimdir» diye

ikrar ettikten sonra yanıldığını itiraf etse yanılma iddiasında tasdik edilir ve aynı kızla evlenmesi

caiz olur.

Ölen kimsenin borçlusunun veya alacaklısının bir diğerinin de ölen kimseden alacaklı olduğu veya

borçlu olduğu şeklindeki davası dinlenilmez.

Ancak ölen kimse hayatta iken bütün malını bir yabancıya hibe ve teslim ederse, o zaman

alacaklının bu davası dinlenir. Çünkü o kimse zilyeddir.

Hakkı bilen bir davalının hakkı inkâr etmesi caiz değildir. Ancak ayıp davasında ispat edildiğinde

kendisinin satıcıya geri vermeye gücü yetebilecek durumda olunca inkâr edebilir. Bir de vasi, borcu

bilirse, davayı inkâr edebilir.

Delille birlikte yemin ancak üç meselede yemin teklif edilebilir. Bu şunlardır: Ölen kimseden alacak

mebîin istihkak davası ve kaçan kölenin davası.

İkrar delil ile bir arada olmaz. Ancak dört mesele bundan müstesnadır Vekâlet, vasiyetler, ölen

kimseden alacak dava etmek, müşteriden bir aynın istihkâkı, bir de kaçan köle davası.

Bilinmeyen şey üzerine yemin teklif edilemez. Ancak altı durum müstesnadır: Hâkim yetimin

vasisini veya vakfın mütevellisinde şüpheli bir durum görürse, onlara yemin teklif eder. Bilinmeyen

birşeyin rehininde, hırsızlık davasında, gasb ve vedîa verilenin hıyaneti davalarında da davalıya

yemin teklif edilir.

Davacı, davalı yemin ettiği takdirde, yemin etmez. Ancak bir mesele bunun istisnasıdır. Bahır'ın

dava bahsinde yer alan bu mesele hakkında şöyle denilir: «Bu mesele hatırda tutulmalıdır.» Eşbâh.

Ben derim ki: O mesele şudur: Bir malı gasbedilen kimse, «Gasbedilen eşyamın kıymeti yüz

dirhemdir.» dese, gasbeden de bilmediğini fakat onun kıymetinin yüz dirhem olamayacağını

söylese ve yemin etse, yemini tasdik edilir. Ancak eşyayı beyan etmesi de gerekir. Ama eşyayı

beyan etmezse, fazla olmadığına dair yemin teklif edilir. Sonra eşyası gasbedilen de eşyasının yüz

dirhem olduğuna dair yemin teklif edilir. Bundan sonra eşya ortaya çıkarsa, gasbeden kimse, aynın

veya kıymetini ödemekte muhayyerdir. Hatırda tutulsun Allah daha iyisini bilir.

İZAH

«Husûmet günü ilh...» Yani Şurunbulâliye'de olduğu gibi hüküm günü değil. Musannıfın «husûmet

günü çocuğun geri verilmesini engelleme günüdür» kavli de buna işaret etmektedir. Bu bahsin

tamamı Şurunbilâliye'dedir.

«Hangi sebeple olursa olsun ilh...» Meselâ o kadını evinin kira bedeli olarak almış olsa veya hibe,

sadaka ve vasiyet edilmiş olsa. durum yine aynıdır. Ancak, cariyenin cinsel yönünden yararlanmış

olan (mağrûr) kimse bu üç yolla elde ettiği cariyenin bedelini dönüp onlara tazmin ettiremez.

Ebussuud'da da böyledir.

«Mirası babasına kalır ilh...» Ancak adam, hiçbir şeye zamin olmaz. Çünkü irs, çocuğa karşılık

olmaz. O halde karşılık, çocuğun yerine kâim olmaz. Çünkü mirasçılığın selâmeti, çocuğun hayatta

kalması gibi değildir.

«Kıymet kadarıyla ilh...» Yani katil çocuğun babasından başka birisi olursa. Ama katil çocuğun

babası olursa. artık nasıl rücû eder de kendi telef ettiği birşeyi satıcıdan alır. Zeylâî, katil babadan

başka birisi olduğu takdirde rücû edebileceğini, katil kendisi olursa rücû edemeyeceğini açıkça

söylemiştir. Şurunbulâliye.

Zeylâî'nin bu açık ifadesi üzerine şarihin, «her iki durumda» sözünün manası babasının çocuğun

diyetini kıymeti kadar olması suretiyle veya çocuğun kıymetinden az bir meblâğı kabzetmesi

şekilleridir. Veya, iki durumdan maksat, satın alma ve evlenme durumlarıdır. Nitekim Makdisî'den

de böyle nakledilmiştir.

Sâyıhânî de şöyle der: «Sârihin ifadesindeki iki durumdan maksat, satın alma ve evlenme

durumlarıdır. O halde, satın almasa da birisi ona hibe, sadaka veya vasiyet etse, cariye başkasının

istihkâkı çıktığı takdirde, hak sahibine çocuğun kıymeti kadar verdiğini onlardan alamaz.» Makdisî.

«Çocuğun kendisine ait olduğunu iddia ettiği takdirde ilh...» Zira ikinci müşteri de birinci

müşteriden başkasının hak sahibi olduğu cariyenin semeni ile çocuğun kıymetini alır.

«Satın alma ve evlenme durumlarıdır. O halde, satın almasa da birisi ona durumu bilmediklerinden

çelişkiye düşseler, mazur sayılırlar. Zira onlardan herhangi birisi murisin veya vasiyet edenin veya

onu mütevelli eden kimsenin ne yaptıklarını bilmemektedirler.»

Ankaravî'nin Dava bahsinde şöyle denilir: «Borçlu borcunu ödedikten sonra, muhâlea akdi yapan

kadın muhâlen bedelini ödedikten sonra çelişkiye düşmüş olsalar, bunların çelişkisi affedilir. Ama

eğer kadın muhâleadan önce kocasının kendisini boşadığına dair delil getirse, koca da muhâlea

yaptığını ve kadını muhâlea bedelinden ibra ettiğini söyleyerek delil getirse kocanın delili kabul

edilir. Şu kadarı var ki. şöyle nakledilmiştir: Bu kimse önce borcu ödemek için mühlet istese, sonra

da borçtan ibra edildiğini iddia etse, onun davası dinlenmez.» Sâyıhânî.

«Câiz değildir ilh...» Büyük zatlardan bazıları. «Bu meseleye mebîin istihkâkını iddia eden de dâhil

edilir. Çünkü.'o da bir hakkı inkâr etmektedir ki, isbat edildiği takdirde satıcısına rücû imkanı elde

etmiş olur. İnkâr etmeyerek ikrar etse buna gücü yetmez. Yine vekâlet ve vasiliğin sabit olduğu do

iddia edilemez. Ancak inkâr eden hasmın yuvası karşı iddia edebilir. Ama eğer davalı vekâlet veya

vasiyetin şer'an sahih olması için sübutunu inkâr ederse, caiz olur. Bu da yine vesayet ile ayıp

davasına dahil edilir. Vasiye varislerden birisi. ölen kimsenin üzerinde alacağı olduğunu iddia

ederse, o zaman onun inkârı da sahih olur Zira onun hakkı olduğunu ikrar etse, borcun hepsini

kendi hissesinden vermesi gerekir. İnkâr ettiği takdirde ise, deynin olduğuna deli? ikâme edilir. O

zaman borç hem onun, hem de diğerlerinin hissesinden ödenir.» demişlerdir. Hamevî.

«Alacaklının bu davası dinlenir ilh...» Âlimlere göre icmaen, ölen kimse üzerinde alacak iddia eden

adam, vasi ve varisin talebi olmadan da, ölenden alacağını alıp almadığı veya kimsenin onun adına

ödeyip ödemediği veya kimsenin ondan kabzedip etmediği veya onu ibra edip etmediği veya o

borcun bir rehin karşılığı olup olmadığı üzerine yemin; teklif edilir. Hülâsa, o halde hâkim yemin

taleb etmeden önce paranın ödenmesine hükmederse, hükmü nafiz olmaz. Bu bahsin tamamı

Hâmidiye'nin Dava bahsinin başlarındadır.

«Bir de kaçan kölenin davasında ilh...» Bunun şekli şöyledir: Birisi bir diğerinin kölesi olduğunu ve

yanından kaçtığını iddia ederek delil ikame etse, o kimseye delili ile birlikte yemin de teklif edilir.

Çünkü onun, satmış olması da muhtemeldir.

Ben, bu şerhin şerhi hususunda Fetih adlı eserden naklen şöyle bir ifade gördüm: «Bu kölenin şu

ana kadar senin mülkün olduğuna, senin mülkünden satışla, hibe ile, veya başka bir yolla

çıkmadığına ve senin kölen olarak kaçtığına yemin eder misin?» diye yemin teklif edilir.»

«İkrar delil ile bir arada olmaz ilh...» Çünkü delil ancak inkâr edene karşı ikâme edilir. Bu prensibi

Eşbâh, Hâniye'den naklen İkrar kitabında zikretmiştir. Bu prensipten kölenin kaçma meselesi

dışında dört mesele daha istisnâ edilmiştir. İstisna edilen bu meseleleri Eşbâh. Kaza ve Şehâdet

kitaplarında zikretmiştir. Yalnız beşinci meseleyi zikretmemiştir. Belki. dört meselenin üzerine

beşinci meselenin haricinde bir mesele eklemiştir. İfadesi ise şöyledir: «Delil ikrar eden bir

kimsenin üzerine ikâme edilemez. Ancak bir varis ölen adam üzerinde alacağı olduğunu ikrar

ederse, o zaman haksızlığa yol açmaması için delil ikâme ettirilir. Bir de davalı vasâyetle ikrar etmiş

olsa, vasi de delil getirmiş bulunsa. o zaman davalıdan delil ikâme etmesi istenir. Bir de davalı,

vekâlete ikrar etmiş olsa, zararın def'i için vekil o vekâletini delil ikâme ederek isbat eder. İstihkâka

da müstehâkkın aleyhhin ikrarı ile birlikte delil ikâme edilir ki, satıcıya rücû hakkına sahip olsun. Bir

de çocuktan istenen bir hakla babası hasım kılınsa, sonra babası o hakkı ikrar etse, yine davadan

çıkmaz. Onun ikrarıyla birlikte onun aleyhine delil ikâme edilir. Ama vasi bunun aksinedir. Bir de

hâkimin emini ikrar ettiği takdirde husûmetten çıkar. Ama vâris vasiyet olunan şahsa, murisin

vasiyet ettiğine dair ikrarda bulunsa, ancak ikrar ettiği malın isbatı için delil de ikâme ettirilir. Bir

kimse diğerine bir hayvan kiralasa, sonra da bir diğerine kiralasa, birinci müstecir, kendisinin

kiraladığına dair delil ikâme etse, mal sahibî hazır ve iddiasını ikrar ederse, onun delili kabul edilir.»

Özette. Buna göre istisna edilen meseleler yedi olmaktadır.

«Müşteriden bir ayın istihkakı ilh...» Hak istenen kimsenin ikrarla birlikte delili de kabul edilir. Zira

satıcının üzerine, hak istenilenin rücû hakkı ancak bu şekilde sağlanabilir. Eşbâh sahibi böyle

zikretmiştir.