İKİ KİŞİNİN BİR DİĞERİNİ DAVA ETMESİ BABI

METİN

Bir kimse miras veya satın alma gibi bir sebebe dayanmaksızın, başka birisinin elindeki malın

mutlak mülkiyetini dava etse, dıştan ola-nın delili zilyedin deliline tercih edilir. Nitekim bu mesele

yukarıda geç-ti. Dıştan olan kişi davacı olduğundan hadis-i şerife dayanılarak delil getirme külfeti

ona düşer. Bu bakımdan onun delili diğerininkine tercih edilir.

Bunlardan yalnız birisi dava konusu malın kendi mülkü olduğu hu-susunda bir tarih belirlerse, yine

dıştan olanın delili geçerlidir. Yalnız Ebû Yusuf, tarih belirten kişinin daha haklı ve muteber olanın

da onun delili olduğunu söylemiştir. Bu ihtilâfın sonucu şu meselede görülür: Dıştan olan kişi,

davasında, «Bu benim kalemdir, bir aydır kayıptı.» dese, zilyed de, «Bir senedir benimdir» dese,

davacı olan dıştan kişinin zikret-tiği tarih mülk tarihi değil, kaybolma tarihi olduğundan sanki iki

tarafın da tarih söylemedikleri düşünülerek davacının delili ile hükmedilir. İmam Ebû Yusuf,

hükmün tarih beyan eden lehine verileceğini söylemiştir. İmam Ebû Yusuf'un görüşü daha acık

olduğundan uygun olan onun görüşü daha açık olduğundan uygun olan onun görüşü ile fetva ve

hüküm vermektir. Bu Câmiü'l-Fusûleyn'de zikredilmiş, Musannif da bunu ikrar eylemiştir.

İki kişi ayrı ayrı bir diğerinin elindeki malın kendi mülkü olduğunu bir sebep zikretmeden iddia etse

ve ikisi de delil ikâme etse, dava ko-nusu malın her kişine ait olduğuna hükmedilir.

İki kişi bir kadının nikâhını iddia ederek ayrı ayrı delil getirseler, eğer kadın hayatta ise, ikisinin

birden koca olması mümkün olmadığından her ikisinin davası da düşer. Ve hâkim onları birbirinden

ayırır. Eğer kadın ölmüş ise, kadının her ikisinin de nikâhlısı olduğuna hükmedilir. Davacıların her

biri kadının mehrinin yarısını vermek zorundadırlar. Ka-dının terekesi varsa, iki davacı ondan bir

kocanın alması gereken payı ortaklaşa alırlar.

Bu kadın doğum yaptıktan sonra ölmüş ise, çocuğun nesebi iki da-vacıya birden sabit olur. Bu

çocuk her ikisinden de ayrı ayrı bir oğlan çocuğu mirası alır. Çocuk öldüğünde ise iki davacı onun

terekesinden yalnız bir baba payı alırlar. Bu meselenin tamamı Hülâsa'dadır.

Kadın nikâhını dava edenlerden birisinin sözünü tasdik ederse, eğer sözünü tekzib ettiği kişinin

yanında değilse ve onunla cinsî tekârrübde bulunmamışsa, tasdik ettiği kimseye verilir. Bu, her iki

davacı da ni-kâh tarihi beyan etmemişlerse böyledir. Eğer her ikisi de nikâh tarihi-ni beyan etmiş

iseler, hangisinin nikâh tarihi daha eski ise kadın onun olur.

Davacılardan yalnız birisi tarih belirtiyor, fakat kadın diğerinin sö-zünü tasdik ediyorsa veya

diğerinin zilyedinde bulunuyorsa, kadın onun olur. Ebû Yusuf'tan nakledilene dayanılarak uygun

olan tarih getirenin sözüne itibar edilmesidir. Ancak ben bu hususta uyarıda bulunan kim-seyi de

görmedim. Düşün.

İZAH

Bu konunun, iki kişinin üçüncü bir kimseye aleyhine dava açmala-rına dair olduğunda şüphe

yoktur. Böyle olmasaydı, zaten bütün dava-lar iki kişi arasında olmaktadır. Eğer iki kişinin bir

üçüncü kişi hakkın-da açtıkları dava konusunda olmasaydı, ayrıca bir bab açılmasına ge-rek

kalmazdı. İşte bundan ötürü Hidâye ve Kenz sahipleri bu babı, Dava kitabının başlarında

zikretmişlerdir.

Ben derim ki: Dürer sahibinin bu babı orada yazmasının sebebi, Vi-kaye sahibine uymasıdır. Çünkü

dava kitabı ile bu babın meseleleri ara-sında şüphesiz bir münasebet vardır. Ki, dava kitabı bu

meselelerin fa-tihası olmaktadır. Azmî.

«Dıştan olan kimsenin delili ilh...» Dıştan olan kimse ile zilyed bir malın başkasından miras olarak

geldiğini iddia etseler, satın almada olduğu gibi o malın zilyede verilmesi daha uygundur. Bu

meselede eğer dıştan olan ile zilyed mülkiyetin aynı kişiden geldiğini iddia ederlerse hüküm

böyledir. Fakat malın mülkiyetini ayrı ayrı iki kişiden iddia ederlerse, o zaman o malın dıştan olanın

olduğuna hükmedilir. Ancak zilye-din tarihi sabit olursa mal zilyede verilir. Ama dıştan olan da tarih

isbat eder ve tarihi daha eski olursa mal dıştan olana verilir. Yani hangisinin tarihi eski ise hak

onundur.

İki satıcı hazır olsalar ve ikisi de mebîi kendisinin sattığına delil ge-tirse, bunların her ikisi de tarih

beyan ediyorlarsa, birisinin tarih daha eski ve mebî de diğerinin elinde bulunuyorsa, hüküm tarihi

eski olanın lehine verilir. Fusûleyn. Sekizinci bab. Bu bahsin tamamı Fusûleyn'dedir.

«Mutlak mülkiyetini ilh...» Zira dıştan olan davacı olduğundan, ha-dîs ile sabit olduğu üzere delil

davacınındır. Musannifin burada mülkiye-ti mutlak kelimesi ile kayıtlaması aşağıda zikredeceğimiz

kayıtlı mülki-yetten kaçınmak teindir. Kayıtlı mülkiyet davasına şöyle bir misal verile-bilir: Davacı da

zilyed de malın mülkiyetinin birisinden intikâl ettiğini veya ikisinin de o şeyi birisinden aldıklarını

iddia etseler, bunlardan bi-risinin tarihi eski olsa işte bu kayıtlı mülkiyette icmâ ile zilyedin delili

kabul edilir. Nitekim bu mesele ileride gelecektir. Dürer.

PRATİK BİR MESELE:

Hâmiş'te şöyle denilir: «Dıştan olan ile zilyed bir çocuğun nesebini iddia etseler, burada zilyedin

delili önde gelir. Ancak şu iki mesele müs-tesnadır: Hizâne'de «Birinci mesele şudur: Dıştan olan

kimse, çocuğun kendisinden ve kendi karısından olduğuna kendisini ve karısı hür olduğu halde

delil getirse, zilyed de kendi oğlu olduğuna dair delil getirse fakat bir karısına isnad etmese, o

çocuk zilyedin değil, dıştan olana ait bulu-nur. İkinci mesele de şudur: Yine çocuk davasında zilyed

zımmi, dıştan olan kimse müslüman olsa, zımmî, kâfirlerden şahit, dıştan olan da de-lil getirseler,

dıştan olanın delili öne geçirilir ve tercih edilir. Dıştan ola-nın getirdiği şahitler ister müslüman

olsun ister kâfir sonuç değişmez. Ama eğer zımmî olan zilyed, iki tane müslüman şahit getirişe o

zaman onun delili kayıtsız şartsız davacı müslümanınkine tercih edilir.» denilmiştir. Eşbah vekâlet

bahsinin baş tarafında.

«Yalnız birisi ilh...» Musannıfın «yalnız» kelimesi ile kayıtlaması-nın sebebi şudur. Eğer her ikisi de

mülk edinmenin başlangıcı için tarih belirtirlerse, o zaman tarih eski olan geçerli olur Nitekim bu

husus me-tinde gelecektir. O halde, bunların her ikisinin veya yalnız birisinin tarih belirtmesi

arasında bir fark yoktur. Eğer her ikisinin belirttiği tarih eşit olursa, o zaman davacı olan dıştan kişi

daha uygun olur. Burada en genel ifade, Gûrer sahibinin. «Mutlak mülkte dıştan olanın delili daha

uy­gundur» ifadesidir. Ancak her ikisinin de tarih belirtmeleri halinde zil­yedin tarihi daha eski

olursa, o zaman zilyedin delili daha uygundur. Sâyıhânî.

«Kaybolma Tarihi ilh...» Çünkü dıştan olan davacının «bir aydın sözü kaybolma tarihini ifade

etmektedir. Zilyedin, «bir yıldır benimdir» sözü ise «benimdir» sözüne taallûk eder. Geçerli olan,

mülkiyet tarihi-nin başlangıcıdır. Burada her iki tarafın da tarihi bulunmamaktadır. Bi-naenaleyh,

dıştan olanın delili ile hükmedilir.

«Câmiü'l-Fusûleyn'de zikredilmiş ilh...» Câmiül'-Fusûleyn bu mesele-yi on altıncı fasılda zikretmiştir

ifadesi şöyledir: «Satılan bir hayvanın üzerinde üçüncü bir şahıs hak iddia etse ve hayvanın satış

bedelini sa-tandan istese, satıcı üçüncü şahsa, «Bu hayvanı ne zaman kaybettin» di-ye sorsa, o da,

«Bir yıldan beri» diye cevap verse, satıcı hayvanın on yıl-dır kendi mülkü olduğuna delil getirse, o

hayvanın semeni üçüncü şahsa hükmedilir. Çünkü üçüncü şahıs kaybolma tarihini beyan etmiştir,

mül-kiyet tarihini değil. Satıcı ise dava müşterinin davası olduğu halde bu-nu müşteri tarafından

almış ve mülkiyet tarihi beyan etmiştir. O halde bu mesele sanki müşterinin hayvanın on yıldan beri

satıcının mülkü olduğunu iddia etmesi gibi olur. Şüphesiz Ebû Hanîfe'ye göre taraflardan yalnız

birisinin mülkiyet tarihi belirtmesi muteber değildir. O zaman ortada kalan yalnız mutlak mülkiyet

davasıdır. Üçüncü şahıs da mutlak mülkiyeti iddia ettiğinden hayvanın onun olduğuna hükmedilir.

Ben derim ki, bu hayvan Ebû Yusuf'a göre tarih belirtene verilir. Çünkü Ebû Yusuf taraflardan yalnız

birisinin tarih beyan etmesini de tercih sebebi saymaktadır.» Özetle.

Halbuki Fusûleyn sahibi sekizinci fasılda şöyle demiştir: «Şu ka-darı var ki, Ebû Hanîfe'nin

mezhebinde sahih ve meşhur olan yalnız zil-yedin tarihi muteber değildir.» Bunu Hayreddin Remlî

Minah haşiyesinde zikretmiştir.

«İkisi de delil ikâme etseler ilh...» Yani iki kişi üçüncü bir şahsın elindeki malı iddia etseler ve her

biri o malın kendi mülkü olduğuna inansa, mülkiyet sebeb ve tarihini zikretmeseler, o malın iki

davacı ara-sında taksim edilmesine hükmedilir. Çünkü burada herhangi bir öncelik sebebi

bulunmamaktadır.

Musannıfın bu meseleyi mutlak şekilde zikretmesi, şu meseleyi de kapsamına alır: İki kişi, üçüncü

bir şahsın elinde bulunan bir malın üzerlerine vakfedildiğini ayrı ayrı iddia etseler, o zaman her

birine o vak-fedilen malın yarısı hükmedilir. Vakfın mülkü nazarı dikkate alınarak bu mesele de

mutlak mülk davasından sayılır. Bu konunun açıklamasının tamamı Bahır'dadır. Yine Bahır'da

vakfın gelirinin de vakıf gibi olduğu açıklanmıştır.

Musannıfın meseleyi her ikisinin de delil getirmesiyle kayıtlama-sının sebebi de, eğer bunlardan

yalnız birisi delil getirse, o zaman malın tamamının ona verilmesine hükmedilir. Sonra diğeri de

delil getirmiş ol-sa, bu defa malın tamamı ona hükmedilir. Zira birinci defa hükmedilen kimse,

hükümle birlikte ziiyed olmaktadır. Diğer davacı olan dıştan kim-senin delili onun önüne geçirilir.

Bahır.

«Tamamı Hülâsa'dadır ilh...» Yani o çocuk her ikisinden de tam bir oğul mirası alır. Onların ikisi de

çocuktan yalnız bir baba mirası alır.

«Kadın tasdik ettiği kimsenin olur ilh...» Bu ifade şu meseleyi de kapsamına alır. O tasdiki hâkim

duymuş olsa veya kadının inkârından sonra davacı delil getirse, Bahir. Hülâsa'dan.

«Zilyedinde bulunuyorsa ilh...» Ama eğer kadın iddiasını tekzib et-tiği kimsenin elinde bulunuyorsa

veya bu erkekle cinsi temasta bulun-muşsa, bu kimse tasdik ettiğinden daha uygundur. Çünkü o

kadının nakil ve cinsi temas imkânı vermesi, onun nikâhının daha önce olduğunu gösterir. Eğer

diğeri daha önce evlendiğine dair delil ikâme ederse, ka-dın onun olur. Çünkü bununki açıktır.»

Açık olan her zaman delâletten daha uygundur. Zeylâî.

Yalnız şu kalmıştır: Kadın bir diğerinin evinde olduğu halde öteki da-vacı kadınla cinsi temasta

bulunmuş olsa, Zahîriye'den naklen Bahır'da şu ifade vardır: «Kimin evinde ise uygun olan odur.»

«Nikâh tarihi daha önce ise ilh...» Yani kadın diğerinin elinde olsa, onunla cinsi temasta bulunsa ve

onu tasdik etse bile yine de tarihi eski olanındır. Zeylâî'de olduğu gibi. Özetleyecek olursak, iki

kimse bir ka-dının kendi karısını olduğu iddia ederek delil getirirler ve tarih beyan et-seler,

hangisinin tarihi daha eski ise kadının ona verilmesi daha uy-gundur. Ama eğer tarih belirtmezler

veya tarihleri eşit olursa, cinsi te-mas veya elinde bulunma gibi bir kabz hali varsa, kadının ona

verilme-si daha uygun olur. Eğer saydıklarımızdan hiçbiri bulunmazsa, kadının tasdikine

başvurulur.

«Birisi tarih belirtir ilh...» Kadın diğerini tasdik etse veya o diğeri zilyed olsa veya kadının tasdiki ile

zilyed bulunmasa, o zaman tarih getiren tercih edilir. Yalnız tasdik veya zilyedlik tarihten daha

kuvvetlidir. Bundan anlaşılıyor ki, zilyed tasdik ve cinsi temastan daha fazla tercihe şayandır.

«Zilyedinde bulunuyorsa ilh...» Yani birisi nikâh tarihini beyan et-se, kadın da diğerinin zilyedinde

olsa, kadın zilyedin olur.

«Ebû Yusuf'tan ilh...» Yani yalnız bir tarafın tarih belirtmesi halin-de her ne kadar diğer taraf zilyed

ise de kadının tarih belirtenin oldu-ğuna hükmedilir. Çünkü tek tarafın tarih belirtmesi halinde Ebû

Yusuf'a göre tarih beyan eden taraf tercih edilir. Zeylâî'den yukarıda naklettiği-miz gibi eğer birisi

tarih getirenden daha önce evli bulunduğuna dair delil getirirse, davada haklı olan odur. Bu mesele

ileride metin halinde gelecektir.

METİN

Kadın delili olmayan davacılardan birisinin karısı olduğunu ikrar ederse, onun olur. Ama bu

hükümden sonra diğeri kadının kendi nikâh-lısı olduğuna dair delil ikâme ederse, kadının onun

olduğuna hükmedilir. Çünkü o, davasını delil ile aydınlatmıştır. Delil ikâmesi kadının ikrarından

daha kuvvetlidir.

Bu davada davacılardan birisi delil ikâme etse, kadın ona hükmedi-lir. Diğer davacı daha sonra delil

ikâme ederse kadın ona hükmedilmez. Ancak sonradan delil getirenin nikâhının daha eski olduğu

sabit olursa, o zaman kadın ona verilir. Zira tarihle birlikte delil ikâmesi tarihsiz de-lilden daha

kuvvetlidir. Nitekim dıştan olan davacının delili ile,'nikâhının daha eski olduğu ortaya çıkan zilyed

aleyhine hükmedilemez.

Davacılardan ikisi de üçüncü şahsın elindeki malın mülkiyet sebe-bini zikretseler, meselâ her ikisi

de o malı zilyedden satın aldığına dair delil getirse, dilerlerse dava konusu malın semeni yarı yarıya

ikisi ara-sında bölüştürülür, dilerlerse, terkederler. Ancak burada, mal üzerindeki pazarlığın ayrı

ayrı yapıldığını göstermek için davacılar muhayyer bıra-kıldı.

Dava konusu malın her iki davacının ortak malı olduğuna hükmedil-dikten sonra bunlardan birisi

kendisine düşeni terkederse, diğeri, o ma-lın hepsini alamaz. Çünkü akit, hükümle feshedilmiştir.

Eğer hükümden önce terkederse, diğeri malın tamamını alır.

Davacıların her ikisi ete satın alma tarihini bildirirse, dava konusu mal, alış tarihi eski olanındır.

Satıcı da diğerinden kabzettiği semeni ge-ri verir. Sirâç.

Davacılar eğer tarih beyan etmezlerse veya yalnız birisi tarih beyan ederse, o zaman dava konusu

mal zilyed olanındır. Tarih beyan ettik-lerinde her ikisinin tarihi eşit ise, mal yine zilyed olanındır.

Tarih beyan ettiklerinde her ikisinin tarihi eşit ise, mal yine zilyed olanındır.

Davacılardan her ikisi de zilyed değillerse, yalnız birisi satın aldığı tarihi belirtirse, dava konusu mal

onun olur. Eğer ikisi de satın alma tarihini belirtmezse, yukarıda geçtiği gibi mal ikisi arasında

bölüştürülür.

Davacılardan birisi dava konusu malı satın aldığını, diğer,! de ken-disine hibe veya sadaka veya

rehin olarak verildiğini ve kendisinin kabzettiğini iddia eder ve aralarında bir tarih beyan

etmezlerse, satın alma .davasını kabul etmek daha uygundur. Ama eğer satın alma davasında

bulunanla hibe veya sadaka davasında bulunan malın kendilerine intikâli konusunda bir tarih

bildirirlerse, eğer satan veya temlik eden aynı kişi ise o zaman mal, tarihi eski olana hükmedilir.

Eğer satanla temlik eden ayrı ayrı kimseler ise, o zaman eşit olur-lar. Mal her ikisinin de elinde olur

ve birisinin tarihi daha eski ol-mazsa, yine eşit olurlar. Bir hayvan veya köle gibi taksimi mümkün

ol-mayan şeylerde eşit olmaları gerektiği konusunda görüş birliği vardır. Yalnız bina gibi taksimi

mümkün olan şeyde ise, Hangi görüşün daha sahih olduğu hususunda ihtilâf vardır. En sahih

görüş, dava konusu malın hepsi, satın aldığını iddia edenindir. Çünkü istihkak, sonradan olan bir

şüyu değil, mülkiyetle birlikte doğan şüyu kabilindendir. Dürer. Hibe bahsi.

Davacılardan birisi dava konusu malı satın aldığını, diğeri de koca-sının o malı kendisine mehir

olarak verdiğini iddia etse, her ikisinin du-rumu da eşit olduğundan, dava konusu mal aralarında

taksim edilir. Ka-dın rücû ederek dava konusu malın yarısını kocasından alır. Satın al-dığını iddia

eden de rücû ederek semenin yarısını alır veya satım akdini fesheder. Satın alma ile mehirin eşit

olması, davacılar tarafından tarih tesbit edilmemesi veya tarihlerinin eşit olması halindedir. Ama

eğer tarih tayin ederlerse, o zaman mal tarihi eski olanındır.

Musannifin burada satın alma ile kayıtlamasının sebebi, nikâhın, hibe, rehin ve sadakadan daha

haklı ve daha uygun olmasıdır. Nikâhtan maksat mehirdir. Nitekim Bahir sahibi de Cami adlı eserin

sahibinin yan-lış tefsir ettiğini belirterek nikâhtan maksadın mehir olduğunu yazmıştır.

Nikâh ile satın alma şu meselede eşittirler: Davacılardan birisi bir cariyenin nikâhlı karısı olduğunu

iddia ederken diğeri cariyeyi satın al-dığını iddia eder ve hiç birisinin davasını tercih ettirecek bir

delili bulun-mazsa, o zaman câriye birisinin mülkü, diğerinin de nikâhlısı olur.

İZAH

«Kadın delili olmayan davacılardan birisinin karısı olduğunu .ikrar ederse, onun olur ilh...» Bu

hususta Sâyıhânî şöyle demiştir: «Musannif m şöyle demesi gerekirdi: Eğer davacılardan birisi delil

ikâme ede-mezse, o zaman kadın kimin karısı olduğunu ikrar ederse, onun olur. Sonra diğeri delil

ikâme ederse, kadın ona hükmedilir.»

«Semenin yarısı ilh...» Yani iki kişi bir malı zilyed'den satın aldığına dair delil ikâme etseler,

dilerlerse semen yarı yarıya bölüştürülür. Fa-kat birisi dava konusu malı yüze satın aldığını iddia

ederken, diğeri ikiyüze aldığını iddia ederse, birincisi dava konusu malın yarısını elliye alırken,

diğeri de yüze almış olur.

«Dava konusu mal zilyed olana aittir, ilh...» Bu meselenin özeti şöy-ledir: Dıştan olan davacı ile

zilyed bir malın üçüncü bir şahıstan alın-dığını iddia etseler, her üç durumda da zilyed tercih edilir.

Ancak dıştan olan davacı bir durumda tercih edilir. Musannif buna, «Birisi satın alma tarihini

belirtirse, dava konusu mal onun olur» sözüyle işaret etmiştir. Ancak Musannifin bu durumu, «Dava

konusu mal zilyedindir» sözünden sonra zikretmesi gerekirdi. Çünkü bu, birinci meseleyi

tamamlayıcı bir meseledir.

PRATİK BİR MESELE :

Parlak bir genç, içyüzünü yalnız kendisinin bildiği birşeyden ötürü çalıştığı yerden ayrılsa, onu

çalıştıran kişi evine zorla girerek parasını çaldığını söyleyip onu hırsızlıkla itham etse, emarelerden

o adamın ih-tarımdan kastının genci yanında tutmak olduğu anlaşılsa, aynı zaman-da halk içinde bu

kimsenin parlak gençlere ilgi duyduğu bilinse, hâkim böyle bir kimsenin davasını dinler ve onun

yanında çalışanların şehâdetlerini kabul eder mi? Bu sorunun cevabı nedir? Cevabı şudur: Daha

önce geçtiği gibi, Şeyhülislâm Ebussuud İmâdî'nin bu meselede şöyle bir fetvası vardır: Hâkimlerin

böyle davaları dinlemesi haramdır. Çünkü bu gibi hileler sapık kişiler arasında bilinen şeylerdendir.

Onların durum-ları halk tarafından da bilinmektedir.

Yine şu da merhum Şeyhülislâm'ın sözlerindendir: «Hâkimlerin böy-le davaları hiç dinlemeleri, bu

tür davaları açmak isteyenleri men ederek onlara dava açma fırsatı vermemeleri gerekir».

Tenvîrü'l-Ebsâr adlı eserin sahibi de böyle davalar köy ve şehirlerde yaygın olduğundan aynı fetvayı

vermiştir. Dava bahsinde, davacı da da-valının değişik durumlarını bildiren babta zikredilen

müteferrik mese-leler de tu fetvayı teyid etmektedir. Bu gibi davaların çirkinliğini göste-ren

şeylerden birisi de onlara yalnızca sabah akşam onun ekmeğini yi-yen kimselerin şahitlik

etmeleridir. Allah taâlâ daha iyisini bilir. Hayriye.

Musannif fetvalarında Şeyhülislâm Ebussuud'un fetvasını zikrettik-ten sonra şöyle demiştir: «Ben

diyorum ki, eğer bu davayı açan kimse halk arasında fısk, hilekârlık ve oğlan çocuklarına ilgi

duymakla meşhur ise hâkim onun davasını dinlemez ve ona iltifat etmez. Eğer bu kimse salih bir

zat olarak biliniyorsa hâkim onun davasını dinleyebilir.» Allah en iyisini bilendir.

«Yalnız birisi ilh...» Ben diyorum ki, mutlak mülkiyet davasında yal-nız bir tarafın tarih tesbitine

itibar edilmez. Ama sebebe dayalı mülkiyet iddiasında bunun aksine tarihe itibar edilir. Nitekim bu

bilinmektedir. Babamın şeyhi de böyle söylemiştir. Medenî.

«Satın alma davasını kabul etmek hibeden daha uygundur ilh...»

Zilyed olmayan iki kişiden birisi zilyedin elindeki malı satın aldığına, di-ğeri de kendisine hibe

edildiğine dair delil getirseler, satın aldığına da-ir getirilen delil daha uygundur. Çünkü satın alma,

alan ve satan taraf-lar arasında ivazlı bir akit olduğundan daha kuvvetlidir. Ayrıca mücerred satın

alma akdi kendi başına mülkiyet isbatı için yeterli olurken, hi-bedeki mülkiyet kabza bağlıdır.

Burada mülkiyet; ancak kabzla gerçek-leşir.

Aynı meselede davacılardan birisi zilyed olsa, o zaman dıştan ola-na veya hangisinin tarihi daha

eski ise ona hükmedilir. Eğer birisi tarih beyan eder, diğeri de zilyed olursa, hiçbirisi tercih edilmez.

Aynı meselede ikisi de zilyed olursa o zaman o mal ya ikisinin veya hangisinin tarihi eski ise onun

olur. Nitekim mutlak mülk davasında da hüküm böyledir.

Musannıf burada hibe, taksimle kayıtlanmış iken mutlak olarak zik-retmiştir. Ayrıca buradaki

hibenin karşılıksız (ivazsız) hibe olması da ge-rekir. Eğer karşılıklı hibe olursa, o zaman zaten satım

akdi olur.

Musannıf, kabzedilen hibe ile sadakanın teberruda eşit olduğuna da işaret etmiştir. Sadakanın

lüzum ifade etmesi de tercih sebebi ola-maz. Çünkü o ancak ikinci durumda açıklanır. Ki o da,

gelecekte sada-kadan dönülmesi mümkün değildir. Hibe ise bazen lüzum ifade eder. yani kesinlik

kazanır ve rücû imkânı bulunmaz. Meselâ, mahrem hısım-lara yapılan hibeden rücû edilemez.

Sadaka ise, zengine verildiği tak-dirde bazen lüzum ifade etmez. Bahır'dan özetle.

Bahır'da şöyle denilir: «Ben fasid satım akdindeki kabz ile hibenin kabzı arasında hüküm

bakımından bir fark görmedim. Çünkü her ikisin-de de mülkiyet kabza bağlıdır. Ancak burada ivazlı

bir akit olması, ba-kımından satın alma akdini tercih etmek gerekir.» Makdisî buna karşı çıkarak:

«Uygun olan hibeyi tercih etmektir. Çünkü hibe meşru, fasit satın alma akdi ise meşru değildir»

demiştir.

«Satanla temlik eden ayrı ayrı kimseler ise ilh...» Çünkü her birisi kendi başına temlik edicisinden

mülkünü isbat için hasımdır. O halde dava konusu malda her ikisi de eşittir. Ama temlik eden, bir

kişi olursa, durum bunun aksinedir. Çünkü her birisi mülkiyet sebebini isbat etme-ye muhtaçtır. İşte

bu meselede hangisinin delil ve sebebi daha kuvvetli ise o tercih edilir.

Bahır'da şöyle denilir: «Birisi bir malı diğerinden satın aldığını, di-ğer davacı da aynı malın

kendisine bir başkası tarafından hibe edildiği-ni ve kabzettiğini, üçüncü bir kimse de o malın

kendisine babasından miras kaldığını, dördüncü bir kimse de o malı bir başka kimsenin ken-disine

sadaka olarak verdiğini iddia etseler, dava konusu malın dördü-nün arasında taksim edilmesine

hükmedilir. Çünkü bunların hepsi tem-lik edicilerinden, mülkiyeti devir almışlardır. O halde bunların

durumu, bir arada aynı malın mutlak mülkiyetini iddia ederek delil ikâme etmiş kimselerin durumu

gibidir»

«Çünkü istihkak ilh...» Musannifin bu sözü İmâdiye sahibinin İmâdiye'deki «Sahih olan her ikisinin

eşit olmasıdır. Zira sonradan olan şuyu hibe ve sadakayı fâsid kılmaz» sözünün cevabıdır. Bahir

sahibi ve Sadru'ş-Şerîa da bunu kabul etmişlerdir.

Musannıf, Dürer'den naklen, «İmâdiye sahibinin istihkak şeklini son-radan meydana gelen şüyûun

örneklerinden sayılması sahih değildir. Sa-hih olan Kâfi ve Fusûleyn isimli eserlerde yer alan, «Zira

istihkak delil ile sabit olursa, hibeden önce olduğu kabul edilir. O zaman şüyu hibe ile birlikte

bulunmuş olur. Hibeden sonra meydana gelen bir şüyu ol-maz.» sözüdür. Öyleyse herhangi bir

yerdeki istihkak birlikte bulunan şüyu kabilinden olursa o istihkak icma ile hibeyi bâtıl kılar. O

zaman delille satın almayı iddia eden kimse tek başına kalır. Bu itibarla ona hükmedilmesi uygun

olur» demiştir.

«Sonradan olan ilh...» Zira sonradan olan şüyu hibe ve satın almayı fasit kılmaz. Birlikte bulunan

şüyu ise fasit kılar.

«Mal tarihi eski olanındır ilh...» Şu kadarı var ki, şahadette şahidin, falan kimseden satın aldığını ve

ona malik olduğunu söylemesi şarttır. Nitekim bu mesele Hâmidiye'nin, Bahır'dan naklettiği,

Bahır.m da, Hizânetü'l-Ekmel'e isnad ettiği dava bahsinde de böyledir. Hâmiş'te de böy-ledir.

«Câmi'in sahibinin yanlış tefsir ettiğini belirterek ilh...» Câmiü'l-Fusûleyn'in yanlış sayılan ifadesi

şöyledir: «Bir cariye hakkında nikâh ve hibe iddiası birlikte bulunsa her iki delille de amel edilmesi

mümkündür. Eğer cariyenin nikâhlı olması ve efendisinin böyle bir cariyeyi hibe et-mesi şeklinde

davacılar eşit durumda bulunursa, mümini yalanlamaktan kaçınmak ve onun halini salâha

hamletmek için hibe delilinin iptal edil-memesi gerekir. Nikâhla sadakanın ve nikâhla rehinin

birlikte bulunma-sı halinde de hüküm böyledir.»

Mevlânâ, Bahir kitabında şöyle der: «Ben Câmi'nin haşiyesinde bu ifadenin vehim olduğunu

yazdım. Çünkü Câmiü'l-Fusûleyn'in sahibi me-seleyi şöyle anlamıştır: İki kişi bir cariyeyi dava

etseler, birisi hibe yo-luyla kendisine temlik edildiğini iddia ederken diğeri cariyenin nikâhlı-sı

olduğunu iddia etse, halbuki fukâhanın maksadı mehirdir. Nitekim ki-tapta da mehirle tabir

edilmiştir. Minah. Bahsin tamamı Minah'tadır.

METİN

Bir kimse bir malın kendisine rehin olarak verildiğini ve kabzettiğini diğeri de aynı malın kendisine

karşılıksız hibe edildiğini ve kabzettiğini iddia etseler, rehin davasının kabul edilmesi istihsân

deliline göre hibe davasından daha uygundur. Ama eğer hibe karşılıklı yapılmışsa, o zaman hibe

davasını kabul etmek daha uygun olur. Çünkü karşılıklı hibe sonuç bakımından satım akdi

olmaktadır. Satım akdi de bir bakıma rehinden daha kuvvetlidir.

Eğer dava konusu mal her ikisinin elinde bulunuyorsa, yani her ikisi de zilyed ise, eğer tarih beyan

etmezlerse, davada eşit olurlar. Ama tarih beyan ederlerse, dava konusu mal tarihi eski olanın olur.

Üçüncü bir şahsın elinde plan mülkiyeti tarihle tesbit edilmiş bir malı iki kişi iddia etseler veya

zilyed olmayan bir başkasından tarihli olarak aldıklarına dair delil getirseler veya dıştan olan bir

kimse mül-kiyet tarihi sabit olan bir şey üzerine delil getirse, zilyed de daha es-ki bir tarihle mülkü

olduğuna delil getirse, o zaman mal tarihi eski ola-na ait bulunur.

Davacılardan ikisi de satın alma tarihleri aynı veya farklı olan -Ay-nî- bir malı iddia etseler, bunların

her birisi ayrı bir kimseden aldığını söylese veya bunlardan yalnız birisi tarih beyan etse, eğer satıcı

ayrı ayrı ise bu davada ikisi eşittirler. Eğer satıcı bir ise, tarih beyan eden daha haklı görülür.

Ayrıca, eğer mebî satıcının elinde değilse davacının ve şahitlerin satıcının mülkü olduğunu ifade

edecek birşey zikretmeleri gerekir. Eğer şahitler satıcının mülkü olduğuna değil de, elinde

olduğuna şahitlik ederlerse, bunda iki görüş vardır. Bezzâziyye.

Dıştan olan birisi bir malın mülkiyeti hakkında delil getirse, zilyed de ondan aldığına dair delil ikâme

etse veya her ikisi de doğum veya bu manada olan, dokuma, pamuğun eğirilmesi, sütün sağılması,

yünün ke­silmesi gibi tekerrür etmeyen bir mülkiyet sebebi ile delil getirseler, zil­yedin delili icmâ

ile dıştan olanın delilinden daha haklıdır.

Ancak dıştan olan kimse zilyedin üzerine doğum veya benzeri şeyle-ri değil, gasb, vedîa veya icâre

gibi sebeplerle zilyede geçtiğini iddia et-se -Dürer'in rivayeti- veya dıştan olan kimse bina, ağaç

dikme, buğday ekme, yün dokuma veya bilirkişilere onun tekerrür edip etmeyeceği an-laşılamayan

bu mal gibi bir sebep iddia etse, bu sayılanların hepsinde dıştan olan davacı tercih edilir. Çünkü

asıl, o malın dıştan olan kimsenin olmasıdır. Yalnız doğum meselesinde bu asıldan rücû

edilmektedir. Bu-nun sebebi de Resûlullah (S.A.V.) m hayvanın doğuracağı yavru (nitâç) hakkındaki

hadisidir.

Dıştan olan iki kimse veya zilyedler veya dıştan olan kimse ile bir zilyed bir malı başka birisinden

aldıklarını tarih zikretmeden iddia etseler ve delil getirseler, hepsinin davaları düşer. Dava konusu

mal kimin elinde ise ona bırakılır, İmam Muhammed de zilyed olmayan lehine hük-medileceğim

söylemiştir.

Biz deriz ki: Dıştan kimsenin veya zilyedin dava ettikleri malın sa-tın alındığını iddia etmeleri, o

malın satın aldıkları kişinin mülkü oldu-ğunu ikrardır. Kabzı isbat ederlerse bunun biribirlerini iptal

etmeyi ge-rektireceği konusunda görüş birliği vardır. Dürer.

İZAH

«İkisi de eşit olanlar ilh...» İmadî bu konuda şöyle demiştir: «Son-radan meydana gelen şüyu rehni

fasit kılar. O lâhde malın tamamının satın alındığını iddia edene verilmesine hükmedilmesi gerekir.

Çünkü re-hini iddia eden kimse fasit olan bir rehini isbat etmiştir. Bu yüzden de-lili kabul edilmez. O

zaman satın aldığını iddia- eden kimse, sanki tek başına delil ikâme etmiş gibi olur.» Bu konunun

tamamı Bahır'dadır.

Ben derim ki: Biraz önce zikredilen, «İstihkak birlikte bulunan şüyu kabilindendir» sözüne

dayanarak öncelikle satın almayı iddia eden kim-senin lehinde hükmedilmesi uygundur. O halde

her iki görüşün eşit ol-duğuna hükmetmek güç olur.

«Zilyed olmayan bir başkasından ilh...» Musannıfın bunu belirtmesi yukarıda geçtiği gibi, her

ikisinin de zilyed'den satın aldıklarını iddia etmeleri yüzündendir.

«Mülkiyet tarihi sabit olan ilh...» Musannifin burada «mülk» keli-mesi ile kayıtlamasının sebebi

şudur: Eğer zilyed dava konusu malın iki yıldan beri elinde olduğuna dair deli! ikâme etse, şahitler

de o malın onun mülkü olmadığına dair şahadet etseler, o malın dıştan davacı olan kimsenin malı

olduğuna hükmedilir. Zira,şahitler mülkiyet için değil, zilyedlik için şahitlik etmişlerdir. Bahır.

«Hüküm, tarihi eski olanındır ilh...» Çünkü o, tarih belirtmekle iki mâlikten ilki olduğunu isbat etmiş

olmaktadır. O halde mülk ancak eski tarihe göre tesbit edilir. Diğeri ise, mülkü o tarihte temellük

etmemiştir. Minah.

Musannifin burada zilyed ile zilyed olmayanın her ikisinin de tarih belirtmelerini zikretmesinin

sebebi şudur: Eğer her ikisi de tarih beyan etmezlerse veya beyan ettikleri tarih aynı olursa, dava

konusu mal bi-rinci iki meselede ikisinin arasında taksim edilir. Eğer birisinin tarihi diğerinkinden

eski ise, eski olan daha haklıdır. Birisi tarih getirir, diğeri ge-tirmezse, birinci meselede değil, ikinci

meselede davanın kabulü için daha haklıdır. Yukarıdaki iki meseleden ikincisinde ise, her üç

şekilde de dıştan olan kimse zilyedden daha uygundur. Bu konunun tamamı Bahır' dadır.

«Muhtelif olan ilh...» Yani tarihleri çeşitli olan. Bakâni.

Davacılardan her biri dava konusu malı ayrı ayrı kimselerden al-dıklarını iddia etseler, birisi, «Falan

kimsenin mülkü iken ben ondan aldım» diyerek aldığına dair delil getirse, diğeri de, «Ben mâlik

olan falan kimseden satın aldım.» diyerek satın aldığına dair delil ikâme et-se, o zaman hâkim, dava

konusu malın ikisi arasında ortak olduğuna hükmeder.

Eğer her ikisi de aldıkları tarihi beyan ederlerse, zahiri rivayete gö-re birinci tarihin sahibi ötekinden

daha haklıdır. İmam Muhammed'den bu hususta tarihe itibar edilmeyeceği rivayet edilmiştir. O

halde dava konusu malın ikisinin olduğuna hükmedilir. Eğer bunlardan birisinin kab-zı olur,

diğerinin olmazsa, diğerine hükmetmek daha uygundur. Ama iki ayrı satıcı iddia etseler, bunlardan

birisi zilyed olsa, zilyed olmayan le-hine hükmedilir. Kâdıhan. Hâmiş'te de böyledir.

«Aynî ilh...» Aynî'de olanın benzeri Kâfi isimli esere dayanarak zeylâî'de de mevcuttur. Bahır'da da

Aynî'den nakledilen bu görüşte sehv olduğu iddia edilir. Bir şahıstan bir malın satın alınması

davasında, ta-rihi eski olan tercih edilirse burada da tarihi eski olan tercih edilir. Remli Bahır'ın bu

sehv iddiasına karşı çıkarak, «Sehveden ancak Bahir sahi-bidir» demiştir. Zira bu meselede çeşitli

rivayetler vardır.

Bu konuda Câmiü'l-Fusûleyn'de şöyle denilmiştir: «Eğer davacılar iki ayrı kimseden aldıklarını iddia

ederlerse, hangisinin tarihi daha eski ise, kitaplarda bu mesele hakkında çeşitli rivayetler vardır.

Hidâye'de zikredilen rivayet tarihin eskiliğine itibar edilemeyeceğine işaret etmek-tedir. Mebsut'ta

olan rivayet ise, tarihi daha eski olanın daha uygun ol-duğuna delâlet etmektedir.» Fusûleyn sahibi

daha sonra, bunlardan bi-rinci görüşü tercih ettiğini söylemiştir.

Ben derim ki: Nûru'l-Ayn'da Kâdıhan'dan naklen şöyle bir ifade var-dır: «İki davacı, dava konusu

malı iki ayrı kişiden aldıklarını iddia etseler aralarında yarı yarıya taksim edilir. Eğer tarih beyan

ederlerse, zahiri rivayete göre malın tarihi eski olana hükmedilmesi hakka daha uygun-dur. İmam

Muhammed'den de bu davacıların arasında tarihe itibar edil-meyeceği rivayet edilmiştir. Eğer

davacılardan yalnız birisi tarih beyan ederse, yine ittifakla, her ikisinin arasında yarı yarıya taksim

edilir. Ama bunlardan birisi zilyed ise, malın zilyed olmayana hükmedilmesi daha uygundur.»

Nûru'l-Ayn'da bu nakilden sonra şöyle denilmiştir: «Mebsut'ta ge-çen ifade de Kâdıhan'da olan

zahiri rivayeti teyid etmektedir. Hidâye' de olan ifade ise İmam Muhammed'in tercih ettiği görüştür.»

Nûru'l-Ayn sahibi daha sonra da: «Mebsût ve Kâdıhan'da olan ifa-delerin delilleri şudur: Tarihi eski

olan mülkiyeti kendisine öyle bir za-manda izafe ediyor ki, o tarihte ona kimse davacı

olmamaktadır. Bun-ların bu delilleri Hidâye'de olanın delilinden daha kuvvetlidir. Hidâye'de olan

ifadenin delili de şudur: Davacıların her ikisi de dava konusu malın mülkiyetini satıcısına isbat

etmektedirler. O zaman sanki onların her ikisi de tarihsiz olarak mülkiyeti iddia etmektedirler.

Birinci delilin kuv-vet yönü, düşünen kimse tarafından akıca anlaşılabilir.» demiştir.

Bu açıklamalardan anlaşılıyor ki, Musannifin tarihleri ittifakla kay-detmesi zahiri rivayete göredir. O

halde Musannifin buradaki kayıtla-ması sarihin yaptığı her ne kadar Kâfi ve Kidâye'ye uygun ise de

daha haklıdır.

« ikisi eşittirler ilh...» Zira birincisinde onlar mülkü ayrı ayrı satı-cılara isnad etmektedirler. Sanki

satıcıların her ikisi de hazır olmuş gi-bidirler. Eğer bunlardan bir tanesi tarih belirlerse, onun bu

tarih belirt-mesi mülkün daha önce onda olduğunu göstermez. Çünkü diğerinin mülkiyetinin daha

önce olması da mümkündür.

Ama ikisinin .satıcısının da bir olması meselesi bunun aksinedir. Zira onların her ikisi de mülkiyetin

satıcı tarafından alındığında görüş birli-ği halindedirler. İşte bunlardan bir tanesi tarih 'beyan ettiği

takdirde, di-ğerinin alışının daha önceki bir tarihte olduğu ispat edilinceye kadar, onun lehine

hükmedilir. Bahır.

Bahır'da bundan sonra metindeki mesele hakkında, «Dava konusu malın yarı yarıya her ikisinin

olduğuna hükmedilir. Hükümden sonra da onların her ikisi muhayyerdirler. Eğer dava konusu bir

köle ise, dilerlerse birisi onun yarı fiyatını vererek alır ve arkadaşına bırakır» denilmiştir.

«Şahitlerin satıcının mülkü olduğunu ifade edecek ilh...» Şöyle ki, şahitlerin. «Falan adamın mülkü

idi, ondan satın aldı» demeleri gerekir. Bahır.

«Delil getirseler ilh...» Yani dıştan olan ile zilyed. Bahır'da bu mut-lak zikredilmiştir. O halde

Bahır'daki mutlak ifade şu meseleyi de kapsa-mına alır: Davacıların her ikisi de tarih beyan etseler,

tarihleri eşit olsa, veya birisinin tarihi eski olsa veya hiç tarih beyan etmeseler, o zaman doğumla

birlikte tarihe itibar edilmez. Ancak birisi imkânsız olan bir tarih beyan etse, meselâ dava konusu

malın yaşı ile zilyedin elinde kal-dığı süre arasında çelişki bulunsa zilyed olmayanın belirttiği tarihe

uy-gun düşse, o zaman bu zilyed olmayanın lehine hükmedilir. Ama eğer beyan edilen tarih her iki

tarafın da bildirdiği yaşa uygun değilse, o za-man bütün âlimlere göre her ikisinin de delili lâğv olur.

Dava konusu mal bir rivayete göre zilyede bırakılır. Diğer bir rivayete göre ise ikisi arasında yarı

yarıya taksim edilir. Câmiü'l-Fusûleyn'de de böyledir.

Câmiü'l-Fusûleyn'de şöyle denilmiştir: «Hâriç, «Şu benim cariyemdir. şu köleyi de benim mülkümde

doğurmuştur» diye delil getirse, zilyed de aynen onun benzeri gibi delil getirse, o câriye dıştan olan

davacıya hükmedilir. Zira her ikisi de mutlak mülk iddia etmektedirler. O cariye davacıya

hükmedildikten sonra davacı annesine tâbi olarak o köleye de hak kazanır.»

Bu açıklamalardan anlaşıldığı gibi, doğum davasında yavrunun annesi konusunda bir anlaşmazlık

yoksa, zilyed, dıştan olan kimseye tercih edilir. Fakat mutlak mülkiyette anlaşmazlık varsa, mutlak

mülkiyetini iddia ettikleri mal ile yavrusu hakkında delil getiriyorlarsa, o zaman zil-yed, dıştan olana

tercih edilmez. Bu hatırda tutulması gerekli olan meselelerdendir.

«Dürer ilh...» Bu meseleyi Zeylâî, Bahir sahibi ve Hidâye sarihleri; kısa geçmişlerdir. Gelecekte

Musannifin, «Eğer tarih belirtmezlerse zilyed lehine hükmedilir sözünün altında bizim yazdıklarımız

da bunu teyid etmektedir.

Zeylâî, doğum davasında zilyedin tercih edilmesini gerçekleştirdikten sonra şöyle demiştir.

«Zilliyetlik mülkün başlangıcına delâlet etmez. O halde dıştan olan kimse ile zilyed eşit olurlar.

Zilyedin yavruyu (nitaç) isbatı ile dıştan olan kimse dava dışı bırakılmış olur. Zilyedin delili de

husûmeti red için kabul edilir. Fakat bu mesele şu durumu gerektirmez. Dıştan olan kimse, zilyedin

zilyedliğine dair bir fiil iddia etmiş olsa, o zaman onun delili zilyedin deliline tercih edilir. Fakat

zilyed yav-ruyu iddia ettiği takdirde işbatı daha kesin olduğundan, ki aslen sabit olmayan bir şeyi

ispat etmiştir. Ona hükmedilir.» Hülâsâ'dan özetle.

«Hayvanın yavrusu hakkındaki hadis ilh...» Cabir bin Abdillah (r.a.) tan şöyle rivayet edilmiştir: «Bir

kişi Resûlullah (S.A.V.) a gelerek diğer birisinin elindeki kısrak devenin kendisinin olduğunu iddia

ederek o kıs-rak devenin kendi yanında doğurduğuna delil ikâme etti. Zilyad de o kısrak devenin

kendi malı olduğuna ve kendi yanında doğurduğuna delil ikâme ettL Rasûlullah (S.A.V.) devenin

zilyedin olduğuna hükmetti.»

Bu hadis meşhur ve sahihtir. Buna göre yavru meselesi diğer me-selelerden istisna edilmiştir.

Bahır.

«Vakit tayin etmeden ilh...» Eğer davacılar mülkiyetin başlangıcı için bir tarih belirtseler, dava

konusu mal zilyedin değil, dıştan olan kimsenin olur. Bahır.

«İmam Muhammed de dıştan olan davacı lehine hükmedileceğini söylemiştir ilh...» Çünkü her

ikisinin delili ile amel etmek de mümkündür. O halde, sanki zilyed diğerinden satın alarak

kabzetmiş, sonra da sat-mış gibi kabul edilerek dıştan olan davacı lehine hükmedilir.

«Satın aldıkları kişinin mülkü olduğunu ikrar etmektir ilh...» Sanki her iki davacı da mülkiyetin satın

aldıkları kimseye ait olduğunu ikrar etmiş gibi olurlar ki bunda icmaen tehâtür (delillerin ibtali)

vardır. Bu-rada da delillerin ibtali söz konusu olur. Çünkü delillerin birarada değerendirilmesi

mümkün olmaz. Bahır.

Bu hükümler menkul mallarla ilgilidir. Gayr-i menkûllerin açıklama-sı ise Bahir adlı eserde

yapılmıştır.

METİN

Davada şahitlerin sayısının çokluğu tercih sebebi değildir. Bizim mezhebimize göre tercih, delillerin

çokluğu ile değil kuvveti iledir. Sonra Musannif, bu prensibi aşağıdaki pratik meseleye

uygulamıştır: «Dava-cılardan birisi iki şahit diğeri de dört şahit getirmiş bulunsa, bu delille-rin ikisi

de eşittir». Yine adaletin aslıdır. Çünkü adaletli olmanın bir sı-nırı yoktur. Birisinin elinde bir bina

olsa, birisi onun yarısını, bir diğeri de hepsini iddia etseler ve bu iddialarına delil getirseler,

münazaa yoluyla birincisine binanın dörtte biri ikincisine de binanın geri kalanı hükm-edilir.

Husûmet yoluyla taksim şöyle olur: O binanın yarısı salimen husûmetsiz tamamını iddia edene

verilir. Çünkü bu yarı üzerinde hasmın bir isteği yoktur. Sonra geri kalan yarısında ikisinin

husûmeti de eşit olduğundan yarısı birisine, yarısı da diğerine verilir. Bu Ebû Hanîfe'ye göredir.

İmameyn'e göre ise, bu binanın üçte biri avl yoluyla yarısını iddia edene, geri kalanı da tamamını

iddia edene verilir. Çünkü, meselede hem bütün hem de yarım hisse bulunduğu zaman meselenin

taksimi iki or-tak payda üzerinden yapılır. İkinin de taksimi mümkün olmadığından üçe avledilir

(yükseltilir). Yani üç ortak payda üzerinden taksim edilir.

Hesap şöyle olur: 1/2÷2/2:3/2 burada ortak payda 2 hisseler toplamı ise 3 olur. Hisseler toplamı

ortak payda yapılır. Binanın yarısını iddia edene 1/23 hisse düşer. Geri kalan da 2/23 hisse olur. Bu

işleme feraiz, ilminde «avliye» denir. (H. DÖNDÜREN)

Taksimin dört çeşidi vardır. Taksimi avl yoluyla yapılan sekiz mesele şunlardır: Miras, borçlar,

vasiyet, satışta müsamaha etmek, başka-sına gönderilen dirhemler, zekât toplama işe ve kölenin

cinayeti.

Münazaa yoluyla taksim şekli Ebû Hanîfe'nin görüşü alıp, bu da icmâ ile fuzâlîlerin meselesidir.

İmameyn'e göre avl yoluyla taksim esas olup, bu da üç durumda bulunabilir. Birincisi şudur: Bir

kimse malının tamamını veya belirli bir kölesinin hepsini başka birisine yarısını da diğer bir

kimseye vasiyet etse, üç ortak payda üzerinden birincisi iki, ikincisi ise bir hisse alır.

Taksimin dördüncü şekli, İmam-ı Azam'a göre avl yoluyla, İmameyn'e göre münazaa yoluyla taksim

yapılmasıdır. Bu da beş meseledir. Nitekim bunu Zeylâî ve Aynî ayrıntılarıyla yazmışlardır. Bunun

tamamı Bahır'dadır.

İmam-ı Azam'a göre asıl, ayn veya zimmette şâyien sabit olan bir

hakkın taksimi gerekse bu avl yoluyla olur. Şâyien değil de ayırdedilerek olsa veya davacılardan

birine şâyien, diğerine tamamı sabit olsa, o hakkın taksimi münazaa ile olur.

İmameyn'e göre ise, o hakların ikisi de birlikte şüyûen sabit olurlar-sa, av! yoluyla taksim edilirler.

Eğer şüyûen sabit olmazsa, o zaman münazaa yoluyla taksim edilir.

Her ikisi de zilyed olan iki davacıdan birisi binanın yarısını, diğeri de tamamını iddia etseler, ikinci

davacıya yansı doğrudan, diğer yarısı da hükmen verilir. Çünkü diğer yarısında o dıştan olan davacı

durumunda-dır.

Bu bina üç kişinin elinde bulunsa, bunlardan birisi tamamını, birisi yarısını, diğeri de üçte birini

iddia etseler ve delil getirseler, bu bina İmam-ı Azam'a göre münazaa yoluyla aralarında taksim

edilir. İmameyn'e göre ise avl yoluyla taksim yapılır. Bu meselenin açıklaması Kâfi isimli eserdedir.

Her iki davacı da her ikisinin elinde veya yalnız birisinin elinde ve-ya bir diğerinin elinde bulunan

malın yavrusu hakkında delil getirseler, her ikisi de buna tarih beyan etseler, hangisinin tarihi

yavrunun yaşına uygun olursa dış görünüşün şehadetiyle onun olduğuna hükmedilir. Eğer tarih

beyan etmezlerse, mal zilyede hükmedilir.

Eğer mal her ikisinin de zilyedinde ise veya davacıların değil de üçüncü bir şahsın zilyedinde ise,

onun yaşı İkisinin beyan ettiği tarihe de uymuyorsa, yani onların beyan ettikleri tarihe muhalif veya

her ikisi de dıştan olan davacı iseler, İkisinin olduğuna hükmedilir. Ama eğer dava konusu mal

birisinin zilyedinde ise, daha sağlam görülen görüşe göre dava konusu malın zilyedin olduğuna

hükmedilir.

Ben derim ki: Musannifin buradaki ifadesi, Kenz'de, Dürer'de ve mültekâ'da olan ifadelerden daha

uygundur.

Dıştan olan davacılardan birisi dava konusu malın Zeyd'den gasbedildiğini iddia ederken, diğeri

onun Zeyd'den vedîa olduğunu iddia eder-se, onların ikisi de davada eşit olduklarından malın

aralarında yan yarı-ya taksimine hükmedilir. Çünkü vedîa da inkâr halinde gasba dönüş-mektedir.

İnsanlar, açıklamalarına gerek olmaksızın prensip olarak hürdürler. Ancak dört şey bundan

müstesnadır: Şahitlik, hadler, kısas ve katil. Bu dört meselede, aksi durum, sonucu etkilediği için

hür olduklarını beyan etmeleri gerekir. Musannifin nüshasında böyledir. Diğer bir nüshada ise,

«katil» yerine «akıl» kelimesi vardır. Eşbâh'ın ifadesinde ise «katil» kelimesi yerinde «diyet»

kelimesi bulunmaktadır. Üç kelimenin de anla-mı birdir.

Bir kimse, durumu bilinmeyen birisinin kendi kölesi olduğunu iddia etse, o da, o kölesi olduğunu

inkâr ederek, «Ben aslen hürüm» dese asıl olan prensibe dayandığı için söz onundur.

Dava konusu elbise davacılardan birisinin üzerinde, diğeri de onu eteğinden tutmuş olsa, burada

elbiseyi giyen haklıdır.

Birisi dava konusu ata binmiş diğeri de atın geminden tutmuş du-rumda ise, hak binenindir. Birisi

dava konusu atın eyerine, diğeri de ter-kisine binmiş olsa, eyere binmiş olan daha haklıdır.

Birisi dava konusu hayvana yükünü yüklemiş, diğeri de su testisini asmış olsa, yükünü yüklemiş

olan daha haklıdır. Çünkü onun tasarrufları daha çoktur.

Birisi halının üzerinde oturmuş, diğeri de onu tutmuş olsa, ikisi de eşit kabul edilirler. İkisi de

oturmuş veya ikisi de eyere binmiş gibi. Nitekim bir elbise birisinin kucağında olsa, bir kısmı da

diğerinin elinde olsa, yine bunlar eşittirler. Ama bir binada oturan iki kişi anlaşmazlığa dü-şerlerse,

onun aksine her ikisine hükmedilemez. Çünkü binanın bunların dışındaki bir kimsenin zilyedinde

olma ihtimali vardır. Aynî.

İki kimse bir duvarı iddia ederlerse, duvar ağaç kolonları üzerinde duran kimseye aittir. Veya dört

taraftan bitişik duvarları olanındır. Şöy-le ki, dava konusu duvarın kerpiç veya taşları veya ahşapsa

ağaçları diğer duvarlar içerisine geçmişse, o duvar, bitişik duvarların sahibinin-dir.

Fakat duvarlar birbirine geçmemişse veya duvarlar birbirine bitişikse veya adam duvarı delerek

merteğini koymuşsa veya duvarın üze-rine kamış uzatarak üzerine hasır koymuşsa, adam bunlarla

duvar üze-rinde hak sahibi olamaz. Anlaşmazlık halinde bu duvarın iki komşu ara-sında ortak

olduğuna hükmedilir. Ama duvar üzerinde bir kirişi olan kimse, duvarın üzerinde kamışı olandan

daha haklıdır. Haniye.

Dava konusu duvar üzerinde birisinin kirişi olsa, diğerinin de du-varlarına bitişikse duvar bitişik

olana verilir. Kirişi olana da yalnız direk koyma hakkı verilir. Bazı âlimler de bu duvarın direk

sahibine verilmesi gerektiğini söylemişlerdir. Müştekâ. Bu konunun tamamı Aynî ve diğerlerindedir.

«İkisi de eşittir ilh...» Şeyhlerimizin şeyhi şöyle demiştir: «Uygun olan Musannıfın, «Bu delillerden

birisi tevatür derecesine ulaşmadığı takdirde» şeklinde kayıtlamasıydı. Zira taraflardan birisinin

delili, şahit-leri tevatür sınırına ulaştırma, kesin ilim ifade eder ki, bunu tevatür de-recesine

ulaşmayan delille bir tutması uygun olmaz.»

Ben derim ki: Şümnî ve Zeylâî'de olan ifadeden bu açıkça anlaşıl-maktadır. Zira, Şümnî sahibi,

«Bizim için tarafların ikişer şahidinin şa-hadeti tam bir illettir. Nitekim yalnız bir tarafın iki şahidi

tam bir illt kabul edilmektedir. Delillerin çokluğu tercih sebebi değildir. Tercih, de-lillerin kuvveti ile

yapılır. Meselâ taraflardan birisinin delilleri tevatür de-recesinde olsa, diğerininki ehâdî -tek kişinin-

nakline dayansa veya biri-sininki ayrıntılı, diğerininki kısa olsa, o zaman tevatür derecesindeki tek

kişinin nakline dayanana, ayrıntılı olan da, kısa olana tercih edilir.» de-miştir. Biri.

«Münazaa yoluyla ilh...» Bil ki İmam-ı Azam bu meselede münazaa yoluna itibar etmiştir. Münazaa

yoluyla taksim de şöyle yapılır: Dava ko-nusu binanın yarısı tamamını iddia edene verilir. Geriye

kalan yarısın-da da her ikisinin anlaşmazlığı eşit olduğundan ikisi taksim edilir. Buna göre binanın

hepsini iddia edene binanın dörtte üçü, yarısını iddia edene de dörtte biri verilmektedir.

İmameyn ise bu meselede taksimi avl ve çarpım yoluyla yapmışlar-dır. Bu taksim şekline avl

denilmesinin sebebi şudur: Çünkü meselede hem bütün ve hem de yarım hisse vardır. Bu sebeple

taksim ikiden ya-pılır. İki de davacılar arasında taksim edilemeyeceğine göre üçe yüksel-tilir. O

zaman hepsini iddia edene iki pay, yarısını iddia edene de bir pay verilir. İşte bu taksim şekli avl

yoludur.

Çarpma yoluyla taksim de şöyledir: Davacılardan herbiri kendi hak-kı kadar çarpım yapar. Meselâ,

binanın üçte ikisi hepsini iddia eden ada-mın olduğundan binanın üçte ikisini binanın tümüne

çarpar. Binanın yarısını iddia eden kimse de binanın üçte birini alacağından bir üçte biri bina ile

çarpar. O zaman binanın üçte biri hâsıl olur. Çünkü küsurun çar-pılması izafi yolla olur. O zaman

üçte biri altı ile çarptığından bunun manası altının üçte biri olur ki bu da altıda iki eder. Minah.

Hak sahiplerinin hisselerini hakkı tamamına çarpma işlemi şöyle olur: Bir mülkün tamamını iddia

edenin hissesi 2/2 yarısını iddia edenin ise 1/2 olur. 2 ortak payda üzerinde 2 ve l hisse alırlar.

Hisseler toplamı 3 yani ortak pay-dadan büyük olduğu için ortak payda 3'e yükseltilir. Bu işleme avl

denilir. Bu-radaki hisselerin mülkün tam hissesine çarpımı ise şöyle olur. Mülkün tamamı-nı iddia

edenin 2/23 olan hissesi 2/2 ile çarpılır 2/2x2/3: 4/6 olur. Yarısını iddia edenin hissesi olan 1/3'te

yine 2/2 ile çarpılır 2/2x1/23: 2/6 olur. Sonuç, çarpım yoluyla; mülkün tamamını iddia eden 6 ortak

payda üzerinden 4; yarı-sını iddia eden ise 2 hisse alır. Gerçekte 4/6: 2/32, 2/6: 1/23 demektir. (H.

DÖNDÜREN).

«Mühâbât ilh...» Mühâbât ile vasiyet şöyledir: Meselâ bir kimse, üçbin dirhem kıymetindeki kölesini

birisine ikibin dirheme sat diye va-siyet etse, bir diğerine de iki bin dirhem kıymetindeki bir köleyi

bin dir-heme satmayı vasiyet etse. vasiyet edilen her iki kimse için de ikibin dirhemle müsamahalı

muamele hâsıl olur. O zaman üçte bir aralarında avl yoluyla taksim edilir.

Derâhim-i mürsele ile vasiyete gelince, bu da şöyledir: Bir kimse birisine bin dirhem, bir diğerine de

iki bin dirhem vasiyet etmiş olsa, bu kimsenin servetinin üçte biri ikisinin arasında avl yoluyla

taksim edilir.

Azad'la vasiyet de şöyle olur: Meselâ bir kimse birisine şu kölenin yarısını azad et diye vasiyet etse,

birisine de şu kölenin üçte birini azat et diye vasiyet etse, malın üçte biri bu kimselerin arasında avl

yo-luyla taksim edilir. O kölelerin onların hisselerine düşen miktar ile on-lara çalışması gerekmez.

H. Hâmiş'te de böyledir.

Yine Hâmiş'te şöyle denilmiştir: «Bir minval üzere müdebber bir kö-le cinayet işlese, cinayetin

velilerine müdebber kölenin kıymeti verilir, o kıymet aralarında avl yoluyla taksim edilir.

Bütün imamlara .göre münazaa yoluyla taksim, Câmiü'l-Fusûleyn sa-hibinin zikrettiği tek bir

meselede yapılır. Şöyle ki. bir fuzûlî, bir adamın kölesini bin dirheme satsa, diğer bir fuzûlî de aynı

kölenin yarısını baş-ka bir müşteriye beşyüz dirheme satsa, kölenin efendisi her iki satışa da izin

verse, her iki müşteri de muhayyerdirler. Eğer ikisi birlikte kö-leyi almak isterlerse kölenin bedelini

münazaa yoluyla öderler. Yani kölenin bedelinin dörtte üçünü hepsini almak isteyen, dörtte birini

de yarısını almak isteyen kimse öder.

Bahır'da da şöyle denilir: «Köle birisinin gözünü kör etse, bir diğerini de hataen öldürmüş olsa,

köle cinayet sahiplerine verilir. Bu kölenin kıymeti onların arasında avl yoluyla taksim, edilir.

Kölenin kıymetinin üçte ikisi ölen adamın velileri ne üçte biri de gözü kör olan adama ve-rilir.».

Müellif diyor ki: İbni Vehbân azadla vasiyeti orada zikretmemiştir. Halbuki ancak azadla vasiyetle

yukarıdaki meseleler sekize tamamlanır.

«Çünkü diğer yarısında o dıştan olan davacı olmaktadır ilh...» Çün-kü yarıyı iddia eden adamın

davası, kendi elinde olana döner. Arkadaşı-nın elinde olan birşeyi iddia etmemektedir.

«Yavrusu hakkında delil getirseler ilh...» Bu mesele şöyle tasavvur edilir: İki şahit o yavrunun

davacıların birisinin elinde bulunan bir dişi hayvanı emdiğini gördüklerine şahadet etseler, diğer iki

şahit de o yav-runun diğer davacının mülkündeki dişiyi emdiğini gördüklerine dair şa-hitlik etseler,

bu şahadet her iki taraf için de helâl olur. Yavru ikisinin arasında taksim edilir. Bahır, Hülâsa'dan.

Biz yukarıda yavru ile birlikte tarihe itibar edilmeyeceğini söylemiş-tik. Ancak tarih, yavru ile birlikte

beyan edildiği takdirde, birisinin ta-rihi uyuşmasa, yani beyan ettiği tarihte yavru henüz doğmamış

olsa, o zaman tarihi yavrunun yaşına uygun olan kimseye hükmedilir.

«Yavru zilyede hükmedilir ilh...» Bu ifade şunun kaydıdır ki, eğer davacılardan her ikisi de yalnız

yavruyu iddia ederlerse, zilyad lehine hükmedilir. Çünkü eğer hariç zilyedin gasb, icare veya ariyet

gibi zilli-yet fiilini iddia ederse, o zaman dıştan olan davacının delili hüküm için, zilyedindekinden

daha kuvvetlidir. Zira dıştan olanın delili zilyed üzerine zilyedlik fiili isbat ettiğinden, isbat

bakımından daha üstündür. Nitekim, Bahır'da da Zeylâî'den naklen böyledir. Bu ifadeyi Nûru'l-Ayn,

Zahîre'den Mebsût'ta olan ifadenin aksine olarak nakletmiştir. Kanaatimizce Zahire' de olan

Mebsût'takinden daha sağlam ve daha kuvvetlidir. Zira Hülâsa da Herzâde'nin Velâ kitabından

naklen şöyle bir ifade vardır: «Zilyed yavruyu iddia ederken zilyed olmayan davacı da onun kendi

mülkü oldu-ğunu iddia eder ve zilyedin kendisinden gasbettiğini veya o malı zilyede vedia veya

ariyet olarak verdiğini beyan ederse, onun delili zilyedden daha kuvvetli olur. Zira zilyedin delili

ancak yavru iddiasında zilyed ol-mayan davacı zilyedin mülkiyet fiilini iddia etmediği sürece tercih

edi-lir. Ama eğer zilyed olmayan davacı satın almaya benzer zilyedin fiilini iddia ederse yine hüküm

için dıştan olanın delili daha kuvvetli olur. Çünkü onun delili isbat bakımından daha fazladır. Ayrıca

bu delil, zilyad jçin zilyedlik fiilini de sabit kılmaktadır.»

«Kenz'de ilh...» Zira Kenz adlı eserin sahibi şöyle demektedir: «Da-va konusu mal üçüncü bir

şahsın elinde olsa ve tarih tesbit edilemese, o zaman dava konusu mal her ikisinin olur. Çünkü

Musannifin, «Zilyed •olan ve zilyed olmayan iki davacının beyan ettiği tarihe hayvanın yav-rusunun

yaşı uygun düşmüyorsa» sözü Kenz adlı eserdeki görüşten da-ha geneldir. Yine Kenz'in, «Her

ikisinin olur» sözü «Eğer onlardan biri-sinin elinde olmazsa» sözü ile de kayıtlıdır.

Gûrer ve Mültekâ'nın ifadeleri ise, «Eğer güçlük olursa, o takdirde dava konusu mal her ikisinindir.

Eğer her ikisine de muhâlifse, bâtıl olur» şeklindedir. Sârin, Mültekâ Şerhinde şöyle der: «Dava

konusu mal zilyede istihkak sebebiyle değil terk için hükmedilir. Hidâye ve Kâfî adlı eserlerde de bu

görüş tercih edilmiştir.»

Ben derim ki: Davacıların hayvanın yavrusu için beyan ettikleri ta-rihin hayvanın gerçek durumuna

uymaması, yavrunun yaşının tesbit edi-lememesi ile aynı nitelikte oluşunda şüphe yoktur. Nitekim

bu Tenvir, Dürer, Bahir ve diğer eserlerde açık ifade edilmiştir.

Ben derim ki: Şurunbulâlî, Hâkimin Kâfi adlı eserinden naklen ilk görüşün daha kuvvetli olduğunu

söylemiştir. Çünkü iki delilden birisinin yalan olması kesindir. O zaman malın mülkiyeti zilyede

terkedilir.

«Zeyd'den ilh...» Bu ifade elimizdeki nüshalarda böyledir. Ama bu-nun doğrusu, «Zilyed olmayan

davacılardan birisi, o malın kendi elinden gasbedildiğini iddia etse» şeklindedir.

Zeylâî ve Minah'ta şöyle denilmiştir: Bir mal bir kimsenin elinde ol-sa dışarıdan iki kişi de ayrı ayrı o

malın kendisinin olduğunu iddia etse-ler, birisi o malın kendisinden zilyed tarafından

gasbedildiğine delil ge-tirirken, diğeri de o malı zilyede vedîa olarak verdiğine dair delil getir-se,

ikisinin davası da eşit olduğundan o mal her ikisinin arasında yarı yarıya olmak üzere hükmedilir.

Zira vedîa da inkâr halinde gasb sayıl-maktadır. Hatta onu tazmin ettirmek de gerekli olur.» Medenî.

«Şehâdette ilh...» Hasım eğer şahidin köle olduğunu ileri sürerse, o zaman şahidin, «Ben hürüm»

sözü kabul edilmez. Ancak hür olduğuna dair delil getirirse, o zaman hür kabul edilir. Fakat hasım

şahidi itham etmezse, o zaman, «Ben hürüm» demesi yeterlidir.

Birisi bir diğerine zina iftirası atsa, sonra da iftira attığı kimsenin köle olduğunu bu sebeple

kendisine had vurulmayacağını iddia etse, ona had vurulmaz. İftira atana had, ancak iftira atılan

kimse hür olduğunu ispat ettiği zaman vurulur.

Birisi diğerinin elini kesse veya onu öldürse, katilin hısımları öldü-rülen kimsenin köle olduğunu

iddia etseler, o zaman öldürülen kimsenin vârisleri onun hür olduğunu ispat edene kadar tam diyet

veya kısasa hükmedilemez. T.

«Elbiseyi giyen îlh...» Şeyh Kasım şöyle demiştir: «Elbise, onun gi-yen kimseye hak ettiği için değil

terkedilmek için hükmedilir. Hatta giyene terkedilmesi hükmünden sonra, eteğinden tutan kimse

elbisenin kendisi-nin olduğuna dair delil ikâme etse, elbise ona hükmedilir.» Şurunbulâliye.

«Eyere binmiş olan ilh...» Nâtifî bu rivayeti Nevâdir eserlerinden yapmıştır. Zahiri rivayette ise, o

hayvan eyerin üstüne binenle terkisine binen arasında yarı yarıya taksim edilir.

Ben diyorum ki: Şu kadarı var ki, Hidâye ve Mültekâ'da olan ifade metinde olanın aynısıdır. Ama

bunun aksine her ikisi de eyere binmiş iseler, tek sözle o hayvanın ikisinin olduğuna hükmedilir.

Gayet adlı eserde olduğu gibi. İşte bundan şu da anlaşılmaktadır ki, eğer bindikleri hayvan eyerli

değilse, her ikisinin arasında ortaktır. Şurunbulâliye.

«Yükünü yüklemiş olan ilh...» Bu söz şu ifadeden kaçınmak için konulmuştur. Bir hayvana yük

yükleyen iki kimseden birisinin yükü çok, diğerininki az olsa, Meselâ, birisinin yükü bir batman,

diğerininki yüz batman olsa, bu hayvan iki kişi arasında ortaktır. Tebyîn adlı eserde de böyledir.

«Bir binada oturan iki adam ilh...» İnaye'de de böyledir. Bedîyiu's-Sanâyi adlı eserde olan, İnâye adlı

eserde olanın aksinedir. Bedâyiu's-Sanâyi'in ifadesi şöyledir: «Eğer iki kişi bir binayı iddia etseler,

birisi o evde ikâmet ediyorsa, ev ikâmet edenindir. Davacılardan birisi binaya bir ek yapsa veya

orada bir kuyu kazsa, bina onundur. Ama böyle her-hangi bir ilâve yapmasalar, birisi binanın

içinde, diğeri dışında olsa, bi-nanın ikisinin olduğuna hükmedilir. İkisinin binanın içinde olmaları

ha­li de yine böyledir. Zira gayri Menkûlün üzerindeki, Gayri menkûlün içinde bulunmakla sabit

olmaz. Onun sahibi ancak tasarrufla sabit

BİR UYARI: Bedâyiu's-Sanâyi'de şöyle denilmiştir: «Herhangi bir şe-yin tasarrufunda bulunduğu

için davacılardan birisinin mülkü olduğuna hükmedilirse, karşı taraf talep ederse onun yemin

etmesi gerekir. Eğer yeminden kaçınırsa, onun aleyhine hükmedilir. Şurunbulâliye.

«Bundan biliniyor ki ilh... » Yani serginin üzerine oturma mesele­sinden Zeylâî: «Yine her ikisi de o

serginin üzerinde otururlarsa, sergicinin ikisinin olduğuna hükmedilir. Ama bunun aksine iki kişi

bir binada oturur ve her ikisi de benim diye iddia ederlerse, o binanın onların ikisi-nin olduğuna

hükmedilemez. Çünkü başka bir adamın tasarrufunda bu-lunma ihtimali vardır. İşte bundan

biliniyor ki, o sergi bunların dışındaki bir kimsenin elinde değildir» demiştir.

«Duvar, direkleri üzerine olanındır ilh...» Eğer duvarın üzerinde biri-sinin bir veya iki kirişi diğerinin

de duvar üzerinde üç veya daha fazla kişi varsa, Nevâzil'de zikredilmiştir ki, duvar, üç veya daha

fazla kirişi olana hükmedilir. Üçten aşağı kirişi olana da kirişlerini koyma hakkı ve-rilir. Nevazil

sahibi, «Bu istihsânen böyledir» demiştir. Bu istihsanî hü-küm de Ebû Hanîfe'nin görüşü ve Ebû

Yusuf'un son görüşüdür.

Ebû Yusuf, «Kıyasen duvarın ikisinin arasında yarı yarıya taksim edilmesi gereklidir» der. Ebû

Hanîfe de önce bu kıyasla hükmetmiş, son-ra da istihsana dönmüştür. Kâdıhân duvar ve yol davası

bahsinde. Hâmi-dî de bu görüşe göre fetva vermiştir. Böyle bir duvarın tamiri gerekirse, duvarın

üzerine kirişini koymaya hak kazanan kimse kirişinin yerini Hâmidiye'de de olduğu gibi alttan

kirişine kadar tamir eder. Nitekim benim kanaatim de bu yöndedir. Sâyıhânî.

Sâyıhânî şöyle der: «Bezzâziyye'de, «İki kimse arasında ortak bir duvar olsa, ortaklardan birisinin

duvar üzerinde bir yükü bulunsa, diğeri de eğer duvar taşırsa bir öncekinin yüklediği yük kadar yük

yükleyebilir. Eğer duvar taşımazsa yükünü koyan kimsenin dilerse yükünü kaldırma-sına, dilerse

yükünün bir kısmını kaldırmasına hükmedilir. Bu şekilde her iki durumda da aralarında adalet

sağlanmış olmaktadır» denilmiştir. Özetle.

Yine Bezzâziyye'de şöyle denilir: «İki kimsenin ortak bir duvar olsa, ortaklardan birisi duvarın

üzerine bir kat çıkmak istese, ona engel olu-nur. Yine ortaklardan birisi duvarın üzerine bir

merdiven koymak ister­se, engel olunur. Ancak eskiden duvar üzerinde merdiveni varsa, engel

olunmaz.» Hâmidiye.

«Dört yandan bitişik ilh...» Bir taraftan ortak bir duvara bitişik ola-rak dört köşeli ek yapılırsa yeterli

olur mu? Zahiri rivayette dört taraf-tan bitişik dört köşeli ek yapılması şart ise de, Tahâvî'nin

rivayetine gö-re bir taraftan bitişik olması da yeterlidir. Tahâvî'nin bu rivayeti daha da açıktır. Eğer

böyle bir duvar üzerine tarafların her ikisi de delil getirirler-se, duvarın ikisinin olduğuna

hükmedilir. Eğer davacılardan yalnız bir tanesi delil ikâme ederse, ona hükmedilir. Hâmidiye'den

özetle. Hâmiş'te de böyledir.

Davacıların her ikisinin duvarlarına dört taraftan veya komşu olarak bitişik olursa duvarın ikisinin

olduğuna hükmedilir. Eğer duvar, birisine dört taraftan bitişik diğerine de yapışıksa, duvar dört

taraftan bitişik ola-nın sahibine hükmedilir. Ama bu duvar birisine dört taraftan bitişik ve diğeri de

üzerine kirişlerini koymuş ise. duvarı bitişik olan lehine hüküm vermek daha uygundur.

Duvarın üzerinde birisinin kirişleri bulunuyor, diğerinin de duvarla-rına bitişik bulunuyorsa, kirişleri

bulunan daha uygundur. Molla Ali'nin yazısında da böyledir.

«Birisinin kirişi olsa ilh...» Molla Ali, şöyle demiştir: «Birisinin kiriş-leri altta diğerinin kirişleri bir

tabaka üstte ise, o zaman kirişleri altta olana hükmedilir. Çünkü altta oluşu onun tasarrufunun eski

olduğuna delâlet eder. Ancak bir tabaka yukarıya kirişlerini koymuş olanın kiriş-leri de kaldırılmaz.»

İmâdiye. otuz beşinci fasıl.

METİN

Sahibinin rızası olmaksızın bir duvara konulan kirişlerin kaldırılması-nı isteme hakkı kirişlerin

kaldırılmasından ibra edilmekle düşmez. Bu hak, kirişlerin konulusu sırasında anlaşma yoluyla

birşey vermekle de düşmez. Satım akdi ve af ile de sakıt olmaz. Çünkü kirişlerin ne kadar

konulacağı meçhuldür.

Bir kimsenin evini binasının duvarına kirişlerini koyan kimseye ki-raya vermiş olsa, yine kirişlerini

kaldırma isteğinde bulunma hakkı düş-mez. Bu konu Eşbâh'ın sakıt olan hakların dönmemesinin

hükümleri bahsindedir.

Bir bina içerisinde iki dairesi olan kimse ile bir dairesi olan kimse, binanın .avlusu, hususunda yol

gibi ortaktırlar. Ama sulama hakkı bina meselesinin aksinedir. Zira sulama hakkı herkesin

toprağının miktarına göre verilir.

Zilyed olmayan iki kişi bir toprak parçasının zilyedi olduklarına dair delil ikâme etseler, toprağın

ikisinin olduğuna hükmedilir. İkisi yarı ya-rıya o toprağa mâlik olurlar. Ama birisi zilyed olduğuna

dair delil getir-se veya ona tasarruf etse, onun zilyed olduğuna hükmedilir.

Bir kimse bir malın mülkü olduğunu iddia etse, şahitler o malın geç-miş zamanından beri onun

mülkü olduğuna şahitlik etseler, şahitlikleri kabul edilir. Çünkü herhangi bir zamanda mülkiyeti

sahip olan bir şeyin mülkiyeti izale edecek bir şey bulunmadığı takdirde, mülkiyetin devamı-na

hükmedilir. Dürer.

Ne söylediğini bilen bir çocuk, «Ben hürüm» dese, baliğ olan gibi onun sözü de kabul edilir. Ama o

çocuk birisinin zilyedinde olduğu halde başka bir kimsenin kölesi olduğunu söylerse, bu .sözü

kabul edilmeye-rek o çocuğun zilyedin kölesi olduğuna hükmedilir. Çünkü o çocuk, ne söylediğini

bilmeyen çocuk gibi kölesi olduğunu söylediği kişinin zilyed olmadığını ikrar etmiştir.

Bu çocuk büyüse, hürriyetini iddia etse, hür olduğuna dair delil getirirse kabul edilir. Çünkü sabit

olmuştur ki, hürriyet davasında çe-lişki, davanın sıhhatine engel değildir.

İZAH

«Bu konu Eşbâh'ın ilh...» Bir kimse komşusundan duvarının üzerine kirişini koymak veya duvarının

dibinde kuyu açmak için izin istese, o da verse, izin isteyen de bunları yapsa, daha sonra duvarın

sahibi evi satsa, alan kimse kirişlerin kaldırılmasını veya kuyunun kapatılmasını iste-se, her ikisini

de yapabilir. Ancak eski ev sahibi evi satarken kirişlerin kaldırılmamasını veya kuyunun

kapatılmamasını şart koşsa, müşteri de bu şartları kabul etse, o zaman kirişleri kaldırma veya

kuyuyu kapatma isteğinde bulunamaz. Kâdıhân'ın satım akdine giren meseleler babının birinci

faslından. Bunun benzeri Bezzâziyye'nin kısmet bahsi ile Eşbâh'ın ariyet bahsinde de

bulunmaktadır. Mesele ariyet bahsinde yeni-den gelecektir.

«Avlusu hususunda ilh...» Eğer hisseleri bilinmiyorsa, Minyetü'l-Müfti.

«Yol gibi ilh...» Yol, evdeki hisselerine göre değil, evde oturanların sayısına göre taksim edtlir. Ama

sulama hakkında, sulanacak arazinin sahiplerinin payları bilinmediği takdirde su, mülkte tasarruf

eden kişiler sayısınca değil, mülkte tasarruf oranlarına göre taksim edilir.

PRATİK BİR MESELE:

Sâbât (iki duvar arasındaki örtü) birisinin duvarının üzerinde olsa, duvar yıkılsa, kitap sahibi o

örtüyü asmanın yine duvar sahibine ait ol-duğunu söylemiştir. Zira örtünün konulması onun

hakkıdır. Ebû Bekir Harezmî de bununla fetva vermiştir. Yani yıkılan duvarın sahibinden du-varı

yeniden yapması istenir. Kasım bin Kutluboğa'mn Duvar kitabının üçüncü faslından.

«Sulama hakkı ilh...» Bir binadaki on dairenin sahibi olan birisi ile aynı binadaki bir evin sahibi olan

diğer bir kimse, binanın avlusu husu-sunda anlaşmazlığa düşseler veya birisinin elindeki elbisenin

bir kısmını tutan kimse diğeriyle elbise hususunda niza etse, avlu veya elbise iki-sinin arasında

ortak olarak taksim edilir. Zira şahitlerin çokluğuna iti-bar edilmediği gibi delillerin çokluğu da bir

tercih sebebi değildir. Bura-da tasarrufun çok olmasına da itibar edilemez. Bezzâziyye. Onüçüncü

fasıl. Bu açıklamadan anlaşıldığına göre, bu mesele eğer mülkün aslı meçhul ise böyledir. Mülkün

aslı biliniyorsa, meselâ o binanın hepsi bir kimsenin olsa, sonra birkaç çocuk bırakarak ölse, o bina

çocukları ara-sında taksim edildiği gibi, avlu da herkesin hissesine göre taksim edilir.

«Toprağın miktarına göre ilh...» Arazi çoğaldıkça onun su ihtiyacı da artar o Zaman sulama hakkı

da arazinin büyüklüğüne göre takdir edilir. Ama evin avlusundan yararlanma hakkı bunun

aksinedir. Çünkü o yoldan geçiş gibi mülkün çoğalmasıyla yararlanma çoğalacak birşey değildir.

Zeylâî.

Avluda, şüf'â hakkında, taksim memuruna verilen ücret, zulmen alı-nan vergiler, âkile, batma

korkusuyla gemiden atılan yüklerde insanla-rın sayısına göre taksim yapılır. Şeyh Şâhin'in yazdığı

da böyledir. Ebus-suud.

«Zilyed olmayan iki kimse ilh...» Minah ve Dürer'de de böyledir. Hidâye ve Zeylâî ile diğer kitapların

ifadesine göre bu dıştan olan dava-cıların her ikisi de zilyeddir. Fusûleyn'de ise, «Her ikisi de malın

kendi-sine ait olduğunu ve kendi elinde bulunduğunu iddia etse, İmam Muhammed, Asi adlı kitapta

zikretmiştir ki, her ikisinin de delil ikâme etmeleri gerekir. Eğer delil ikâme edemezlerse, yemin

etmeleri gerekir. Zira her ikisi de davanın kendi aleyhine yöneldiğini ikrar etmektedir. Zira onlar-dan

her biri zilyedin kendisi olduğunu iddia etmektedir. Bunlardan birisi delil getirse, onun zilyed

olduğuna hükmedilir, o davalı durumuna diğe-ri de davacı durumuna gelir. Her ikisi de delil

getirseler, o zaman dava konusu mal, her ikisi de zilliyeti isbat ettiklerinden her ikisine taksim

edilir. Gayr-i menkûldeki mülk davasında, ancak zilyedin davası dinle-nir. Zilliyet davasında ise

zilyed olmayan münazaa ederse dava onun aleyhine kabul edilir. Bu durumda o, asıl maksadı

zilyedlik olmakla bir-likte bunun tebean gayri menkûlün mülkiyetine davacı sayılmış olur.»

denilmiştir.

Kifâye'de şöyle denilmiştir: «Timurtaşî şöyle zikretmiştir: Davacılar-dan her biri diğerinden

kendisinin elinde bulunmadığına dair yemin et-mesini taleb etse, bunların herbiri kesin yemin

ederler. Bunların her iki-si yemin ettiklerinde karşı tarafın elinde olmadığına dair yemin etseler, her

ikisinin de zilyed olduğuna hükmedilemez. Bunların ikisi de hasımın davasından beri olurlar, dava

edilen mal da kime ait olduğu ortaya çıkana kadar bekletilir. Böyle bir yemin talebinde

bulunulduğunda her ikisi de yeminden kaçınsalar, o zaman yarısı birisine, yarısı da diğerine

hükm-edilir. Bunlardan yalnız bir tanesi yeminden kaçınırsa onun aleyhine hükmedilerek onun

zilliyetinde olana ötekine teslim edilir. Böyle dava edilen bir bina üçüncü bir kimse için delil teşkil

etmez».

«Zilyedin kölesi olduğuna hükmedilir ilh...» Kölelik ikrarının zararlı bir tasarruf olduğu ve çocuktan

böyle bir ikrar sadır olursa, buna itibar edilmeyeceği söylenemez. Çünkü biz burada bu hükmü

çocuğun sözü ile değil, zilyedin muarızı bulunmadığından onun davasıyla tesbit ettik. Bir de, kölelik

ikrarının zararlı olduğunu kabul etmiyoruz. Çünkü daha son-ra hürriyet davası ile bu durum telâfi

edilebilir. İnsanda asıl olan hürri-yettir de denilmesin. Çünkü dava delilsiz kabul edilmez. Çocuğun

zilye-din elinde bulunması onun sözü zilyedin aleyhine kabul edilmesini ge-rektirmez. Bulunan bir

çocuk gibi. Çocuğu bulan kimsenin onun kölesi olduğunu iddia etmesi halinde sözü kabul

edilmemesi de böyledir. Zira biz deriz ki, aslın üzerine ona muhalif olan bir delil arız olsa, aslı ibtal

eder. Zilliyetin sübutu mülkiyetin delilidir. Bir de bulunan çocuk akıllıca konuşarak köleliğini ikrar

etse, hüküm asla muhalif olduğunu kabul et-meyiz. Eğer çocuk kendi adına konuşup köleliğini ikrar

etmese, her yö-nüyle bulan kimsenin elinde değildir. Çünkü bulan kimse yed-i emindir. Zeylâî. özet

olarak.