DAVALARIN DEF'İ FASLI

METİN

Musannif önceki fasıllarda davada hesûmeti meşru ve davası dinle-nilecek kimseleri zikretti. Şimdi

de birbirlerine hasım olamayan kimseleri zikredecektir.

Bir menkûl veya gayr-i menkûl malı elinde bulunduran kimse, «Bu malı gâib olan Zeyd, bana vedia,

ariyet, icara veya rehin olarak bıraktı» veya, «Bu, malı gâib olan Zeyd'den gasbettim» diye iddia

etse ve zikret-tiğine dair delil getirse, eğer mal elinde mevcutsa, davacının husûmeti def edilir. Eğer

davalı delil ikâme edemezse, davacıya yemin teklif edi-lir. Yemin ederse hasım olabilir; yeminden

kaçınırsa hasım olamaz.

Bu şekildeki bir davada, dava konusu malın hâkim huzurunda mev-cut olması gerekir. Eğer mal,

helak olmuş ise, husûmet ortadan kalkmış bulunmaz. Çünkü bu halde davacı helak olan şeyin

kendisini değil, kıy-metini dava etmiş olmaktadır. Deyn'in vedîa olarak verilmesi ise müm-kün

değildir.

Şahitler, «Vediayı veren gâib kimsenin adını, nesebini veya yüzünü tanıyoruz» deseler, İmam

Muhammed, isim ve neseb ile birlikte yüzün de tanınmasını şart koşmuştur.

Şahitlerden birisi, «Ben onu tanımıyorum, yalnız yüzünü tanıyorum» dese ve tanımadığına dair

yemin etse, hânis olmaz. Zeylâî böyle zikret-miştir.

Şurunbulâliye'de, Allâme Makdisî'nin yazısı ile Bezzâziyye'den nak-len, «Bu mesele hususunda

müctehidler İmam Muhammed'in görüşüne dayanmışlardır» denilmiştir.

Ebû Yusuf da söyle demiştir: «Dava konusu şeyi elinde bulunduran kimse (zilyed), hilekârlığı ile

bilinen bir kimse ise, dava def edilmez.» Ebû Yusuf'un bu görüşü ile amel edilir. Mültekâ. Muhtar

adlı eserde de bu görüş tercih edilmiştir.

Bu mesele dava kitabının beşinci meselesidir. Zira bu meselede âlimlerin ayrı ayrı beş görüşü

vardır. Bunları Dürer adlı eserin müellifi Molla Hüsrev açıklamıştır. Yahut da bu mesele beş

şekildedir. Aynî ve diğerleri.

Ben diyorum ki: Bunda bir görüş vardır. Çünkü bir kimse, «Bu malı korumam için sahibi beni vekil

etti.» veya «Gâib olan Zeyd beni o evde jskân etti.» veya «Ben bu şeyi gâib olan Zeyd'den çaldım»

veya «Ben bu şeyi Zeyd'den çekip aldım» veya «Gâib Zeyd kaybetmişti, ben bul-dum.» Bahır. Veya

«O toprak benim elimde ziraat ortakçılığı sözleşmesi gereğince kalıyor.» -Bezzâziyye- derse, hüküm

yine aynıdır. Yani bütün bu durumlarda davalı olan kimse yukarıdaki def'ileri öne sürünce

husû-meti bertaraf etmiş olur. Bu duruma göre, meselenin şekli de beş değil, onbir olur.

Ben derim ki: Şu kadarı var ki, Bezzâziyye'de ziraat ortakçılığı, icâre veya vedîaya tabi kılınmıştır.

Yine Bezzâziyye bu meseledeki şekillerin beşten fazla olmadığını söylemiştir. Ben bu meseleyi

Mültekâ Şerhi'nde tashih ettim.

Dava konusu mal helak olmuş ise veya şahitler, «Bu malı bizim bilmediğimiz bir kimse ona vedîa

olarak verdi» diyorlar, veya zilyad (malı elinde bulunduran adam) malı elinde husûmetle

bulundurduğunu ikrar ediyor, meselâ, «Ben onu gâib olan falan kimseden satın aldım» veya «Bana

hibe etti» diyorsa, veya davacı mutlak mülkiyeti iddia etmeyerek mülkiyet fiilini iddia ediyor,

meselâ, «Sen onu benden gasbettin» veya «O benden çalındı.» diyorsa, Buradaki 'çaldı' şeklindeki

meçhul ifade, çalan adamın ayıbını örtmek içindir. Yani aslında, «Sen onu benden çaldın.»

demektedir. Dava düşmez. Ama, «Gâib olan falan kimse ben den gasbetti» derse, yukarıdaki

meselenin aksine ileride geleceği gibi dava düşer. Bezzâziyye. Veya zilyed, «Falan kimse bana

vedîa olarak verdi» diyor ve buna delil getiriyorsa, yukarıda zikrettiğimiz illetten ötü-rü bu

durumların hepsinde dava düşmez.

İZAH

«Vedia ilh...» «Onu bana vedîa olarak verdi» sözünden ve bundan sonra gelenlerin açık ifadesinden

anlaşıldığına göre, mala zilyed olan kimse, bütün malın kendisine vedîa olarak verildiğini iddia

etmektedir. Halbuki durum böyle değildir. Çünkü İhtiyar adlı eserde şöyle bir ifade vardır: «Dâva

konusu malı elinde bulunduran kimse, «Bunun yarısı be-nim malımdır, yarısı da falan tarafından

bana vedîa olarak verilmiştir» dese ve bu hususta delil ikâme etse, malın yarısını ayırdetmek güç

ola-cağı için dava konusu malın hepsinden dava düşer.» Bahır.

Bahır'da şöyle denilmektedir: Müellif ifade ediyor ki, zilyed, «Bu, benim değildir» veya «Falan

kimsenindir» diyerek başka bir şey söyle-mese, dava düşmez. Burada müellifin yalnız «def» ile

kayıtlamasının sebebi şudur: Zilyed böyle dedikten sonra, «Bu benim evimdi falan kim-seye sattım

o da kabzettikten sonra bana vedîa olarak verdi» sözünü ilâve etse, dava düşmez. Ancak davacı,

davalının bu sözlerini ikrar eder veya hâkim durumu bilirse dava düşer.»

«Zeyd rehin olarak bıraktı ilh...» Musannif rehin bırakan kimsenin bilinmesinin şart olduğunu

göstermek için burada Zeyd ismini kullan-mıştır. Çünkü, davalı, Bunu tanımadığım bir kimse vedîa

veya rehin ola-rak bıraktı» dese dava düşmez. Çünkü davanın düşmesi için gâib olan kişinin tayini

gerekir. Sarihin de ileride zikredeceği gibi şahadetlerde de durum böyledir. Bu duruma göre, davalı,

malın meçhul bir kimse ta-rafından vedîa veya rehin edildiğini iddia etse, şahitler de belli bir kişi

tarafından vedîa veya rehin edildiğine şahadet etseler, veya bunun ak-si olsa, dava yine düşmez.

Bahır.

Bahır'da Hizânetü'l-Ekmel ve Hâniye'den şöyle nakledilmektedir: «Davacı, «Bana ait olan bu malı

birisi davalıya vermiştir» dese veya şa-hitler davacının böyle bir ikrarda bulunduğuna şahadet

etseler, arala-rında dava kalmaz, yine düşer.»

Yine Bahır'da, «Burada «gâib» kelimesi, mutlak kullanılması sebe-biyle vedîa veya rehin bırakan

tanınmış fakat kendisine ulaşmak çok zor olan bir uzaklıktaki kimseyi de kapsamına alır. Hülâsa ve

Bezzâziyye'de olduğu gibi.» denilmiştir.

«Zikrettiğine dair delil getirse ilh...» şu kadarı var ki, delilin Hizânetül-Ekmel'de de olduğu gibi iddia

ettiğinin aynına da uygun olması şart değildir. Meselâ şahitler, dava konusu malı ona falan

kimsenin ver-diğine şahitlik etseler ve «Yalnız biz o malın kimin olduğunu bilmiyoruz» deseler,

aralarındaki husûmet kalkar, dava düşer

Musannıfın burada delilden kastı, delilin bulunmasıdır. Bu delil ister davacının göstereceği bir delil,

ister hâkimin bilgisi, ister davacının ikrarı kabilinden olsun hüküm değişmez. Nitekim Hülâsa adlı

eserde de böyledir.

Ama davalı delil getiremez ve davacının dava konusu şeyin kendi-sine ait olduğuna dair yemin

etmesini taleb ederse, davalıya hasım ola-bilir, yani dava açabilir. Nitekim Hizânetü'l-Ekmel'de de

böyledir. Bahır.

«Dava konusu mal davalının elinde mevcutsa ilh...» Sarih bu kaydı Musannifin «Bu mal» sözünün

işaretinden almıştır. Zira hissî işaret an-cak dışarıda mevcut olan birşey için yapılır. Nitekim bu

Bahır'da da ifade edilmiştir. Bu meselenin dışta kalan unsurları ileride gelecektir.

Hâmiş'te şöyle denilir: Bir kimsenin elinde bir köle helak olsa, di-ğer birisi ölen kölenin kendisine

ait olduğuna dair delil ikâme etse, buna karşılık kölenin yanında öldüğü adam köleyi gâib olan bir

başkasının kendisine vedîa veya icare ettiğine dair delil ikâme etse, bunun delili kabul edilmez. Zira

davacı ondan helak olan kölenin kıymetini iddia et-mektedir. Deynin vedîa olarak verilmesi ise

mümkün değildir. Daha son-ra gâib olan kimse gelerek vedîa verme, kiralama ve rehin hususunda

davalıyı tasdik etse, o zaman davalı tazmin ettiğinin kıymeti ile davacıya rücû ederek ondan geri

alır. Ama burada davalı gâsıb ise, rücû edemez. Ariyet ve ibâk (kölenin kaçması) da bu meselede

kölenin helak olması gibidir. Ama kaçan köle bir gün geri dönerse, onun kimin tazmin etmesi

gerekiyorsa onun kölesi olur.» Bahır.

«Veya yüzünü ilh...» Ebû Hanîfe'ye göre şahitlerin yalnız yüzünü ta-nımaları yeterlidir. Bezzâziyye.

«Şart koşmuştur ilh...» Burada ihtilâf noktası, «Davalı, dava konusu malın isim ve nesebi ile

muayyen bir kimsenin kendisine ariyet veya ve-dîa olarak verdiğini yahut kiraladığını iddia etse,

şahitler de şehâdetlerinde, «Biz onun yalnız yüzünü tanıyoruz, isim ve nesebini tanımıyoruz.»

deseler meselesidir. Çünkü İmam Muhammed'e göre bu meselede gâib üzerine şahadette bulunan

şahitlerin gâib olan kimseyi isim ve nesebi ile bilmeleri şart olduğu gibi yüzü ile de tanımaları

şarttır. Ama davalı, dava konusu malın, kendisince bilinmeyen bir kimse tarafından ariyet veya

vedîa olarak verildiğini yahut kiralandığını iddia ederse, o zaman zaten mezhep âlimlerinin icma ile

şahitlerin şahadeti kabul edilmez. Hassâf'ın Edebü'l-Kâdı şerhinde de böyledir.

«Yemin etse ilh...» Sarihin buradaki ifadesi açık değildir. Uygun olan şarihin, «İmam Muhammed

şahitlerin gârb kimsenin yalnız yüzünü tanı-maları ile iktifa etmemiştir» demesi idi. Zeylâî'nin,

«Yalnız yüzü ile ta-nımak, tanımak değildir» sözü de bizim uygun dediğimize delâlet eder. Nitekim

şu hadis-i şerif de bu hususu açıkça belirtmektedir: Resûlullah (S.A.V.) ashabtan birisine, «Sen

falan kimseyi tanıyor musun?» diye sordu. O da, «Evet, tanıyorum» dedi. Resûlullah (S.A.V.)

«İsmini ve ne-sebini biliyor musun?» diye sorunca sahabî, «hayır» dedi. Bunun üze-rine Resûlullah

(S.A.V.), «O zaman sen onu tanımıyorsun» buyurdu.

«Davacının husûmeti ortadan kalkar ilh...» Yani hâkim, davalının malı davacıya vermesine

hükmedemez. Musannifin bu.ifadesi, davacı di-ğer bir hâkime başvurarak davasını yenilese,

davalının ikinci davanın define muhtaç olmadığını ifade eder. Davalı yalnız birinci hâkimin

hük-münü isbat eder. Nitekim fakihler bu meseleyi açıkça ifade etmişlerdir.

Musannifin, «husûmeti ortadan kalkar» sözüne göre, hâkim, dava-cıya yemin teklif etmez. Yani

hâkimin onun iddiasını kabul etmesi ge-rekmez. Ben bu ifadeyi şimdi görmedim. Bahır.

Bahır'ın bu ifadesinde bir görüş vardır. Görüş şudur: Zaten delil-den sonra davacıya yemin teklif

edilemez. Delilden önce ise Bezzâziyye' den nakledilene göre hâkim, dava konusu malı davalıya

vedîa olarak verdiğine dair davacıya kesin yemin teklif eder. Bezzâziyye'den sonra, Zahîre'den

şöyle nakledilmiştir: «Davalı vedîa olarak verildiğini iddia et-tiği için, zaten yemin etmez. Eğer

yemin ederse, dava düşmez. Belki davacı, onun bilmediğine dair yemin eder.»

«Mutlak mülkte ilh...» Vakıf gelirine ait dava da mutlak mülkiyet davasındandır. Nitekim Bahır'da,

gelecek faslın başında bu mesele açık-lanmıştır.

Bahır'da şöyle denilmiştir: «Müellif davacının dava şeklini zikretmemiştir. Musannif dava şeklinden

şunu kasdetmiştir ki, davacı dava konusu malda mutlak bir mülkiyet iddia etmektedir. Yoksa

zilyedliğe dayanan bir fiili iddia etmemektedir. Bu meseleye karşı gelen meseleler de buna delâlet

etmektedir. Davacının cevabının özeti şudur: Davalı zilyed olunan malın emanet olduğunu ve helak

olduğu takdirde tazmin edi-leceğini ve mülkün de başkasının olduğunu iddia etmektedir. Musannif

burada davacının delilini de zikretmemiştir. Halbuki onun delilini zikretmesi gerekirdi. Çünkü

bilindiği gibi, zilyed olmayan dışta kalan kim-seden delil istenir. Delil getirene kadar da davalı defe

muhtaç değildir. Meselenin özeti şudur: Davacı, davalının elinde bulunan malın mutlak mülkiyetini

iddia ettiğinde davalı onun iddiasını inkâr ederek ondan de-lil taleb eder. Davacı delilini ikâme etse

bile hâkim yine onun delili ile davalının zikredilen noktalarda davayı def etmesi ve bu define delil

ge­tirmesine kadar hükmetmez».

«Hilekârlığı ile ilh...» Şöyle ki, hilekâr kimse birisinin malını gasbeder, sonra onun gizlice yolculuğa

çıkacak bir kimseye verir, yolculuğa çıkacak kimseye bu malı bazı insanların huzurunda vedia

olarak verir, mal sahibi gelip mülkiyetini isbat etmek istediği zaman zilyed, «Falan kimsenin bana

vedîa olarak verdiğine dair delilim vardır» diyerek delilini ikâme eder. İkâme ettiği delil ile mal

sahibinin hakkı ibtâl edilir. Dürer'de de böyledir. H.

«Muhtar ilh...» Miraç'ta şöyle denilmiştir: «Ebû Yusuf kadılık yapar-ken, halkın hallerini anladıktan

sonra bu görüşe dönerek şöyle demiş-tir: «Hilekâr kimse bir malı gasbederek, şahitlerin huzurunda

kendisine vedîa olarak vermesi için onu yolculuğa gidecek birisine verir. Mal sa-hibi malını tesbit

ettikten sonra onun mülkü olduğunu isbat edeceği za-man malı gasbeden kimse malın başka birisi

tarafından kendisine vedîa olarak verildiğine delil ikâme eder. O zaman mal sahibinin hakkı iptal

olur ve dava düşürülür. «Mebsut'ta böyledir». .

«Dürer sahibi açıklamıştır ilh...» Molla Hüsrev bu konuda bizim üç imamın sözlerini zikretmiştir.

Dördüncüsü İbni Şübrüme'nin, «Mutlaka dava düşürülmez.» sözü, beşinci de İbni Ebî Leylâ'nın

sözüdür. Buna göre, dava delilsiz de def edilir. Zira davalı elinde bulunan malın bir gaibin mülkü

olduğunu ikrar etmektedir. S.

«Bunda bir görüş vardır ilh...» Musannıfın, «Bunda bir görüş var-dır» sözünde de bir görüş vardır.

Zira davalının, «Beni vekil etti.» sözü, «Bana vedîa olarak verdi» sözüne, «Beni bu evde iskân etti»

sözü, «Ba-na ariyet olarak verdi» sözüne, «Ben ondan çaldım» sözü «Ben ondan gasbettim»

sözüne, «O kaybetmişti, ben buldum.» sözü, «Bana vedîa olarak verdi» sözüne, «Akar ziraat

ortakçılığı sözleşmesi gereğince be-nim elimdedir.» sözü de icare veya vedîaya irca edilir. O halde

mesele-nin şekilleri beşten yukarıya çıkmaz. Hâmiş'te de böyledir.

«Bahır ilh...» Bahır'da bu meseleden sonra şöyle denilmiştir: «Eğer sonuncusunda şahadet yoksa,

birincilerin ikisi emanete, son üçü de taz-minata raci olur. Eğer sonuncuda şahadet varsa, o zaman

o emânete râcî olur. Buna göre, bu meselenin şekilleri ona yükselir. Bundan anlaşıl-dığı gibi bu

meselenin şekilleri beşten ibaret değildir.»

Ancak şu hususu belirtmek gerekir ki, arttırdığı şekilleri, zikrettiği şekillere döndürülürse, sayı,

«Beşten ibaret değildir» sözü itiraz yeri ola-maz.

«İkrar etse ilh...» İkrardan sonra vedia olduğuna dair delil getirirse davası dinlenmez. Bezzâziyye.

«Satın aldım ilh...» Bu meselelerin özeti şudur: Davacı mülkiyet se-bebini zikretmeden kendi malı

olduğunu iddia etse, davalı inkâr etse, davacı mülkü olduğuna dair delil getirse, zilyed malı gâib

olan bir kim-seden satın aldığını iddia ederek delil getirse, husûmet ortadan kalkmaz. Yani hâkim

davacının delili ile hüküm verir. Çünkü davalı başka birisin-den olarak mülk edindiğini söylemesiyle

hasım olduğunu ikrar etmiş olmaktadır. Bahır.

Bahır'da, Zeylâî'den şöyle nakledilir: «Bu mesele davalının delili ile defedilmediğine göre zilyed

olmayan davacının deliline dayanarak ona hükmedilir.

«Hibe etti ilh...» Musannif bu ifadesi ile satın almadan maksadın zilyedin mutlak mülkiyeti iddia

ettiğine işaret etmektedir.

«Mülkiyet fiilini iddia etse ilh...» Musannif burada bunu başka biri-sinden dava etmesi durumundan

kaçınmak için kayıtlamıştır. Eğer zil-yed zikredilenlerden birisi ile davayı def eder ve delil getirirse,

o za-man mutlak mülk davası gibi bu dava da def edilir. Bezzâziyye'de olduğu gibi. Bahır.

Sarih buna yine ilerideki, «Gâib olan falan kimse benden gasbetti dese, yukarıdaki meselenin

aksine» sözüyle işaret etmiştir.

«Benden çalındı ilh...» Burada «gâsıb» kelimesini kullanması misal içindir. Çünkü davacının

maksadı davalının elindeki malın hangi yolla eline geçtiğini söylemektir. Ama davacı, «Ben onu

sana vedîa olarak verdim» veya «Onu senden satın aldım.» dese, zilyed yukarıda zikrettiği-miz

şekilde delil getirse, dava yine düşmez. Bezzâziyye'de de böyledir. Bahır.

«Bezzâziyye ilh...» Bezzâziyye'de şöyle denilmiştir: «Davacı iddia ettiği malın kendi mülkü olduğunu

iddia ederek davalının elinde gasb yoluyla bulunduğunu söylese zilyed de malın bir başkası

tarafından ken-disine vedîa olarak verildiğine dair delil getirse, bazı âlimler tarafından davanın

düşeceği söylenmiştir. Çünkü davacı, davalının malı hangi fiille eline geçirdiğini zikretmemektedir.

Ama doğru olan, davanın düşmeme-sidir. Bahır. S.

«Delil getirse îlh...» Musannıfın burada «delil»den maksadı, delil ikâme etmektir. O halde ikrar

buradan çıkmaktadır.

Bezzâziyye'de, Zahîre'ye dayanılarak şöyle denilmektedir: «Dava ko-nusu malın mülkiyet fiili

hususundaki davada davalı, davacının gâib olan bir kimsenin malı kendisine vedîa olarak verdiğine

dair ikrarı üzerine de-lil ikâme etse, dava düşer. Kendisine vedîa olarak verildiğine dair delil ikâme

ettiğinde davanın düştüğü gibi. Zira davacının ikrarı ile kendisinin elinin husûmet eli olmadığı sabit

olmuştur.» Bahır.

«Zikrettiğimiz illetten ötürü ilh...» Çünkü davalı mülkiyeti mutlak olarak değil, mülkiyet fiili ile iddia

etmektedir. Metindeki meselelere ge-lince: Musannif birinci illete, «Eğer zilyed husûmet eli

olduğunu ikrar ederse» sözüyle işaret etmiştir. Çünkü davalıdan fiil iddiasında bulun-duğunda

davalıya hasım olmaktadır. Bundan ötürü de dava düşmemek-tedir. Ama mutlak mülkiyet davası

bunun aksinedir. Çünkü mutlak mül-kiyette elinde olması itibariyle hasımdır. Bahır'da da böyledir.

Ama Musannıf, malın helak olması halindeki meselede illeti işaret etmemiştir. Onun illeti de şudur:

Davacı deyni iddia etmektedir. Deynin yeri ise zimmettir. Burada davalı zimmeti ile hasım

olmaktadır. Elinde vedîa olduğuna dair delil getirmesinden açığa çıkmaktadır ki, zimme-tinde olan

mal kendi malı değil, başkasının malıdır. O halde bu delili bir fayda vermez ve davayı düşürmez.

Miraç adlı eserde de böyledir.

Musannıf, «Şahitler, «Bu malı bizim bilmediğimiz bir adam ona ve-dîa olarak verdi» deseler

sözünün de illetine işaret etmemiştir. Bunun illeti de şudur: Şahitler davacıyı hasım olması

mümkün olacak bir kim-seye havale etmemektedirler. Bunun için dava düşmez. Böyle denilmiştir.

METİN

Zilyed, mahkeme dışında «Dava konusu mal benim mülkümdür» de-se, sonra mahkemede,

«Yanımda falan kimsenin rehini veya vedîasıdır» dese ve zikrettiğine dair delil ikâme etse, husûmet

düşer. Ama. davacı davalının birinci sözü üzerine delil ikâme ederse, o zaman delili onu ha-sım

kılar ve defe mani olan ikrarı daha önce olduğu için davalının aley-hine hüküm verilir. Bezzâziyye.

Davacı, «Gâib olan falan kimseden satın aldım» dese, zilyed de, «Gâ-ib olan falan kimse bana bizzat

kendisi vedîa olarak verdi» dese, delil getirmeseler de dava düşer. «Ama, «Bana vekili vedîa olarak

verdi» de-se, vekâlete dair delil getirmedikçe dava düşmez. Fakat delil getirirse husûmet ortadan

kalkar, dava düşer. Çünkü her ikisi de asıl mülkün gâib olan kimsenin olduğunda birleşmişlerdir.

Yok eğer davacı, «Gâib olan falan kimseden satın aldım. Beni kabzına vekil etti» der ve delil

getiri-şe, malın ona verilmesine hükmedilir. Fakat davacı delil getirmezse, da-valı onu satın aldığı

iddiasında tasdik etse bile, gâib aleyhine hüküm ve-rilmemek için onun ikrarı ile malın teslimi

emredilemez.

Dürer sahibi ile diğerlerinin bu meseleyi açıklamada, satın alma da-vasına hasretmeleri ittifaklı bir

kayıttır. Bu sebeple Musannif diyor ki: «Davacı: «Bu mal benimdir. Benden, gâib olan falan kimse

gasbetti.» dese ve buna deli! getirse, zilyed, o malın gâib kimse tarafından vedîa olarak verildiğini

zannetse, dava delilsiz düşer. Çünkü her ikisi de mâ-likin gâib olan kişi olduğundan birleşmişlerdir.

Bu sebeple istihsanen dava düşmez. Bezzâziyye. Düşmezdi, çünkü zilyed gâib olan kimsenin vedîa

olarak verdiğini zannet-mektedir.

Bu sebeple istihsanen dava düşmez. Bezzâziye.

Şurunbilâlî, Vehbâniye şerhinde şöyle demiştir: «İki kişi bir malın Zeyd'in mülkü olduğunda ittifak

etseler, her ikisi de o malı Zeyd'den ki-raladıklarını iddia etseler, ikinci adam birinci adama hasım

olamaz. İkin-ci adam rehin ve satın alma davasında da hasım olamaz. Müşteriye ge-lince, o

hepsinde de hasım olur.»

PRATİK MESELELER :

Davalı, «Benim müdafam vardır.» dese, dava ikinci oturuma ertelenir. Suğra.

Davacı, malın kendisine vedîa olarak verildiğini iddia eden kimseye kesin yemin teklif edebilir.

Dürer. Vedîa iddiasında bulunan kimse de davacıya bilgisi üzerine yemin teklif edebilir. Bu

konunun tamamı Bezzâziye'dedir.

Birisi, diğer bir kimseyi cariyesinin nakli için vekil tayin etse, cariye efendisinin kendisini azad

ettiğine dair delil getirse, efendisi hazır olmadığı sürece delili azad için değil davanın düşmesi için

kabul edilir. İbni Melek.

İZAH

«Vekâlete dair delil getirmedikçe ilh...» Çünkü vekâlet onun mücerred kendi sözü ile sabit olmaz.

Miraç. Ayrıca zilyed onu inkâr ettiğinden davacının malı kimden aldığı tesbit edilmemiştir. Davalının

vekilinden aldığına dair iddiası da tasdik edilmez. Çünkü davacı inkâr etmektedir. Bahır.

«Delil getirmeseler de ilh...» Binâye'de şöyle denilir: «Davacı, dava-lıdan malın yanında vedîa olarak

bulunup bulunmadığına dair yemin talep ederse, kendisine kesin yemin teklif edilir. Bahır.

«Musannıf diyor ki ilh...» Bu mesele, vekilin azli konusundan baş-kasını itirafa zorlama olarak

delille isbat edilmiştir.

Ben derim ki: Davacının, «davalının elindeki malı ben falan kimse-den ariyet olarak almıştım»

demesindeki hüküm de bunun gibidir. Nitekim meselenin illetinden de bu anlaşılmaktadır.

Hâmiş'te şöyle denilmiştir: «Nesebin işbatı davasında beş çeşit ha-sım olabilir: Bunlar: Mirasçı,

vasî, lehine mal vasiyet edilen kimse, mi-ras bırakana borçlu veya ondan alacaklı olan kimselerdir.

Bezzâziyye. İrste de bunun gibidir. Câmiü'l-Fusûleyn.

«Hırsızlık davası olsa, dava düşmez ilh...» Davacı, «Bu elbise benimdi, Zeyd benden çaldı» dese,

zilyed de, «Zeyd onu 'bana vedîa olarak verdi» dese istihsanen dava düşmez.

Hakir derim ki: Burada istihsan delilinin açıklanması şöyle olur: Gasb, bir mal üzerinde bâtıl olan

tasarrufu sabit kılarak haklı tasarrufu kaldırmaktır. Nitekim bu fıkıh kitaplarında zikredilmiştir. Bu

duruma gö­re, gasb'da el gasbedenindir.

Hırsızlık meselesi bunun aksinedir. Çünkü hırsızlıkta el, zilyedindir. Zira şer'an hırsıza tasarruf eli

yoktur. Bu ifadenin, yasağı koyan bakı-mından güzel bir yönü bulunduğu açıktır. Bu, fiilin özelliğine

daha uy-gundur. Sâyıhânî'nin sözleri, davacının, «Benden çalındı» sözüne hamledilmesi gerekir.

Ama eğer davacı «Gâib olan falan kimse benden çal-dı» derse dava düşer. Çünkü davacı ile

davalının her ikisi de tasarrufun gaibe ait olduğunda ittifak etmişlerdir. İşte bu mesele, zilyedden

başka-sı üzerine fiil dava etmesi meselesi kabilindendir. Bahır adlı eserde ol-duğu gibi bu

meselede dava düşer.

«Dava düşmez ilh...» Bahir sahibi şöyle der: «Ben bu konuyu te'lif ettikten sonra, bir gün bana şu

mesele soruldu: Birisi kız kardeşinin evin-den bir eşya alsa, bunu birisine rehin olarak bıraksa ve

gâib olsa, kız kardeşi bu eşyayı zilyedden dava etse, zilyed de, «Bunu bana kardeşin rehin verdi«

dese, bu meseleye şöyle cevap verdim: Eğer kadın karde-şinin gasbettiğini iddia eder, zilyed de

rehin olduğuna dair delil getirir-se, dava düşer. Kadın eğer hırsızlığı iddia ederse, dava düşmez.»

Bahır'ın ifadesinin acık anlamı şudur ki, kadın kardeşinin çaldığını iddia etmektedir. Halbuki

bununla birlikte yukarıda biz Bahır'dan, «Mu-sannif burada bunu başka birisinden dava etmesi

durumundan kaçınmak için kayıtlamıştır. Eğer zilyed zikredilenlerden birisi ile davayı def eder ve

delil getirirse, o zaman mutlak mülk davası gibi bu dava da def edi-lir.» ifadesini nakletmiştik. O

halde kadının kardeşinin çaldığını değil, meçhul olarak kendisinden çalındığını iddia etmesi

şeklinde tefsir et-mek gerekir ki, zilyed aleyhine dava açabilsin.

«İkinci oturuma ertelenir, ilh...» Hâkim, davalıdan meseleyi sorar ve yapacağı savunmanın doğru

olduğunu anlarsa, davayı ikinci oturu-ma erteler. Nitekim biz bu meseleyi tahkim babından önce

zikretmiştik.

«Davacı, vedia davasında bulunan kişiye kesin yemin teklif edebilir ilh...» Çünkü vediayı iddia

etmiştir. O zaman davacıya yemin düşmez, Hâmiş'te de durum böyledir.

PRATİK MESELELER :

Birisi evli bir kadının kendi nikâhlısı olduğunu iddia etse, kocanın hazır olması şarttır.

Câmiü'l-Fusûleyn.

Sipahi, toprağın mülkiyetini veya vakıf olduğunu iddia eden kimse-ye hasım olamaz. Hayriye, dava

bahsi.

Asıl olan, bir sebeple mukayyet olan değil, mutlak mülkiyet davasın-da davanın düşmesidir. Dürr-i

Müntekâ.

Müşteri, kiracı veya rehin alana hasım olamaz. Câmiü'l-Fusûleyn, üçüncü fasıl.