MUDARIBIN MUDAREBESİ BABI

METİN

Musannıf tek işletmeci(mudârıb)yi zikrettikten sonra bu konuda mudarebenin mürekkep kısmına

geçmektedir.

İşletmeci, mâlikin (sermaye sahibi) izni olmadan elindeki mudârebe sermayesini diğer bir şahsa

mudarebe için verirse, ikinci işletmeci sermayeyi mala çevirene kadar zamin olmaz. Zahirî rivayete

göre ikin-ci işletmeci ister kâr etsin ister zarar, durum değişmez. Çünkü serma-yeyi bir başkasına

vermek vedîa olarak vermek demektir. İşletmeci de mudarebe sermayesin) vedîa olarak vermek

hakkına sahiptir.

Ancak, ikinci işletmeci sermayeyi mala çevirirse, bunun emanet de-ğil, mudarebe olduğu ortaya

çıkar. O zaman birinci işletmeci sermayeye. zamindir. Ancak ikinci mudarebe fasit olursa, kâr da

olmuş olsa yine tazmin sorumluluğu yoktur. O zaman birinöi işletmeci sermayeye za-mindir. Ancak

ikinci mudarebe fasit olursa, kâr da olmuş olsa yine taz-min sorumluluğu yoktur. O zaman ikinci

işletmeci için birinci işletmeci, ecr-i misil verir. Kendisi de sermaye sahibi ile aralarındaki şarta

göre kârı paylaşır.

Sermaye, ikinci işletmecinin elinde tazmini gerektiren mala çevrilmezden önce zayi olursa, bunu

hiç kimse zamin olmaz. Sermaye ikinci işletmeciden gasbedilirse yine kimse zamin olmaz. Bu

durumda tazmin yükümlülüğü yalnızca gasbedene aittir.

İkinci işletmeci malı helak eder veya bir diğerine hibe ederse, taz-min yükümlülüğü özellikle ona

aittir. İkinci işletmeci sermayeyi mala çe-virirse -ki zamin olur- mal sahibi muhayyerdir. Dilerse

birinci işletmeci-den dilerse ikinci işletmeciden, sermayeyi tazmin ettirmeyerek kârdan pay alması

caiz değildir. Bahır.

İZAH

«Zahirî rivayete göre ilh...» Zahirî rivayet Ebû Hanîfe'ye aittir. İmameyn'in görüşü de budur. Minâh.

«Fasit olursa ilh...» Bahır'da şöyle denilir: «Mudarebenin biri veya ikisi de fasit olursa, ne birinci

işletmeci, ne de ikinci işletmeci zamindir. Yalnız ikinci işletmeci birinci işletmeciden ecr-i mislini

alır. Birinci işletmeci de ona ödediğini daha sonra mal sahibinden geri alır. Zarar da yalnız sermaye

sahibine aittir.

Eğer birinci mudarebe geçerli olursa, ikinci işletmeci ecr-i mislini aldıktan sonra elde edilen kâr,

aralarındaki şarta göre birinci işletmeci ile sermaye sahibi arasında taksim edilir.

Eğer birinci mudarebe de geçerli değilse, «birinci işletmeci de mal sahibinden ecr-i misil alır.»

denilmiştir.

«Özellikle ona aittir ilh...» En meşhur, olan görüşe göre mal sahibi muhayyerdir. Hangisini dilerse

ona tazmin ettirir. İhtiyâr'da olduğu gibi. Sâyıhânî.

«Mal sahibi muhayyerdir ilh...» Eğer mal sahibi sermayeyi birinci işletmeciye, tazmin ettirirse, o

zaman onunla ikinci işletmeci arasındaki mudarebe geçerli olur. Kâr da aralarındaki şart üzere

taksim edilir.

Mal sahibi sermayeyi ikinci işletmeciye tazmin ettirirse, o da birinci işletmeciye tazmin ettirir. Yine

aralarındaki mudarebe geçerli olur. Kâr da aralarında taksim edilir. Ancak bu kârı yemek ikinci

işletmeciye mu-bah, birinci işletmeciye mubah değildir. Bahır.

Bunda bir görüş vardır. Eğer ikinci işletmeci de sermayeyi üçüncü bir kişiye mudarebe için verirse,

bu üçüncü kişi ister kâr etsin, ister zarar etsin, bakılır: Eğer birinci işletmeci sermayeyi ikincisine

verirken, «Ken-di reyinle çalış.» demişse, o zaman, sermaye sahibi sermayeyi üç işlet-meciden

dilediğine tazmin ettirir. Eğer üçüncü işletmeciye tazmin etti-rirse, üçüncü ikinciye, ikinci de

birinciye rücû eder. Yok eğer birinciye tazmin ettirirse, o (birinci işletmeci), artık kimseye tazmin

ettiremez.

Sermaye sahibi sermayeyi eğer birinci işletmeciye tazmin ettirmez-se, birinciye tazmin

yükümlülüğü zaminiyeti yoktur. İkinci ile üçüncü iş-letmeci zamin olur. Muhit'te de böyledir.

«Sermayeyi ikinci işletmeciye tazmin ettirir ilh...» Bu ifade gösteri-yor ki, sermaye sahibi, sermayeyi

ikinci işletmeciye tazmin ettirdiği tak-dirde ikinci işletmeci de birinciye döner. Çünkü onun

dayanacağı olan mülküdür. Kûhistânî. Sâyıhânî.

«Kârdan pay alması caiz değildir ilh...» Çünkü ikinci işletmeci ser-mayeyi mala çevirdiği için gâsıb

olmaktadır. Mâlik de gasbedilen eşya gittiğinde ancak onun bedelini tazmin ettirir. Mâlik

gasbedenden kâr alma hakkına sahip değildir. Ben bunu böyle anlıyorum. T.

METİN

Sermaye sahibi birinci işletmeciye sermayeyi verirken ikinci bir şah-sa mudarebe sermayesi olarak

devretme izni verse, o da kârın üçte biri ile sermayeyi ikinci bir şahsa mudarebe etse, mâlik

sermayeyi birinci işletmeciye verirken, «Allah'ın rızık olarak verdiği aramızda yarı yarı-yadır.» demiş

olsa, o zaman mâlik şartına binaen ikinci işletmecinin yap-tığı kârın yarısına sahip olur. Birinci

işletmeci kârın altıda birini, ikinci işletmeci de aralarındaki şarta göre kârın altıda ikisini alır.

Sermaye sahibi sermayeyi birinci işletmeciye verirken, «Allah'ın sa-na rızık olarak verdiğine yarı

yarıya ortağız.» dese, o zaman kârın üçte biri ikinci işletmeciye, mâlikin sermayeyi verdiği zamanki

sözüne itibar edilerek de kârın geri kalan kısmı kendisi ile birinci işletmeci arasında yarıya taksim

edilir. Buna göre her birine kârın üçte biri düşmüş olur.

Sermaye sahibi, sermayeyi verirken, «Kazandığın aramızdadır.» ve-ya «Senin kazandığın

aramızdadır.» veya benzeri bir söz söylemiş ol-sa veya birinci işletmeci ikinci işletmeciye kârın üçte

birinden fazla ya da eksiğini şart kılmış olsa, o zaman ikinci işletmeciye şart kılınan kı-sım çıktıktan

sonra kârın kalan kısmı mâlik ile birinci işletmeci arasın-da taksim edilir.

Mal sahibi işletmeciye, «Kazandığın aramızda yarı yarıyadır.» dese, o da sermayeyi ikinci bir

işletmeciye, kârın yarısı şartı ile verse, o za-man kârın yarısı ikinci işletmeciye, geri kalan yarısı da

mâlik ile birinci işletmeciye yarı yarıyadır. Çünkü birinci işletmecinin kazandığı yalnızca kârın

yarısıdır.

Mal sahibi sermayeyi verirken işletmeciye, «Allah'ın rızık olarak verdiğinin yarısı benimdir.» veya

«Allah'ın fazlından verdiği aramızda yarı yarıyadır.» dese, birinci işletmeci de sermayeyi kârın yarısı

ile ikinci bir işletmeciye verse, o zaman kârın yarısı mal sahibinin, diğer yansı da ikinci

işletmecinindir. Birinci işletmeciye ise hiçbir hak yoktur. Çünkü o, hakkını ikinci işletmeciye

vermiştir.

Birinci işletmeci ikinci işletmeciye kârın üçte. ikisini şart kılarsa, kârın altında birine de zamin olur.

Çünkü birinci işletmeci kârın üçte ikisinin teslimini borçlanmıştır.

İşletmeci kârın üçte birini mâlike, üçte birini mâlikin kölesine -mu-sannifin işletmeciye çalışması

şartıyla mâlikin kölesine de pay ayır-ması bir kayıt değil, adet üzere olan bir sözdür- üçte birini de

kendi-sine şart kılarsa, bu geçerlidir. Bu durumda işletmeci sanki kârın üçte ikisini kölenin

efendisine yani mâlike şart kılmış gibi olur. Bütün kitap-larda da böyledir. Burada metnin ve şerhin

bazı nüshalarında yanlışlar vardır, dikkatli olunuz.

İZAH

«İkinci bir şahsa mudarebe etme izni verse ilh...» Bu ifade, metnin gecen kısmındaki «izinsiz»

tabirinden anlaşılmaktadır.

«Şartına binâen ilh...» Çünkü mâlik sermayeyi verirken kârın ta-mamının yarısını kendisine şart

kılmıştır.

«Kalan ilh...» Burada bu kelimenin düşürülmesi daha uygundur. Hâlebî. Aslında geri kalan birinci

işletmecinin ikinci işletmeciye şart kıl-dığının fazlasıdır. Zira birinci işletmecinin ikinci, işletmeciye

vereceği kâr nisbeti yalnız kendi hissesinden verilir. Birinci işletmeci ikinci işletmeci-ye mâlikin

payından herhangi birşey vermeye yetkili değildir. Zira o, kârın kendi payı olan yarısından, kârın

tamamının üçte birini ikinci iş-letmeciye vermeyi kabul etmiştir. O zaman kârdan yalnız altıda bir

kal-mıştır. Bu da şarta binaen birinci işletmecinin hissesine düşmektedir.

Bu hususta Bahır'da şöyle denilir: «Bu kâr hepsine helâldir. Çünkü ikinci işletmeci birinci

işletmecinin yerine çalışmış olmaktadır. Bu, müş-terek bir işçinin kendi ücretinin bir kısmı

karşılığında bir başkasını ye-rine çalıştırması gibidir.»

«Mâlikin kölesine ilh...» Musannıf burada, «mâlikin kölesi» tabiri ile takyid etmiştir. Zira

işletmecinin kendi kölesine çalışması şart koşulma-dan kârdan bir payın şart koşulması caiz

değildir. Köle borçlu olduğu takdirde köleye kârdan şart kılınan hisse mâlikin olur. Köle borçlu

de-ğilse, böyle bir şart geçerli değildir. Kölenin çalışması ister ayrıca şart kılınsın, ister kılınmasın.

Ona şart kılınan kâr, işletmecinin olur. Bahır.

Burada âkidin, «efendi» olması ile kayıtlanmasının sebebi, buradaki kölenin ticarete izinli olmayan

bir köle olduğunun gösterilmek isten-mesidir. Çünkü ticaretle izinli kölenin bahsi ileride gelecektir.

Musannıfın, «mâlikin kölesi» sözü, mükâtebi de içine almaktadır. Yani mal sahibinin mükâteb

kölesine de kârdan bir hissenin şart kılın-ması geçerlidir. İşletmecinin mükâtebine kârdan bir

hissenin şart kılın-ması da geçerlidir. Lâkin ister mâlikin ister işletmecinin olsun, mükâtebin

çalışması şarttır. Burada mükâtebe kârdan şart kılınan hisse efen-disine değil, kendisine verilir.

Eğer mükâtebin veya kölenin çalışması şart kılınmazsa, mudarebenin kârından bir hissenin ona

şart kılınması caiz değildir. Bunun gibi, çalışması şart kılınarak ecnebi birisinin de kâra ortak

edilmesi halinde mudarebe geçerli olur. Eğer çalışması şart kılınmamışsa, ona şart kılman hisse

mal sahibinin olur. Kılman şart bâ-tıldır. Bahir. Bu husustaki açıklama ileride gelecektir.

Bu konuda işletmecinin veya mâlikin karısı ve çocukları da ecnebi gibidir. Nihâye'de de böyledir.

Bahır.

Kölenin çalışmasının şart kılınması kaydı, mal sahibinin işletmeciyle birlikte çalışmasından

kaçınmak içindir. Zira sermaye sahibinin işletme-ciyle çalışmasını şart kılmak, mudarebeyi fasit

eder. İleride geniş açık-lama gelecektir.

«Efendisine ilh...» Lâkin efendi, kölenin kârdan olan üçte bir hak-kını kayıtsız şartsız alamaz. Bunun

illeti Tebyîn adlı eserde mevcuttur. Tebyîn'de özetle şöyle denilir: «Eğer köle borçlu değilse onun

kârdan olan hissesi, çalışması ister şart kılınsın, ister şart kılınmasın, efendisi-ne aittir. Eğer köle

borçlu ise ve efendisi onun çalışmasını şart koş-muşsa, efendi de diğer alacaklılar gibi olur. Çünkü

köle efendisinin ma-lında işletmeci gibidir. Kazancı kendisine aittir. Kazandığını alacaklıları, onun

borcu yerine alırlar.

Efendi (malik), kölenin çalışmasını şart kılmamışsa, o zaman, kö-le akitten ecnebidir. Sanki onun

hakkında hiç konuşulmamış gibi olur. Bu sebeble onun hissesine düşen kâr efendisinindir. Çünkü

o kâr, efen-dinin mülkünün geliridir. Efendinin kârdan hissesinin beyânı şart olma-dığı gibi,

işletmecinin hissesinin beyânı da şart değildir. Zira işletmeci ecir -ücretli işçi- gibidir.

«Metnin ilh...» Ben metnin bir nüshasında şöyle gördüm: «Eğer iş-letmeci ikinci işletmeciye kârın

üçte ikisini, çalışması şartıyla mâlikin kölesine kârın üçte birini ve kendisine de üçte birini şart

kılarsa, geçerli olur.» Görüldüğü gibi bu ifade bozuktur.

Şerhte de şuna benzer yanlışlar vardır: «Musannıf'ın «Kölenin işletmeciyle çalışması» sözü bir kayıt

değil alelade bir sözdür. Şart geçerli-dir ve kölenin kârı da efendinindir. Eğer kölenin çalışmasını

şart kıl-mazsa, o zaman caiz değildir.» Görüldüğü gibi bu ifadenin ihtiva ettiği mânâ da yanlıştır.

Hâmiş'te de böyledir.

METİN

Ticarete izinli bir köle bir yabancı ile mudarebe akti yapar ve efen-disinin çalışmasını şart kılarsa,

eğer köle borçlu değilse, bu akit geçerli değildir. Çünkü bu, çalışmayı mâlike şart kılmak gibidir.

Eğer köle borçlu ise, akit geçerli olur. Zira o zaman efendi kölenin kazancına mâlik ola-maz.

Mudarebede sermaye sahibinin işletmeci ile çalışmasının şart kılın-ması mudarebe aktini fasit kılar.

Çünkü malın tahliyesine mani olur ki bu da sıhhate manidir.

İşletmecinin ikinci işletmeci ile çalışmasını şart kılmak veya serma-ye sahibinin ikinci işletmeciyle

çalışmasını şart kılmak da mudarebe ak-tini fasit kılar. Fakat mükâtab efendisi ile mudarebe yapsa

ve efendisinin çalışmasını şart kılsa, öncekinin aksine bu, mudarebe aktini fasit kılmaz.

İşletmeci kârın bir kısmını fakirlere veya hac yapmaya veya köle azad etmeye veya karısına veya

mükâtebine şart kılsa, akit geçerli fa-kat şart geçerli değildir. Bu şart kılman mal sahibinindir.

İşletmeci kârdan bir kısmını dilediğine vermeyi şart kılsa, eğer ken-disine veya mal sahibine

vermeyi dilerse, akit de, şart da geçerlidir. Eğer bir ecnebiye vermeyi dilerse, şart geçerli değildir.

İşletmeci kârın bir kısmını bir ecnebiye şart kıldığı zaman o ecnebi-nin çalışmasını da şart kılarsa,

şart geçerli olur. Fakat mudarebede ça-lışmasını şart kılmazsa şart geçerli olmaz.

Lâkin Kûhistânî, «Mutlaka geçerlidir. Eğer ecnebinin çalışması da şart kılınmışsa, şart kılınan

ecnebinin olur. Eğer çalışması şart kılınmamışsa, bu şart kılınan miktar mâlikin olur.» diyerek

bunun Bercendî ve diğerlerinin aksine olarak Zahîre'ye dayandırmıştır. Düşün.

İşletmecinin, kârın bir kısmını kendisinin veya mâlikin borcuna şart kılması caizdir. Kime şart

kılınmışsa, o onunla borcunu öder. Onun bu hisseyi alacaklısına hemen vermesi de gerekmez.

Bahır.

İZAH

«Mudarebede sermaye sahibinin işletmeci ile çalışmasının şart kılınması ilh...» Bu mesele bir

önceki meseleye illet gibidir. Öyleyse uygun olan. bunu önce zikretmek ve birinci meseleyi ortak

illet sebebiyle buna bağlamaktı.

«Mükâteb bunun aksine ilh...» Yani mükâteb mudarebe malını bir diğerine verirse.»

«Mükâteb efendisi ile mudarebe yapsa ve efendisinin çalışmasını şart kılsa ilh...» Bu, akti.mutlaka

fasit kılmaz. Mükâteb, işe başlamadan önce âciz kalırsa, üzerinde borç yoksa, akit fasit olur.

«Köle azad etmeye ilh...» Bu üçünün fasit olması, ileride açıkla-nacağı gibi, çalışmanın şart

kılınmamasındandır.

«Şart geçerli değildir ilh...» Sirâciye kitabında, «Burada şartın ce-vazına değil, aktin cevazına

hamledilmesi gerekir.» denilmiştir. Minâh.

O zaman, bu mesele ihtilaflı bir meseledir demeye gerek kalmaz. Fa-kat bu ikisinde şartın geçerli

olmaması, onların (karısı ile mükâtebinin) çalışmalarının şart kılınmamasından ileri gelmektedir.

Musannıf buna ile-ride, «Bir ecnebiye şart kıldığı zaman...» sözüyle deş işaret edecektir.

Nihâye'de şöyle denilir: «Bu hususta kadın ve çocuk ecnebi gibi-dir.»

Tebyîn'de ise, «İşletmecinin kârın bir kısmını mal sahibinin veya kendisinin mükâtebine şart

kılması, çalışmasını da şart koşması halin-de caizdir. Bu sebeple şart koşulan da mükâtebe aittir.

Çünkü mükâteb de işletmecidir. Çalışması şart koşulmadığı takdirde şart koşulan kârın ona

verilmesi gerekmez. Çünkü bu, mudarebe değildir. Şart koşulan kâr ise vadolunan bir hibedir ki,

bunu vermek gerekmez. Mükâteb dışındaki ecnebiler de buna kıyasen böyledir. Yani bir ecnebiye

kârın bir kısmı, onun çalışması şartı ile şart kılınırsa, şart geçerli olur .Çalışması şart kılınmazsa,

şart da geçerli değildir.» denilmiştir.

«Şart geçerli değildir ilh...» Zira onun çalışması şart kılınmamıştır.

«Geçerli olur ilh...» Yani şart da akit gibi geçerli olur.

«Lâkin Kûhistânî ilh...» Burada, «lâkin» demeye sebep yoktur. Zira Kûhistanî'nin, «Mutlaka

geçerlidir» sözü, «Mudarebe akti mutlaka geçer-lidir» anlamındadır. İster ecnebinin çalışması şart

kılınsın, ister kılınma-sın, yalnız, çalışması şart koşulursa şart kılman kâr onun çalışması «şart

koşulmazsa mal sahibinin olur. Çünkü ondan hiç bahsedilmemiş gibi sayılır.

Eğer kasdolunan, şartın mutlaka geçerli olmasıdır, denilirse, o za-man Kûhistânî'nin, «Eğer

çalışması şart kılınmamışsa, şart koşulan kâr, mâlikin olur.» sözü nefyedilmiş olur.

«Bahir ilh...» Bahır'ın ifadesi şöyledir: «Kârın bir kısmı borcu içir> şart kılman şahıs, o hisseyi

alacaklılarına vermeye zorlanamaz.» Hâmiş'te de böyledir.

METİN

Mudarebe, mal sahibinin veya işletmecinin ölümü, öldürülmesi, haczedilmesi veya devamlı bir akıl

hastalığına yakalanması hallerinde sona erer. Çünkü bu bir vekâlettir. Kûhistânî.

Bezzâziyye'de şöyle denilir: «İşletmeci ölse, mudarebe malı ticaret eşyası ise onun varisi bu eşyayı

satar. Mal sahibi ölse, mudarebe ser-mayesi nakit ise işletmecinin tasarruf hakkı ibtâl edilir.

Mudarebe mal» ticaret eşyası ise, tasarruf hakkı değil, yalnız malı dışa götürme hakkı ibtâl edilir,

işletmeci o malı nakit veya başka bir ticaret eşyası karşı-lığında satabilir.»

Mal sahibi irtidad eder, darü'l-harbe sığınır ve bu sığınmasından son-ra müslüman olarak dönerse,

ister onun tekrar darü'l-İslâm'a sığınma-sına hükmedilsin, ister edilmesin, mudarebe hâl üzere

devam eder. İnâye. Vekil bunun aksinedir. İşletmeci ise vekilin aksinedir. Eğer işletmeci irtidad

ederse, mudarebe hâl üzere devam eder.

İşletmeci ölür, öldürülür veya irtidad ederek darü'l-harbe sığınır ve darü'l-harbe sığınmasına

hükmedilirse, mudarebe fasit olur. Yalnız irtidadina kadar yapmış olduğu tasarruflar geçerlidir. Ebû

Hanîfe'ye göre taahhüdleri sermaye sahibinin üzerinedir. Bahır.

Mâlik yalnız irtidad eder fakat darü'l-harbe sığınmazsa, işletmecinin tasarrufları durdurulur. Kadının

irtidadı mudarebe ortaklığına tesir et-mez.

İşletmeci mal sahibinin azli ile azlolunur. Çünkü vekildir. Fakat işletmecinin bu azli iki kişinin veya

adil bir fuzulinin veya mümeyyiz bir elçinin haberiyle bilmesi gerekir. Eğer azli bilmezse, azledilmiş

olmaz.

İşletmeci azli bilirse, azil mal sahibinin ölümü gibi, hükmen olsun veya mal sahibinin irtidad edip

dâru'l-harbe sığınmasına hükmedilmiş bu-lunsun eğer sermaye ticaret eşyası kabilinden ise onu

satabilir. Mal sahibi ona vadeli satışı yasaklasa bile vadeli olarak da satabilir. Burada uruzdan

maksat, sermayenin cinsinin hilâfına olan maldır. Burada dirhem ve dinar ayrı birer cinstirler.

Bu satıştan sonra mudarebe malının ne semeninde ne de sermaye-nin cinsinden olan nakitte

işletmeci tasarruf edemez. İstihsana göre ise, sermayenin cinsinden olmayanı sermayenin cinsi ile

değiştirir. Çün-kü cinsinin geri verilmesi vaciptir ve kârın da açıklanması gerekir.

İZAH

«Yolculuğa çıkmak ilh...» Yani işletmecinin memleketinden başka bir yere yolculuğa gitmesi, T.

Bezzâziyye'den.

«Dönerse ilh...» Bu meselede uygun olan, «Dârü'l-harbe sığınması-na hükmedilmeden dönerse»

denilmesidir. Ama eğer darü'l-harbe sığın-masına hükmedilirse, mudarebe avdet etmez. Çünkü

mudarebe bâtıl ol-muştur. Nitekim, İtkânî'nin, Gâyetü'l-Beyân'daki ifadesinin zahiri de böy-ledir.

Lâkin İnâye'de, «İster onun darü'l-harbe sığınmasına hükmedilsin, ister hükmedilmesin, müslüman

olarak avdet ederse, mudarebe de av-det eder. Düşün.» denilmiştir. Remlî.

«Vekil bunun aksinedir ilh...» Yani müvekkil irtidad ederek darü'l-harbe sığınıp sonra da dönerse,

vekâlet bozulmuş olur. Vekil ile işletmeci arasındaki fark şudur; Tasarruf mahalli müvekkilin

mülkiyetinden çıktı-ğından vekilin artık tasarruf mahalli ile ilgili bir hakkı kalmamıştır. İşte bunun

için musannıf, «Vekile tasarruf hakkı yoktur.» demiştir. S.

«İşletmeci ise, vekilin aksinedir ilh...» Zira mâlik müslüman olarak dönerse, mudarebe eski haliyle

devam eder, işletmecinin de malda tasarruf hakkı vardır.

«Yalnız irtidad eder ilh...» Bu bakımdan işletmeci ile mâlik arasında bir fark yoktur. Öyleyse

Musannıf eğer, «İşletmeci veya mâlikin birisinin darü'l-harbe katılmasıyla» dese ve sonra da, «Eğer

mal sahibi ile işletmeciden birisi yalnız irtidad ederek...»deseydi, metindeki ifade dahakısa olurdu.

Farkı düşün. Eğer işletmeciirtidad ederse, onun tasarrufuyine geçerlidir. «Tesir etmez ilh...» İrtidad

eden kadın ister mal sahibi, ister işletmeci olsun. Çünkü onun irtidadı mülküne hiçbir tesir

yapmadığı gibi, tasarrufuna da tesir etmez. Ancak ölür veya darü'l-harbe iltihâk ederek iltihâkına

hükmedilirse, o ;zaman tesir eder. Minâh.

«Azil velev hükmen olsun ilh...» Öyleyse hükmî azilde de ancak bilmesiyle azlolur. Vekil bunun

aksinedir. Zira vekil azlini bilmese de hük-mi az ile de azlolunur. Fakihler böyle demişlerdir.

Eğer, vekil ile işletmeci arasında ne fark vardır diye sorulursa, de-rim ki, vekil ile işletmeci

arasındaki fark, vekil hak sahibi değildir, işletmeci ise bunun aksine hak sahibidir. Fakihler böyle

zikretmişlerdir. Minâh.

«Hükmen olsun ilh...» Yine mal sahibinin irtidadıyla birlikte darü'l-harbe katılmasıyla iltihâkıyla

hükmedilmesi gibi. S.

«Ayrı birer cinstirler ilh...» Meselâ sermaye dirhem olsa, sermaye sahibi onu azlettiğinde onda dinar

bulunsa, istihsana göre dinarları dir-hemlerle değiştirebilir. Minâh. Musannifin, «fasit bey»

bahsinde geçen, «dirhemle dinar bir cinstir» sözüne bakınız.

«Satabilir ilh...» İşletmecinin satmaya yetkisi vardır, azil satışa engel değildir. İtkânî.

«Vadeli satıştan ilh...» Yani vadeli satıştan menetse. Meşhur rivayetlere göre malı başka bir yere

götürmekten menetmesi geçerli olmadığı gibi, vadeli satıştan menetse. Meşhur rivayetlere göre

malı başka bir yere götürmekten menetmesi geçerli olmadığı gibi, vadeli satıştan menetmesi de

geçerli değildir. Mal, ticaret eşyası olursa, mâlik onu azil hakkına sahip olmadığı gibi, iznini

herhangi bir şeye tahsis etme hakkına da sahip değildir. Çünkü bu bir bakıma azil olur. Bahir.

Nihâye'den. Açıklaması ileride gelecektir.

«İstihsana göre sermayenin cinsinden olmayanı sermayenin cinsi ile

değiştirir ilh...» İşletmeci sermayenin cinsinden olmayan nakti, sermaye-nin cinsinden olanla

değiştirir. Bu hususta Bahır'da şöyle denilmiştir: «Sermaye dirhem cinsinden olur. Azil sırasında

işletmecinin elinde dinarlar varsa, istihsan deliline göre onları satar ve dirhemleri alır.

«Vâcibtir ilh...» Yani mâlik sermayenin cinsinden olmayanı almazsa o zaman cinsinin geri verilmesi

vacib olur. Nitekim İtkânî'den naklettiği-miz ifade de bunu tesbit eder.

PRATİK BİR MESELE:

Kınye'de şöyle denilir: «Dinarları mudarebe için vermek mudarebedendir. Taksimi istediği zaman

işletmecinin dinarları tamamlaması ge-rekir. Ama sermaye sahibi mudarebe malından dinarları

değil, dinarla-rın kıymeti karşılığını da alabilir. Bu durumda dinarların verildiği günkü kıymetine

değil, taksim edildiği günkü kıymetine itibar edilir.»

Tahâvî şerhinde de, «Yine mudarebedendir. İşletmeci mal sahibine ihtilâf halinde malın misline

zamindir. Beyrî, Semenü'l-Misl bahsinde.» denilmiştir. Bunda bir ifade olduğu için üzerinde

durdum. Meselâ, mal sahibi, belli bir miktar dinarlar verse, sonra dinarların kıymeti yükselse", onu

almayı istediğinde kıymetiyle değil, sayı ile almak ister. Düşün.

Bundan anlaşılan şudur: Eğer mâlik verdiği sermayenin sayısını ve türünü bilirse, onun aynısını

alır. Eğer başka bir türden kıymetini almak isterse, aralarındaki anlaşmazlık günü vaki olan

kıymetini alır. Eğer mâ-lik verdiği malın türünü bilmiyorsa, -Nitekim bu, zamanımızda çok vaki

olmaktadır- meselâ, mudarebeye birkaç türlü mal verse ve sonra ne verdiğini unutsa, onların

türlerini bilmediği için onların muhasama günün-deki kıymetini alır. Allah daha iyisini bilir. Düşün.

METİN

Mudarebe malı ticaret eşyası olduğu sürece mâlik mudarebeyi fesh-etme hakkına sahip değildir.

Hatta iznin tahsisine de mâlik değildir. Çün-kü bu da bir yönüyle azildir. Nihâye. Fakat şirketlerdeki

ortakların du-rumu bunun aksinedir. Şirketin malı ticaret eşyası da olsa, ortaklardan birinin şirketi

feshetmesi geçerlidir.

Mâlik ile işletmeci ayrıldıklarında malda hem kâr, hem de dışarıda alacak varsa, işletmeci

alacakların toplanması için zorlanır. Çünkü o za-man isletmeci ücretle çalışmış gibi olur.

Mâlik ile işletmeci ayrıldıklarında kâr olmayıp yalnız alacak varsa, mudarib alacakları toplamaya

icbar edilemez. Çünkü o zaman o, mûteberdir. Ama mâlike alacağı toplamak için vekâlet vermesi

emrolunur. Çünkü mal sahibi âkit (akti yapan) değildir. Hâl böyle olunca, bey' için vekil olan kişi ile

sermayeyi meccânen işletecek olan kimse, işletmeci gibidirler. Onlara da, mal sahibine vekâlet

vermeleri emredilir. Fakat komisyoncu ile dellâl borcu olmaya zorlanamazlar. Çünkü onlar ücretle

çalışmaktadırlar.

BİR PRATİK MESELE :

Fer'î bir mesele: Bir adamın alış-veriş için zorlanması, kişilerin ki-ralanması caiz değildir. Çünkü

onun kudreti yoktur. Bunun şer'i hilesi şöyledir: Adamı belirli bir zaman hizmeti için icarlar. Sonra

da onu alım-satımda kullanır. Zeylâî.

Mudarebe malından helak olan önce kârdan karşılanır. Çünkü kâr sermayeye tabidir. Eğer helak

olan kısım kârdan fazla ise, mudarebe fasit Ve helak onun amelinden de olsa, mudarib ona zamin

değildir. Çün-kü işletmeci emindir.

Eğer kâr taksim edilir, mudarebe devam ederse, mudarebe malı-nın bir kısmı veya hepsi helak olsa,

mal sahibinin sermayeyi alması için sermaye sahibi ile işletmeci aldıkları kârı iade ederler. Mal

sahibi ser-mayeyi aldıktan sonra geride birşey kalırsa, aralarında taksim edilir. Kârı iade ettikten

sonra sermaye tamamlanmazsa, mudarib zamin de-ğildir. Çünkü emindir.

İZAH

«Ticaret eşyası halinde bulunduğu sürece ilh...» Çünkü işletmecinin kârda hakkı vardır. Bahir.

«Alacakların toplanması için ilh...» Yani borçlulardan tekrar tekrar almaya zorlanır.

«Zira o zaman ilh...» Bahır'ın ifadesi, «O zaman işletmeci ücretli işçi gibi olduğundan, onun

hissesine düşen kâr da ücret gibidir. Bor-cu almak da çalışmasına dahildir. Bu sebeble zorlanır.»

«Ücretle ilh...» Bunun dış görünüşünden anlaşıldığına göre, kâr az da olsa durum böyledir. Mültekâ

şerhinde şöyle denilmiştir: «Bu ifade-den anlaşılıyor ki, işletmeci, alacakları tahsil ederken borçlu

ikâmet ettiği şehirde ise, nafakası kendisine aittir. Yok eğer başka bir şehirde ise, nafakası

mudarebe malındandır. Hindiye'de şöyle denilir: «Eğer iş-letmeci başka bir şehire gider ve orada

kalışı varsa nafakası borcun hepsi kadar olsa bile yine murârebe malındandır. Eğer nafakası bor-cu

aşarsa, borç miktarı mudârebeye, kalanı ise işletmeciye aittir.» Muhit'te de böyledir. T.

«Komisyoncu ilh...» Komisyoncu, alıcı ile satıcı arasında, onlar onu iş akdi ile tutmadığı halde

ücretle aracılık yapan kimsedir.

«Zeylâî ilh...» Zeylâî'nin sözünün tamamı şöyledir. «İşçiyi alış-veriş yaptırmak için işe almak yerine

hizmetçi olarak işe alıp, alış-veriş yap-tırmaktan ibaret olan bu hile niçin caizdir? Zira hizmet akdi

yararlanma-yı kapsamına alır. Bu yararlanma ise sürenin beyanı ile bildirir. Hiz-metçi kendisini o

süre içerisinde işverene teslime gücü yeter. Eğer hiz-metçi hiçbir şart koşmadan bu alış-verişi

yaparsa, nâmına alış-veriş yap-tığı kimse de ona birşey verirse, bunda bir beîs yoktur. Çünkü bir

iyi-lik olmak üzere çalışmıştır. İşveren de onu mükafatlandırmıştır. Tüc-car arasında âdet bu şekilde

cereyan eder. Müslümanların güzel gördü-ğü Allah katında da güzeldir.»

«Fasit de olsa ilh...» Yani mudarebe ister sahih, ister fasit olsun. Mal da ister çalıştırdığı sırada,

ister kendi kendine helak olsun. H.

«Amelinden de olsa ilh...» Yani tüccarların adetinden olan zarar gibi. Ama eğer malın helak

olmasında işletmecinin kasdı varsa, açık olan, zamin olmasıdır. Sâyıhâni.

«Aralarında ilh...» Yani işletmecinin nafakasını da verdikten sonra geriye kalan aralarında taksim

edilir.

«Emindir ilh...» Yani zamin olmaz.

«İşletmecinin elinde olsa ilh...» Bunun misli, Sadrı Şerîa'dan naklen Azmîye'de de vardır. Bu görüş,

itham olunana delil olmasa, uygun olanı, fesihten sonra malı sermaye sahibine vermek, sonra diğer

bir akit için geri almaktır.

«İşletmeci için yararlı bir hiledir ilh...» Eğer işletmeci, taksimden sonra sermayenin helak olan

kısmından dolayı kârının geri alınmasın-dan korkarsa, bir önce geçenden anlaşıldığı üzere bu

hilenin sıhhati, işletmecinin sermayeyi mal sahibine teslim etmesine bağlı bulunmaz. Zeylâî'nin

bununla takyit etmesi ittifaklıdır. Nitekim Ebussuud da onun ittifaklı olduğuna dikkati çekmiştir.