MUDÂREBE (DARP ETMEK MANASINA GELİR) KİTABI..

MUDÂREBE KİTABI

METİN

Mudârebe, darb kelimesinden gelir. Sözlükte, yeryüzünde dolaşmak anlamına gelir. Bir terim olarak

mudârebe, bir taraftan sermaye, diğer taraftan çalışma (emek) olmak üzere yapılan kâr ortaklığı

aktidir.

Mudârebenin rüknü icâb ve kabuldür. Hükmü ise. değişik acılara göre birkaç türlüdür.

Mudârebe, başlangıcı bakımından emanettir. Bir ortaklıkta işletme-ciye sermayeyi zamin kılmanın

hilesi şudur: Sermaye sahibi sermayeyi işletmeciye karz olarak verir. Ancak bir dirhemi elinde

tutar. Sonra o dirhem ve karz olarak verdiği para ile ikisi birlikte çalışmak ve kârı eşit şekilde

paylaşmak şartıyla inan şirketi akti yaparlar. Fakat sonra yal-nız karz alan işletmeci çalışır. Bu

durumda şirketin sermayesi olan para helak olursa, işletmeci o parayı sermaye sahibine öder.

Mudârebe bir açıdan da vekâlet vermektir. Çünkü işletmeci serma-yede mâlikin emri ile tasarruf

etmektedir.

Mudârebe, eğer kâr elde edilirse şirket hükmündedir.

İşletmeci, sermaye sahibinin belirlediği şartlara aykırı hareket eder-se, gasp hükümleri uygulanır.

Sermaye sahibi sonradan icazet verse de bu hüküm değişmez.

Mudârebe fasit olursa, o zaman da fasit kira (icâre) hükümleri uy-gulanır. Bu durumda işletmeciye

kürdan hisse değil, ister kâr etsin, ister etmesin, sadece emeğinin karşılığı olan (ücret) verilir.

Kadızade, gasb ve icerenin müdarebenin hükümlerinden sayılmasını müşkil görmüştür. Çünkü

müdarebe fasit olursa ancak o zaman icare kabul edilir. Gasb ise işletmeci malikike muhalefet ettiği

zaman gerçekleşir. İcare ve gasb, her ikisi de mudarebenin sıhhatine aykırı oldukları için mudarebe

aktini bozmuş olurlar. Öyleyse nasıl olur da gasb ve icare mudarebenin hükümlerinden sayılır?

Çünkü birşeyin hükmü o şeyle tesbit edilendir. Mudarebenin hükmü, mudarebe ile tesbit edilendir.

Adıgeçen durumlarda mudarebe ortadan kalktığı için hükümden de söz edilmez. İcare ve gasbın

fasit mudarebenin hükümleri olduğu söylenebilir. Halbuki burada anlatılan rükun ve şartlar sahih

mudarebenin olduğu gibi hükümler de sahih mudarebenin hükümleridir. Bununla beraber gasb

hiçbir zaman fasit mudarebenin de hükümlerinden sayılamaz. Zira fasit mudarebenin hükmü

işletmeciye kâr değil, emeğinin ücretini vermektir. Gasbedene ise gasbettiğini çalıştırsa bile ücret

verilemez. T'den kısaltılarak.

Bu ücret de kârdan anlaştıkları miktardan fazla olamaz. İmam Muhammed ile üç mezhep imamı bu

meselede muhalefet etmişlerdir. Fa-sit icârede. vasi yetimin malından birşey olamaz. Meselâ, vasi

yetimin malını fasit mudarebe şeklinde çalıştırdığı takdirde, kendi şahsına şart kıldığı ücreti alamaz.

Fasit mudarebede de sahih mudarebede olduğu gibi kefalet yoktur. Sahih mudarebede işletmeci

malın emini olduğu için onda kefalet yok-tur.

Bir malı. diğerine kâr etmesi ve kârın tamamının sermaye sahibine ol-ması şartıyla vermek,

sermayeyi meccânen çalıştırma (bidâa) dır. İşlet-meci burada tebberuen vekil olur.

Kârın tamamı çalıştırana ait olmak üzere sermaye vermek ise karzdır. Çünkü bunun zararı azdır.

Teybin kitabında şöyle denilmiştir: «İşletmeci kârın tamamı ona şart koşulmasıyla neden karz alan

oluyor? Çünkü sermayenin hepsi kendisinin olmayınca, kâr'ın hepsi de kendisinin olamaz. Meyve

ağacın, yavru hayvanın semeresi olduğu gibi kâr' da sermayenin semeresidir. Kâr'ın tamamı ona

şart koşulduğuna göre, onun sermayenin hepsine malik olması gerekir. Bunun hükmü de

sermayeyi sahibine iade etmemesidir. Çünkü hibede olduğu gibi, temlik geri vermeyi gerektirmez.

Şu kadarı var ki, mudarebe sözü sermayenin iadesini gerektirir. Burada sermaye her iki manayı da

ifade ettiğinden her iki mana ile amel edildi. Çünkü karz teberruların en aşağısıdır. Karzda mal

sahibinin verdiği maldaki hakkı kesilir, fakat bedelinden hakkı kesilmez. Hibe ise mal sahibinin

hakkını hem ayndan, hem de bedelden keser. Bu sebeple karzın zararı hibeden az olmaktadır. T.

«Diğer taraftan çalışma ilh...» Musannif burada, «çalışma» ile takyid etmiştir. Zira sermaye sahibi

işletmeci ile birlikte çalışmayı şart ko-şarsa mudarebe fasit olur. Musannif bunu, «İşletmecinin

mudarebesi» ba-bında açıkça zikredeçektir.

Sermaye sahibi, işletmecinin izni olmadan sermayeyi alıp ticaret ya-parsa mudarebe yine fasit olur.

Ancak verdiği sermaye ticaret malı olur-sa, işletmeciden almasıyla mudarebe fasit olmaz. Bu

mesele ileride, «Müteferrikat» faslında gelecektir.

«Başlangıcı bakımından emanettir ilh...» Hayrü'l-Remlî şöyle der: «İleride görüleceği üzere mutlak

bir mudarebede işletmeci emanete mâ-liktir. Emanetçi de aldığı bir emaneti başkasına veremez. Bu

ifadeden maksat, sermaye helak olduğu takdirde, bütün hükümlerde değil, ba-zı hususî

hükümlerde zamin olmamasıdır.»

«Hilesi ilh...» Sermaye sahibi işletmeciyi sermayeye zamin kılmak için önce sermayeyi ona karz

olarak verir. Sonra ondan mudarebe yo-luyla alır ve yeniden verir. Sonra işletmeci de bu sermayeyi

mala yatı-rır. Vâkıât'ta olduğu gibi. Kûhistânî. Zeylâî'de bu hileyi ve sarihin zikret-tiği hileyi

zikretmiştir.

Bunlarda bir görüş vardır. Çünkü bu mudarebe bir inan şirketi ol-maktadır. Fakat bunda da

sermayenin çoğunu koyanın (Karz alanın, iş-letmecinin çalışması şart olmaktadır. Böyle bir şart da

caiz değildir. Bu-nun aksi ise, bunun aksine caizdir. Nitekim Zahîriye'nin, «Kitâbü'l-Şirket»inde

İmam Muhammed'in, Asl'ından böyle zikredilmiştir. Bezzâziyye'nin, «Kitâb'ü'l-Şirket»inde de böyle

zikredilmiştir.

Bezzâziyye'de özet olarak şöyle denilmiştir: «Birisinin bin, diğerinin iki bin lirası olsa, bunlar;

çalışmak, bin lira sahibine, kâr yarı yarıya ol-mak şartıyla ortak olsalar, bu ortaklık caizdir. Kâr ve

zarar sermayeye göre, çalışmanın da sermayesi az olana şart kılınması da caizdir.

«Bu ortaklıkta kâr yarı yarıya olmak üzere çalışmanın iki bin lira sahibine şart koşulması caiz

değildir. Kâr ikisinin arasında üçe taksim edilse bile bu ortaklık caiz değildir. Çünkü bin lira sahibi

bu durumda diğerinin sermayesinden emeksiz ve sermayesiz olarak bir miktar kân şart kılmış

olmaktadır. Bu da caiz değildir. Çünkü kâr ya para, ya emek, veya zımâniyetle olur.»

Şarihin meselesinde ise durum farklıdır. Burada çalışmak (emek) yalnız parası çok olana değil, her

ikisi için de şart koşulmaktadır. Bun-dan ötürü bu şirket (Ortaklık) caiz olmaktadır.

Velhâsıl fakihlerin sözlerinden anlaşılan, şirketlerdeki kârın serma-yeye göre dağılmasıdır. Ancak

ortaklardan birisi sermaye yerine eme-ğini koyuyorsa onun emeğine karşılık kâr alması

mümkündür. Tarafların her ikisi de çalışırsa o ızaman yine kârdaki farklılık geçerlidir.

«Vekâlet vermektir ilh...» Buna göre çalışan emeğinin karşılığını ser-maye sahibinden taleb eder.

Dürer.

«Muhalefet ilh...» Bu durumda kârın tamamı işletmecinindir. Şu ka-darı var ki, onu yemek her iki

taraf için de güzel değildir. Dürer-i Müntekâ.

«İster kör etsin, ister etmesin ilh...» İmam Ebû Yusuf'tan yapılan ri-vayete göre, kâr yapamazsa ona

ücret de yoktur. Sahih olan da budur. Çünkü aksi halde fasit mudarebe sahih mudarebeden daha

çok revaç bulur. Sâyıhânî. Bunun benzeri Aynî'den T. Haşiyesinde de mevcuttur.

«Mutlaka ilh...» Bu zahirî rivayettir. Kûhistânî.

«Fazla olamaz ilh...» Mültekâ sahibi şöyle der: «Kâr ettiği takdirde ona şart koşulan kârdan fazlası

ücret olarak verilemez. Kâr edemezse zaten fazlalık gerçekleşmeyecektir. O zaman ona muayyen

bir ücret konuşmak mudarebeyi ifsat etmez.»

«İmam Muhammed ilh...» İmamlar arasındaki ihtilâf, mudarebe fasit olduktan sonra işletmeci olarak

işe başlayan fakat sonra mudarebenin fesadıyla işçi durumuna düşen kimseye verilecek ücretin

miktarı hususundadır. Böyle bir kimse adam kâr etmediği takdirde ona emsalinin aldığı ücret verilir.

Zira madum (olmayan) kârın yarısını takdir etmek mümkün değildir. Nitekim Fusûleyn'de de

böyledir. Lâkin Vâkıât'ta geçen ifade, «Ebû Yusuf'un dediği, kâr ettiği zamana mahsustur. İmam

Muhammed'in dediği ise umumîdir. Bir kimse emsalinin aldığı ücreti alır.» şeklindedir. Kûhistânî.

«Üç mezhep imamı ilh...» Üç mezhep imamına göre işletmeci kâr et-tiği takdirde emsalinin aldığı

ücreti alır. Dürr-i Münteka. Hamiş'te de böy-ledir.

Zeyd, Amr'a mudarebe yoluyla bir miktar ticaret malı vererek, «Bunu sat, kazandığın zaman kâr

aramızda üçe taksim edilecektir.» dese adam satsa ve zarar etse, mudarebe sahih değildir. Amr,

şart koşulan kârdan fazla olmamak kaydıyla emeğinin ücretini alır. Hâmidiye.

Birisi diğerine bir miktar ticaret eşyası vererek, «Bununla alış-veriş yap, kâra yarı yarıya ortak

olalım.» dese, diğeri alsa ve zarar etse, iş-letmeciye zarardan hiçbir şey düşmez. Meta sahibi

işletmeciden birşey taleb ettikten sonra işletmecinin bu sulh bedelini vermesi gerekmez. Bu sulh

bedeline dışarıdan birisinin kefil olması da geçerli değildir.

Bu malda malı alan çalışırsa kâr aralarındaki şarta göre taksim edi-lir. Zira bunun başlangıcı

mudarebe değil, alım-satım için vekâlettir. Bu mal nakte çevrildiği zaman mudarebe

gerçekleşmiştir. Başlangıçta ve-kâletle ticaret yaptığı için mala kefil olmamıştır. Sonra da işletmeci

ol-ması dolayısıyla aralarında şart kılınan kâra hak kazanmış olmaktadır. Cevâhirü'l-Fetavâ.

«Vasi ilh...» Bu sözler yetimin malında vasinin kârın bir kısmı ile mudarebe yapma hakkına sahip

olduğunu ifade ediyor. Bu hususta Zeylâî'nin sözü daha açıktır. Zeylâî, ayrıca babasının çocuğun

malını ona niyâbeten bir diğerine mudarebe yoluyla verebileceği gibi vasinin de ye-timin malını ona

niyâbeten bir diğerine mudarebe olarak verme hakkına sahip olduğunu da ifade etmektedir.

Ebussuud.

«Çalıştırdığı takdirde ilh...» Bu ifadenin özeti şudur: Vasinin yetimin malında ücretli olarak

çalışması caiz değildir.

«Zarar azdır ilh...» Karzın zararı hibeye nisbetle daha azdır. Bu sebeble bu şekli hibe olarak değil,

karz olarak isimlendirdik.

METİN

Mudarebenin yedi şartı vardır:

1 - Şirket bahsinde geçtiği gibi sermaye, alış-verişte satış bedeli (semen) olabilen şeylerden

olmalıdır.

2 - Tarafların sermayeyi bilmeleri gerekir. Bu konuda işaret ye-terlidir. Sermayenin meblâğı ve vasfı

konusunda söz, yemini ile birlikte işletmecinin, delil ise sermaye sahibinindir.

Alacak ile mudarebe, eğer bu alacak işletmecinin üzerinde ise caiz değildir. Deyn (alacak) eğer

üçüncü bir şahsın üzerinde ise kerahetle caizdir.

Birisi diğerine, «Benim adıma vadeli bir köle al, onu satarak para-sıyla ortaklaşa ticaret yap dese,

diğeri de yapsa caiz olur.

Gasbedene, emanetçiye veya meccânen çalışmak isteyene, «Elin-deki ile kazancı yarı yarıya olmak

üzere mudarebe yoluyla ticaret yap.» demesi .halinde diğerinin yapması nasıl caizse bu da öyledir.

Müctebâ.

3 - Sermaye alacak kabilinden değil, ayn olmalıdır. Nitekim bu konuda Dürer'de de açıklama vardır.

4 - Sermaye işletmeciye teslim edilmelidir. Zira malda tasarruf im-kânı ancak teslim ile sağlanabilir.

Şirkette ise bunun aksinedir. Zira şir-kette her iki taraf da çalışır.

5 - Kâr, sermayedar ile işletmeci arasında yüzde elli gibi şayi bir cüz olmalıdır. Eğer sermayedar

işletmeciye vereceği kâr miktarını ta-yin ederse mudarebe fasit olur.

6 - Tarafların kârdan alacakları hisse akit anında tayin edilmelidir.

7 - İşletmecinin hissesi kârdan olmalıdır. Akitte işletmeciye ser-mayeden kâr verileceği veya hem

kârdan, hem sermayeden kâr verileceği şart kılınırsa, mudarebe fasit olur.

Ceâliye'de şöyle denilir: Kârda bilinmezliğe yol açan şartlar ile kâr-daki ortaklığı kesen şartlar

mudarebeyi fasit kılar. Konulan şart eğer kârın bilinmezliğini veya kârdaki ortaklığı kesmeyi

gerektirmiyorsa şart bâtıl, fakat akit vekâlete itibarla sahihtir.»

İZAH

«Satış, bedeli olabilen şeylerden olmalıdır ilh...» Altın ve gümüş gibi. Sermaye eğer ticaret malı

kabilinden olursa, bu mal satılıp paraya çevrildiğinden mudarebe gerçekleşir. İşletmesi de kârdan

anlaştıkları parayı hak kazanır. Cevahir de olduğu gibi.

«Sermayeyi bilmeleri gerekir, ilh...» Sermaye isterse ticaret malı olsun; Tatarhâniye'de de böyledir.

Birisi diğerine bin lira vererek, «Bunun yansı sana, kâr yarı yarıya olmak üzere ticaret yap» dese

mudarebe yoluyla geçerli olur. Bu mesele bir malın şayi bir cüzünün karzının caiz olduğunu ifade

eder.

Bu mesele hakkında bundan başka rivayet de mevcut değildir.

Bu akit caiz olduğu takdirde her iki yarım hissenin kendi başına bir hükmü olur.

Birisi diğerine bin lira verdikten sonra, «Bunun yarısı sana karz, di-ğer yarısı ile kârın hepsi bana ait

olmak üzere mudarebe yoluyla ticaret yap.» dese mekruh olmakla birlikte caizdir. Çünkü buradaki

karz bir menfaat karşılığı verilmektedir.

Bin lirayı verdikten sonra, «Bunun yarısı sana karzdır, diğer yarısını kâr yarı yarıya olmak üzere

mudarebe yoluyla çalıştır» dese, bu câizdir. Bu ikinci kısımda kerahet zikredilmemiştir. Meşâyîhten

bazıları, «İmam Muhammed'in burada kerahetten söz etmemesi gösteriyor ki, bu-radaki kerahet

tenzihi çeşidine girer» demişlerdir.

Hâniye'de de şöyle denilir: «Bin lira verdikten sonra, «Yarısı sana karzdır, diğer yarısını, kârı bana

olmak üzere çalıştır.» dese, caizdir. Mekruh değildir. Eğer kâr ederse, kâr aralarında eşit şekilde

taksim edi-lir. Zarar ederse, zarar da ikisine aittir. Çünkü yarısı zaten karz yoluyla kendi mülküdür,

diğer yarısı da elinde ticaret malıdır.»

Tecrîd kitabında ise şöyle denilmiştir: Bu şekildeki ticaret her ne kadar caiz ise de mekruhtur.»

Muhit kitabında da özetle, «Bin lira verdikten sonra, «Yarısı ile mu-darebe yap, yarısı sana hibe

olsun.» dese işletmeci bin lirayı taksim edil-meden alırsa, hibe fasit, mudarebe caizdir. Bu sermaye

çalıştırmadan ön-ce veya sonra helak olursa, o zaman yalnız hibe hissesi olan yansına zamindir. Bu

mesele, «hibe zannı ile alan kişinin fasit hibe hükmüyle alı-nan bu şeyi zamin olduğunu ifade eder.»

denilmiştir. Bu meselenin ta-mamı Muhît'tedir. Hatırda tutulsun. Çünkü önemlidir. Bu son mesele

ya-kında, Kitâbü'l-îda başlamadan önce gelecektir.

«Bunda işaret yeterlidir ilh...» Yani sermayeyi bildirmeden işaret yeterlidir. Minâh.

«Caiz değildir ilh...» Eğer işletmeci deynden birşey alırsa, aldığı kendisinin, deyn de zimmetindedir.

Bahır.

«Deyn eğer üçüncü bir şahıs üzerinde ise ilh...» Meselâ birisi diğe-rine, «Benim falan üzerindeki

malımı al, sonra (sümme ile) onunla mu-darebe yap.» dese, diğeri borcun tamamını kabzetmeden

çalıştırırsa za-min olur. Eğer, «Malımı al, onunla çalış (fa veya vav ile) derse, diğeri tamamını

almadan önce çalıştırırsa zamin olmaz. Zira «sümme» kelimesi tertib içindir. O halde tamamını

almadan çalıştırmaya izinli değildir. Fa-kat, «fa veya vav» harfleri bunun aksinedir. Eğer, «Borcumu

al, onunla mudarebe yoluyla çalıştır.» derse, borcun hepsini almadan mudârebeye izinli sayılmaz.

Hâmiş'te şöyle denilmiştir: «Dürer'de şöyle denilmiştir: «Birisi, «Se-nin zimmetinde olan alacağımla

yarı yarıya ortaklaşa mudarebe yap» dese, caiz değildir. Fakat borç üçüncü bir şahıs üzerinde ise, o

bunun aksinedir. Meselâ, «Falan kimsedeki paramı al. onunla çalış.» denilmesi caizdir. Hatta bu

durumda mâlikin o deyn üzerinde hiçbir tasarrufu kal­maz.»

«Kerahetle ilh...» Çünkü akitten önce kendisine bir menfaat şart kı-lınmıştır. Minâh.

«Benim adıma vadeli bir köle al ilh...» Bu ifade bildiriyor ki, bir kimse birisine bir mal vererek,

«Bunu sat, parasıyla mudarebe yap.» dese, öncelikle caizdir. Sarih de bunu açıklamıştır. İşte bu,

mudarebenin uruz (meta) da cevasının hilesidir.

Bu husustaki diğer bir hile de -ki Hassâf zikretmiştir- şöyledir: Mal sahibi ticaret malını güvendiği

bir kişiye satarak parasıyla mudarebe ya-par. Sonra işletmeci sermayedarın malını sattığı kişiden

geri alır T.

«Sermaye alacak değil, ayn olmalıdır, ilh...» Yani muayyen olmalı-dır. Burada «aynsdan maksat

ticaret eşyası değildir. T.

«Teslim edilmelidir, ilh...» Mal sahibi işletmeci ile çalışmayı şart koşarsa, mudarebe caiz değildir.

Mâlik, akit yapanın ister kendisi ol-sun, ister -babası gibi- ister başkası olsun. Öyleyse vasinin

çocuğun malını mudarebeten birisine verirken ortağın (çocuğun)da çalışmasını şart koşması

geçerli değildir.

Sugnakî'de şöyle denilmiştir: «Çocuğun malını mudarebeye verir-ken çocuğun çalışmasının şart

koşulması caiz değildir. Yine, mufavaza veya inan şirketinde ortaklardan birisi parayı birisine

mudarebe için verdiğinde para sahibinin çalışmasını da şart koşarsa, akit fasit olur.» Tatarhâniye.

Bu meselenin bir kısmı metin olarak önümüzdeki babta gelecektir.

«Şartlar ile ilh...» Ekmel diyor ki: «Mudarebede mal sahibinin çalış-masının şart koşulması

mudarebeyi ifsad eder.»

Burada, «Zikredilenlerin hiçbirisi mudarebeden değildir.» diye itiraz edilebilir. Buna şöyle cevap

verilebilir: Buradaki ifade, akit eğer muda-rebe ise, mudarebenin fasit şartlarından bahsetmektedir.

Muterizin iti-razını isbat için irâd ettiği meselelerde ise akid mudarebe akdi değildir. Eğer,

«Musannıfın, «ifsad eder» sözünün manası nedir. Zira nefy sübûtu ister.» denilirse, derim ki,

madum olandan birşeyi selbetmek ge-çerlidir. Meselâ. «Madum olan Zeyd basîr (görücü) değildir.»

denilme-sinin sahih olması gibi. Metinde de gelecektir ki, «O şart müfsittir.» de-nilmiştir. Sarih:

«Çünkü tahliyeye engeldir. Onun için sıhhate de engel olur. Burada uygun olan bu itiraza «men» ile

cevap vermektir. «Biz bu şartın müfsid olduğunu kabul etmiyoruz.» denilmesidir.» demiştir.

Sâyıhâni.

Burada nefy'den maksat, sıhhati nefyetmektir. İşte bu da «fesede» lafzının manasıdır. Yoksa burada

nefy'den maksat zannedildiği gibi harf-i nefy değildir. O zaman «la» harfinin mutlaka bulunması

gerekir. Halbuki Ekmel'in ifadesinde «yüfidu» (ifsad eder) kelimesinden önce «la» harfi asla yoktur.

Böyle olunca İbni Abidin'in «metinde gelecektir» sözünün manası olmadığı gibi, «Uygun olan bu

itiraza «men» ile cevap vermektir» sözünün de manası yoktur.

«Kârda îlh...» Meselâ, «Kârın yarısı veya üçte bir senindir.» gibi te-reddütlü bir ifade ile murârebe

yapılması gibi. S.

«Kârdaki ortaklığı kesen şartlar ilh...» Ortaklardan birisine ismen şart koşulan birkaç dirhem gibi. S.

«Şart bâtıl ilh...» Meselâ, mudarebede zararın işletmeciye ait oldu-ğu şartının koşulması gibi.

METİN

İşletmeci, mudarebenin fesadını iddia ederse, burada kabul edilen söz, sermaye sahibinindir.

Bunun aksine mudarebenin fesadını mal sahibi iddia ederse, burada kabul edilen söz,

işletmecinindir. Burada asıl olan, akitlerde söz, sıhhati iddia edenindir.

Mal sahibi, «Ben sana kârın üçte birinden on lira eksiğini şart koş-tum.» dese, buna karşılık

işletmeci, «Sen bana kârın üçte birini şart koş-tun» dese, burada kabul edilen söz mal sahibinin

sözüdür. Burada mudarebe fasit olsa da hüküm değişmez. Çünkü mal sahibi işletmecinin id-dia

ettiği bir fazlalığı inkâr etmektir. Haniye.

Eşbâh'ta olan ifadede ise karışıklık vardır.

İşletmeci, zaman, mekân veya nev' ile takyit edilmeyen mutlak mudarebede fasit dahi olsa, nakit

para ve örfleşmiş bir va'de ile alım-satıma mâliktir. Alım-satım için vekâlet vermeye zahir kavle

göre, mal sahibi malı ona kendi memleketinde vermiş olsa bile karada ve denizde seyahat etmeye

de mâliktir.

İşletmeci, malı meccânen işletecek olana vermeye, bu kimse ser-maye sahibi olsa bile geçerlidir.

Aşağıda geleceği gibi, bununla mudarebe de fasit olmaz. Yine emanet vermeye, rehin verip almaya,

icar vermeye ve almaya da mâliktir. Meselâ işletmecinin ekin veya sebze için bir arazi kiralaması

caizdir. Zahiriye.

İşletmeci ister zengin, isterse fakir olsun, kıymeti ile havale kabul etmeye mutlaka mâliktir. Zira

bunların hepsi tacirlerin sanatıdır.

Ancak mutlak şekilde mudarebe yapan mudarib aynı malla başkası ile mudarebe, şirket yapamaz,

kendi malı ile karıştıramaz. Ancak mal sa-hibi izin verir veya mutlak mudârebeden sonra, «Kendi

reyinle çalış.» derse, o zaman bunları da yapabilir. Çünkü birşey kendi 'mislini kap-samına almaz.

İZAH

«Eşbah'ta olan ilh...» Eşbâh'm ifadesi şöyledir: «Söz, geçerli oldu-ğunu iddia edenindir. Ancak mal

sahibi, «Ben sana üçte bir ve on fazlasını şart koştum.» dese, işletmeci de, «Bana üçte bir şart

koştun.» de-se, burada söz işletmecinindir. Zahîre'de de böyledir.

«Karşılık vardır ilh...» Eşbâh sahibi burada olan mesele ile bir baş-ka meseleyi karıştırmıştır. Çünkü

Eşbâh sahibinin zikrettiği, zikredilen as-la dahildir. Çünkü orada, «söz sıhati iddia edenindir. Ondan

istisna et-mek geçerli değildir.» denilmektedir. Buradaki mesele ise onun aksinedir.

«Nevi ile ilh...» Veya şahıs ile takyit etmediği takdirde. Musannıf bu nü ileride zikredecektir.

«Fasit dahi olsa ilh...» Yani işletmeci bunlara mâlik olmakla mal sa-hibine muhalif olmadığı gibi her

ne kadar fasit akidle çalışması malı tasarruf etmesi caiz değilse de bu durum malın onda emanet

oluşunu da değiştirmez. Eşbah'ta olduğu gibi bu «fasit» kelimesiyle bâtıl olan kı-sım çıkmıştır.

«Nakit para ve örfleşmiş bir va'de ile ilh...» Mudarebede işletmeci

ile mâlik nakit veya va'dede ihtilâf ederlerse söz işletmecinindir. Vekâlet-te ise söz müvekkilindir.

Nitekim bu husus «Vekâlet» bahsinde geçmiştir.

«Satın almaya ilh...» Burada mudarebenin mutlak şekilde zikredil-mesi gösteriyor ki, işletmecinin

herkesle ticaret yapması caizdir. Lâkin Nâzım'da yazılana göre, İmam-ı Azam'a göre işletmeci

karısıyla, büyük âkil çocuğuyla, anne ve babasıyla ticaret yapamaz. İmameyn buna mu-halefet

etmişlerdir. İşletmeci ticaretle izinli kölesinden de birşey alamaz.

Bazı âlimler. «İttifakla mükâtebi ile de ticaret yapamaz» demişler-dir. Kûhistânî.

Önemli Uygulama meseleleri:

İşletmeci mudarebe için rehin verir ve alır.

İşletmeci bir bağ veya bahçe asla, onun için mudarebe malından kuyu açması veya sulaması, mâlik,

«Reyinle çalış.» demiş olsa bile, câiz değildir.

İşletmeci, mudarebe malından birşeyi rehin vermiş olsa, ona zamin olur. Sattığı malın değerini tehir

ederse, mal sahibinin üzerine ca­izdir. Zamin de olmaz. Vekil-i hâs bunun aksinedir. O zamin olur.

Yani kendi üzerinde olanı haseten vermiş olsa zamin olur. Yoksa, mudarebe üzerinden verdiği şeye

zamin olmaz. Bu niçin böyle anlaşılmalıdır? Zira ibarenin başına münafi olmaması ve bu tacirlerin

yapageldiği şeylerden olduğu için, Şeyhimiz böyle demiştir. O zaman bu tefsir fukahanın «Mudarıb

rehin verebilir» sözünü teyid eder.

Mal, müşterinin yanında ayıplandığı zaman değerinden düşük bir fiyatla satılır ve düşen kısım o

malı sağlama çıkarırsa, veya az birşey artırırsa, caizdir. Halk bu ziyadeleştirme ile aldatılmış

olmazsa sahihtir. Eğer sermaye müşterinin üzerinde ise, bundan ötürü mal sahibine ken-di öz

malından zamin olur.

İşletmecinin mudarebe yapmak üzere aldığı cariye ile münasebette bulunması haramdır. Velevki

mal sahibinin izni ile olsun. İşletmeci o ca-riye ile mal sahibinin evlendirmesiyle evlenirse, eğer

malda ticaret yok-sa caizdir ve cariye mudarebeden çıkar. Eğer onda (cariyede) ticaret varsa onunla

evlenmesi caiz değildir. Çünkü işletmecinin zarar olan bir-şeyi veya tacirlerin adeti olmayan birşeyi

yapma hakkına sahip değildir.

Mudarebe yapanlar iki kişi ise bunlardan birisinin arkadaşının izni olmadan alıp satma yetkisi

yoktur.

İşletmeci aldığı şeyin mislinde halkın teamülüne uymuyorsa, mâlik ona «Reyinle çalış.» demiş olsa

bile, mal sahibine muhalefet etmiş olur. Mutlak satım için vekil olan kimse gibi böyle bir vasıfla

satmış olsa, İmam-ı Azam'a göre caizdir. Fakat İmameyn bu hususta muhalefet et-mişlerdir.

Mudarib sermayeden fazlasıyla birşey satın alırsa, verdiği fazlalık kendisine aittir; mal sahibine

değil. Bu hükmî karışma ile zamin de de-ğildir.

Sermaye dirhem yani gümüş para ise ve işletme semen olmayan birşeyle bir mal almışsa, aldığı

mal kendisine aittir.

Sermaye, dirhemler kabilinden olsa aldığı malı dinarlarla almışsa, o mal mudarebe için olur. Çünkü

burada dinarlar ile dirhemler aynı cins sayılır. Yazdıklarımızın hepsi Bahır'dadır.

«Bununla da mudarebe fasit olmaz ilh...» Çünkü tasarruf hakkı iş-letmecinindir, mudarıbındır.

«Kiralamaya, almaya ilh...» Meselâ iş için adam depo için yer tut-mak, taşımak için hayvan veya

gemi kiralamak haklarına sahiptir.

«Kendi malı ile karıştıramaz ilh...» Bir başkasının malı ile de karıştıramaz. Bahır'da olduğu gibi.

Eğer o memleketin tacirleri arasında mudarebe yapanlar kendi mallarını mudarebe malı ile

karıştırıyorlarsa, mal sahipleri de bu karıştırmaya mani olmuyorsa, orada örf böyle ise,

iş-letmecinin karıştırmakla zamin olmaması gerekir. Tatarhânlye'de olduğu gibi.

Tatarhâniye'de bu meseleden önce şu ifade vardır: «Mudarebedeki tasarruf asıl üç kısımdır. Bir

kısmı mudarebe ve ona tabi olan bablardandır ki burada mal sahibi işletmeciye, «Sana zahir olanı

yap» demese bile yine bey, şira, rehin alıp vermek, icar tutmak, emanet vermek, malı ticaret malı

yapmak, mal ile birlikte sefere gitmek gibi haklara mâlik­tir,

«Bir kısmında da mutlak akid ile bunlara mâlik değildir. Ancak mal sahibi malı diğerine mudarebe

veya ortak ettikten veya malını bir diğe-rinin malı ile karıştırdıktan sonra, «Kendi reyinle çalış.»

derse, o zaman yukarıda sayılanlara mâlik olabilir.

«Bir kısmında da ne mutlak akidte, ne de, «Kendi reyinle çalış» sö-züyle yukarıda sayılanlarda

tasarruf hakkına sahip değildir. Ancak yapabileceği şeyleri ismen söylerse yapabilir. Bu da zaten

ne mudarebedendir ne de mudarebeye katma ihtimali vardır. Bunun örneği, mudarebe için veya

mudarebe üzerine borç taleb etmektir.» Özetle alınmıştır.

«Kendi malı ile karıştıramaz ilh...» Keza başkasının malı ile de karıştıramaz. Bahır'da olduğu gibi.

Bu, çoğunlukla ticaret erbabı arasın-da işletmecinin kendi malı ile mudarebe malını karıştırması örf

değilse böyledir. Tatarhâniye'de olduğu gibi.

Tatarhâniye'de onsekizinci şöyle denilir: «Biri diğerine yarı yarıya çalıştırmak üzere bin lira verse,

sonra aynı şekilde bir bin lira daha verse ve işletmeci bunların ikisini karıştırsa, o zaman bu mesele

üç durumda bulunur: Bakılır: Sermâye sahibi her iki mudarebede de, «Ken-di reyinle çalış.» demiş

olabileceği gibi bu sözü her ikisinde de söyle-memiş veya yalnız birisinde söylemiş olabilir. Yine bu

sözü her iki ser­mayede de elde edilmezden önce veya her ikisinde kâr elde edildikten sonra veya

sermayelerin yalnız birisinde kâr elde edildikten sonra söyle-miş olacaktır. Birinci durumda

işletmeci mutlaka zamin olmaz. İkinci du-rumda ise bakılır: Eğer her iki malda da kazanç elde

etmeden karıştırmışsa, yine zamin olmaz. Eğer her iki maldaki kazançtan sonra, «Reyin-le çalış»

derse, o zaman her iki mala da zamindir. Karıştırmazdan ön-ceki kârdan sermaye sahibinin

hissesine düşene de zamindir. Mâlik, malın birisinde kazanç elde edildikten sonra, «Reyinle çalış.»

derse, ka-zanç olmayan mala zamindir. Üçüncüsünde ise bakılır: Eğer mâlikin, «Reyinle çalış.»

sözü yalnız birinci malı veya ikinci malı verirken söylenmişse, bunların her biri de dört şekil

üzeredir: Ya o iki malı mallardan kazanç elde etmeden karıştırmıştır veya yalnız birincisinden veya

yal-nız ikincisinden kazanç elde ettikten sonra veya her ikisinden de kazanç elde ettikten sonra

karıştırmıştır. Eğer birinci sermayeyi verdiğin-de, «Reyinle çalış» demişse birinci sermayeye zamin

değildir. Eğer her ikisinden de kazanç elde etmeden karıştırmışsa ikinci sermayeye de za-min

değildir.»

Bu rakamın sayfa mı, faslı mı, babı mı ifade ettiği hiçbir baskıda belirtilmemiştir. (Çev.M.T.)

«Birşey kendi mislini içine almaz ilh...» İşletmeci mudarebe malını başkasına mudarebe sermayesi

olarak vermeye mâlik değildir. O zaman işletmeci mudarebe malı ile şirket kurmaya veya kendi malı

ile karıştır-maya da mâlik değildir.

Mükâtep ve ariyet alan başkası ile kitabet yapmaya ve ariyet ver-meye mâliktirler. Çünkü buradaki

ifade başkası yerine niyâbeten tasarruf yapmaya aittir. Ariyet alan ile mükâteb ise niyâbeten değil,

mâlik sıfatı ile tasarruf etmektedirler. Çünkü ariyet alan yararlanma hakkına sahiptir. Mükâtep ise

çalışmasında hürdür.

Öyleyse işletmecinin şirket kurabilmesi, mudarebe malını kendi malı ile karıştırabilmesi ve bir

başkası ile mudarebe yapabilmesi için mâlikin ya bunlara ismen izin vermesi veya ticaretin her

şekli için mutlak bir izin vermesi gerekir. Kifâye'de de böyledir.

METİN

İşletmeci, mudarebe için aldığı sermayeyi bir başkasına karz olarak veremeyeceği gibi ona «kendi

reyinle çalış» denilmiş olsa bile, mudarebe için başkasından veresiye mal da alamaz. Çünkü her

ikisi de tüccarların örfünden değildir. Bu sebeple bunlar genel anlama girmezler. Fakat sermaye

sahibi bunlara isim vererek açıkça izin vermişse yapabilir.

İşletmeci veresiye bir mal alırsa bu, mudarebe değil, vücûh (itibar) şirketi olur. O halde işletmeci

mudarebe malı ile aldığı kumaşı su ile yı-kayarak beyazlatsa ve mudarebe malını kendi parası ile

taşıtsa, ona, «Kendi reyinle çalış.» denilmiş olsa bile, yaptıkları mudarebeden sayıl-maz. Çünkü,

«Kendi reyinle çalış.» denmekle ödünç birşey almaya ve-ya yaptırmaya mâlik olamaz.

Musannıfın burada, «Su ile» demesinin sebebi eğer nişasta ile yı-kayarak beyazlatırsa bunun

hükmünün boyanın hükmü gibi olmasıdır. İşletmeci kumaşı kırmızı ile boyarsa, mâlik boyadan fazla

olanına or-taktır. Bu, karıştırma gibi, «Kendi reyinle çalış.» sözünün kapsamı için-dedir.

İşletmeci kumaşı kendi boyası ile boyarsa, kumaş satıldığında bo-yanın hissesi kadarı kendisine

aittir. Kumaşın beyazlatma hissesi ise mudarebe malındandır.

Mal sahibi işletmeciye, «Kendi reyinle çalış.» dememişse yukarıda

saydığımız işlerde ortak olmaz. Belki gasb eden olur.

Burada Musannıfın, «kırmızı» demesinin sebebi, geçtiği gibi, ku-maşı siyahlatmak, İmam-ı Azam'a

göre fiyatını düşürmektir. Bu, «Ken-di reyinle çalış.» sözünün kapsamına girmez. Bahır.

İşletmeci mâlikin ticaret yapmak üzere belirlediği şehri veya tica-ret malı çeşidini veya ticaret

süresini yahut ticaret yapacağı şahıs veya şahısları aşmaya mâlik değildir. Zira mudarebe faydalı

takyidi kabul eder.

Mudarebe sermayesi ticaret eşyası olmadığı sürece akitten sonra da olsa mâlik işletmeciyi

azledebilir. Fakat mudarebe malı ticaret eşyası olduktan sonra mâlik işletmeciyi azletmeye mâlik

olmadığı gibi onun herhangi bir şeye tahsis etmeye de mâlik olamaz. Nitekim ileride ge-lecektir.

Burada, «Faydalı» kelimesiyle takyid ettik. Zira faydalı olmayan bir kayda itibar edilmez. Meselâ

mâlikin şimdi peşinen satmayı yasaklaması gibi. Fakat normal bir faydalı kayıt ise, meselâ açıkça

şehirde falan so-kak veya pazarda satmayı yasaklasa. bu geçerlidir. Eğer bunu açıklıkla

söylemezse, geçerli değildir.

İZAH

«Karz olarak veremeyeceği gibi ilh...» Poliçe (suflece) de alamaz. Bahir. Yani bu da borç taleb

etmek gibidir. Yine poliçe de veremez. Çün-kü bu da karzdır. T. Şelbî'den.

«Veresiye mal da alamaz, ilh...» Meselâ ödünç bir ticaret eşyası ala-maz. Yanında mudarebe

malından birşey kalmazsa ödünç birşey alma hakkına da sahip değildir. Eğer borç aldığı şeyin fiyatı

mudarebe malı-nın cinsinden ise ve elinde de mudarebe malından o cinsten semen var-sa, o zaman

bu alışı mudarebe için olur, ödünç birşey almış sayılmaz. Tahâvî'nin şerhinde olduğu gibi.

Açık olan şudur: Bir mal aldığı zaman elindeki mudarebe malından fazla olan bir malı alırsa, aldığı

fazlalık istidane (borç almaktır. Bahır'da da geçtiği gibi. Eğer elindeki maldan fazlasıyla birşey alırsa

ziyadesi ken-di şahsına ait olur. Bununla da hükmî karıştırmaya zamin olmaz.

Bidâye'de şöyle denilmiştir: «Mudarebe malından fazlasını borç al-mak caiz olmadığı gibi mudarebe

malının ıslahı için borç almak da ca-iz değildir. Meselâ, mudarebe sermayesi ile kumaş satın alsa,

sonra onun taşınması için bir hayvan veya bir adam kiralasa veya onu su ile beyazlatsa veya onu

açmak için bir adam tutsa, bunları kendi nefsinden yapmış olur. Bunların ücretini mal sahibinden

alamaz. T. Silbî'den.

İşte Musannıfın, «Mudarebe malı ile bir kumaş alsa» sözü de bu-dur. Musannıf konuyu kısımlara

ayırarak yalnız hükmî olan kısma işa-ret etmiştir.

«Veresiye bir mal alırsa ilh...» Yani işletmeci veresiye aldığı malı sermaye sahibinin izni ile alırsa,

aldığı mal ikisinin arasında yarı yarıya olmak üzere malın borcu da her ikisinin üzerine olursa,

mudarebenin mucibi de değişmezse, veresiye aldıkları malın kârı aralarında konuştuk-ları şarta

göre taksim edilir. Kûhistânî.

Sâyıhânî, «Ben derim ki, vücuh (itibar) şirketi şudur: İşletmeciyle mâlik veresiye alınacak mal

üzerinde ittifak etseler, alınan şey arala-rında üçte bir veya yarı yarıya olmak şartıyla satın alınsa, o

zaman kâr bu şarta bağlıdır. Zikredilen şartlar bulunduğu halde buna muhalefet etseler,

kanaatimce, veresiye alınan mal sermaye sahibine ait olur. Alı-nan mal ayıplı olsa veya nev'î bir

bilinmezlik bulunsa, kıymeti belirtilse veya cinsi bilinmese veya işletmeciye, «Sen tercih ettiğini al.»

denilmiş olsa, bu kısımların hepsinde alınan mal sermaye sahibinindir. Eğer, «Sen tercih ettiğini

al.» denilmezse, veresiye alınan mal, alanındır. Nitekim bu. Vekâlet bahsinde de geçmiştir. Lâkin

metinlerin zahirine göre alı-nan mal yine mudarebedeki mal sahibinindir. Kâr da aralarındaki şarta

göre taksim edilir. Çünkü açık olanda caiz olmayan bazı şeyler, kapalı olanda caizdir.» demiştir.

«Kendi parası ile ilh...» Yani kendi parası ile yıkatsa veya taşıtsa.

«Ben derim ki.: Metindeki, «Veresiye mal da alamaz (istidane)»den maksat, Kûhistânî'den naklen

takdim ettiğimizin benzeridir. O zaman mâlik, «Veresiye mal al.» derse işletmeci veresiye mal

almaya yetkili olur. Ama işletmeci, borç olarak nakit para alırsa, açık olan geçerli olmamasıdır.

Çünkü karz almak için vekil tayin etmek olur ki, vekâlet konusunda da geçtiği gibi böyle bir vekâlet

bâtıl olur. Hâniye'de inan şirketi konusunda şöyle bir ifade vardır: «İşletmeci, mudarebedeki

ser-maye sahibi adına kimseden ödünç para alamaz. Eğer alırsa ödünç ve-ren adam (mukrız)

verdiği parayı sermaye sahibinden değil işletmeciden taleb eder. Çünkü borç ta leb etmeye vekil

tayin etmek, borç almaya vekil tayin etmek demektir. Bu sonuncu vekâlet ise bâtıldır. Zira isteme-ye

tevkil etmektir. Ancak vekil borç verene, «falan kimse senden şu ka-dar para istiyor.» dese o zaman

borç veren, alacağını vekilden değil müvekkilden talebeder.»

Zira bu vekâlet değil, elçilik olmaktadır. Açık olan mudârebede de böyledir. Eğer işletmeci kendi

adına isterse bu olmaz. Fakat mal sahibi adına isterse, bizim de dediğimiz gibi bu vekâlet değil

elçilik olur.

«Akitten sonra da ilh...» Yani sermaye mala çevrilmemiş, kendi ha-linde duruyorsa

Pratik bir mesele: Hâmiş'te şöyle denilmiştir: «Mudarebedeki serma-ye sahibi, mudarebe sermayesi

mala çevrildikten sonra, henüz satılıp nakte çevrilmeden işletmecinin vadeli satmasını yasaklasa,

bu yasak-lama geçerli değildir. Fakat para henüz mala çevrilmeden veya mala çevrildikten sonra

yeniden nakde çevrilince vadeli satmayı yasaklarsa, geçerlidir. Çünkü birinci durumda değil ikinci

durumda işletmeciyi az-letme hakkına mâliktir.» Minâh.

«Peşinen satmayı yasaklaması gibi ilh...» Yani vadeli fiyatla peşin satmayı yasaklaması gibi.

Aynî'de olduğu gibi. Sâyıhânî.

METİN

Mudarıb, mal sahibinin tayin ettiği şehir veya pazarın dışına çıka-rak başka bir yerde satarsa, mal

sahibinin sözüne muhâlefet ettiği için zamindir. Aldığı şey de mal sahibine değil, kendi şahsına

olur. Eğer ta-yin olunan pazar veya şehirden başka bir yere gider fakat alım-satım yapmadan tekrar

ittifak ettikleri şehir veya pazara dönerse, mudarebe de avdet eder.

İşletmeci, mudarebe malından olan bir köle ve cariyeyi evlendirme hakkına sahip olmadığı gibi,

satınalmasıyla tıpkı mâlikin satınalmasında olduğu gibi akrabalık veya mülk-i yemin sebebiyle tabii

olarak azad olunacak köle ve cariye almaya da mâlik değildir. Fakat mukayyet olmayan veya

mukayyet olduğuna işaret eden bir kârine bulunmayan vekâletlerde vekil, işletmecinin aksine bu

hak mâliktir. Mukayyet olma-sı şöyledir: Meselâ, «Bana bir köle al, satayım.» veya «Hizmet

ettireyim.» veya «Bir cariye al, kullanayım.» demesi gibi.

İşletmeci, Aynî'nin de açıkladığı gibi malda kâr varsa ki kölenin kıymeti sermayenin tamamından

fazla olursa, satınalmasıyla kendisi ta-rafından azad edilecek bir" köleyi satınalamaz. İşletmeci,

alışı ile kendisi veya mal sahibi tarafından azad olunacak bir köleyi alırsa, alış (şıra) kendisi için

meydana gelmiş olur.

Yukarıda zikrettiğimiz gibi mudarebe malında kâr mevcut olmazsa alım, mudarebe için olmak üzere

geçerlidir. Eğer alıştan sonra kıyme-tinin artmasıyla kâr ortaya çıkarsa, işletmecinin kendi hissesi

azad edi-lir, mâlikin hissesinden ötürü de zamin olmaz. Çünkü onun azadı ken-di marifetiyle

değildir. Azad edilen köle, Mâlikin hissesinden ötürü de zamin olmaz. Çünkü onun azadı kendi

marifetiyle değildir. Azad edilen köle. mâlikin hissesinin kıymeti karşılığında ona çalışır.

İZAH

«Şahsına olur ilh...» Kârı da zararı da kendisine aittir. Ebû Hanîfe ile Muhammed'e göre yapılan

kârın sadaka olarak dağıtılması gere-kir. Ebû Yusuf'a göre ise işletmecinin bu kârı yemesi helâldir.

Çünkü Ebû Yusuf'a göre asıl, emanetçinin verilen emaneti çalıştırarak elde et-tiği kârı yemesi

helâldir. İtkânî.

«Alım satım yapmadan ilh...» Bu ifade muhalefet halinde tazmin yü-kümlülüğüne işaret etmektedir.

Yalnız bu tazmin zorunluluğu ancak alış-la olur. Çünkü o dımân, tekrar muvafakâta dönerse ortadan

kalkar. Cami'in rivayetine göre ise, işletmeci mal sahibine muhalefet de etmiş olsa, mudarebe malı

ile birşey alana kadar zamin olmaz. Hiefâye'de olduğu gibi birincisi daha sağlamdır. Kûhistâni.

Ben derim ki: Zahir olan, mudarebe malı hiraçtan sonra, alıştan ön-ce helak olursa, ikinciye göre

değil, birinci rivayete göre zamin olur.

«Tamamında değil, bir kısmında ilh...» İtkânî şöyle der: «İşletmeci mudarebe malının bir kısmını

Küfe dışında alsa, geri kalanını da Kûfe'de alsa, bu işletmeci birincisinde, yani Küfe dışında

aldığında muhaliftir. Kûfe'de aldığında ise mudarebe üzerine almış olur. Zira muhalefetin de-lili bir

kısmında vardır, bir kısmında ise yoktur.»

«Yine mudarebe avdet eder ilh...» Malın tamamında değil, bir kıs-mında ittifak ettikleri yere dönerse,

cüz'e küll gibi itibar edileceği için mudarebe, hassaten döndüğü kısımda avdet eder.

İtkânî şöyle der: «Mudarebe önce avdet ettiği kısımda avdet eder.»

«Mülk-i yemini ilh...» Meselâ işletmeci, mal sahibinin mudarebeden önce, «Ben ona mâlik olursam

hürdür.» dediği köleyi satınalma hakkı-na mâliktir. Aradaki fark şudur: Satınalmadaki vekâlet

mutlaktır. Mudarebedeki, vekâlet ise aldığını satarak kâr elde etmesi şartıyla kayıt-lamadır.

İşletmeci satmaya güç yetiremeyeceği.bir şeyi satınalırsa, mâ-like muhalefet etmiş olur.

«Aynî'nin de açıkladığı gibi ilh...» Aynî'nin ifadesi aynen şöyledir: Sermayesi bin lira olan bir

mudarebede işletmeci, sermaye ticaret yo-luyla on bin liraya yükseldikten sonra kendi alışıyla

azadolunan bir kö-le satın almış olsa, kölenin kıymeti de bin veya daha noksan olsa, bu alışla köle

azad edilemez. İşletmecinin üç veya daha fazla köle olan oğlu olsa, bunların herbirinin kıymeti bin

veya daha az olsa, işletmeci bunların hepsini satınalmış olsa, bunların hiçbirisi azad edilmez.

Çünkü bunların herbirisi mudarebe sermayesi ile meşguldür. İşletmeci bunlar-dan hiçbirisine mâlik

olamaz. Ancak bunlardan herbirinin kıymeti ser-mayeden fazla olursa azad olurlar. Hâmiş'te de

böyledir.

«Kâr ilh...» Yani ikinci surette.

METİN

Ortaklardan birisi diğer ortağının üzerine azad edilecek bir köle ve-ya baba ya da vasi çocuğun malı

ile çocuğun üzerine azad edilecek bir kimseyi alsalar, bu alış yalnız âkit (akit yapan) için nafizdir.

Çünkü bu alışta çocuğun hiçbir görüşü yoktur.

Ticaretle izinli bir kölenin efendisinin üzerine azad edilecek bir kö-le alması geçerlidir. Eğer aldığı

kölenin kıymetini ve kazancını aşan borcu yoksa. Böyle bir borcu varsa, azad edilemez. Bu mesele

Ebû Hanjfe'ye göredir. İmameyn buna karşı çıkmıştır.

İşletmecinin yarı yarıya çalıştıracağı bin dirhem sermayesi olsa, bu sermaye ile bir cariye alsa. o

cariye bin dirhem değecek bir çocuk mey-dana getirse, işletmeci zengin olduğu halde çocuk

bendendir diye da-va eylese, zikrettiğimiz gibi yalnız çocuğun kıymeti artarak bin beş yüz dirhem

olursa davası nafiz olur. Zikri geçtiği gibi beşyüz dirhem kâr zuhur ettiği için ona mâlikiyet

bulunduğuna mebnî azad edilir. Mal sahi-bi dilerse o çocuğu bin iki yüz elli dirhem karşılığında

çalıştırır, dilerse azad eder.

Mal sahibi çocuğun karşılığı olan bin dirhemin kabzettikten sonra eğer müddâi, yani işletmeci

yoksul ise, onu cariyenin kıymetinin yarı-sına zamin eder. Çünkü burada temlük mülkiyeti vardır.

Zira onun iddia-sının geçerliliği cariyede ortaya zuhur etmiştir.

Bu şöyle hamledilir: Bir kimse cariye ile evlendikten sonra cariyeyi hamile olduğu halde satınalmış

olsa, satınaldıktan sonra cariyenin kıy-meti bin beş yüz dirheme ulaşırsa, Ümmü'l-veled olur. Eğer

fakir ise, artık cariyenin üzerine çalışan farz değildir. Çünkü Ümmü'l-veled'dir.

Ümmü'l-veled çalışmaz. Bu meselenin tamamı Bahır'dadır.

İZAH

«Çocuğun ilh...» Bu, geçen meseleye ait bir illettir. Ortaklıkta illet, mudarebede zikredildiği gibi kâr

taleb etmektir. T.

«Cariye alsa ilh...» Ve o cariye ile münasebette bulunsa. Mültekâ. Hâmiş'te de böyledir.

«Zengin olduğu halde ilh...» Çünkü burada azad edilme zaminiyeti vardır. Bu ifade lüzumlu bir kayıt

değildir. Ancak bunun bu ibarede ko-nulması, eğer fakir ise zamin olmadığının anlaşılması içindir.

Miskin de bu mevzuda tenbihte bulunmuştur.

«Zikrettiğimiz gibi ilh...» Yani Musannifin ifadesindeki, «O cariye bin dirhem değecek bir çocuk

meydana getirse» kavli.

«Temellük zaminiyeti vardır ilh...» Çocuğun zaminiyeti bunun hilâfınadır. Çünkü onda çocuğun azad

olmasının zaminiyeti vardır. Bu ise tecavüze dayanır. Ki burada tecavüz de yoktur.

«Zuhur etmiştir ilh...» Çünkü onun davası zahiren sahih olarak vaki olmuştur.

«Ondan hamile olduğu halde ilh...» Şu kadarı var ki, mülkiyet olma-dığından bu dava nafiz değildir.

Mülkiyet de davada şarttır. Cariye ile çocuktan her biri sermaye ile meşguldür. Onun için onda kâr

da zahir değildir. Zira bilindiği gibi mudarebe malı muhtelif cinslerden olursa, her bir cins kendi

başına sermayeden fazla olmadıkça İmam-ı Azam'a göre kâr zahir değildir. Çünkü bazısı diğerinden

daha evlâ değildir. O za-man mudaribin ne cariyede ne de çocukta bir payı yoktur. Ancak mudarıba

mücerret tasarruf hakkı sabittir. Buna göre onun davası geçerli de-ğildir.

Fakat kıymeti artarak bin beş yüz dirheme ulaşırsa, o zaman kâr zahir olur. Mudarıb da o kârın

yarısına mâlik olduğu için geçen iddiası nafiz olur. Çünkü davanın geçerlilik şartı mülkiyettir.

Burada da mülki-yet mevcuttur. O zaman çocuk onun oğlu olduğu için hissesi kadar azad edilir.

Mudarıb, mal sahibinin çocuktaki hissesine de zamin olmaz. Çünkü burada azad edilme iki

sebebten ötürü olmuştur. Birisi neseb, diğeri mülkiyettir. Mülkiyet ise sonradan meydana gelendir.

Bu sebeble azad edilme mülkiyete izafe edilir.

Mudarıbın mülk edinmede hiçbir sun'u yoktur. Öyle ise, zaminiyeti de yoktur. Çünkü taaddi yoktur.

Mal sahibi dilerse çocuğu kendi serma-yesi olan bin dirhem ile kârdan olan hissesi karşılığında

çalıştırabilir. Mal sahibi eğer sermaye olan bin dirhemini kabzederse, o zaman ser-mayesinin

tamamını almış olur. O zaman zahir olur ki. çocuğun annesi olan cariye, aralarında yarı yarıya kâr

olduğundan mudarıbın onun üze-rindeki iddiası geçerli olarak cariyenin tümü mudarıba

Ümmü'l-veled olur. Zira istilât, nakte ihtimal eden bir mahalle tesadüf ederse, icmaen tecezzi kabul

etmez. Mudarıbın onun kıymetinin yarısını sermaye sahibine vermesi de vacib olur.

Mal sahibinin çocuğun kıymetinden kabzettiğinin neden kârdan sayılmadığı sorulursa şöyle deriz:

Çocuğun kıymetinden kabzedilen, ser-mayenin cinsindendir. Sermayenin cinsi ise kâra

mukaddemdir. O halde çocuktan kabzedilenin sermayeden sayılması evlâ olur. Zeylâi. Özetle.

«Mal sahibine zamin olur ilh...» Zira Ümmü'l-veled'in kıymeti artın-ca kâr durumu ortaya çıkmıştır.

İşletmeci kârın bir kısmına mâlik olduğu için onun Ümmü'l-veled üzerindeki davası geçerli olur. O

zaman da sermaye sahibine sermaye ile kârın yarısını vermesi gerekir. Bin dir-hem olan sermaye

mal sahibine ulaşınca, mâlik sermayesinin tamamını almış olacağından doğan çocuk kör olur.

İşletmeci de bu kârın yarısı-na sahip olduğu için de azad edilir. Fakat sermaye olan bin dirhem

mâ-like ulaşmadıkça, Ümmü'l-veled hakkında zikrettiğimiz gibi çocuğun kö-leliği de hâl üzere

devam eder.