«Nihâye'de,
«Az veya çok üzerinde borç olursa, onun kitabeti bâtıldır. Her ne kadar efendisi icazet
verse
de» denilmiştir. Bu kapalıdır. Zira rakabesini ve elindeki kazancını kapsa- mayan borç
efendinin
mülkiyetine girmeye, fakihlerin icmaı ile engel değildir. Hatta efendisi için mezunun
elindeki
bir köleyi azad etmek caizdir. Âlimler orasındaki ihtilaf batık borçtadır. Ebû Hânife'ye göre
bu
borç engeldir, manidir. İmameyne göre
engel değildir.»
Ben
derim ki: Buna şöyle cevap verilmiştir: Zeylâî'nin zikrettiği kapalılık, imamın birinci görüşü
üzerine
hamledilir. Ki, müstağrak olmayan borç da duhule engeldir.
Nihâye'nin zikrettiği ise, Ebû
Hânife'nin
son görüşüdür.
«Efendisî
kabzeder ilh...» Zira köle vekil gibi efendisinin nâibidir. O halde, bedelin kabzı akit kimden
taraf
nâfiz olursa ona aittir. Zira vekil
sefir ve başkası adına konuşandır. O halde vekile, nikâh gibi,
aktin
hukuku taalluk etmez. Ama mal
mübadelesi bunun aksinedir. O halde mükâteb kitabet
bedelini
mezuna icazetten önce teslim etse, efendisi icazeti sonra verse, azad olmaz. Mezun
olmadığını
efendisine teslim eder. Çünkü onun kölesinin kazancıdır. Zeylâî.
«Para
karşılığı köle de azad edemez ilh...» Çünkü azad kitabetin üstündedir. Öyleyse, mal karşılığı
azad
etmemesi daha uygundur. Zeylâî.
«Gecenin
sonuna kadar ilh...» Yani borçlu olmaması, kabz velâyetinın de efendiye olması. Eğer
burada
bu istisna üzerine ihtisar ve «ikisine de icazet verse» deseydi -nitekim Mülteka
şerhinde
şarih
böyle demiştir- daha kısa ve güzel
olurdu.
Zeylâî şöyle demektedir: «Eğer üzerinde müstağrak borç olursa. Ebû Hanife'ye göre onun azadı
geçerli
değildir. İmameyn buna muhalefet
etmiştir. Çünkü efendinin kölesinin
elindekine malık olup
olmadığı
tartışmalıdır.»
«Malsız
da azad edemez ilh...» Mal karşılığı azada malik olmadığına göre malsız olarak azada malik
olmaması
daha uygundur. Nitekim gizli de değildir. Minâh.
«Karz
ilh...» Çünkü karz, başlangıçta teberrudur. Mezun da teberru etmeye mâlik değildir. Minâh.
«Hibe
veremez ilh...» Biz Tatarhâniye'nin
Asl adlı eserden naklettiğini zikrettik ki, mezun dirhemden
az
bir meblağla hibe de yapar, tasadduk
da eder. Şurunbulâliye'de de bu
minval üzere yürünmüştür.
«Karşılıklı da olsa ilh...» Zira karşılıklı hibe başlangıçta teberrudur veya hibe, hem ibtidaen, hem
nihayetten teberrudur.
Zeylâî.
Yani,
ivazsız olursa. Aynı zamanda kimseyi borçtan ibra da edemez. Zira ibra da hibe gibidir. Dürer.
«Kefil
de olamaz ilh...» Zira kefâlet sırf zarardır. Dürer.
«Üzerine
vacib olan bir kısastan dolayı sulh
yapamaz ilh...» Çünkü sulh yapmak kendi rakabesinde
tasarruftur.
Kendi rakabesindeki tasarrufu ise izne dahil değildir. Affetme ise,
teberrudur.
«Kölesiyle
vacib olan bir kısastan dolayı sulh yapabilir ilh...» Bu ifade metinde geçen ifadeyle
birlikte
fazladır. H.
«İkincisinin misalleri ilh...» Uygun olan bu görüşü kavli
icare ve isticareden önce zikretmesiydi.
Çünkü
onlar ticaret manâsınadırlar. Bedianın ve mabadinin borcu gibi. Bu konu Kifâye'de de
anlatılmıştır.
«Emâneten
ilh...» Mudârebe, meccânen satış için vermek ve ariye
gibi.
«Uyanık ol ilh...» Umulur ki şarih bununla musannıfın ifadesinin diğer kitapların ifadesinden daha
güzel
olduğuna işaret etmiştir. Zira
gasbın borcu inkârsızdır. Zira gasbta tecavüz vardır. Vedia ile
emanet
ise bunun aksinedir. Zira adam vedia ve emaneti inkâr ettiği takdirde onlara zamindir. Nasıl
ki,
onları helâk ettiğinde de onlara zamindir. Şu kadar var ki en güzeli gasbı vediadan önce
zikretmesiydi.
Denilebilir
ki, Bezzâziye'den naklen zikrettiniz
ki, mezun kölenin deyn, gasb ve ayn ikrarı sahihtir.
Peşinen
de sorumlu tutulur. Ama hacredilen bunun aksinedir. Öyleyse neden burada inkârla
kaydedildi.
Ben derim ki burada inkârla kaydedilmesi onun da deyn olması içindir. Ki, musannıfın
«her
borç» sözüne dahil olur. Çünkü
buradaki mevzu, mezunun rakabesi ile taalluk eden
meselelerdendir. Bu da ancak inkârla olur. Her ne kadar aynin ikrarı halinde peşinen muaheze
edilse
dahi.
Eğer,
gasb da aynıdır. dersen, ben derim
ki, evet aynıdır ona tecavüz etmeden önce böyledir.
Bizim
buradaki
sözümüz gasbın borcundadır. Bu borç
da ancak tecavüzden sonra olur. O zaman o da
deyn olur.
«Almış olduğu cariyenin zifafı ile
üzerine vacib olan ukur ilh...» Çünkü bu satın almaya istinad
etmektedir.
Satın almaya istinad etmeseydi onun
üzerine ukur değil had vacib olurdu. Bu ukur ister
ikrarla, ister delil ile vacib olsun. Yani o da satın olma hükmündedir. Musannıf bu satın alma
kelimesini evlilikle üzerine vacib olan ukurdan kaçınmak için kullanmıştır.
Kuhistanî.
«Rakabesine taalluk eder ilh...» Çünkü o efendinin hakkında vücubu zuhur eden bir borçtur.
Dürer.
Eşbâh'ta
Minyetü'l-Müftî'nin icare bahsinden naklen kölenin alış-verişte ecir olması hali istisna
edilmiştir.
Yani o zaman zimaniyet ona izni
verene taalluk eder ki, o da
müstecirdir. Makdisî'nin
«Burada
istisnaya ihtiyaç yoktur. Çünkü mezun değildir. Belki müstecirin vekili gibidir» sözü nakil
yerinde
bir bahistir.
Birî.
«Helâk
ettiği bir şeyin borcu ilh...» Yani
başka bir şeyi helâk etme sebebiyle onun zimmetine
terettüb
eden borç gibidir. T.
«Köle
bu borçlar karşılığında satılır ilh...» Kölenin satılması ancak alacaklıların rızası veya hâkimin
emri
ile caizdir. Çünkü haklarının tamamen kendilerine ulaşması için alacaklıların çalışma hakkı
vardır.
Bu hakların tamamen ulaşması efendinin satışı ile bâtıl olur. O halde borçlu olan mezunun
satışı,
alacaklılarının rızasına muhtaçtır. Velvâliciye.
Velvâliciye'de
şöyle denilmektedir: «Hazır olan alacaklılar için hâkim köleyi satsa, satışta hazır
olmayan
alacaklının hissesi, kölenin kıymetinden
saklanır.»
Zeylâî de şöyle demektedir: «Hâkim onun satışını acilen yapmaz. Belki, onu bekletir. Ancak kölenin
gelecek bir malının bulunması veya borcunu ödeyecek bir alacağının bulunması muhtemeldir. Bu
süre
geçtikten sonra bir zuhurat
olmazsa hakim onu satar.»
Zeylâî daha sonra başka bir yerde de şöyle demektedir: «Efendi mezunun borçlu olduğunu
öğrendikten
sonra onu satabilir. Çünkü o
kıymetini feda etmekle muhtar
değildir. Cinayetini
öğrendikten
sonra köleyi satmakla cinayet erşini
vermek arasında muhtardır. Çünkü
deyn kölenin
üzerinedir
ve azad ile de ondan beri olmaz. Efendi üzerine de bir şey vacib değildir. Eğer efendi
açıkça fedayı ihtiyar ederse, yani, «Ben onun borcunu ödeyeceğim»
derse, âdeten ondan teberru
olur.
Ödemesi lazım değildir. Ama cinayet bunun aksinedir. Çünkü
cinayette gereken şey hasseten
efendi
üzerinedir.»
«Ödeme
ihtimali vardır ilh...» Bu söz
huzurun şart olmasının illetidir. Yani borçlu olan kölenin
satışında
efendinin hazır olması şarttır. Zira efendinin onu sattırmayarak borçlarını
ödemesi
muhtemeldir.
Hem de bu söz ifade ediyor ki,
borçlu olan kölenin satışı vacib
değildir. Belki efendi
onu
satmakla borçlarını ödemek arasında muhayyerdir. Onun kıymetiyle borçlarının ödeneceği
şekilde
bir şey de varid değildir. Bu konu üzerinde Kifâye'de de
durulmuştur.
«Köle
kazancında hasımdır ilh...» Yani köle rakabesinde değil, kazancında hasımdır. O zaman birisi
kölenin
rakabesini iddia etse, bu davada köle değil ancak efendisi hasım olur. Ama eğer kazancını
iddia
ederse, o zaman efendisi değil köle o davada hasımdır. Tebyîn adlı eserde
olduğu gibi.
«Kölenin
bahası herkesin hissesîne göre taksim edilir ilh...» Bu borç ister kölenin ikrarı ile, ister
delil
ile sabit olsun, değişmez. Cevhere.
Rahmetî
şöyle demektedir: «Kölenin semeninin
hisselere göre taksim edilmesi. kölenin borçlarının
peşin
olması halindedir. Eğer borçlarının bazısı vadeli olursa, peşin alacaklıların hissesi verilir,
vadeli
alacaklının hissesi de vadenin dolmasına kalır.»
Remz'de
de şöyle denilmektedir: «Ben diyorum
ki, Yenabî'den müflis bahsinde
geçtiği gibi kölenin
kıymetinin
tümü peşin alacaklıya verilir. Vadeli borcun vakti geldiği zaman ona da gidip peşin
alacaklıya ortak olması söylenir. Bu da eğer borç zahir ise böyledir: Eğer borcun bazısı zahir
değilse,
şu kadar var ki sebebi zahirse, mesela mezun borçlu olduğu halde yolda bir kuyu
kazsa, o
zaman
köle satılır, alacaklıya alacağı kadar semeninden verilir. Eğer borcu fiyatı kadarsa,
hepsi ona
verilir.
Ama kuyuya bir hayvan düşse, hayvanın sahibi rücu eder. hayvanın değeri kadar köleden
alır.»
Kenz üzerine
Hamevî.
«Borçlanmadan
önceki kazancına ilh...» Yani izinden sonra. Ama izinden önceki
kazancı bunun
aksinedir. Nitekim musannıf ileride zikredecektir.
«Bu
sözü ilh...» Yani. «Efendisi
hazır olmasa da.» Uygun olan şarihin «kayıttır» değil, kazanç ve
hibede
temimdir demesiydi.
T.
Şu
kadar var ki, bunu cevabı mahfuz olan
bir şart kılsaydı, o zaman sahih olurdu. Çünkü şartlar da
kayıttırlar.
Düşünülsün.
Çünkü
köle kazancında alacaklıların hasmıdır ilh...» Yukarıda geçenle birlikte bu söze ihtiyaç
yoktur.
T.
«Kazancı
ile başlanır ilh...» Çünkü alacaklıların haklarını karşılamakla birlikte, efendisine de
kolaylık
olur. Zeylâî.
«Kazancı
olmadığı takdirde ilh...» Yani asla kazancı olmasa, veya kazancı borçlarını karşılamasa. T.
«Mutlaka
efendi alır ilh...» Yani ister o izinden önceki kazancını efendi kölenin elinde bulsun, ister
kölenin
alacaklısının elinde bulsun, mutlaka alır. Kölenin bu kazancının alacaklısı istihlâk ederse,
efendi
istihlâk ettiğini tazmin ettirmeye
hakkı vardır. Remlî.
«Sözünden
anlaşılan ilh...» Yani efendinin kölesine izin vermezden
önceki
kazancına daha çok hak sahibidir sözü ifade ediyor ki...
«Vedia
verse ilh...» Yani mahcur. Bu ifade ediyor ki, onun vedia vermesi ticaret izni verilmesinden
öncedir.
Zahire göre ticaretle izinden sonraki vedia vermesi de yine izinden önceki vedia vermesi
gibidir.
Çünkü bir başkasının malını ondan izinsiz olarak vedia olarak
vermiştir.
«Onu
emanet verilene tazmin ettirir
ilh...» Ben diyorum ki, musannıfın burada zikrettiğini Eşbâh da
emanet
kitabında açıkça zikretmiştir. Zira Eşbâh sahibi şöyle demektedir: Bezzâziye'de, «Köle, bir
şey
kazansa, kazandığı parayla bir
şey alsa, aldığını da birisine emânet verse, nesne emanetçinin
yanında
helâk olsa. kölenin efendisi onu emanetçiye tazmin ettirir. Çünkü efendinin
malıdır. Hatta
bununla
beraber kölenin eli de muteber bir eldir. Hatta köle bir şey emanet vererek ortadan
kaybolsa,
efendisi onu geri alamaz»
denilmiştir.
Bezzâziye
sahibinin. «efendisi onu geri
olamaz» sözü mutlaktır. Yani
köle ister ticaretle izinli olsun,
ister
olmasın, ister borçlu olsun, ister olmasın. Birî.
Şu
kadar var ki kölenin emânet ettiğini alamaması, emânet edilen malın kendi malı veya kölesinin
kazancı
olduğunu bilmemesi halindedir. Eğer bilirse, onu alabilir. Köle hazır olmasa dahi. Hamevî,
Bezzâzîye'den.
«Gâsıbın
mudaı gibidir ilh...» Remlî'nin ifadesi şöyledir: «Çünkü o efendnin malıdır. Başkasının
yanında
efendisinden izinsiz olarak emânet etmiştir. O zaman o, gasıbın mudaı gibi olur.»
T.
diyor ki: «Bu illet ifade ediyor ki, emanetçi efendiye ödediğini, azadından sonra rücu ederek
köleden
alır.
Düşünülsün.
«Borçlanmadan
önce ilh...» Musannıf bununla kaydetmiştir, çünkü
Muhit'ten naklen Tûrî'de şöyle
bir
ifade vardır: «Eğer üzerinde bir
günlük borç varsa, elindeki ister az, ister çok olsun alınır.
Efendinin
aldığı da kendisine bırakılmaz. Bunun eseri, kölenin ikinci bir borcu çıkarsa, zahir olur.
Efendi
bu durumda aldığının hepsini geri
verir. Zira biz, eğer kölenin bazısını borç miktarı kadar
meşgul
kılsak, efendinin üzerine meşgul olan miktar kadar alacaklısına vermesi vacib olur. Eğer
alacakları eşit ise borçlusu aldığı takdirde ikinci alacaklı da ona ortak olur. Ta ki, efendiden,
kölesinin
kazancından aldığının hepsini alana kadar bu sürer.»
Kuhistânî'de
de şöyle denilmektedir: «Bu alacak, kölenin borçlanmasından sonra efendinin
köleden
aldığına taalluk eder. O zaman do bu efendiden geri alınır. Meselâ, köle beş yüz dirhem
borçlu
alsa, köle bin dirhem kazansa ve efendisi onu alsa, sonra köle bir beş sssyüz dirhem daha
borçlansa,
efendinin almış olduğu bin dirhem geri alınır.»
Kuhistânî
bunu Kermânî'ye isnad etmiştir.
Zahire'de
de şöyle denilmiştir: «Eğer köle ikinci defa borçlanmazsa, efendisi ancak beş yüz dirhemi
geri
verir.»
Nihâye'de de şöyle denilir: «Eğer aldığı aynıyla mevcutsa, efendiden geri alınır. eğer helâk etmişse,
aldığına
zamindir.»
Efendinin
borçlu olan kölesinin kazancından alması, efendinin günlük bir kesim kesmesi hâlinin
aksinedir. Zira eğer günlük bir kesim kesmişse, o zaman efendiden ancak o kesimin mislinden
fazlası
geri alınır. Nitekim aşağıda gelecektir.
«Fazla
kalan borcu kölenin azadından sonra talep edilir ilh...» Zira borç onun rakabesine taalluk
etmektedir
ve onun rakabesi de borçlarını karşılamamaktadır. Dürer.
«İkinci
defa satılmaz ilh...» Çünkü müşteri o zaman onun alışından imtina eder. O imtina da külliyen
satımın
imtinasına sirayet eder ki, alacaklılar bundan zarar görür. Yine ikinci defa efendisi de alsa
hüküm
böyledir. Çünkü efendinin ikinci kez alışı yeni bir mülkiyet olur.
Mülkiyetin değişmesi de
hükmen
değişmesi gibidir. O zaman ikinci defa efendisi tarafından alınan köle sanki diğer bir köle
gibi
olur. Zeylâî.
Köle
ancak kansının nafakasından dolayı birkaç defa satılabilir. Zira karısının nafakası peyder pey
vacib
olur. Nitekim bu mesele nikâh
bahsinde geçti.
Kuhistanî.
«Onun
benzerinin gelirini de alır ilh...» Eğer kölenin mislinin gelirinden fazlasını alırsa, aldığı
fazlalığı
alacaklılara geri verir. Çünkü alacaklıların hakkı zaruret olmadığı halde efendinin hakkına
tekaddüm
etmiştir. Dürer.
İnâye adlı eserde şöyle denilmektedir: «Bunun manâsı şudur ki, yani efendi kölesine her ay kesmiş
olduğu
aylık geliri köle borçlandıktan sonra da alır. Borçlanmadan önce aldığı gibi. Efendinin
kölesine
kestiği gelirden fazlası da diğer alacaklılara verilir.»
Bâhır'da,
Fetih'in azat kitabının hemen öncesinden naklen şöyle denilmiştir: «Kölenin üzerine
günlük
veya aylık olarak kesilecek gelirin kesilmesi caizdir. Bunun üzerine de cebredilmez. Ancak
getirmesi
üzerine köle ile efendi ittifak ederlerse, o zaman cebredilir.»
Kuhistanî'de
de şöyle denilmektedir: «Efendi
kölesine aylık bir kesim kesmezden köle
borçlanmadan
önce de onun kazancından galle alma hakkına sahiptir. Mezun borçlanmadan önce
mislinin
gallesinden fazla alma hakkına da sahiptir. Borçlandıktan sonra onun mislinin gallesinden
fazlasını
alamaz. Efendi, mezun borçlandıktan sonra da onun üzerine bir aylık gelir kesebilir.
Kirmânî'de
olduğu gibi.»
Kuhistanî'nin
«Borçlandıktan sonra da onun
üzerine bir aylık gelir kesebilir.» sözünde ondan da
başkasından naklettiklerimize muhalefet vardır. Ki, geçtiği üzere borçlandıktan sonra kesimden
fazlası
ondan geri alınır. Hem de şârihin, «borçlanmazdan önce köleden her ay on dirhem alıyorsa,
borçlandıktan
sonra da istihsânen aylık on dirhemini alır» sözüne de muhaliftir. Ancak şu kadar var
ki,
Kuhistanî'nin iki sözü şöyle telif
edilebilir: Köle rakabesini ve elindekini istiğrak etmeyecek bir
borçla
borçlandıktan sonra efendi onun
üzerine aylık gelir kesimi yapabilir. Yani borçtan arta kalan
kadar
veya daha azı kadar galle koyabilir, çoğu kadar değil. Muhtemeldirki, «borçtan sonra kesim
yapar»
cümlesi «borçlandıktan sonra ondan mislinin gallesinden fazlasını alamaz» cümlesi üzerine
atıftır.
O zaman, ifadenin akışı şöyle olur: Yani efendi mezun borçlandıktan sonra, onun mislinin
gallesinden
fazlasını alamadığı gibi, borçlandıktan sonra onun üzerine aylık bir kesimde kesemez.
«İstihsanen
ilh...» Kıyasa göre ise, aldığının hepsini geri vermesi gerekir. Çünkü alacaklıların onun
kazancındaki hakkı, efendinin hakkından daha öncedir. Nihâye.
«Kazanç
kapısı kapanır ilh...» O zaman onun aldığı, onun kazancı için bir tahsil gibi olur. Ama
fazlayı
almaya gelince, kazancının tahsilinden sayılmaz. O zaman da alacaklıların maksadı hasıl
olmaz.
Nihâye.
«Köleden
zararı def için ilh...» Hidâye'de şöyle denilmektedir: «Çünkü onunla zarara uğrar. Zira
borçlarını
azaddan sonra kendi halis malından ödemesi gerekir ki, o da buna razı olmaz.» H.
«Çarşı
halkının ekserisi tarafından bilinirse ilh...» Kendi pazarının halkının ekserisinin bilmesi ve
yine
istihsanîdir. Zira hepsine bildirmek ya olmaz, ya çok zor olur.
Öyleyse efendi çarşı halkının
azının
yanında kölesine hacr koysa, köle mahcur olmaz. Hatta köle hacrini bilene de bilmeyene de
satsa,
satımı caizdir. Çünkü köle hacrini bilmeyenler hakkında mezun olduğu gibi, onun hacrini
bilenler
hususunda da yine mezun sayılır. Zira hacr tahsîsi kabul etmediği gibi, izin gibi, bölünme
de
kabul etmez.
Nihâye'de şöyle denilmektedir: «Bu illetle has bir hacrin sahih olmaması sabit olmaktadır. Çünkü
hacrin
bir sıhhat şartı da genel olmasıdır.»
«İzni
şayi olmuşsa ilh...» Yine hacrin
kasdî olması da şarttır. Nihâye'de şöyle
denilmektedir:
«Hacrin
çarşı halkı arasında açığa vurulması şartı, hacrin kasden sabit olması halindedir. Vekilin
azli
gibi. Eğer başkasının zımnında hacr sabitse, o zaman çarşı halkının arasında izhar etmek şart
değildir.
Borçlu olmayan mezunun kölesinin satışı gibi.» Buna yakında işaret edilecektir.
«Kendisi
biliyorsa ilh...» Yani izni şâyi
değilse.
«Yalnız
kendi bilgisi kâfidir ilh...» Ama mezun köle hacrini bilmiyor, ticaret yapıyorsa, o zaman
kendisi
mezun. hacri de bâtıl olur. Çünkü hacrin hükmü, ancak hacredilen kimsenin bilmesiyle
bağlayıcı
olur. İtkanî.
«Mezun
kölesini satsa îlh...» Birisine hibe etse ve hibe ettiği kimse kabzetse, bunun hükmü de
satışının
hükmü gibidir. Eğer hibeden rücu etse, kölenin izni avdet etmez. Müşteri köleyi bir ayıpla
hükmedildikten
sonra reddetse, her ne kadar efendiye eski mülkü iâde edilse bile yine avdet etmez.
Nihâye.
«Çünkü
satım sahihtir ilh...» Bu hacr satım için kasden değil, hükmen sabit olmuştur. Çünkü satım
hacr
için vazedilmemiştir. Bir şeyin
gayrı için hükmen sabit olması caizdir. Her ne kadar kasden
sabit
olma hali. Gaib olan vekilin azli gibi.
«Eğer
köle borçlu ise ilh...» Yani alacaklılardan izinsiz onu satsa, köle mahcur olmaz.
«Çünkü
satım fasittir ilh...» Bu söz, «mahcur olmaz» sözünün illetidir. İmam Muhammed'in
ifadesinde
«satım akdi bâtıldır» sözü vaki olmuştur. Bazı âlimler tarafından «İmam Muhammed'in
«batıldır»
sözünden maksadı zira gelecekte bâtıl olur. Çünkü borçlu olan mezunun satışı,
alacaklıların icazetine bağlıdır» denilmiştir. Bazı âlimler tarafından da, «İmam Muhammed,
«bâtıldır»
kelimesiyle fasit olmayı
kasdetmiştir. Şu kadar var ki, bu
satımdaki fesad diğer fâsit
akitlerden
eksiktir. Çünkü o, fasit aktin şartlarından halidir. Hem de mâlik bu satış üzerine mükreh
değildir.
Ancak burada hak sahiplerinin rızası
yoktur. O zaman biz bu aktin diğer
fasit akitlerden
çok
kabızdan önceki mevkuf bir mülkiyeti
ifade ettiğinden izhar ettik»
demiştir.Tartarhâniye. Özetle.
Bunun
üzerine şarihin, «müşteri kabzedinceye kadar» sözünün faydası ne
olur? Çünkü müşterinin
kabzından
önce de mülkiyet zaten efendi için
meydana gelmiştir. Düşünülsün.
«Alacakları peşin ise evet ilh...» Yani onlar satım akdini feshedebilirler. Eğer alacakları vadeli ise,
feshedemezler. O zaman da vade dolduğu zaman mezun kölenin efendisi alacaklılara kölenin
kıymeti
kadar zamin olur. Köleyi borcunun süresi dolmadan önce birisine hibe etse, o da kabzetse
veya kiraya verse caizdir. Vade dolduğu zaman yine efendi alacaklılara kölenin kıymeti kadar
zamindir.
Alacaklılar hibeyi bozma hakkına sahip değillerdir. Ama icareyi bozma hakkına
sahiptirler.
Rehine gelince, bu da satım akdi gibidir. Tatarhâniye. Mezun kölenin
azadına gelince,
metinde
gelecektir.
«Efendisinin
ölümü ile ilh...» Ticaretle izinli çocuk da babasının veya vasisinin ölümü ile minhacir
olur.
Ama hâkim tarafından ticaretle mezun edilen köleye gelince hâkimin ölümüyle izinden
azledilmez. Çünkü onun mezuniyeti bir hükümledir. Hükmü veren kimsenin ölümüyle verdiği
hüküm
kalkmaz. Nitekim Mecma şerhinde de
böyledir.
«Tamamen
akıl hastası olmasıyla ilh...» Yani bir yıl veya daha fazla. Veya akıl hastası olması hâkime
havale
edilir. Fetvâ da bununla verilir. Eğer bir vaktin tayinine ihtiyaç varsa, o zaman bir yıl akıl
hastalığı
ile hacredileceğine fetvâ verilir. Nitekim Vâkıat'in tetimmesinde de böyledir. Dürrü
Müntekâ.
«Darü'l-harbe
mürted olarak ilh...» Mecmâ şerhinde şöyle denilmektedir: «Ben diyorum ki,
musannıf
burada müsamaha etmiştir. Çünkü darü'l-harbe gidişi eğer hâkimin hükmü ile olmazsa,
biz
Hanefîlere göre hükmen ölümü gibi
olmaz.»
«Yine
kölenin kendisinin akıl hastası olması veya darü'l-harbe sığınmasıyla hacrolunur ilh...» Eğer
şahir,
«Mezun veya efendiden birisi ölse, akıl hastası olsa veya darü'l-harbe sığınsa...» deseydi
daha
iyi ve güzel olurdu Azmiye.
«Hiç
kimse bilmese dahi ilh...» Yani bu hacri veya ölümü hiç kimse bilmese bile yine
hacrolur.
Zeylâî şöyle demektedir: «O halde mezun ehliyetinin batıl olması zımnında mahcur olur ki bunda da
ne
kendisinin, ne de çarşı halkının bilmesi şarttır. Çünkü burada hacr hükmîdir. O zaman bunda
bilgi
şart değildir. Yukarıda sayılan
şeylerle azlolan vekil gibi.»
«Hükmen
ölümdür ilh...» Hatta onun
müdebbirleri, ümmü'l-veledleri azad
olunurlar. Malı da varisleri
orasında
taksim edilir. Şarihin bu sözü darü'l-harbe sığınma sözünün açıklamasıdır. O halde bu
sözü
«hiçkimse bilmese bile sözünden önce zikretmeliydi.»
«Hükmen
mahcur olur ilh...» Uygun olan,
musannıfın bunu «efendisinin ölümüyle birlikte
zikretmesiydi.
Zira bunların ikisi de hükmen hacrdir. Yukarıda bildin.
«İsyan
ederek kaçmasıyla da ilh...» Çünkü
kölenin efendisi, itaatsizlik yapan kölenin tasarrufuna
âdeten
razı değildir. O zaman onun isyan ederek kaçması delâleten hacr olur. Zeylâî.
Musannıf
Eşbah'tan naklen bu sözün aksinin doğru olduğunu zikredecektir.
«Hiçkimse bilmese bile ilh...» Yani çarşı halkından kimse bilmese bile.
«Onun
doğurması delâleten hacr olur ilh...» Delâleten hacr olması da istihsanidir. Zira câri olan
âdet,
ümmü'l-veledlerin muhafaza
edilmesidir. Bir de efendi
ümmü'l-veledin çıkmasına ve erkeklerle
muâmele
etmesine de razı olmaz. Delâleten hacr da sarâhaten hacr
gıbidir.
«Aksine açıkça zikretmedikçe ilh...» Zira açıklık delâletin üstünedir. Zeylâî.
«Tedbirle
hacr olunmuş olmaz ilh...» Zira adet, müdebbere bir cariyenin tahsisi ile cari değildir. O
zaman
hacre delâlet edecek bir şey mevcut değildir.
Minâh.
Müdebberin
hükmü de öncelikle
böyledir.
«Kıymeti kadar borcuna zamindir ilh...» Yani efendi tedbir ve hâmile bırakmakla onların kıymetine
zamindir.
Çünkü efendi tedbir ve hamile
bırakmakla alacaklıların hakkının taalluk ettiği bir mahalli
telef
etmiştir. Zira efendinin fiili
ile onların satımı mümteni olmuştur. O zaman onların kıymetine
zamindir.
Zeylâî.
Musannıfın
sözünün zahiri mutlak kıymeti zamin
olmasıdır. Halbuki, onun kıymeti
zamin olması
alacaklıların ihtiyarına bağlıdır. O halde, eğer musannıf «eğer alacaklılar diler» sözünü ekleseydi
daha
uygun olurdu.
Çünkü
Muhit'te şöyle bir ifade vardır:
Eğer alacaklılar dilerlerse, olacakları karşılığında köleyi
çalıştırırlar. Eğer efendiye tazmin ettirirlerse, azad edilinceye kadar köle üzerinde bir yolları kalmaz.
Yine
Muhit'te şöyle denilmektedir: «Eğer üç kişinin mezun üzerinde alacağı olsa, üçünün de biner
lira
alacağı olsa, ikisi efendinin zamin olmasını ihtiyar etseler, efendi mezunun kıymetinin üçte
ikisini
tazmin etse, üçüncü olacaklı borcuna karşılık kölenin çalışmasını istese, caizdir. Bunlardan
hiçbirisi
kabzettiğine ortak etmez. Ama bunun aksine alacaklı bir kişi olursa, bunlardan birisini
ihtiyar ettikten sonra bir daha diğerini ihtiyar edemez, o hakkı bâtıl olur.
«Yalnız
kıymeti kadar ilh...» Yani kıymetinden fazla olan borca zamin olmaz. O zaman fazla kalan
borçlarını
azadtan sonra isterler.
METİN
Mezunun
hacrinden sonra yanında bulunan bir malın
yanında emanet, borç, gasp olduğunu ikrar
etmesi
sahihtir. Yanında olan mal ondan kabzedilir. İmameyne göre ise mahcurun bu ikrarı sahih
değildir.
Eğer
onun borcu malını ve rakabesini
ihata ediyorsa, efendisi onun yanında olan şeye malik
değildir.
O halde kölenin kendi kazancından olan kölesini efendisi azad edemez. İmameyne göre
borcu
malını ve rakabesini ihata etse de efendisi ona mâlik olur, efendi zengin veya fakir olsun
kıymeti
kadar alacaklılara zamindir. Alacaklılar azad olmuş köleden tazmin ettirir, sonra o da
efendisine
rücu ederek ordan alır. İbni Kemâl.
Mezun
efendisinin çok yakın bir mahremini satın alsa, aldığı köle azad edilmez. Eğer mâlik olsaydı
azad
edilmesi gerekirdi. Efendi mezunun elinde bulunan bir köleyi telef etse, zamin olur. Eğer
efendinin
mülkü olsaydı zamin olmazdı. Ama İmameyn mülkün sübutu ile ademi sübutu hakkındaki
ihtilafa
binaen Ebû Hânife'ye muhalefet etmişlerdir.
Eğer
borcu malını ve rakabesini ihata etmiyorsa, imamlann icmaı ile efendinin onun kölesini azad
etmesi
sahihtir.
Borcu
malını ve rakabesini ihata eden köleyi efendisinin azad etmesi sahihtir. Efendisi o zaman
alacaklılara borcu ile kıymetinden hangisi daha az ise onunla zamin olur. Alacaklılar dilerlerse
köleye
ittiba ile alacaklarını kendisinden talep ederler. Şu kadar var ki birisinden talep etmeleri
halinde
diğeri beri olmaz. Onlar kefil ile kefil olunan kimse gibi olurlar. Eğer kölenin kıymeti onların
alacaklarını karşılamazsa, mezundan geri kalan alacaklarını azadından sonra talep ederler. Zira
borç
onun zimmetinde sâbit
olmuştur.
Borçlu
olan mezunun tedbiri de sahihtir.
Tedbirle hacir altına girmiş olmaz. O zaman alacaklılar
onun
azadında olduğu gibi muhayyerdirler. Ancak birisini tercih ederlerse ondan dönemezler.
Şerh-i
Tekmille.
Hidâye'de şöyle denilmektedir: «Mezun müdebber veya ümmü'l-veled olursa, bunların kıymetine
zamin
olunmaz. Çünkü alacaklıların hakkı onun rakabesine taalluk etmez. Zira müdebber ile
ümmü'l-veled
borç sebebiyle satılmazlar. Eğer
efendi alacaklıların izni ile onu azad ederse, o zaman
alacaklılar efendiye tazmin ettirme hakkına sahiptirler.» Zeylâî.
Efendi
mezunu borçlarından az bir para ile satsa, müşteri de onu kaybetse,musannıfın bununla
kaydetmesi,
zira eğer alacaklılar köleyi almaya kadir olsalar yukarıda
geçtiği gibi satımı feshetmeye
kadirdirler. Alacaklılar satıcıya onun kıymetini tazmin ettirirler.
Çünkü haddi aşmıştır.
Sattığı
mezun şart veya görme muhayyerliği şartından dolayı kabzından önce bir ayıpla
mutlaka
reddedilse, veya kabızdan sonra hâkimin hükmü ile reddedilse, o zaman efendisi onun kıymeti ile
alacaklılara rücu eder. Çünkü onların hakkı mezun köleye avdet eder. Çünkü mani ortadan
kalkmıştır.
Mezun
kabızdan sonra hakimin hükmü
olmadan reddedilse, o zaman alacaklılar için köleyi
alacakları karşılığında çalıştırma hakları olmadığı gibi, efendi için onun kıymetini alacaklılardan geri
almaya
bir yol da kalmaz. Çünkü karşılıklı rıza ile malı geri vermek ikâledir. İkale de müşteri ile
satıcıdan
başka üçüncü bir şahıs için yem bir
satımdır.
Mezun
satılıp borçları ödendikten
sonra ondan yine bir borç kalsa. geri kalan borç için yukarıda
geçtiği
üzere azadından sonra köleye müracaat edilir.
Efendi
borçlu mezunu satsa, müşteri onu
kaybetse, alacaklılar dilerlerse kıymetini satıcıdan,
dilerlerse müşteriden alırlar. Müşteri de kölenin semeni ile satıcıya rücu eder. Veya dilerlerse,
satıma
icazet verirler, satılan mezunun kıymetini değil semenini alırlar.
Efendi
borçlu olduğunu bildirerek mezunu
satsa, yani «Benim mezun kölem borçludur.» diye ikrar
etse,
inkâr etmese, ileride geleceği gibi, muhasamat tahakkuk eder. Alacaklılar için değil, satın alan
için
muhayyerlik hakkı düşer. O zaman alacaklılar satım akdini reddedebilir. Eğer satılan kölenin
semeni
onlara ulaşmamışsa. Zira semeni kabzetmek satım akdine razı olduklarına delâlet eder.
Ancak
efendi köleyi çok düşük bir fiyatla satmışsa, o zaman ya müsâmahayı kaldırırlar veya satımı
nakzederler. İbni Kemâl.
Musannıf
diyor ki, alacaklılar için mebiin reddi sabittir, eğer alacak peşin, satış alacaklıların talebi
ile
olmaz ve semen de alacaklarını tamamen karşılamazsa. Yok eğer borç vadeli ise o zaman bey
nafizdir.
Çünkü mani ortadan
kalkmıştır.
Efendi
kölesini satsa ve ortadan kaybolsa,
müşteri alacaklıların hasmı değildir. Eğer aldığı kölenin
borçlu
olduğunu inkâr ederse. İkinci imam için burada hilaf vardır. Eğer ikrar ederse, yukarıda
geçtiği
gibi, o zaman alacaklıların hasmıdır.
Eğer
müşteri gaib olsa, satıcı hazır olsa, hüküm yine böyledir. Yani imamların icmaı ile husumet
yoktur.
Ta ki müşteri hazır oluncaya kadar.
Şu kadar var ki alacaklılar, satıcıdan satılan kölenin ya
kıymetini
tazmin ettirirler veya satıma icazet verir, semenini alırlar.
İZAH
«Yanında
bulunan ilh...» Musannıf burada
yanındaki bir emanet veya borç ile
kaydetti. Zira hacrdan
sonra
mezun kölesinin rakabesi ile ikran sahih değildir. Hatta onun rakabesi borç sebebiyle
satılmaz.
Fakihlerin icmaı ile, Tebyîn'de olduğu
gibi.
«Sahihtir
ilh...» Yani Zeylâî ve diğer muteber kitaplarda anılan şartlarla ikrarı sahihtir. Bu şartlar
şunlardır:
İkrarı elinde olanı efendi tarafından alınmasından sonra olmamalıdır. Elindekini
başkasına sattıktan sonra olmamalıdır. Hacr sırasında elinde olan malı ihata edecek bir borç
olmamalıdır.
Bir de, elinde olan malı hacrden sonra kazanmış olmamalıdır.
«İmameyne
göre sahih değildir ilh...» Yani
halen sahih değildir. Kıyas da ancak İmameynin
sözüdür.
Şurunbulâliye.
«Kazancından
olan kölesini efendisi azad edemez ilh...» Yani alacaklılar hususunda azad olmaz. O
halde
alacaklılar o köleyi satar ve alacaklarını onun kıymetinden alırlar. Ama efendisi hususunda o
köle
efendinin azad etmesiyle icmaen
hürdür. Hatta alacaklılar mezunu borcundan ibra etseler,
veya onu mevlâsına satsalar veya mevlâsı onun borçlarını ödese, yine o hürdür. Tatarhâniye,
Yenâbi'den.
İmâmeyne
göre mâlik olur ilh...» Çünkü
kölenin kesbinde mülkiyet sebebi
mevcuttur. O da
efendinin
mezunun rakabesine mâlik olmasıdır. Bundan dolayı mezunu azad etmeye, mezune ise
cinsi
tekarrübe maliktir. İmameynin delili şudur: Efendinin
mülkiyeti ancak kölenin yerine sabit
olur.
Köle kendi ihtiyacını bitirdikten sonra. Köleyi ihata eden borcuyla köle
meşguldür. Öyleyse
kölenin
yerine onun malına efendi malik
olamaz.
Hidâye.
«Satın
alsa ilh...» Bu görüş Ebû Hânife'nin «satılmaz» sözü üzerine tefri ve «azad olmaz» sözüne
atıftır.
«Eğer
efendinin mülkü olsaydı zamin
olmazdı ilh...» Bu sözün açık anlamı, mülkiyle hüküm veren
adama
göre zamin olmaz. Halbuki öyle değildir. Belki onun zamin olması, fakihlerin ittifakı iledir. Şu
kadar
var ki, İmameyne göre efendi mezunun kölesinin kıymetine peşinen zamindir. Çünkü onun
mülküdür.
Ancak bunun zamin olması da, çünkü alacaklıların hakkı telef edilen köleye bağlıdır. Ebû
Hânife'ye
göre ise, ona zamindir. Tazmini de üç
sene içinde yapar. Zira cinayet
tazminatıdır. Çünkü
onun
mülkü değildir. Tebyîn adlı eserde
olduğu gibi.
«İmameyn,
Ebû Hanîfe'ye muhalefet etmişlerdir ilh...» Bu görüş de yine mezunun efendisinin
yakınını
satın alması meselesine döner. H.
«Efendinin
onun kölesini azad etmesi sahihtir ilh...» Yani efendinin mezun kölenin kazanmış
olduğu
kölesini azad etmesi sahihtir.
«Fakihlerin icmaı ile ilh...» Yani İmameyne göre, Ebû Hanife'nin son kavlinde sözünde Ebû
Hânife'nin
birinci görüşünde ise efendi zaten mezununun kölesine malik değildir, onun azadı da
sahih
değildir. Zeylâî.
«Borcu
malını ve rakabesini ihata eden ilh...» Onun azadının sahih olması âlimlerin icmaı iledir.
Çünkü
onda mülkü kaimdir. ihtilâf ancak, mezunun borcu malını ve rakabesini ihata ettikten sonra
kazandığı
köle hakkındadır. Ki biz bunu beyan ettik. Zeylâî.
«Efendisi
zamin olur ilh...» Yani efendi ister borcu bilsin, ister bilmesin. Zira başkasının malını telef
etmek
menzilesindedir. Zira azad ettiği köleye alacaklıların hakkı taalluk etmektedir. Zeylâî.
«Borcu
ile kıymetinden hangisi daha az ise ilh...» Zira alacaklıların hakkı onun mal olmasına taalluk
eder.
O zaman efendi onun mal olması sebebiyle onu tazmin eder. Rehin veren
adamın rehin
verdiği
köleyi satmasındaki gibi. Zeylâi.
«Dilerlerse köleye ittiba ile ilh...» Zira borç onun zimmetinde istikrar etmiştir. Zeylâî.
Muhit'te
şöyle denilmektedir: «Mezundan alacaklılardan birisinin aldığı meblağa diğerleri ortak
değildir.
Ama bunun hilâfına efendisinden alacaklılardan birisi onun kıymetinden bir şey alırsa,
diğerleri
ona ortaktırlar. Zira onun kıymetini alacaklılara ödemesi onu azad etmesi sebebiyle vacib
olmuştur.
Bir borcun bir sebepten ötürü bir
topluluğa ödenmesi vacib olsa, o
borçtan ödenen
miktar
alacaklılar arasında ortaktır. Tûrî.
«Diğeri
borçtan kurtulmaz ilh...» Zira bunlardan her birisinin üzerine müstakilen borç vacib
olmuştur.
Ama gasıbtan gasbeden gasıb bunun hilâfınadır. Çünkü tazminat birisinin üzerine
vacibtir.
Zeylâî.
«Tedbiri
de sahihtir ilh...» Şârih burada musannıfın yukarıda bu meselenin başını sarahatle tasrih
etmesine
rağmen iade etmesi, meselenin sonunun bağlanması içindir. T.
«Alacaklılar muhayyerdirler ilh...» Yani dilerlerse, efendiden tedbir yaptığı mezun kölenin kıymetini
tazmin
ederler. Dilerlerse de köleden alacakları karşılığı çalışma taleb ederler. Eğer efendiden
kıymeti
tazmin ettirirlerse, köle azad
edilinceye kadar onun üzerinde bir yolları yoktur. O kendi hali
üzere
mezun olarak kalır. Eğer kölenin çalışmasını isterlerse, onlar kölenin çalışmasından
alacaklarını kâmilen alırlar ve köle yine hali üzere mezun kalır. Hindiye.
İşte
bu açıklama ile istisnanın manâsı zahir olmaktadır. T. Yani «ancak birisini tercih ederlerse»
sözünün
manası, ama azad bunun hilafınadır. Yukarıda geçtiği gibi. Zira onların birisine uyması ile
diğeri
beri olmaz.
«Birisini
ihtiyar ederlerse ilh... » Yani ya
efendinin tazmini, ya kölenin çalışmasından birisini.
«Efendi
onu azad ederse ilh...» Bu kavil tedbir meselesi ile değil, yukarıdaki «azadı sahihtir»
sözüne
bağlıdır. Zeylâî şöyle demektedir: «Eğer borçlu mezunu efendisi, alacaklıların izni ile azad
ederse,
alacaklılar azad edilen kölenin kıymetim efendiye tazmin ettirirler. Bu da
rehin veren
adamın
rehindeki köleyi fakir olduğu halde
azad etmesi gibi değildir. Zira mürtehinin izni ile azad
edilen
köle rehinden çıkmıştır. Mezun olan köle alacaklıların izni ile azad olsa bile borçtan
kurtulamaz.»
Müdebber
köleye gelince, onun azadı ile
mutlaka zaminiyet yoktur. Zira müellif bunun illetini
zikretmiştir.T.
Turî'nin
ifadesi ise şöyledir: «Musannıfın
«zamin olur» sözü «Eğer alacaklıların izni ile azad
ederlerse» kavline şâmil gelir.»
«Borçlarından
az bir para ile ilh...» Yani borç peşin olduğu halde alacaklılardan izinsiz satsa. Ama
bu
satış geçen üç şeyin hilâfına olursa,
o zaman efendi üzerinde zaminiyet yoktur. Nihâye.
Makdisî
de Ebûl Leys'in Cami şerhinden
naklen şunu ilâve etmiştir: «Bey de kıymetinden azı ile
olursa.
Ama kıymetiyle veya fazlasıyla satsa, semeni kabzetse ve semen elinde bulunsa, o zaman
tazminin
bir faydası yoktur. Şu kadar var ki kölenin semenini kölenin alacaklılarına verir.» Nakleden
Sayıhânî'dir.
«Satımı
feshetmeye kadirdirler ilh...» Yani hâkimin alacaklılara kıymetiyle tazmin edilmesi hükmünü
vermesinden
önce. Ama eğer hakimin hükmünden sonra olursa, onda tafsilat vardır. İleride
Zeylâî'den naklen gelecektir.
«Satıcıya
onun kıymetini tazmin ettirirler ilh...» Bu kıymet ister kölenin bahası kadar, ister az, ister
fazla
olsun. Bu kıymeti tazmin ettirmeleri
de eğer kıymet borç kadar veya daha az olursa. Eğer
borçtan
fazla olursa, o zaman yalnız borç
kadarını tazmin eder.
Rahmetî.
«Çünkü
haddi aşmıştır ilh...» Yani onun
satışı ve müşteriye teslim etmesi haddi aşmıştır. Minâh.
«Sattığı
mezun reddedilse ilh...» Yani alacaklıların efendiden kölenin kıymetini almayı tercih ettikten
sonra
gaib olan köle ortaya çıksa ve
müşteri bir ayıptan dolayı
reddetse...
«Kabızdan
önce ilh...» Şurunbulâliye
musannıfın bu sözünde bir görüş
olduğunu söyleyerek şöyle
demiştir:
«Meselenin şekli, müşterinin efendiden almış olduğu borçlu mezunu kaybetmesi ancak
kabızdan
sonra olur. O zaman artık kabız kelimesine ihtiyaç kalmaz.» Şurunbulâlîye sözlerine
devamla,
«Umulur ki, bu sözü zikretmesi bunun
devamında «mutlaka» demek içindir. Ki, bu söz
ondan
sonraki «Hâkimin hükmü ile» sözüne karşılık olsun» demiştir.
«Mutlaka
ilh...» Yani ister hâkimin hükmüyle, ister tarafların rızası ile. H.
«Şart
veya görme muhayyerliği ilh...» O zaman, musannıfın «mutlaka» kaydını burada zikretmesi
gerekirdi.
Peki, mahkeme kararına niçin muhtaç değildir? Zira ayıp pazarlığın tamamlanmasına
engel
olur. Ayıp sebebiyle geri vermekle
akit fesholur. Şart muhayyerliği ise hüküm ibtidasına
engeldir.
Yani sanki satım akdi hiç yapılmamış gibi olur. Çünkü şart olan tarafların rızası yoktur.
Görme
muhayyerliği ise hükmün tamamlanmasına engel olur. O halde görme muhayyerliği veya
şart
muhayyerliği ile yapılan red, red değil ancak fesih olur.
Rahmetî.
«Kabızdan
sonra hakimin hükmü ile ilh...» Yani kabızdan sonra hâkimin hükmü ila ayıptan dolayı
reddedilse. Zira hâkimin hükmü ile red fesih olur. Rahmetî.
«Çünkü
engel ortadan kalkmıştır ilh...» Yani onların hakkının köle ile taalluk etmesine engel
ortadan
kalkmıştır. Çünkü satım ve
teslim zımanın sebebidir. O zaman bu gâsıb gibi olur. Ki, gâsıb
gasbettiği
malı satsa ve teslim etse, kıymetine zamin olsa, sonra da sattığı şey kendisine ayıptan
dolayı geri verilse gâsıb icin o malı mâlikine geri verme hakkı vardır. Ona daha önce vermiş olduğu
kıymetini
de rücu ederek mâlikten
alır.
«Üçüncü
bir şahıs için yeni bir satımdır
iIh...» Yani taraflardan başkası için. Nitekim ikâle bahsinde
de
geçti. İkâle taraflar için fesih, üçüncü şahıs için ise yeni bir satım akdidir. Burada alacaklılar
üçüncü
şahıs olmaktadırlar. O zaman onların hakkında sanki yeniden onu müşteriden almış
gibi bir
şey
olur. Onun birinci satımı ise, kendi
hali üzerine kalır. Rahmetî.
İşte
bundan dolayı musannıf «onlar için köleyi çalıştırmaları hususunda bir yol almadığı gibi
efendinin
de kıymetini alacaklılardan
geri almaya bir yol da kalmaz» demiştir. O halde başkasından
maksat
köle değildir.
Anla.
«Dilerlerse müşteriden alırlar ilh...» Yani ona kıymetini tazmin ettirirler.
Çünkü müşteri alışı, kabzı
ve
kaybetmesiyle haddi aşmıştır.
Zeylâî.
H.
de bunu destekleyerek şöyle demektedir: «Haberdarsınız ki, kölenin bahası meselemizde her ne
kadar
borçtan az ise de şârihin de zikrettiği gibi, şu kadar var ki bazen kıymet üzerindeki borçtan
fazla
olur. O halde uygun olan kıymetinin zımânı borç kadar
veya daha azı ile kaydedilmesidir. Ama
eğer
kıymet borçtan fazla olursa, uygun olan o zaman ancak borç miktarı kadar tazmin etmesidir. O
zaman
da satıcının üzerine rücu etmenin keyfiyetine bakılır.»
T.
de diyor ki: «Eğer semen efendinin
zamin olduğu kıymet kadarsa, onunla rücu eder. Eğer zamin
olduğu
şey daha fazla ise müşterinin satıcı
üzerine ziyade ile rücu
etmesine hiçbir vecih yoktur.»
«Müşteri
de kölenin semeni ile beyie rücu eder ilh...» Çünkü ondan kıymetini almak, nesneyi
almak
gibidir.
Zeylâî.
Şarih
de «semeni ile» sözüyle şunu anlatmak istemiştir: Yani müşteriye zamin olduğu şeyle rücu
etmez.
Belki satıcıya ödediği semen
kadar rücu eder. Kıymetinden kalan
kısmını da satıcıdan talep
edemez.
Bunun zahiri de. eğer kıymet kölenin semeninden fazla olursa. Şurunbulâliye.
«Satıma
icazet verirler ilh...» Zeylâî şöyle demektedir: «Bu meselenin özeti alacaklılar üç şey
arasında
muhayyerdirler. Satıma icazet vermeleri, dilediklerine tazmin ettirmeleri. Sonra eğer
alacaklarını müşteriye tazmin ettirirlerse, müşteri de satıcıya ödemiş olduğu semenle rücu eder.
Eğer
satıcıya tazmin ettirirlerse, o da mebi olan borçlu mezunu müşteriye teslim eder. Engel
ortadan
kalktığından satım da tamamlanır. Hangisini tercih etseler, öteki borçtan kurtulur. Artık ona
rücu
edemezler. Her ne kadar tercih ettiklerinin yanında kıymet az da olsa. Eğer bunlar ikisinden
birisinin
tazminini tercih ettikten sonra gaib köle ortaya çıksa, hâkim eğer onlara delil veya
yeminden
kaçınmaları ile kölenin kıymetini hükmetmişlerse, köle üzerinde hiçbir hakları yoktur.
Zira
onların hakkı hakimin hükmü ile kıymete dönüşmüştür. Eğer hakim hasmın yemini ile birlikte
sözüne
göre kıymetle hükmetmişse, alacaklılar da ondan fazlasını iddia ederlerse, alacaklılar
muhayyerdirler. Dilerlerse kölenin kıymetine razı olurlar. Dilerlerse de kıymeti reddederek köleyi
alırlar.
Köle de onlar için satılır. Çünkü onların kanaatine göre hakları tam ulaşmamıştır. İşte bu
meselede kölenin satışı gasbolunan şeyin benzeridir. Nihâye'de bu şekilde zikredilerek Mebsut'a
nisbet
edilmiştir.»
Ben
derim ki: Gasbedilende zikredilen malın zuhurunda kıymetinin tazmin
olunandan daha çok
olmasıyla
şarta bağlanmıştır. Mezun kölenin
meselesinde ise bu şart kılınmamıştır. Ancak burada
şart
kılınan alacaklıların onun tazmin edilen kıymetinin daha fazla olduğunu iddia
etmeleridir. Bir
de,
onların kanaatine göre haklarının kendilerine tam ulaşmamasıdır. O zaman gasbedilen ile bu
mesele
arasında çok fark vardır. Zira dava bazen dava
edilene uymaz. O halde caizdir ki satılan
kölenin
kıymetli tazmin olunanın misil
veya az olsun. O zaman onlara muhayyerlik hakkı, sabit
olmaz.
Alacaklılara muhayyerlik hakkı ancak kölenin zuhurunda kıymetinin tazmin
olunan şeyden
fazla
olması halindedir. Bu da orada zikredilen değildir.
Bu
itiraza Şilbî'nin Kâriü'I-Hidâye'nin
hattından naklettiği ile cevap-verilir. Şöyle ki, alacaklılar
aldıklarını geri verme hakkına sahiptirler. Eğer kölenin kıymeti onlara tazmin olunanın misli veya
daha
az olursa. Zira onların aldıklarını geri vermelerinde onlara fayda vardır. Bu da, köleyi bütün
borçları
karşılığında çalıştırmaktır. Ebussuud.
Turî'de
bu cevabın misli ile cevap
vermiştir.
«Efendi
borçlu olduğunu bildiği halde mezunu
satsa ilh...» Hidâye ve Kenz'in
ifadesi şöyledir:
«Efendi
kölesini satarken müşteriye kölesinin borçlu olduğunu
bildirmelidir.» Kifaye'de, «Yani
satıcı
müşteriye sattığı kölenin borçlu olduğunu bildirmelidir. Bunun faydası ise müşteriden borç
aybı ile köleyi reddetme muhayyerliğinin düşmesidir. Ta ki satış satıcı ile müşteri arasında lüzumlu
bir
satış olsun. Her ne kadar kölenin kıymeti borçlarını karşılamadığı takdirde alacaklı hakkında
lüzumlu
bir satış olması bile» denilmiştir. Bunun benzeri misli Tebyîn ve diğer kitaplardadır.
Şârih
de
buna gelecekte işaret edecektir.
«İkrar
etse, inkâr etmese ilh...» İleride geleceği gibi satıcının değil müşterinin ikrarına itibar edilir.
Bu
sözün aslı, İbni Kemâl'indir.
Zira İbnî Kemâl metindeki «bildirerek» sözünün faydasının gelecek
meselede açığa çıkacağını zikretmiştir. Gelecek mesele şudur: Satıcı borçlu mezunu sattıktan
sonra
kaybolsa, müşteri eğer aldığı
kölenin borçlu olduğunu inkâr
ederse, kölenin alacaklılarının
hasmı
değildir. İbni Kemâl demiştir ki: «Zira bu söz mefhumu ile delâlet ediyor ki, ikrar ettiği halde
hasımdır.
O zaman bildirmeyi farzetmek
gerekir. Ta ki, inkârın bir defa, ikinci defa da ikrarı tasvir
etmek
mümkün olsun.»
Şu
kadar var ki İbni Kemâl buradaki bildirmeyi ikrarla tefsir etmemiş-tir. Nitekim şârih böyle tefsir
etmiştir.
Belki bildirmeyi sarahaten
gelecek inkâra ve zımnen anlaşılacak ikrara bina etmiştir. İşte
bundan
ötürü H. demiştir ki: «Şârihin «ikrar etse» sözü metnin tefsirine sâlih olmadığı gibi metne
kayıt
da olamaz. Şârih İbni Kemâl'in
ifadesinde yanlışlık yapmış ve
anlamamıştır.»
Buna
şöyle cevap verilmesi
mümkündür: Yani kölenin borçlu
olduğunu ikrar eden bir müşteriye
satsa.
Eğer musannıf borcunu ikrar eden bir kimseye satsa deseydi daha açık
olurdu.
İbni
Kemâl'in «bildirerek» sözünün faydasının aşağıdaki meselede zahir olduğunu zikretmesinde
bir
görüş vardır. Zira burada mesele
dörtlüdür. Bir, köle kaybolsa ki, bu
geçti. Bir de satıcı veya
müşteri
kaybolsa ki bunlar gelecektir.
Dördüncüsü de satıcı müşteri ve kölenin hepsinin hazır
olması
meselesidir. İşte bizim meselemiz de bu meseledir. İşte bundan dolayı T. şöyle demiştir:
«Bu
konu kölenin hazır olmasıyla
farzedilir. Ki, geçmişteki
efendisi onu satsa, müşteri de onu
kaybetse
sözüne aykırı olsun. Eğer musannıf, «Eğer köle hazırsa, alacaklıları onların huzurunda
satışı
feshederler» deseydi daha kısa ve daha açık
olurdu.»
Bu
meselede ise köleyi alan kimse eğer kölenin borçlu olduğunu ikrar ederse. zaten mesele açıktır.
Eğer
inkâr ediyorsa, o zaman alacaklıların onun borçlu olduğunu isbat etmesi gerekir. Çünkü
isbata
bir engel yoktur. Davada hasım mevcuttur. Burada söz
ancak satıcının kayıp olması
halindedir.
Eğer müşteri ikrar ediyorsa. olacaklıların satımı reddetme hakkı vardır. Yok eğer ikrar
etmiyorsa, onlar satımı reddedemezler. O zaman musannıfın sözündeki «bildirerek» sözünün
faydası hepsinin hazır olduğu meselede asla açık olmaz. Ancak onun faydası, Kifâye'den naklen
geçen
meselede açık olur. Buna açık olan hakkında düşün.
«Hasımlaşma tahakkuk eder ilh...» Yani müşterinin almış olduğu borçlu mezunun borcunu ikrar
etmesinin
faydası satıcı gaib olduğu takdirde
satım akdinin reddinde, onun olacaklılara hasım
olmasının
sıhhati
konusunda.
«Alacaklılar satımı reddedebilir ilh...» Çünkü onların hakkı köleyle ilgilidir. Hakları da, ya köleyi
alacakları karşılığında çalıştırmak veya onun rakabesinden borçlarını tamamen almaktır. Bunların
ikisinde
de fayda vardır. Biricisinde tam ama vadeli, ikincisinde ise fayda eksik ama peşindir. Satım
ile
işte bu muhayyerlik yok olur. O halde onlar satımı reddetme hakkına sahiptirler. Zeylâî.
«Semeni
onlara ulaşmamışsa ilh...» Hidâye'de şöyle denilmektedir: «Fakihler «meselenin tevili,
eğer
semen onlara ulaşmamışsa.» demişlerdir. Eğer satımda müsamaha olmadığı halde semen
onlara
ulaşmışsa, alacaklılar satım akdini reddetmeye mâlik değildir. Çünkü hakları kendilerine
ulaşmıştır.»
Zeylâi de şöyle demektedir: «Hidâye'nin bu sözünde bir görüş vardır.
Çünkü Hidâye bu ifadesiyle
işaret
ediyor ki, semen onlara ulaştığı
takdirde onlara artık satımı feshetme muhayyerliği yoktur.
Satımda
müsamaha olmadığı takdirde ve semeni de onların hakkını tam karşılamasa. Eğer satımda
müsamaha
olursa, alacaklılar için fesih muhayyerliği vardır. Kölenin semeni onların alacağını
karşılasa dahi. Halbuki mesele hiç de böyle değildir. Belki onlar için köleden çalışma talebinde
bulunmaları
için semen onların hakkını karşılamıyorsa. müsamaha olmasa bile muhayyerlik hakkı
vardır.
Bunu Hidâye sahibi de bizzat zikretmiş olup, satımda müsamaha semen onların hakkını
karşılarsa hakları ulaştığında onlar satımı feshetme muhayyerliğine malik değillerdir. Eğer Hidâye
sahibi.
«Meselenin tevili Efendi köleyi
öyle bir fiyat ile satsa ki o onların haklarını karşılamasa»
deseydi,
söz doğru ve kapalılık da ortadan kalkardı.
Çünkü
semen onların olacağını karşılamadığı takdirde her ne olursa olsun onlar satımı
nakzedebilirler. Semen onların alacağını karşılarsa, onlar için nasıl olursa, satımı bozma hakkı
yoktur.
Eğer bizim zikrettiğimiz borcun
ertelenmesi. alacaklıların onun satışını taleb etmesi, onun
babasının
borcunu karşılamasından hiçbirisi mevcut olmazsa, o zaman satım akdi mevkuftur.
Satım,
alacaklıların icazeti ile caiz olur. İşte kitabın meselesi de budur.»
Bunun
benzeri Hidâye'nin şerhlerinde de mevcuttur.
«Zira
semeni kabzetmek ilh...» Bu söz şârihin «Eğer satılan kölenin semeni onlara ulaşmamışsa»
sözünün
anlamının iIIetidir. Buna göre
ifadenin akışı, eğer semen onlara ulaşmışsa, onlar satımı
reddetmeye
mâlik değillerdir. Zira onların
semeni kabzetmeieri... uygun olan burada şarihin
«onların
semeni kabzetmeleri, satım ile» demesiydi. T.
Bu
tabir Hidâye sâhibine cevaptır. Bu cevâbin aslı da Nihâye sahibinindir. Zira Nihâye sahibi şöyle
demiştir:
«Allahım sen bizi hesaba çekme. Ancak Hidâye sahibinin, «eğer semen onlara ulaşmışsa»
sözünden
maksadı satımda müsamaha olmadığı takdirdedir. O zaman onların semeni almaya razı
olmaları
mezunun satışına razı olmaktır.» Daha sonra da şöyle demiştir: «Şu kadar var ki, satılan
mezunun
semeninin hazırlanması olacaklılarla semen arasında bir tahliye ulaşma kelimesiyle
bâkidir.
O zaman en itimad edilecek söz, Kadıhân'ın, «Onun borçlarını karşılamayacak bir semenle
satsa»
açıklamasıdır.»
Bu
sözün özeti şudur: Vusul kelimesi hazırlatmak ve tahliye anlamını ihtiva eder. Kabz manâsını
ihtiva
ettiği gibi. O halde vusul, onların razı
olmasına delalet
etmez.
Ben
derim ki: Şu kadar vur ki, Hidâye
sahibinin bundan önceki «Semen
onların hakkını
karşılamadığı takdirde onlar için muhayyerlik hakkı vardır» sözü açık bir karinedir ki, Hidâye sahibi
vusuldan
kabzı kasdetmiştir. Sözünün
birbirini nakzetmemesi için, sözden bir şey anlamak onu
ihmal
etmekten daha uygundur. Bilhassa bu iman gibi insanların sözünde. İşte bundan dolayı İbni
Kemal
Hidâye sahibinin bu sözüyle cezmetmiştir. Hidâye sahibinden başkalarının sözünde boş
vehimler
olarak kabul
etmiştir.
«Ancak köleyi çok düşük bir fiyatla satmışsa ilh» Zira o takdirde onlar diyebilirler ki, «Biz semeni
kıymetinin
tamamıdır diyerek kabzettik:» ,İbni Kemâl. Yine satımda müsamaha olursa onların
semeni
kabzetmeleri semen onların hakkını karşılamadığı sürece onların kabzetmeleri razı
olmalarına
delâlet etmez.
«Musannıf
diyor ki ilh...» Yani Zeylâî ve
diğer âlimlere uyarak diyor ki...
«Alacaklılar için mebîin reddi sabittir ilh...» Eğer mezunun borçları peşin ise, satış da onların talebi
üzerine
yapılmaz ve semen onların olacaklarını karşılamazsa.
«O
zaman satım akdi nafizdir ilh...» Çünkü mülküne başkasının hakkı taalluk etmeden önce, teslim
etmeye
kadir olduğu halde satmıştır. Veya,
satış onların izni ile olursa.
Zira o zaman onların kendi
nefislerinin
satışı gibi olur. Bunun yeri de satış
müsamahasız olduğu takdirdedir. Yoksa, zahir,
alacaklılara reddin sabit olmasıdır. Yukarıda geçtiği gibi. T.
Ben
derim kî: Açık olan, efendinin onlara vekil olmasıdır. O zaman o vekâlet kitabında geçen
hükümler
uygulanır. Ebussuud, «satım akdi
yine nâfiz olur. Eğer satış hâkimin
izni ile olursa»
demiştir.
Nitekim biz bunu
zikrettik.
Veya
semen onların borcunu tam karşılıyorsa, çünkü onların hakkı kendilerine tam olarak
ulaşmıştır.
«Çünkü
engel ortadan kalkmıştır ilh...» Engel, alacaklıların hakkıdır.
«Müşteri
olacaklıların hasmı değildir ilh...» Zira dava aktin feshini tazannum eder. Fesih de gaibin
üzerine
hükmetmek olur.
Zeylâî.
«Kölenin
borçlu olduğunu inkâr ederse ilh...» Yani müşteri kölenin borçlu olduğunu inkâr ederse.
«Ebû
Yûsuf için burada hilâf vardır
ilh...» Zira o hasım olduğunu
söylemiştir. O zaman alacaklılara
alacaklarından dolayı hüküm verilir. Çünkü
müşteri aynda olan mülkiyeti nefsi için iddia etmektedir.
O
halde o aynda münazaa edenin hasmı
olur. Zeylâî.
«Eğer
ikrar ederse, alacaklıların hasmıdır ilh...» Çünkü onun ikrarı üzerine hüccettir. O zaman
kölenin
semeni alacaklıların hakkını karşılamadığı takdirde satımı feshederler. Zeylâî.
«İmamların icmaı ile husumet yoktur ilh...» Zira mülk
de, el de müşterinindir. Mülkiyet ve elin ibtali,
müşteri
gaib olduğu zaman mümkün değildir.
Mülkiyet ibtal edilmediği sürece de müşteri
tarafından
alınan borçlu mezunun rakabesi alacaklıların hakkına mahal olmaz. Zeylâî.
«Ya
kıymetini tazmin ettirirler ilh...»
Çünkü satıcı mezunu satmak ve
teslim etmekle alacaklıların
hakkını
yok etmiştir. Alacaklılar satıcıya kıymeti tazmin ettirdikleri
takdirde satılan kölenin satışı
caiz
ve semeni de satıcının olur. Zeylâî.
«Veya
satım akdine icazet verir ilh...»
Onların satım akdine icazet vermeleri eskiden verilmiş bir izin
gibi
olur. Şârih burada, müşterinin
aldığı kölenin borçlu olduğunu ikrar etmesi halinde tazmin
edeceğini
zikretmemiştir. Açık olan odur ki, bu
takdirde alacaklılar ona da tazmin ettirebilirler. Bu
da
geçen meselede cari olan muhayyerliklerdendir. T.
