MEFKÛD: GAİB KİMSE BAHSİ

METİN

Mefkûd Lugatta yok olmuş mânâsınadır. Şeriatta ise diri veya ölü olduğu bilinmeyen, gaib kimse demektir.

Mefkûdun tarifinde diri veya ölü olduğu bilinmeyen esir ve dar-ı harbe kaçıp kaçmadığı bilinmeyen mürted de dahildir.

Mefkûd, istishab ile kendi nefsi hakkında diridir. Mefkûd hakkında asıl ve kaide budur. Buna göre; mefkûdun karısı evlenemez, malı vârisleri arasında taksim edilemez. Şârih der ki; Ebussûud Efendi'nin Marûzât'ında: "Beytülmâl emini mefkûdun gitmeden önce kendisine emniyet edip malını teslim ettiği kimsenin elinden malını alamaz." diye zikredilmiştir. Nitekim Hızanetü'l-Müftîn'e nisbetle gelecektir.

Mefkûdun yapmış olduğu kira akdi bozulamaz. Hakim ihtiyaç anında mefkûdun gelirleri ve ikrar edilen alacakları gibi haklarını alıp mallarını muhafaza edecek bir kimseyi vekil tâyin eder. Mefkûdun kendisinin tâyin etmiş olduğu vekili bulunursa, malını o muhafaza eder. Fakat evini ancak hâkimin izniyle tamir edebilir. Çünkü ölmüş olması ihtimali galib olduğundan vasî olamaz. Tâyin edilmiş vekil borç, emânet, akar veya kölede ortaklık gibi mefkûdun aleyhine açılan dâvalarda hasım olamaz. Çünkü kendisi hakikaten mâlik ve mefkûdun naibi olmayıp ancak hakim tarafından mefkûdun alacak ve gelirlerini almak için tayin edilmiş bir vekildir. Husûmete mâlik olmamasında ihtilâf yoktur. Hatta bir hâkim mefkûdun aleyhine açılan dâvâyı dinleyip hüküm verse, hükmü geçerli olmaz. İmam Zeylaî kazâ bahsinde: "Ancak başka bir hâkimin bu hükmü geçerli kılmasıyla geçerli olur." ifadesini ziyade etmiştir. Fakat Hulâsa'da: "Eğer hâkim müctehid olursa. fetva hükmün* geçerli olması üzerinedir." diye yazılıdır. Nehir.

İZAH

"Mefkûd: Gaib kimse bahsi ilh..." Mefkud bahsinin kaçan köle bahsine münasabeti, her ikisinin de gaib olup ehilleri tarafından aranmalarıdır. Kaçan köle bahsinden sonra zikredilmesi, az vaki olduğundan dolayıdır.

"Gâib kimse demektir ilh..." Kenz sahibinin: "Mefkûd yeri bilinmeyen gâib kimsedir." kavlinin "diri veya ölü olduğu bilinmeyen gaib kimse" mânasına olduğu ifade edilmiştir. Bahır'da: "Bu meselede üzerinde durulan husus mefkûdun diri veya ölü olduğunun bilinmemesidir, yoksa yerinin bilinmemesi değildir. Bundan dolayı fukahâ düşman tarafından esir edilen, yerinin dar-ı harb olduğu bilinen fakat diri mi ölü mü olduğu bilinmeyen Müslüman bir esiri mefkûd saymışlardır." diye zikredilmiştir. Fakat Mültekâ'da ve diğer fıkıh kitablarında beyan edildiğine göre: Mefkûd; yeri, diri mi, ölü mü olduğu bilinmeyen gâib kimsedir. Buna göre; bir kimsenin mefkûd sayılabilmesi için yerinin bilinmemesi de şarttır.

Ben derim ki: Mefkudün yerinin bilinmesi çok defa ölü veya diri olduğunun bilinmesini, yerinin bilinmemesi diri veya ölü olduğunun bilinmemesini gerektirir. Dar-ı harbte olduğu bilinip hali bilinmeyen ve halinin bilinmesine de imkan olmayan kimse şüphesiz mefkud sayılır.

"Dar-ı harbe kaçıp kaçmadığı bilinmeyen mürted ilh..." Yani mefkud bir Müslüman'ın mirası varisleri arasında taksim edilmeyip durdurulduğu gibi dar-ı harbe kaçıp kaçmadığı bilinmeyen mürteddin mirası da varisleri arasında taksim edilmeyip durdurulur. Çünkü mürteddin dar-ı harbe kaçtığı bilinmeyince kaçtığına hükmetmek mümkün değildir. Ama dar-ı harbe kaçtığı bilinirse, kaçtığına hükmolunur. Bu takdirde hükmen ölmüş sayılıp mirası varisleri arasında taksim edilir.

"Mefkûd istishab ile kendi hakkında diridir ilh..." Yani mefkûd kendi nefsi hakkında diri, başkaları hakkında ise ölü sayılır. Velhâsıl mefkûd kendisine zarar veren hükümler hakkında diri sayılır. Bu hükümler ölmüş olmasının sâbit olduğuna bağlı bulunan hükümlerdir. Kendisine faydalı başkasına zararlı olan hükümler hakkında ise ölü sayılır. Bu hükümler de hayatta olduğunun sabit olmasına bağlı bulunan hükümlerdir. Çünkü mefkûdun diri olması bir huccet-i dafla olan istishab ile sâbittir. Yani mefkûdun diri olması önce sâbit olduğundan bunun yok olduğuna bir delil bulunmadıkça bekâsı ile hükmolunur. Bundan dolayı mefkûd bu şekilde hayatta sayıldığından başkaları onun aleyhine olarak bazı haklara nail olamazlar. Fakat istishab bir huccet-i müsbite olmadığı yani önce sâbit olmayan bir şeyin isbatı aleyhine olarak vâris olma gibi bir takım haklara nail olamazlar.

"Nitekim Hızanetü'l-Muttin'e nisbetle gelecektir ilh..." Fakat bu makamdaki maldan murad mefkûdun kendisinin bizzat emânet olarak koyduğu maldır. Hızâne'de gelecek diye beyan edilen mal mefkûda mirâs bırakanın malıdır. T.

Ben derim ki: Yakında gelecektir ki; mefkûdun vekili bulunsa, malını o hıfzeder. Yani müvekkil mefkûd olmakla vekil azledilmiş olmaz. Nitekim gelecektir.

Câmiu'l- Fûsuleyn'de: "Hâkim mefkûdun emânetini elinde bulunan kimseden alıp itimadlı bir şahsın yanına koysa bunda bir beis yoktur." diye zikredilmiştir. Bu Marûzât'ta zikredilene muhâlifdir. Eğer şöyle denilirse aralarında muhalefet olmaz: Marûzât'tan: "Mefkûdun gitmeden önce emanet olarak teslim ettiği malını emânetçiden beytülmâl emini alamaz." diye zikredilmiştir. Câmiu'l-Fûsuleyn'de ise "hâkim alır" diye zikredilmiştir. Beytülmal emininin gaib olan kimsenin malını korumaya velâyeti yoktur. Hakimin ise gaib olan kimsenin malını korumaya velâyeti vardır. Buna göre mefkûdün malı elinde emânet olarak bulunan kimse itimadlı olmazsa, hâkim bundan alıp itimadlı bir kimseye verir.

"Mefkûdun yapmış olduğu kira akdi bozulamaz ilh..." Kira akdi kiraya verenin veya kiralayanın ölmesiyle bozulursa da fakat mefkudun ölmüş olduğu sübût bulmadığından kira akdi bozulmaz.

"İkrar edilen alacakları ilh..." Yani mefkûdün borçluları vereceklerini ikrar ederlerse, hâkim tarafından mefkûdun malını korumak için tâyin edilen vekil bu olacakları alır. Vekil kendi akdi ile vâcib olan alacağı dâvâ edebilir. Fakat mefkûdun akdi ile vâcib olan alacağını, başkasının elinde bulunan birakarda veya bir maldaki hissesini veya inkâr eden bir kimsenin zimmetinde olan alacağını dâvâ edemez. Çünkü kendisi hakikaten malik ve mefkûdun naibi de olmayıp ancak hâkim tarafından tâyin edilmiş bir vekilidir. Vekilin ise husûmete malik olmamasında ihtilaf yoktur.

"Hakim ihtiyaç anında ilh..." Gaib olan kimse, mefkûd olmadan önce malını muhafaza etmesi için bir vekil tâyin etmediği takdirde hâkim, onun malını muhafaza etmek için bir vekil tâyin eder. Çünkü gaib olan kimsenin tâyin etmiş olduğu vekili kendisinin mefkûd olmasıyla azledilmiş olmaz. Nitekim Tecnîs'de zikredilmiştir ki; bir kimse, evini tamir etmesi için veya malını koruması için bir şahsa verse ve sonra kendisi mefkûd olsa o şahıs mefkûd olan kimsenin malını korur. Fakat hakimden izinsiz evini tamir edemez. Çünkü mefkûdun ölmüş olması ihtimali galip olduğundan vasî olamaz.

"Mefkûdun aleyhine açılan dâvâlarda hasım olamaz ilh..." Vekil, mefkûdun lehine olan dâvâlarda da hasım olamaz. Mefkûdun vârisleri de metinde zikredilen hususlarda hasım olamazlar. Çünkü vârisler mefkûd öldükten sonra ona vâris olurlar. Halbuki mefkûd ölmüş olduğuna hükmedilinceye kadar diri sayılmaktadır. Bundan dolayı mefkûdun ölmüş olduğu sâbit olur veya vârisleri tarafından ikrar olunursa, bu takdirde alacaklılar haklarını terekesinden alabilirler.

"Bir hâkim mefkûdun aleyhine açılan dâvâyı dinleyip hüküm verse, hükmü geçerli olmaz ilh..."

= Hâkimin vermiş olduğu hüküm üç kısımdır.=

Bilmiş ol ki, hâkimin vermiş olduğu hüküm üç kısımdır. Birinci kısım; asla kabul edilmez. Bu kitabullaha, sünnete icma-ı ümmete muhalif olarak verilmiş olan hükümdür.

İkinci kısım; mutlak surette câiz olan hükümdür. Hâkimin kendi mezhebine muvafık olarak verdiği bir hüküm, mezhebine muvafık olmayan diğer bir hâkime götürülse, bu hükmü geçerli sayıp yerine getirir, iptal edemez. İhtilâf bundadır, yani ihtilâf hükmün kendisinde değil, sebebindedir. Bunun misâlleri pek çoktur. Bu misallerden bazıları şunlardır:

Şâfiî mezhebinden olan bir hâkimin kendilerine kazf haddi vurulduktan sonra tevbe etmiş iki kimsenin şâhidlikleriyle vermiş olduğu hükmü veya bir kadının lehine kocasıyla yabancı bir kimsenin yapmış oldukları şehâdetleriyle vermiş olduğu hükmü sahih ve geçerlidir. Böyle bir hüküm Hanefî mezhebinden olan bir hâkime götürülse, bu hükmü sahih ve geçerli sayması lâzım gelir. Çünkü ihtilâf hükmün sebebi olan bu kimselerin şehâdetlerinin hüküm için hüccet olup olmamasındadır. Hükmün kendisinde ihtilâf yoktur.

Üçüncü kısım; müctehedünfih olan hükümdür. İhtilâf bu hükmün kendisindedir. Bazı fukahâya göre, bu hüküm de geçerli olur. Bazılarına göre ise bu hüküm ancak başka bir hâkimin geçerli kılmasıyla geçerli olur. Buna göre; ikinci hakim bu hükmü geçerli kıldığı takdirde geçerli olur. Hatta bu hüküm üçüncü bir hâkime götürürse, bu hükmü yerine getirir. İkinci hâkim bu hükmü iptal ettiği takdirde başka hiç bir hâkim bunun cevazına hüküm veremez. Sahih olan budur. Yani müctehedünfih olan hükmün geçerli olması başka bir hâkimin geçerli kılmasına bağlıdır. Bazıları ise: "Müctehedünflh olan hüküm başka bir hâkimin geçerli kılmasına bağlı olmaksızın geçerli olur." demişlerdir.

Müctehedünfih olan hükme misâl: Bir hâkim kendi çocuğunun lehine yabancının aleyhine hüküm verse veya iki erkeğin şehadetiyle karısının lehine hüküm verse, bu hükmün geçerli olup olmamasında ihtilâf vardır. Çünkü ihtilâf hükmün kendisindedir. Gaib olan bir kimsenin aleyhine verilen hükümde, fukahâ ihtilâf etmişlerdir. Bazıları: "Bu hüküm üçüncü kısımdan olup ancak başka bir hâkimin geçerli kılmasıyla geçerli olur." demişlerdir. Gaib olan kimsenin aleyhinde verilen hükmün kendisinde ihtilâf olduğundan dolayı İmam Zeylaî'den kaza bahsinde: "Ancak başka bir hâkimin bu hükmü geçerli kılmasıyla geçerli olur." diye nakledilmiştir. Bazıları ise: "Bu hüküm ikinci kısımdan olup başka bir hâkîmin geçerli kılmasına bağlı değildir, geçerli olur." demişlerdir. Gaib olan kimsenin aleyhinde verilen hükümdeki ihtilâf hükmün kendisinde değil sebebinde olduğundan dolayı Hulâsa'dan: "Eğer hakim müctehld olursa, fetva hükmün geçerli olması üzerinedir." diye nakledilmiştir.

Gaib olan kimsenin aleyhinde verilen hükmün sebebindeki ihtilâf hasım hazır olmadan şâhidin huccet olup olmamasındadır.

METİN

Hâkim, mefkûdun malından nafaka ve nafakadan başkası için bo-zulmasından korkmadığı her hangi bir şeyini satamaz. Ama bozulmasından korkarsa, onu satıp parasını muhafaza eder.

Şârih der ki: Ebussûud Efendi'nin Marûzât'ında: "Hâkimler ve beytülmâl eminleri zamanımızda bozulmasından korksunlar veya korkmasınlar mefkûdun malını mutlak surette satmakla emrolunmuşlardır. Eğer mefkûd diri olarak çıkagelirse, satılmış olan malının parasını alır. Çünkü hâkimler satışı bozmakla emredilmemişlerdir. Evet, gabn-i fâhiş ,ile satılmış olursa, satışı bozması caizdir." diye zikredilmiştir. Bu mesele bellenmelidir.

Vekil tâyin edilmiş kimse, mefkûdun karısına, velâdet cihetiyle akrabası ki usuline (ne kadar yukarı çıkarsa çıksın babası, babasının babasına) ve fürû'una (ne kadar aşağı inerse insin çocuklarına, çocukları"ın çocuklarına) malından infâk eder.

Dört sene geçmiş olsa bile mefkûd ile karısının arası ayrılmaz. İmam Mâlik buna muhalefet etmiştir.

Mefkûd kendisinden başkası hakkında ölü sayılır. Bundan dolayı mefkûd başkasından mirâs alamaz. Hatta bir kimse ölüp geride iki kızı ile mefkûd bir oğlu kalsa, mefkûdun da kızları ve oğulları bulunsa, terekesi kızların elinde olup oğlunun mefkûd olduğunu hepsi ikrar ile hâkim aralarında hükmetsin diye müracaat etseler, hâkimin malı yerinden yani kızların elinden alması lâyık değildir. Hızânetü'l-Müftin.

İZAH

"Hâkim mefkûdun malından nafaka ve nafakadan başkası için bozulmasından korkmadığı her hangi bir şeyini satamaz ilh..." Bozulmasından korkulmayan gerek menkûl olsun, gerekse akar olsun, hâkim onu satamaz. Çünkü hâkimin gaib kimsenin malı üzerindeki velâyeti ancak muhafaza etmek hususundadır. Bir zaruret bulunmadan satmasında ise sureten muhafaza etmeyi terk vardır. Hâkim mefkûdun meyve gibi bozulacak malını satıp parasını muhafaza eder. Çünkü meyve gibi şeylerin suretinin muhafaza edilmesi mümkün değildir. Meyve gibi şeylerin mefkûd için manâsı yani parası muhafaza edilir.

Hâkim, mefkûdun ve esirin eşyası, kölesi ve akarı gibi mallarının zayi olmasından korkarsa, satabilir. Bu gibi malları mefkûdun veya esirin ıyalinin nafakaları için satamaz. Eğer hâkim, bu gibi malların zayi ve telef olmasından korktuğu için satıp paraya çevirirse bu paradan icab eden nafakaları verebilir. Çünkü bu takdirde o mallar nafaka cinsine değişmiş olur.

Bir kimse bir mal satın alıp teslim almadan kaybolup nerede olduğu bilinmese, bakılır: Eğer satın alınan mal menkul olursa, hâkimin o malı satıp parasını satan kimseye vermesi câizdir. Satın alınan mal akar olursa, hâkimin onu satması câiz değildir.

Bir kimse, alacaklısına bir şeyi rehin verip mefkûd olsa, rehin alan kendisine rehin bırakılan şeyin olacağı karşısında satılması için hâkime müracaat etse hâkimin o şeyi satması caizdir.

Ben derim ki: Satın alınan malın satılma meselesini musannıf müteferrikat'l-büyu bahsinde zikretmiştir. Nehir'in mefkûd bahsinde: "Bir kimse bir mal satın alıp teslim aldıktan sonra kaybolsa, hâkimin o malı satması câiz değildir." zikredilmiştir. Rehinin satılma meselesini şârih, rehin bahsinde zikretmiştir. Rehinin satılabilmesi için menkul olması lazımdır.

"Vekil tayin edilmiş kimse, mefkûdün karısına, veladet cihetiyle akrabası ki ilh..." Yani vekil tayin edilen kimse, mefkûdun evindeki malından, bozulmasından korkulup satılan malının parasından, ikrar edenin elinde emânet bulunan malından ve ikrar edenin üzerinde olacağı olan malından nafakalarının verilmesi lâzım olan kimselerin nafakalarını verir. Bu meselenin tamamı Fetih ile Bahır'dadır.

"Usûlüne ve fürû'una ilh..." Mefkûdun karısının, usûl ve fürû'unun nafakalarının vâcib olması hâkimin hükmüne bağlı olmadığından bunların nafakaları verilir. Fakat mefkûdun kardeşlerinin, amcalarının zîrahm-i mahrem bulunan diğer akrabasının nafakalarının vacib olması hâkimin hükmüne bağlı olduğundan, mefkûdun aleyhine de hüküm verilemeyeceğinden dolayı bunların nafakalarının verilmesi câiz değildir.

"İmam Malik buna muhalefet etmiştir ilh..."

= Mefkûdun karısı hakkında İmam Mâlik'in mezhebiyle fetva verilmesi =

İmam Mâlik'e göre; mefkûd olan bir kimsenin üzerinden dört sene geçtikten sonra karısı ölüm iddetiyle iddet bekler. Bu, İmam Şafiî'nin de mezheb-i kadimidir. Ama mefkûdun mirâsının taksiminin zamanı, onların mezhebinde de bizim mezhebimizdeki gibi doksan yaşını ikmal etmesiyle veya hakimin re'yine müracaatla takdir edilir.

Ahmed b. Hanbel'e göre; mefkûdlar iki kısımdır:

Birinci kısım ölmeleri kesin olan mefkûdlardır. O harb safları arasında yahut denizde parçalanan bir gemide yahut yakın bir yerde işini hemen görüp dönmek için çıktığı halde bir daha dönmeyen ve haber de alınmayan kimseler bu kısımdandır. Bunlar kayboldukları andan itibaren dört sena beklenir, sonra malları vârisleri arasında taksim edilir. Karıları da iddetlerini bekleyerek başkalarıyla evlenebilirler.

İkinci kısım ölmeleri kesin olmayan mefkûdlardır. Ticaret veya seyahat gibi bir maksadla sefere çıkıp haber alınmayan mefkûdlar bu kısımdandır. Bunların vefatlarının müddeti bir rivâyete göre hâkimin tâyinine bırakılır. Diğer bir rivâyete göre doğdukları tarihten itibaren doksan sene ile takdir edilir.

Ben derim ki: Bu meselenin benzeri üç gün adet görmekle bâliğ olup sonra temizliği devam eden kadının iddetidir. Bu kadın âdet de görmeyeceğine göre ölünceye kadar iddetini bitiremez. İmam Mâlik'e göre; bu kadının iddeti dokuz ayla takdir edilir. Bezzâziye'de: "Zamanımızda fetva İmam Mâlik'in kavline göredir." diye zikredilmiştir. Zahidî: "Bazı fukaha zaruretten dolayı İmam Mâlik'in kavliyle fetva vermişlerdir." demiştir. Buna Nehir'de ve diğer fıkıh kitaplarında: "Bu mesele, Mâlikî hâkimine götürülüp onun kendi mezhebiyle hükmetmesi mümkün iken Hanefîlerin Mâlikî mezhebiyle fetva vermeleri için bir sebeb yoktur." diye itiraz edilmiştir. Mâlikî hâkimlerinin bulunmadığı yerde zaruretten dolayı Hanefî hâkimi Mâlikî mezhebiyle hüküm verir.

METİN

Mefkûd, kendisine vasiyet edilen şeye vasiyet eden kimsenin ölmesiyle müstahik olamaz. Hissesi, mezhebin zâhir rivâyetine göre beldesinde yaş itibariyle akranları ölünceye kadar bekletilir. Çünkü galip olan budur.

İmam Zeylaî mefkûdun ölümüne ne zaman hükmedileceğini hâkimin re'yine bırakılmasını seçmiştir. Mefkûdun öldüğüne dair şâhid kabul edilmesinin yolu, mefkûdun malı elinde bulunan kimseyi hâkimin hasım kılmasıyladır veya hâkim mefkûd nâmına bir kayyım tâyin eder de onun aleyhine şâhid kabul edilir. Nehir.

Şârih der ki; Kadri Efendinin Kınye'den naklen Vâkıatü'l-Müftîn adlı eserinde zikredilmiştir ki; mefkûdun ölmüş olduğu ancak hâkimin hükmüyle sabit olur. Çünkü mefkûdun ölmesi muhtemel bir şey olduğundan kendisine hüküm ilâve edilmedikçe huccet olamaz.

Eğer mefkûd akranları ölmeden önce diri olarak çıkagelirse, kendisi için bekletilen vasiyeti ve vârislerinin elinde bulunan malını alır. Akranları öldükten sonra ve akranlarının öldüğü bilindiği günde mefkûdun da malı hakkında öldüğüne hükmolunur. Karısı ölüm iddetiyle iddet bekler, malı o andaki vârisleri arasında taksim edilir.

Mefkûdun akranları öldükten sonra başkasının malı hakkında mefkûd gâib olduğu zamandan itibaren ölümüne hükmolunur da kendisi için bekletilen hisse kendisine mirâs bırakanın ölümü zamanındaki vârislerine verilir. Çünkü yukarıda izah edildiği üzere mefkûdun diri olması bir huccet-i dafia olan ististıâb yoluyla sâbittir. Yani mefkûdun diri olması evvelce sâbit olduğundan bunun yok olmasına bir delil bulunmadıkça hayatta olduğuna hükmolunur. Bundan dolayı mefkûd bu şekilde diri sayıldığından başkaları onun aleyhine olarak bazı haklara nâil olamazlar. Fakat istishâb bir huccet-i müsbite olmadığı yani, önce sâbit olmayan bir şeyin sâbit olması için bir delil teşkil etmediği için de mefkûd, bu asla istinâden başkaları aleyhine olarak mirâs alına gibi birtakım haklara nâil olamaz.

Mefkûd ile mirâstan mahrum olan vârise bir şey verilmez. Eğer mefkûd ile vârisin hakkı noksan olursa, hâmile kadın gibi iki hisseden en azı kendisine verilir, geri kalan hisse bekletilir. Bu meselenin yeri feraiz bahsidir. Bundan dolayı Kudûri ve diğer müellifler bu meseleyi zikretmemişlerdir.

Fürû: Hâkimin gaib olan kimsenin ve delinin cariyelerini ve kölelerini evlendirmesi câiz değildir. Fakat onları kitabete kesmesi ve satması câizdir. İşin hakikatını Hak Teâlâ Hazretleri bilir.

İZAH

"Müstahik olamaz ilh..." Yani mefkûd kendisine vasiyet edilen şeye, vasiyet eden kimse öldükten sonra müstehak olur veya olmaz diye hükmedilmeyip vasiyet edilen şey mefkûdun hali belli oluncaya kadar bekletilir. Eğer mefkûd akranları ölmeden önce diri olarak çıkagelirse kendisi için bekletilen vasiyeti ve vârislerinin elinde bulunan malını alır.

"Akranları ölünceye kadar ilh..." Mefkûdun akranlarının ölmesi vasiyete mahsus olmayıp mirasının taksim edilmesi ve boş olması gibi bütün hükümlerine şâmildir.

"Beldesinde ilh..." Esah olan kavle göre; mefkûdun beldesindeki akranları öldüğü zaman mefkûd da ölmüş sayılır. Bahır.

Bazı fukahâya göre; mefkûdun ölmüş sayılması için bütün memleketlerdeki akranlarının ölmesi itibar edilir. Çünkü ömürler âdet-i ilâhiyye olarak memleketlerin iklimine göre değişir. Mesela İslavlar Rumlardan daha uzun ömürlüdür. Fakat mefkûdun bütün memleketlerdeki akranlarının ölmüş olduğunun bilinmesi güçtür. Ama kendi beldesindeki akranlarının öldüklerini bilmek güç değildir. Fetih.

"Mezhebin zâhir rivâyetine göre ilh..." Bazı fukahâya göre; mefkûdun doğduğu andan itibaren doksan yaşını ikmal etmiş olmasıyla ölümüne hükmedilir. Kenz sahibi bu kavli seçip lâyık olan budur demiştir. Zahîre'de: "Fetva bunun üzerinedir." diye yazılıdır. Bazı fukahâya göre: mefkûdun doğduğu ondan itibaren yüz yaşını ikmâl etmiş olmasıyla ölümüne hükmedilir. Bazılarına göre ise; yüz yirmi yaşını ikmâl etmiş olmasıyla ölümüne hükmedilir. Müteahhirin ulemasına göre; altmış yaşını ikmâl etmiş olmasıyla ölümüne hükmedilir. İbn-i Humam: "Yetmiş yaşını ikmâl etmiş olmasıyla, ölümüne hükmedilir." demiştir. Çünkü Peygamberimiz (S.A.V.):

"Ümmetimin ömürleri (ortalama olarak) altmış ile yetmiş yaş arasındadır." buyurmuşlardır.

Bahır'da: "İmam-ı Azam'a bağlı olan fukahânın, İmam-ı Azam'ın mezhebine tâbi olmaları vâcib iken mezhebinin zâhir rivâyetine nasıl muhalefet etmişlerdir şaşılır" diye zikredilmiştir. Buna Nehir'de: "Mefkûdun akranlarının ölmüş olduklarını araştırmak mümkün değildir veya araştırmakta güçlük vardır. Bundan dolayı fukahâ, mefkûdun ölmüş olmasını yaş ile takdir etmeyi seçmişlerdir." diye cevab verilmiştir.

Ben derim ki: Mezhebin zâhir rivâyeti ile fukahânın kavilleri arasında muhalefet yoktur. Bilâkis fukahânın kavilleri zâhir rivâyeti tefsir etmektedir.

Zâhir rivayet, mefkûdun ölmüş olması, akranlarının ölmesiyle takdir edilmesidir. Fakat fukahâ, ihtilâf etmişlerdir. Bazıları mefkûdun akranlarından en uzun yaşayanı itibar etmişlerdir. Ama en uzun yaşın doksan mı yüz mü yoksa yüz yirmi mi olduğunda ihtilâf etmişlerdir. Müteahhirin âlimleri ise, ortalama yaşı yani akranlarının ekserisinin öldüğü yaşı itibar edip ortalama yaşı altmış olarak takdir etmişlerdir. Çünkü altmışın üstünde yaşayan insan çok azdır. Hüküm çoğunluğa göredir.

İbn-i Hümam hadîs-i şerifde beyan edilen ortalama yaşın sonu olan yetmiş yaşı seçmiştir.

Velhasıl ihtilaf ortalama yaşın uzunluğu hususundaki reylerinin muhtelif olmasından ileri gelmektedir.

"İmam Zeylai, mefkûdun ölümüne ne zaman hükmedileceğinin hâkimin reyine bırakılmasını seçmiştir ilh..." Fetih'de zikredilmiştir ki, hâkim her ne zaman mefkûdun ölmüş olduğuna hükmetmede bir fâide görürse o vakitte ölümü ile hükmeder. Nehir'de: "Mefkûdun ölmüş olduğuna hükmedilmesi hâkimin reyine bırakılır. Zahir rivâyete göre, bunda takdir de yoktur." diye zikredilmiştir. Kınye'de: "Bu, İmam-ı Azam'dan rivâyet edilmiştir." diye yazılıdır.

Ben derim ki: Mefkûdun ölmüş olması zamanının hâkimin reyine bırakılması zâhir rivâyetten hariç değildir, Bilâkis bu: "Mefkûdun ölmesi doksanyahut yüz yahut yüz yirmi sene ile takdir edilir." diye nakledilen kavillere daha yakındır. Çünkü bunları açıklamaktadır. Yani hakim düşünür, ictihad eder, zannına galip olan ile hüküm verir. Mefkud olan bir insanın ölmüş olduğu zaman hakkında muayyen bir müddet varid olmamıştır. Bundan dolayı hakim, mefkudun ölümüne, akranlarının ölmüş olmasına, zamana ve mekana bakarak hüküm verir. Bu, Hanbeli mezhebinin Muğni isimli eserinde, İmam Şafii ve İmam Muhammed'den naklen zikredilmiştir. İmam Malik'den, İmam Azam'dan ve İmam Ebu Yusuf'dan meşhur olan da budur.

İmam Zeylai: "Mefkûdun ölümüne hükmedilmesi, memleketlere göre değişir. Zann-ı galib de şahısların değişmesiyle değişir. Çünkü büyük bir mevki sahibinin haberi, kesildiği takdirde öldüğüne kısa zamanda zann-ı galib hâsıl olur." demiştir.

Bundan anlaşılmıştır ki, hâkim ictihad edip, mefkûdun ölümüne delâlet eden karinelerle hükmeder. Buna göre; bir kimse düşmanla yahut yol kesicilerle çarpışma esnasında yahut ölecek derecede hasta iken çıktığı seferde yahut deniz seferinde veya bunlara benzeyen tehlikeli yerlerde mefkûd olursa, bu hallerde ölmesi gâlib olduğu için öldüğüne hükmolunur. Bazı fukahâ bununla fetva vermiştir. Câmiu'l-Fetâvâ.

Bahrü'l-Fetâvâ sahibi Kadızâde de bununla fetva vermiştir. Fakat düşmanla çarpışma esnasında deniz seferinde ve benzer) tehlikeli yerlerde bir kimsenin mefkûd olmasıyla hemen ölmüş olduğuna hüküm verilmeyip zann-ı gâlib hâsıl oluncaya kadar uzun bir zaman beklenilmesi lâzımdır. Ancak büyük bir mevki sahibi böyle tehlikeli bir yerde mefkûd olursa diri olduğu takdirde haberi çabuk ulaşacağından kısa bir zamanda ölmüş olduğuna hükmolunur.

"Mefkûdun öldüğüne dair şâhid kabul edilmesinin yolu ilh..." Tatarhâniyye'de zikredilmiştir ki; mefkûdun ölmesi iki kısımdır: Birinci kısım hakikaten ölmesidir ki bu bir hasım karşısında şahid ile sabit olur. Şöyle ki: Bir mefkûdun meselâ oğlu, hâkime müracaat ederek bir kimse karşısında babasının ölmüş olduğundan bahsedip o kimsenin üzerindeki alacağının mirâs yoluyla kendisine verilmesini dâva eder ve o kimsenin Mefkûdun böyle bir alacaklısı bulunmadığı takdirde karısının yahut vâde öldüğüne hükmederse mefkûdun hakikaten vefatı sâbit olmuş olur Mefkûdun böyle bir alacaklısı bulunmadığı takdirde karısının yahut vârislerinden birinin yahut bir alacaklısının mefkûdun ölmüş olduğunu iddia ederek hâkime müracaat eder. Hakim mefkûdun vekili bulunmadığı takdirde ölüm dâvâsını isbat etmek için bir vekil-i müsahhar (dâvâlı adına haklarını muhafaza için hâkim tarafından tayin edîlen vekildir ki onun karşısında davâ görülüp hüküm verilir) tâyin eder. Onun karşısında dâvâyı ve getirilecek şahidleri dinleyerek mefkûdun ölümüne hüküm verir. Bu suretle de mefkudun hakikaten ölmüş olduğu sabit olmuş olur.

İkinci kısım hükmen ölmesidir ki, bu da mefkûdun akranlarının ölmesiyle mefkûdun da ölmüş olduğu sabit olur.

"Mefkud akranlarının ölmeden önce diri olarak çıkagelirse ilh..." Bahır'da zikredilmiştir ki; mefkûd bir vakit hayatta olduğu bilinirse o vakitten önce ölen akrabalarına vâris olur. Akranlarının ölmesiyle ölmüş olduğuna hükmedildikten sonra diri olarak çıkagelse dirilmiş olan ölü Müslüman olan mürted gibi olur da varislerin elinde baki kalan malını alır. Fakat telef ve zayi olmuş malını isteyemez. Karısı evlenip çocuğu olmuş olursa, kendisi hayatta bulunduğu için karısının nikahı sahih olmayacağından karısını alır, çocuklar ikinci kocanın olur.

"Malı o andaki varisleri arasında taksim edilir ilh..." Yani mefkudun ölmüş olduğuna hüküm verildiği zaman mevcud olan vârisleri arasında malı taksim edilir. O zamandan önce ölen vârisleri bir şey alamaz. Zeylaî. Kezâ o zamanda müdebberlerinin ve ümmüveledlerinin azad olmuş olduğuna hükmolunur.

"Mefkud ile mirastan mahrum olan varise bir şey verilmez ilh..." Mesela bir kimse ölüp geride iki kızıyla mefkud olan bir oğlunu bıraksa, mefkudun da bir oğlu bulunsa, kızlara terekenin yarısı verilip, diğer yarısı mefkud için bekletilir. Mefkudun oğlu babasıyla beraber mirastan mahrum olduğundan babasının hali bilinmeden kendisine bir şey verilmez. Eğer babası diri olarak çıkagelse bekletilen terekenin yarısını alır. Gelmezse kızlar bütün mirasın üçte ikisini alır. Mefkudun oğlu ise mirasın üçte birisini alır.

"Satması caizdir ilh..." Kınye'den naklen Vehbaniyye şerhinde zikredilmiştir ki; efendisi mefkud olan bir cariye nafaka bulamayıp kötü yola düşmesinden korkulduğu takdirde, hakimin onu satması veya itimadlı bir kadına kiraya vermesi caizdir. Fakat onu evlendirmesi caiz değildir. İşin hakikatını Hak Teala hazretleri bilir.