KİTABU'L KAZA..BİRİNCİ BÖLÜM

KİTABU'L KAZA 

BİRİNİCİ BÖLÜM

METİN

Çoğu kez anlaşmazlıklar borçlarda, alışverişlerde vuku bulduğundan bu bölümü onlardan sonra

zikretmiş, çünkü anlaşmazlıkları gidermenin yolu budur.

Kaza lügatte hükmetmek, hüküm vermek manasınadır. Şeri ıstılahta ise «anlaşmazlıkları giderme,

anlaşamayan kişileri ayırma» şeklinde tarif edilmiş başka tariflerin olduğu da beyan edilerek

bunların yerinin daha geniş kitaplar olduğu da ilave edilmiştir.

Kazanın rüknü altıdır. Bunları İbnül Ras isimli müellif şu sözleriyle nazmen ifade etmiştir: «Her

hüküm verme olayının tarafları altıdır tahkikten sonra belirir. Bunlardan biri hükümdür, diğer biride

mahkemenin verdiği karardır. Biride lehinde karar verilen öbürü ise aleyhinde karar verilendir.

Beşincisi hakim, altıncısıda karar vermede izlenilen yoldur.»

Şahitliğe ehil olan kişi kazaya da ehildir. Yani şehadet ehli olan herkes müslümanlar arasında karar

vermeye de yetkilidir. Kadı haşiyelerinde böyle zikredilmiştir. Ancak bu ifadeye yapılabilen îtiraz,

gayri müslim kişinin de kendileri arasında yani İslam ülkesinde yaşayan gayri müslim ehli zimme

dediğimiz kişiler arasında hüküm vermesi için hakim olması da caizdir sözüdür. Zeylai Hakem

bahsinde böyle demiştir.

İZAH

Hidaye isimli eserde kaza ile ilgili bölümü hakimin bu konuda takınması gereken tavır ve onun

edebi ile ilgili olması bakımından Edebülkadı diye bahsetmektedir. Bunun içinde kadı olacak yani

hakim olacak kişiler için gerekli olan vasıfları saymıştık. Sakınması gereken hususları da bunlara

eklemiştik. Zaten edep kelimesi lügatte toparlamak çağırmak manasına gelir. Ki insanları yemeğe

veya herhangi bir toplantıya çağırmak, davet etmek manasınadır.

Hidaye'de bu bölüme kadı ile ilgili hususlarda takınması gereken tavırları, lehinde ve aleyhinde olan

hususları bilmesi ve hayır diyebileceğimiz bütün vasıfları zatında cem etmesine yönelik olması

bakımından Edebülkadı adı verilmiştir. Fethü'l-Kadir'de meselenin tamamı açıklanmıştır.

«Çoğu kez münakaşalar ve anlaşmazlıklar borçlarda ve alışverişlerde vuku bulduğundan ilh...»

Hidaye şerhleri İnaye ve Fethü'l-Kadir'de böyle zikredilmiştir. Bu da açıkça şunu ifade etmektedir;

kazadan maksat burada hükümdür, hüküm vermektir. Buna göre de davanın sonunda bunun

zikredilmesi gerekir idi. Yine bu bölümün önce geçenlerden sonra zikredilmesinin gerekçesinin de

açıklanması önemi sayılan mesele idi, böyle ifade edilmiştir. Buna cevap olarak onların maksatları

kimlerin hüküm vermeye yetkili olduğunu açıklamaktır ki bu da hüküm verecek kişi nezdinde

davanın sahih olması şartına bağlıdır. Binaenaleyh hükme esas teşkil edecek davaların çoğu kez

borçlarda ve mutlak havalelerde ve benzeri meselelerde olduğu için onlardan sonra zikretmenin

daha uygun olacağı açıkça ortaya çıkmış olmaktadır. Nehir.

«Lügatte hüküm etmek hüküm vermek manasınadır ilh...» «Rabbın kendisinden başkasına ibadet

etmememizi ilzam etti.» mealindeki ayeti kerimede kaza kelimesi hükmetti, ilzam etti manasına

gelmektedir. Diğer bir manası da bir işi bitirmek, sona erdirmektir. Mesela ihtiyacımı giderdim, o

mesele ile ilgili durumu sona erdirdim manasınadır. Ayrıca vurdu ve öldürdü, onun hayatını sona

erdirdi manasına da gelmekte ve hayatının son bulması manasına kullanılan Gadanabbehu ifadesi

de hayatın sona ermesi, son bulması manasınadır. Ayrıca eda etmek, yerine getirmek, sona

erdirmek manasına da gelir. Yaratmak, kılmak, takdir etmek manaları da bu kelimenin çok

kullanılan manaları arasındadır. Kaza ve kader ifadesi de bu kabildendir.

«Fıkıh ıstılahında husumetlerin fasledilmesi anlaşamayan kişilerin arasının bulunması demektir

ilh...» Bu tarif Bahır'da Muhit isimli esere nisbet edilmektedir. Ancak bu ifadeye «özel bir metodla»

(özel bir yol ile) ifadesi de eklenmesi gerekir. Aksi halde iki hasım arasında sulh olma da bunun

içine girebilir. Onu tarif dışı tutabilmek için «özel bir yolla» diye kayıtlaması şarttır.

«Diğer başka tariflerde kullanılmıştır ilh...» Bunlardan biri de Allame Kasım'ın şu sözüdür: «Dünyevi

masalihi temin bakımından kendisinde çoğu kez niza vuku bulan birbirine yakın ictihadı

meselelerde bağlayıcı bir hükmün tesisidir.» Bu ifade ile icma hilafına verilen hüküm tarif dışı

kalmış, hadise olmayan (vuku bulmayan) meseleler hakkında verilen kararlar do hüküm olma

niteliğinde olmadığından tarif dışı kalmıştır. Yine ibadetle ilgili meseleler hakkında verilen hükümler

de bu manada kaza ve hüküm verme manasında olmadığından tarifin dışında kalmış olmaktadır.

Allame İbnül Karsın ifadesi de buna yakın bir ifadedir. Şöyle ki. «Gerçekte şer'an var olduğu kabul

edilen bir olay hakkında zahiri itibarıyla belirli cümle ve ifadelerle bir hüküm vermek ve tarafları

ilzam etmektir.» şeklinde de tarif edilmiştir. Buradaki «ilzamdan» maksat mümkün mertebe tam bir

takdiri ve kararı belirtmektir.

Zahir ifadesini kullanmıştır, çünkü bizatihi emirde ilzam yalnız Allah'a mahsustur. Belirli bir kelime

ve cümle ifadesiyle de -ki bunlar ilzam ettim hükmettim hüküm verdim nafiz kıldım gibi ifadelerdir-

varlığı şer'an kabul edilen ifadeler, yani sözü ile de kendi görüşü veya zulme dayanarak verilecek

kararın tarif dışı kalmasını sağlamak içindir.

Yine şeklen ifadesi ile de görünüşte zahiren mesele böyledir. Bu da mahkemenin vermiş olduğu

karar şer'i bir vakıayı açıklayıcı mahiyettedir. Vakıaya ters de olsa ona yeni bir durum ve hüküm

isbat edici mahiyette değildir. Bazıları Ebu Hanife'nin «Yalancı şahitlerin şehadetine dayanarak

fesih ve akidlerde hakimin verdiği hem zahiren hem batınan geçerlidir.» sözünden yeni bir hüküm

isbat ettiğine istidlal etmişlerse de bu uygun görülmemekledir. Çünkü şer'i olaylar aslında sabittir,

mevcuttur. Mahkemenin kararı, şariin bu konuda vermiş olduğu hükmü zahirde açıklayıcı, takrir

edici mahiyette olmakta, yeni bir husus isbat etme durumu söz konusu olmamaktadır. Çünkü şer'an

bazan olmayan mevcut, bazan da mevcut yok kabul edilebilir. Mesela batıda ikamet eden bir

erkeğin şarkta ikamet eden bir kadınla evlenmesi ve evlilikten altı ay sonra bir çocuk doğurması

halinde, bu çocuğun nesebinin o kocaya ait olduğunu kabul etmek, hükmen burada onların

birleşmelerini kabul etmeye dayanmaktadır. Çünkü mümkün olan husus, burada gerçekten vaki

olmuş mesabesinde kabul edilmektedir. Bu da çocuğun nesebinin zayi olmasını önlemek içindir.

Çünkü ortada çocuğun nesebini isbat edecek ve o nesebin varlığını kabul edecek bir akit mevcuttur.

«Kazanın rüknü altıdır ilh...» Bu tartışılabilir. Çünkü burada kazadan maksat yukarda belirtildiği gibi

hüküm vermektir. Hüküm vermek ise yukarda sayılan altı husustan biridir. Buna göre hüküm,

kendisi için bir hüküm olmuş oimaktadır. Durum böyle olunca burada uygun olan Bahır'daki şu

ifade olsa gerektir ki o da ona delalet eden söz ve fiilden ibarettir. İlerde açıklaması gelecektir.

«İbni Gars'ın nazmen beyan ettiği gibi ilh...» Bu zat Ebu Yûsûr Bedreddin Muhammed İbni Gars

olarak bilinen meşhur kişidir. Bu zatın yukardaki iki beyit üzerine şerh mahiyetinde bir risalesi

mevcuttur. Adı Elfevakinul-bedriye Filbahsi antrafil Gadaya El-Hükmiye'dir. Yine bu zata ait Akaidi

Nesefiye üzerine Taftazâninin yazmış olduğu şerhe bir haşiya ve şerhi vardır.

«Hüküm olayındaki taraflara ilh...» Buradaki olaydan maksat karşılıklı dava konusu olan

anlaşmazlık noktasıdır. Mesela bir alışverişle ilgili dava buna örnek olabilir. Bunun hükmü de buna

delalet eden bir lafzın bulunmasıdır.

Hükmün sahih olması ve hükme davanın elverişli olması ve müddai dediğimiz kişinin hakkının sabit

olup olmaması bu şartların bulunmasından sonra verilecek karara bağlıdır. Dolayısıyla karan ihata

eden taraflar mesabesinde olduğu için verilen hükümde bu altı hususun bulunması gerekir, Bir

insanın tam insan olabilmesi elinin ayağının tam olmasına bağlı olduğu gibi.

«Hüküm kelimesi ilh...» Yukarda tarifine temas etmiştik. Orada bunun sözlü ve fiili olabileceğine

işaret etmiş idik. Sözlü olan hüküm ilzam ettim, karar verdim, hüküm verdim gibi ifadelerdir. Yine

beyyinenin ikame edilmesinden sonra yanında olan katibine parayı ondan iste onu mesul tut gibi

ifadeler de bu kabildendir.

Bize göre sabit olmuştur, sözü de yeterlidir. Bana zahir olduğuna göre veya benim kesin olarak

bildiğim şeklindeki ifadelere dayanarak vermiş olduğu hüküm aslında sahih olan kavle göre hüküm

sayılmakta. Hidaye isimli eserde bunun böyle olduğuna şehâdet ederim ifadesi de yeterli

sayılmaktadır. Tetimme isimli eserde bununla hükmün sabit olup olamayacağının ihtilaflı olacağı

nakledilmiş, fetva verilen kavle göre Haniye ve diğer muteber eserlerde beyan edildiği gibi, hüküm

sayılacağı belirtilmiştir. Meselenin tamamı Bahır isimli eserde mevcuttur.

Yukarda adı gecen müellifin Fevâkihûl Bedriye isimli eserinde zikrettiğine göre mezhepte mutemet

olan görüş de budur. Günümüz alimleri ve güvenilir kişilerin ifade ettiklerine göre bu ifadelerle

hüküm verilmiş olmamaktadır. Bunun içinde şöyle ifade edilmiştir: Hakim nezdinde hüküm ve

hükmün gerekçeleri meydana geldikten sonra şöyle ifade edilmesidir. Eğer bu sabit olma hükmün

mukaddimesi mesabesinde olan hususlarda ise mesela tescil eden kişinin ifadesine göre malın

satışa kadar satıcının mülkünde olduğu anlaşılmıştır ifadesi eğer bu malın mülkiyetinin müşteriye

intikali ile ilgili ise bu kadarını söylemek hüküm sayılmamakta, yani müşterinin mülküne intikal

ettiğine dair karar kesinlikle belirtilmedikçe bu ifade hüküm sayılmamaktadır.

Hükmün Tenfizi

Tenfizde asıl olan hükmün olmasıdır. Çünkü tenfiz hüküm hakkında kullanılan ifadeden ibarettir.

Mesela senin hakkında hükmü infaz ettim, yürürlüğe koydum demektir. Bunun için de fukaha başka

bir mahkemenin vermiş olduğu karar kendisine getirildiği taktirde o şartlara binaen hükmü infaz

etmesi yürüriuğe koyması da tenfiz demektir ki, şer'i manadaki tenfizde bu olsa gerektir. Çünkü

zamanımızdaki tenfiz çoğu kez ikinci hakimin birincisinin vermiş olduğu hükmü bilmesi ve verildiği

şekilde aynen kabul edip onu açığa çıkarmasıdır ki buna irtisal adı verilir.

Hakimin emri o konuda hüküm müdür, değil midir sorusunun cevabı ise, fukahaya göre, aleyhinde

dava açılan kişinin hapsedilmesi hakkında verdiyi emir, o konu hakkında bir karar ve hüküm

mesabesindedir. Aynen (ödemesi gerekeni) emrinde olduğu gibi. Ancak fakirler için yapılmış olan

vakıftan bir miktarının vakfedenin yakınlarından birine verilmesi şeklindeki emir o konuda verilmiş

bir hüküm ve karar sayılmamakta, ancak akraba olmayan başka bir fakire verilmesi, sarfedilmesi

şeklindeki emri ise hüküm olarak kabul edilmektedir. Evi teslim et sözünde ise fukaha ihtilaf

etmişlerdir. Bu mesele ile ilgili hükümler Nehir ve Bahır isimli eserlerde açıklanmıştır.

Şarih feri meselelerle ilgili olarak bu faslın sonunda Bezzaziye'ye tabi olarak hüküm olduğunu

mutlak bir şekilde ifade etmiş, ancak vakıf meselesini istisna etmiştir. Meselenin tamamı ilerde

gelecektir.

Sözlü ifadelerle ilgili hüküm yukarda geçti. Fiili olan hüküm ise aşağıdaki feri meselelerde

gelecektir. Mesela hakimin herhangi bir fiili hüküm sayılır. Bundan iki mesele müstesnadır. İbnül

Gars dediğimiz fakihin tahkikine göre, hüküm sayılmamaktadır. Bu konuda Bahır ve Nehir isimli

eserlerde uzun uzadıya söz edilmiştir. Yine ilerde açıklaması gelecektir.

«Hükümde rükün sayılan hükümlerden biride hakkında hüküm verilen husustur ilh...» Bu da dört

kısımdır: 1) Yalnız Şari'in hakkı olan mesela zina ve şarap içmeden dolayı vurulması gereken

hadlerde, 2) Sırf kul hakkı olanlarda ki onlarda, bilinen hususlardır. 3) İki hakkın birleşmesi ve

Cenab-ı Hakk'ın hakkının daha galip olmasıdır ki sirkat ve kazif buna örnektir. 4) Kul hakkının galip

olmasıdır ki kısas ve tazir bunlardandır. İbnül Gars'a göre bunun şartı da malum olmasıdır. Bahır.

Bedai. Buna göre bir hükmün gereği ile hüküm vermek ancak o hükmün tek olan mucibinin

varlığına bağlıdır. Mesela satışın gereği, talakın gereği veya azad etmenin gereği ile hüküm verecek

olursa ki satışın gereği, mülkiyetin sabit olması, azad etmenin gereği, hürriyetin sabit olması,

talakın gereği ise karı koca arasındaki nikah bağının zail olmasıdır. Ama mucip birden fazla olacak

olursa bakılır. Biri diğerini gerektiriyorsa sahihtir. Mesela kefil ve asil borçluya borçlu olmalarına

dair hüküm vermek gibi. Çünkü kefalet gereği, hem kefili borçlu saymak hem de mevcut olmayan

asil borçluyu borçlu kabul etmektir. Eğer durum böyle olmayacak olursa, hüküm verilmiş

sayılmamaktadır. Mesela bir akarın satışı ile ilgili meselede anlaşmazlık vuku bulsa, Şafii kadı

bunun gereği ile hüküm verse, bununla komşunun şuf'a hakkından men edilmesi sabit olmaz.

Onun için Hanefi kadısının komşu ile ilgili şuf'a hakkına karar verme yetkisi vardır. İbnül Gars bu

konuda uzun uzun bahsetmiştir. Şarih'te bundan ilerde bahsedecektir. Ancak bütün bunlar daha

çok hükümde dava açmanın şart olmasına racidir. Nitekim Bahır da buna işaret edilmiştir. Aşağıda

davayı yürütürken başvurulması ve izlenmesi gereken yolla ilgili bölümde açıklanacaktır.

«Hükmün diğer bir şartı da lehinde hüküm verilendir ilh...» Bu Şar'i olabilir. Mesela Şar'in hakkı

olan hukuk-u mahza dediğimiz haklarda veya kul hakkıyla şer'in hakkının birleşmesi halinde şer'in

hakkının galip olduğu meselelerde olduğu gibi. Bu meselelerde davaya gerek yoktur. Ama yalnız

kul hakkı olur, veya kul hakkıyla şer'in hakkı birleşir, kul hakkı daha galip olur, davacıda kul olursa

o zaman davaya gerek vardır.

Müddai dediğimiz davacıyı fukaha istemediği takdirde, husumete ve dava açmaya zorlanmayan

ona, mecbur edilmeyen kişidir diye tarif etmişlerdir. Yani dilediği zaman dava açan, dilediğinde

davayı terk eden kişi demektir. Başka tarifleri olduğu da söylenmiştir. Ancak bu konuda icmaen

kabul edilen bir şart vardır. O da davayı açan kişinin hüküm meclisinde hazır bulunması veya onun

yerine birinin kaim olması gerekir ki bu da vekil, veli, veya vasi olabilir. Lehinde hüküm verilen kişi,

mahcur olduğu taktirde hazır olmayan kişi mesabesindedir. Fevakihi Bedriye isimli eserden özetle

bu hususları nakletmeye çalıştık.

«Diğer bir şart da aleyhine hüküm verilendir ilh...» Bu da daima kul olmaktadır. Ancak kul belli bir

kişi veya birden fazla kişiler olabileceği gibi. Mesela bir öldürme olayına birkaç kişinin iştirak

etmesi halinde hepsi aleyhine kısasla verilen hükümde olduğu gibi, belirli olmayabilir de. Mesela

asli hürriyetle ilgili verilen hükümde olduğu gibi. Burada verilen hüküm belirli bir kişiyi değil, bütün

insanları ilgilendiren ve onlar için geçerli sayılan hükümdür.

Asli olmayıp ta arızi olan hürriyet meselesi -ki azad etme yoluyla gerçekleşen hürriyet- bunun

hilafınadır. Çünkü o genel değil cüzidir, yani yalnız azad edenle ilgilidir.

Vakıf konusunda fukaha ihtilaf etmişlerdir. Müftabih ve sahih olan görüşe göre, bütün insanlar

aleyhine verilmiş bir karar olmamakta, daha sonra bu konuda bazı kişilerin mülkiyet davası

dinlenebilmekte veya onda başka bir vakıf davası isbat edildiği takdirde geçerli sayılmaktadır.

Aleyhinde hüküm verilen mahkumualeyh dediğimiz mükellef. Şer'i hukuk bakımından kendisinden

hak kamilen alınan istenen kişi demektir. Bu isterse aleyhinde dava açılan olsun veya olmasın.

Nitekim yukarda bana işaret edilmiş idi. Yine aynı eserden özetle bu ifadeleri nakletmeye çalıştık.

Burada şunu da ilave etmek gerekir. Musannıf bu bölümün sonunda bu konuda bir ihtilafın

olduğuna yer verecektir. Özellikle mevcut olmayan gaip kişinin aleyhine mahkemenin verdiği

hükmün geçerli olup olmayacağı konusunda ihtilaf olduğuna ilerde temas edecektir.

«Diğer bir şartı da hakimdir ilh...» Bu da yo direk devletin ilk sorumlusu olan İmam diye

vasıflandırdığımız devlet başkanıdır veya kadıdır (hakimdir) veya aralarında hüküm vermek üzere

seçtikleri hakemdir. İmam dediğimiz devletin birinci sorumlu ve yetkilisi hakkında ulemamız şöyle

demektedir: Adil olan sultanın hükmü nafizdir. Kadın olduğu taktirde bu hakimin hudud ve kısasın

dışında hükmünün geçerli olup olmadığı konusunda ihtilaf edilmiştir. Zira ancak şahadeti kabul

edilen kişinin hakim olma, hüküm verme yetkisi vardır. Hudud ve kısas bölümünde kadınların

şahadetine yer verilmediği için o, konuda hakem veya hakim olmaları da muteber değildir. Bunun

dışındakilerde ise ihtilaf vardır. Fukahanın mutlak ifadeleri cahil ve fasik olanın hükme yetkili ve

ehil olduğu anlaşılmakta ise de ancak tartışılabilen bir husustur.

Hakem olarak tayin edilen, kişinin ise vereceği hükmün geçerli olabilmesi için hakimde bulunan

vasıfların kendisinde bulunması şartına bağlıdır. Hakem hudut ve kısasın dışındaki konularda

hüküm vermeye yetkilidir. Devlet başkanı tarafından tayin edilen hakim veya kadının velayet

yetkileri zaman, mekan ve bazı olaylarla mukayyettir. Fevakih. Meseleler geniş bir şekilde ilerde

anlatılacak ve orada hakimle ilgili diğer sıfat ve şartlara da ayrıca yer verilecektir.

«Davada takip edilen yol ilh...» Hükme varabilmek için hakimin uygulayacağı yol ve metod. Hükme

konu olan ve hüküm verilmesi gereken meselelerin değişmesiyle değişebilir. Özellikle mahza

hukuku ibad sayılan meselelerde ana nokta, davanın açılması, birde bu davayı isbat eden bir

hüccet (delil)in bulunmasıdır. Bu da ya şahit getirmek (beyyine) veya aleyhinde dava acılanın ikrar

etmesi veya yemin etmesi veya kendisine yemin teklif edildiği zaman yeminden vazgeçmesi

veyahut kasame dediğimiz kalili meçhul öldürülmüş bir kişinin ölü olarak bulunduğu bölgede

katilin bulunmaması halinde o bölgede takip edilecek metod ve varılacak sonuçtur ki ilerde bunun

geniş açıklaması gelecektir. Veya hakimin hüküm vermek istediği konuda yeteri kadar bilgiye sahip

olması veyahut yeterli, açık derecede karinelerin bulunması ve bu karineler sebebiyle bir bakıma

kesinlik kazanmış bir durum arzeden hallerin ortaya çıkmasıdır.

Bu konuda şöyle bir misal vermişlerdir: Bir kimse kanlı bir bıçakla bir evden çıksa, koşarak korku

içinde oradan uzaklaşsa, eve girdikleri zaman henüz kanı sıcak, boğazlanmış bir insana rastlasalar

ve orada başka hiç kimse ile de karşılaşmayacak olsalar oradan çıkan ve kaçan kişinin tek olarak

orada bulunduğuna kanaat getirilecek olursa, bütün bu karineler katilin o kimse olduğunu, katil

zanlısı olarak muhakeme edileceğini göstermektedir. Çünkü bu konuda hiç kimse o çıkan kişiden

başkasının katil olduğunu düşünemez. Bu konuda birinin onu boğazlayıp duvara tırmanarak

kaçmış veya kendi kendini boğazlamış şeklindeki ihtimaller uzak ihtimaller olması bakımından

bunlara iltifat edilmemekte, böyle bir ihtimal de delilden kaynaklanmadığı için muteber

sayılmamaktadır. İbnül Gars.

Eserinde davanın açıklanmasıyla ilgili bölümde uzun uzun bu konuda münakaşalara yer vermiştir.

Orada tarifini, şartlarını saydıktan sonra sözlerini şöyle noktalamaktadır: «Hükme varabilmek için

uyguladığı metodlarda bir hakime göre yolların aynı olması, tamamına riayet edilmesi şart değildir.

Hatta hakimin naibi olan kişi nezdinde açılan bir dava beyyine ile isbat edilecek olursa daha sonra

hadise hakime intikal etse veya bunun aksi olsa sahih olmakta, o ana kadar vuku bulan hususlar

üzerine bina etme yetkisi bulunmakta ve sonuçta karara varabilmektedir.»

Yine aynı müellif metinde bunları bahsettikten sonra yedinci fasılda şu ifadelere de yer

vermektedir: «Şafii ve Hanefi imamları şu meselede ittifak halindedirler ki o da, verilen hükmün

sahih ve muteber sayılabilmesi için, bilhassa hukuk-u ibad'la ilgili meselelerde, davanın şekline

uygun bir şekilde açılmış sahih bir dava olması ve şer'i bir husumetin bulunmasıdır. Eğer hakim

olan kişi işin içyüzünün dış görünüşü gibi olmadığını bilecek olursa veya konuda karşılıklı birbirini

suçlama gibi bir dava yoksa, iddia edenler arasında hattızatında o konuda bir kavgada yoksa,

hakimin böyle bir davayı dinlemesi doğru olmaz ve buna binaen verilecek hükümler de muteber

sayılmaz. Hüküm vermek için çarelere baş vurmak, hileli yollara gitmek sahih değildir. Ama hakim

meselenin iç yüzünü bilmeyecek olursa mazurdur. Bu konuda vermiş olduğu hükümler geçerlidir.

Bu da çoğu kez vuku bulan umumubelva haline gelmiş bir meseledir.»

TENBİH: Hükmün verilmesinden sonra böyle bir hükmün (verildiğini) isbat meselesi kalmaktadır.

Bahır'da bunun için iki yol olduğuna yer verilmektedir. Birisi, o zamanlar devlet tarafından yetkili bir

hakim olduğunun itiraf edilmesi hali. Eğer azledilmiş biri olacak olursa, diğer tebaadan biri

mesabesinde olduğundan ancak elinde olan bazı emanet mallar konusunda sözü kabul edilir, onun

dışında sözüne itibar edilmez. İkinci husus ise, sahih bir dava sonucu, inkar etmemiş ise, onun

hüküm verdiğine dair şehadetin bulunması. Ama onun hüküm verdiğine ve hükmünde şu şekildedir

diye iki şahit şahadet ederler, hakimde ben böyle bir hüküm vermedim derse, onların bu konudaki

şehadetleri kabul edilmez.

İmam-ı Muhammed'in görüşü, bunun hilafınadır. Camiu'l-Fusuleyn'de zamanımız hakimlerinin

eskiden olduğu gibi takvanın olmaması nedeniyle İmam Muhammed'in kavli tercih edilmiştir. Bu

meseleye ayrıca, metindeki «azledilmiş hakimin» sözüyle amel edilmez ifadesini açıklarken geniş

yer verilecektir. Bununla ilgili Bahır da birçok meseleler zikretmiştir. Onlara muttali olmak, bilmek

gerekir.

«Şahitliğe ehil olan kişi hakim olmaya, hüküm vermeye de ehildir ilh...» Yani hakim olan, hüküm

yeren kişinin o konuda şahit olmaya şahadetinin dinlenmesine yer verilen o konuda yetkili olan bir

kişi olması şarttır. Netice olarak şahitliğin şartları olarak; Müslüman olmak, akıllı olmak, baliğ

olmak, hür olmak, gözlerinin kör olmaması, başka birini zina suçuyla itham edipte kendisine had

vurulmuş biri olmaması gibi şartlar onun hakim olabilmesinin sıhhati ile ilgili şartlardır. Ayrıca

hakim olduktan sonra hükmünün geçerli olması da bu şartların kendisinde bulunmasına bağlıdır.

Bu sebeple gayrimüslim kişinin hakim olarak tayini sahih olmamaktadır. Müslüman olacak olursa,

Bahır'da bu konuda şöyle demektedir: «Vakıati Hüsami isimli eserde, fetva, hakimin mürted olması

ile hemen azledilmiş olmaz. Çünkü başlangıçta iki rivayetten birine göre gayrimüslimin kadı olarak

tayinine cevaz vardır. Buna göre gayrimüslim hakim olarak tayin edilir, daha sonra müslüman

olacak olursa yeniden ona hakim olması konusunda yetki verilmesine ihtiyaç var mıdır

meselesinde iki rivayetin olduğu zikredilmiştir.»

Bununla şu husus açıklığa kavuşmuş olmaktadır: Gayrimüslim bir insanın hakim olarak tayini

sahihtir. Her ne kadar verdiği hüküm geçerli olmasa da. Ancak bu hükmü bir müslüman aleyhine

olması halinde geçerli değildir. Yani gayri müslim iken bir hakimin müslüman aleyhine verdiği

hüküm geçerli sayılmaz. Bahır. Bu da yukarda fetva konusu olan mürted olmakla hakimlikten

otomatik azledilmiş olmaz, sözüne dayanarak gayri müslimin hakim tayin edilebileceği rivayetini

tercihten ibarettir. Bu da musannıfın hakemle ilgili bölümde sahih olmayacağına dair tercih ettiği

rivayetin hilafınadır.

Fetih isimli eserde, «Köle iken bir kişinin hakim olarak tayin edilip daha sonra azad edilmesi

halinde tayin yenilenmeden vereceği hüküm geçerlidir. Yeniden tayine gerek yoktur. Çocuğun tayin

edilip daha sonra baliğ olması halinde verdiği hüküm bunun hilafınadır. Baliğ olduktan sonra

yetkinin yenilenmesi şarttır.» denilmektedir.

Ayrıca yine bu konuda gayri müslim biri hakim olarak tayin edilse daha sonra müslüman olsa,

İmam Muhammed'e göre, birinci tayine dayanarak hakim olmaya devam eder. Bu durumda gayri

müslim kölenin durumuna benzemektedir. Aralarındaki fark ise yani bu ikisinin meselesi ile çocuk

arasındaki fark, bunların her birinin yani gayri müslimle kölenin velayetleri var, ancak bununla

birlikte hakim olmaya mani halleri de vardır. Kölenin azad olması, gayri müslimin müslüman olması

ile bu mani ortadan kalkmış olmakta, mani zail olunca memnu avdet eder hükmüne binaen, onların

yetkileri devam etmektedir. Henüz sabi iken tayin edilen çocuğun durumuna gelince, onun hiç bir

surette velayet hakkı olmadığından yani tayini esnasında velayeti bulunmadığından, ve buna ehil

olmadığından daha sonra ehliyet kazanmasıyla eski tayinin devamı söz konusu olmamaktadır.

Camiü'l-Fusuleyn'de bu konuda, «Eğer yetkili olan kişi çocuğa veya gayri müslime ehil olduğun

taktirde insanlara namaz kıldır veya aralarında hükmet diyecek olursa caizdir sözü, yukarda çocuk

hakkında zikredilenlere ters değildir. Çünkü burada çocuğun velayeti şarta talik edilmiştir. Talik

edilen o husus, yani velayeti, şarttan önce, yani ehil olmadan önce mevcut değildir. Yukardaki

meselede ise böyle bir talik söz konusu değildir. Henüz çocukken kendisine yetki verilmiştir. Yetkili

kılınması, buluğ cağına ermesine talik edilmemiştir. Buna göre iki mesele arasındaki farkta açıkça

ortaya çıkmış olmaktadır.

Buna göre yukarda kadılığa ehil olan kişi ifadesinden eğer hüküm verme kastediliyor ise, gayri

müslim ve köle olanın ehil olmadıkları ama kadı olarak tayinleri söz konusu ise, tayin

edilebilecekleri ama hükme yetkili olmadıkları meselesi arasındaki fark ortaya çıkmış olur. Ancak

ehliyetten kamil bir ehliyet, yani hükmü nafiz olan, verdiği hükmü geçerli olan kişi kastedilecek

olursa, o zaman yukardaki şartlar aynen geçerlidir. Sağır olan kişinin hakim olarak tayin edilip

edilemeyeceği meselesi ise ilerde şarih tarafından açıklanacaktır.

«Bu hususta şu itiraz varittir ilh...» Yani Sadi'nin haşiyesinde meselenin müslümanlarla

kayıtlanması durumuna itiraz varit olabilir. Buna göre müslümanlarla kaydının zikredilmemesi, daha

uygun olurdu. Çünkü bundan maksat şehadetin aleyhinde hüküm verilen kişi hakkında eda

edilmesi, yerine getirilmesi kastediliyor ise o zaman gayri müslim de buna dahildir. Ancak eda ile,

yani şahadet ehli ifadesiyle eda kastediliyor ise, bu şehadeti üstlenme (tahammül) meselesinden

ihtiraz için zikredilmiş olur. Çünkü gayri müslim ve köle olan kişinin herhangi bir konuda şehadeti

tahammül etmeleri, üstlenmeleri caizdir. Ama eda etmeleri sahih değildir. Zira bu edaya dayanarak

mahkeme karar veremez. Buna göre eğer ehil olmasından maksat hakim olmaya yani tayine ehil

olması kastediliyor ise, o zaman şehadet kelimesinden maksat onu üstlenmesidir. Köle ve gayri

müslimde şahadeti tahammül edebileceğine göre onların hakim olarak tayinleri de sahihtir.

Ancak sabi dediğimiz çocuk hiçbir surette velayeti olmadığı için bunun dışında kalır. Eğer

ehliyetten maksat hüküm verme ise, o zaman şahadet kelimesinden de maksat yalnız eda etme

hususudur. Bunun içerisine ehli zimme hakkında hüküm vermek üzere gayri müslim bir hakimin

tayini bunun zımninde muteala edilir. Çünkü onun onlar aleyhine vereceği hüküm geçerli ve onun

hakim olarak özellikle tayin edilmesi konuya zarar vermemektedir. Nasıl ki müslümanların

hakiminin belirli bir cemaata tahsis edilmesi, onun kadılığına zarar vermiyor ise, gayri müslim bir

hakimin yine gayri müslimler arasında hüküm vermek üzere tayini de zarar vermez. Çünkü hüküm

vermeden maksat hükmünün sahih olmasıdır. Genelde kastedilen de budur, öyle olunca yukardaki

müslümanlarla ilgili hüküm ve kaydın tariften çıkarılması gerekir. Ancak hakimden maksadı, kamil

bir hakimin tarifi kastediliyor ise, o zaman meseleye itiraz olmamaktadır.

«Ehli zimme arasında hüküm vermek üzere ilh...» Yani gayri müslim bir hakimin yine gayri müslim

tebaa arasında hüküm vermesi caizdir. Nitekim yukarda bunu izaha çalıştık ve yine yukarda beyan

edildiği gibi bir kimsenin hakim olarak tayin edilmesi mutlak şekilde caizdir. Velevki gayri müslim

olsun. Ancak müslümanlar aleyhine hüküm verebilmesi için gayri müslim hakimin hüküm

esnasında müslüman olması şarttır. Aksi halde müslümanlar aleyhine hüküm verememektedir.

TENBİH: Fukahanın yukarda ifade etmiş olduğu hususlardan anlaşıldığına göre, Şam şehri

yakınlarında dürzülerin sakin olduğu bölgede onların arasında hüküm vermek üzere tayin edilen

kadı (hakim) Dürzi olduğu taktirde veya Hıristiyan olduğu taktirde, onlar orasında hüküm vermeye

yetkilidir. Ancak onlardan hiçbirisinin müslümanlar aleyhine hüküm vermeleri sahih kabul

edilmemektedir. Çünkü Dürzi denilen o bölge sakinlerinin belirli bir semavi dine intisapları yoktur.

Her ne kadar kendilerini müslüman kesimden kabul edip kendilerini müslüman olarak tanıtsalar da.

Bu konuda Hayriye'de, «Onların müslümanlar aleyhinde eda edecekleri şahitlikleri muteber

değildir. Fetva da bu istikamettedir.» denmektedir. Zahir'den anlaşıldığına göre Dürzi dediği

kişilerin Hıristiyanlar aleyhine veya hıristiyan hakimin dürziler aleyhine hüküm vermesi geçerli ve

sahihtir. Bütün bunlar tabiki devletin tayin ettiği, yetki verdiği kişilerle ilgilidir. Ama o bölgenin emiri

sayılan kendileri tarafından tayin edilen hakimin yetkisinin ne derece geçerli olup olmayacağı

bilinememektedir. Yalnız bu güne kadar örf, Soyda bölgesinin emirinin o bölgelerde olan kişilere

hakim tayın etme yetkisi vardır. Şam ve benzeri etraf bölgelerdeki hakimleri tayine o bölge emirinin

yetkisi yoktur. Çünkü Şam gibi vilayet ve o eyaletlere tayin edilen kadılar, taraf-ı sultaniden

gönderilmektedir.

Fetih'te gördüğüm bu ifadede şöyle denmektedir: «Hakim tayin etme yetkisi birinci derecede halife

ve onun vekili sayılan ve onun tarafından ikame edilen sultanındır. Eğer kendisine bu konuda yetki

verilmiş ise ayrıca bu sultan tarafından bölgeye emir olarak tayin edilen kişilerin, bölgenin haracını

ve vergilerini alma yetkisi kendilerine verilmiş mutlak tasarruf hakkına sahip ise onun tayin etmesi

ve azletmesi de sahihtir.» Yine fukahanın burada da açıktan men edilmiş olmamaları örfen böyle bir

yetkilerinin olmadığının bilinmemesi halinde böyledir. Zira Şam, Halep gibi bölgemize tayin

edilenlere mutlak tasarruf hakkı verilmesi ve vergileri toplama hakkına sahip olmalarına rağmen

hakim tayin etmeye onları görevden almaya yetkili kılınmadıkları açıktır. Dolayısıyla bunların ne

hakim tayinine ne de hakimleri görevden almaya yetkileri yoktur.

METİN

Şahadete ehil olmada aranan şartlar ne ise, hakim olmada aranan şortlar da aynıdır. Çünkü her ikisi

de velayet babındandır. Ancak şehadet kadı ve hakimlikten daha kuvvetlidir. Zira şahadet hakimi

ilzam eder. Hakimin hükmü ise ancak hasmı ilzam eder. Bunun içinde kaza ile ilgin hükümler

şahadetle ilgili hükümlerden kaynaklanır, ondan alınır, denmiştir. İbnî Kemal.

Fasık olan kişi şahadete ehli olduğundan hakim olmaya da ehildir. Ancak hakim tayin

edilmemelidir. Eden kişi aynen şahadetini kabul eden gibi günahkârdır. Fetva da bu istikamettedir.

Kaidiye isimli eserde bu şu ifade ile kayıtlanmıştır: «Doğru söylediği kanaati hakim olması halinde

fasikin şahadeti kabul edilir.» Dürer. Ebu Yusuf; toplum içerisinde kişiliği ve yeri bulunan fasığın

durumunu istisna etmiş, şahadetinin kabulunün gerektiğini söylemiştir. Bezzaziye. Bu hususta

Nehir'de; (Buna binaen günahkar olmaz. Böyle bir kişiyi, hakim olarak tayin eden de günahkar

olmaz. Çünkü şehadeti kabul edilen her insanın, hakim olarak tayin edilebileceği söz konusudur.

«Ancak ikisi arasında fark vardır» denecek olursa, o zaman durum değişir» denmektedir.

Ben derim ki: Bu rivayetin zayıf olduğu ilerde gelecektir. Yeri ve kaynağına bakılmasında yarar

vardır. Ebussuud efendinin Maruzat isimli eserinde konuyla ilgili olarak şu ifadelere yer verilir:

«Zamanımız hakim ve kadıları arasında eşitlik olunca bilhassa zahiren adalet konusunda kimlerin

tayin edileceği konusunda sadır olan fermanda öncelikle diyanet ve adalet konusunda daha yeterli

olan kişilerin tayin ve takdim edilmeleri vardır. Dünyevî konularda birbirine düşman olan kişilerin,

birbirleri aleyhinde şehadetleri kabul edilmez. Hatta böyle bir şehadete binaen hüküm verilecek

olursa, bu hüküm geçerli değildir. Mesele, Yakup Paşa tarafından özelikle zikredilmiştir. Düşmanın

düşman aleyhine şahadeti kabul edilmediğine göre onun aleyhinde hüküm, vermesi de sahih

olmamaktadır.» Nitekim yukarda Kaidede beyan edildiği gibi hükme yetkili olan kişinin, şehadete de

yetkili ve ehil olması şartı var idi. Mısır müftüsü Şeyhülislâm Emirüddin İbni Abdül de bu hususta

fetva vermiştir.Musannıf, Menih isimli eserinde, «Düşmanın düşman aleyhinde vereceği raporların

hükmü de böyledir, geçerli değildir» demektedir. Daha sonra Vehbaniye şerhinden yapılan bir nakle

göre Hanefi, mezhebinde düşman aleyhine bir hakimin karar vermesinin geçerli olmayacağı

meselesi, bir nakle dayanmamaktadır. Kadı (hakim) adil olduğu müddetçe hükmü geçerlidir.»

denmektedir. İbn-i Vehban ise konuyu daha başka bir şekilde de izah etmektedir.. «Eğer hakim

kendi ilmine (bilgisine) dayanarak hüküm veriyor ise caiz değildir. Ama adil kişilerin şehadetine

dayanarak insanlar huzurunda dinlenen şehadeti ve onların huzurunda o şahadete dayanarak

hüküm verecek olursa caizdir.»

Ben derim ki: Muhiddin isimli kadı, manzum eserinde bu tefsiri benimsemiş ve nazmen şöyle

demiştir: «Eğer kadı, düşmanı aleyhine hüküm verirse, - adil olduğu takdirde- - o hükmü sahih ve

kesinlik kazanır. Bazı, alimler bu konuda şu tafsili de yapmışlardır: Eğer hakim kendi ilmine

(bilgisine) dayanarak hüküm verirse kabul edilmez ama bu bir topluluk huzurunda adil şahitlerin

şahadetine dayanarak hüküm verirse, hükmü makbuldür, kabul edilir.»

Ben derim ki: Adil olmayan bir yetkili tarafından hakim tayin edilir mi, edilmez mi? Bu meselenin

açıklanması esnasında Bahır, Ayni, Zeylai, musannıf ve diğer fakihlerin bir takım nakilleri vardır. Bu

nakiller de Nasihi isimli müellifin Hassafa ait Edebü'l Kadı isimli kitabını ihtisar ettiği eserinden

nakledilmekte ve şöyle denmektedir: Şehadet caiz olmayanın hükmü de caiz değildir. Hükmü caiz

olmayanın da yazısına itibar edilmez. Buradaki yazıdan maksat, hakimin düşmanı hakkında rapor

etmesi veya dosya hazırlaması veya düşmanın düşman aleyhinde rapor vermesi demektir. Bu da

musannıfın benimsediği görüşün sarih bir ifadesidir. İtimad edilen görüşte budur. Hatta Şafii

mezhebinin muhakkiklerinden İmam Remlî'de bu mesele ile fetva vermektedir. Ben de, bizatihi

onun yazısından şu ifadeleri naklettim: «Bir kimse düşmanı aleyhinde hüküm verse, daha sonra

onun düşmanı olduğu açıkça ortaya çıksa, vermiş olduğu hüküm geçersizdir, batıldır.»

Şurumbulali'nin Vehbaniye şerhînde, «Aralarında düşmanlığın sabit olması, ırz ve namusu ile ilgili

bir iftirada bulunması, yaralama ve öldürme olayı, borcunu vermemesi, mumatele etmesi olayları ile

sabit olur herhangi bir konuda dava açmaları sebebiyle meydana gelen düşmanlık ise muteber

değildir, Her ne kadar bu konu şahadete mani ise de bilhassa muhasemenin vuku bulduğu konuda

şahadet muteber olmaz. Mesele vekîl tayin edilen kişinin vekil tayin edildiği konu ile ilgili şahadetini

vasinin vasiyetle ilgili şahadeti ortağın ortaklıkla ilgili şahadetlerinin kabul edilmediği gibi. »

denilmiştir.

İZAH

«Şahadete ehliyetin şartı, hakim olma ehliyetinin şartıdır ilh...» Bu cümle yukardakinin aynen

tekrarıdır. Yani şahadete ehil olan hakim olmaya da ehildir, hakim olmaya ehil olan da şahadete de

ehildir demektir. Bundan da anlaşıldığına göre musannıf birinci cümleyi Kenz ve diğer bazı eserlere

tabi olarak zikretmiş, ikincisini de Dürer metni Gurar'a göre zikretmiş olmakta, her ne kadar bu

konuda fasıkın şahadete ehil olup olmadığını belirtmek için buna ihtiyaç duymuştur şeklindeki

mazeretleri de bir fayda sağlamaktadır. Ne olursa olsun ifade yukardakinin aynen tekrarıdır.

«Fasık şahadete ehildir ilh...» İlerde fasık kimdir, fısk nedir, adalet nedir, şahadetle ilgili bölümlerde

bunlar açıklanacaktır. Bu meseleyi burada açıklaması, bu cümleyi burada zikretmesi bazı

kimselerin zannını bertaraf etmek içindir. Ki onlara göre, fasık olan hakim olmaya ehil değildir.

Dolayısıyla verdikleri hüküm sahih olmaz. Fıskından dolayı onların verdikleri hükme güven

duyulmaz. Bu üç imamın görüşüdür. Tahtavi de bunu benimsemiştir. Ayni bu konuda fetvanın da

bilhassa zamanımızda bu kavle göre verilmesi gerekir, demektedir.

Ben derim ki: Eğer bu, nazarı itibara alınacak olursa, bilhassa zamanımızda hakim tayini

konusunun artık kapanmış olması gerekir. Bunun içinde musannıfın kabul ettiği ve fasık olan

kişinin hakim tayin edilebileceği görüşü daha sahihtir. Nitekim Hülasa'da da bu görüş

benimsenmiştir. İmadiye. Nehir'de beyan edildiğine göre bu konuda söylenen ifadelerin en uygunu

da ve en sahihi de bu olsa gerektir. Fetih'te ise, «Kudretli ve otoriter sultan tarafından tayin edilen

herhangi bir hakimin hükmü geçerlidir. Velevki bu tayin edilen hakim cahil ve fasık da olsa. Bize

göre zahirul mezhepte budur. Yani Hanefi mezhebinde delil bakımından kabul edilmesi gereken

Zahirur rivayeninde desteklediği bu olsa gerektir» Buna binaen de onun hükmü sahih olmaktadır.

Zira cahil olan kişi için başkasından hükmü öğrenerek fetvasını alarak hüküm verme imkanı

mevcuttur.» denmektedir.

«Ancak fasık olan kişinin kadı olarak tayin edilmemesi gerekir ilh...» Bahır'da ve diğer eserlerde bu

vacip olarak değil, bir öncelik olarak kabul edilmektedir. Yani evla olan bu tip insanların

şehadetinin mahkemece kabul edilmemesidir. Kabul edildiği taktirde hüküm verilse caizdir.

Fetih'te, «Delilin gereği helal olmaması ve buna dayanarak hüküm verilmemesidir. Verildiği taktirde

caiz ve geçerlidir. Ancak bunun gereği günahkar olur. Cenabı Hakkın, «Sizlere bir fasık herhangi bir

haber getirdiğinde onu araştırın.» buyurması ve bu ifadenin zahiri, araştırma yapmadan onun

sözünün ifadesinin ve bu tip insanların şahadetinin kabul edilmeyeceği bunun helal olmadığına

delalet etmekte ve aynca şahitler hakkında gizli ve aleni soruşturma yapılmasının gerekli olduğu,

hasmına ta'n edip etmediği bilhassa hudud ve kısasın dışında da olsa bütün haklarda sahibeyne

göre ki mûftabi olan da budur. Soruşturma yapmadan hüküm vermesi araştırma görevini terk

ettiğinden fasıkın sözüne itimad ederek hüküm vermiş olduğundan günahkar olur.» denmektedir.

İbn-i Kemal ise bu konuda, «Bir kimse fasık olan bir kişiyi hakim tayin etse günahkardır. Hakim

olan kişi fasıkın şahadetini kabul etse günahkardır.» demektedir.

«Fetvada bununla verilmiştir ilh...» Bu ifade metinde geçen fasıkın şahadete ehil olması dolayısıyla

hakim olmaya ehil olması ile ilgilidir. Fetvada bu istikamettedir denmek istenmiştir. Yukarda açıkça

belirtildiği gibi sahih olan ve Hanefi mezhebinde muteber görüşün de bu olduğu belirtilmiş idi. Ama

böyle kimselerin vazifeye getirilmemesinin vacip olduğu istikametindeki sözleri tartışılabilir.

«Kaidiye isimli eserde bunu şu kayda bağlamıştır ilh...» Yani fasık olan kişinin şahadetinin kabul

edilmesi, galibizan olarak doğru söylediği kanaatine varılması halindedir. Bu ifadede daha sonra

gelecek hususlardan anlaşılmaktadır. Dürer'de «Hakim fasığın şahadetini kabul etse ve buna

dayanarak hüküm verse günahkardır. Ancak hükmü geçerlidir,» denmektedir. Fetavayı Kaidiye'de

bunun doğru söylediğine dair zannı galip hasıl olursa böyledir şeklinde de kayıt vardır.

Ben derim ki: Bunun zahirinden anlaşıldığına göre günahkar da olmaması gerekir. Çünkü gereken

araştırma yapılmıştır. Zira ayeti kerimede emrolunan araştırma burada gerçekleştirilmiş, onun

galiben doğru söylediği kanaatine varılmıştır.

Tahtavi der ki: «Eğer ki kadının zannı galibine göre doğru söylemediği, yalan söylediği anlaşılacak

olursa veya doğru söyleyip söylemediği eşit olacak olursa hakimin onun şehadetini kabul

etmemesi ve bu şehadete binaen hüküm vermemesi gerekir.»

«Ebu Yusuf istisna etmiştir ilh...» Yani hakimin şahadetini kabul ettiği taktirde hüküm vermesi ile

günahkar olması meselesinden Ebu Yusuf fasikin durumunu istisna etmiştir. Bundan maksat da

hakimin galib zannına göre doğru söylediği anlaşılırsa ifadesi olsa gerektir. Bu da yukarda Kaidiye

isimli eserden nakledilen ifadenin zımninde mevcuttur, ayrıca ifadesine gerek yoktur.

«Bu meselenin zayıf olduğu ilerde gelecektir ilh...» Yani şahadet bahsinde bu kavlin zayıf olduğu

söylenecek ve şöyle denecektir: «Kınye'de, Mücteba'da doğru söyleyen kişilik sahibi kişinin fasık

da olsa şahadeti kabul edilir şeklindeki ifadeleri, Ebu Yusuf'un kavlidir. Kemal İbn-i Hümam bu

görüşü zayıf addetmiş gerekçe olarakta nass karşısında zannı galibe dayanarak verilmiş bir

hükümdür, kabul edilmez demekte musannıfta bunu benimsemektedir.

Ben derim ki: Yukarda Bahır'dan nakletmeye çalıştığımız ifadede nassın zahirine göre fasıkın

şahadetinin kabul edilmesi özellikle araştırmadan önce helal olmaz. Eğer kadının yaptığı araştırma

sonucu sadık (doğru) olduğu anlaşılır ve buna binaen şahadetini kabul ederse, nassa uygun bir

davranış içine girmiş olur. Ancak nas kelimesinden kasdı Cenabı Hakkın

«Sizlerden adil olan iki kişiyi şahit gösterin» sözü kasdediliyor ise, o zaman hüküm başka olur. Zira

bu ayeti kerimenin delalet ettiği mana o zaman adil olmayan kişilerin şahadetinin kabul

edilemeyeceğidir ki bu da mefhumu muhaliftir. Mefhumu muhalif Hanefi mezhebinde muteber

değildir. Özellikle mefhumu lakab olacak olursa. Halbuki yukardaki ayeti kerimede fasik hakkında

araştırma yapıp soruşturmayı tamamladıktan sonra durum aydınlanırsa kabul edilebileceği

şeklindedir.

«Ebussuud'un maruzatında ilh...» Maruzattan maksat, zamanın sultanına taktim ettiği ve sultanın da

o meseleler muktezatınca amelini emrettiği meselelerdir.

«Adaletin varlığında ilh...» Yani hakim ve kadı olmaya layık olan kişilerin o dönemde hemen hemen

hepsinde adalet müsavi şekilde mevcut idi. Bugün ise adaletsizlikte eşitlik sağlanmış durumdadır.

Dolayısıyla bu göreve talip olanların düşünmeleri, dikkat etmeleri gerekir. Tahtavi.

«Eğer düşmanlık sebebi dünyevi bir meseleye taalluk ediyorsa ilh... » Musannıf Şurumbulali

şerhinden naklen bu dünyevi dediğimiz düşmanlığın veya anlaşmazlığın açıklamasını yapacaktır.

Dünyevi sebeplere dayanarak anlaşmazlık, düşmanlık ifadesiyle dini sebeplerden dolayı

anlaşmazlığın ve düşmanlığın şahitliğe mani olmadığı anlaşılmaktadır. Binaenaleyh İslamda helal

olmayan bir şeyi irtikap etmesinden dolayı biri ona düşmanlık beslese müttehem sayılmaz, ifa

edeceği şahadette de yalancı şahitliği ihtimali var denemez.

Dünyevi sebeplerden dolayı meydana gelen düşmanlıklar ise kişinin yalan yere şahitlik yapmasına

vesile ve vasıta olabilir. Bunun içinde müslümanın gayri müslim aleyhinde şahitlik yapması caiz

görülmüştür. Her ne kadar aralarındaki anlaşmazlık birbirlerinden kopma ve nefret baisi ve sebebi

dini inançlar ve dini hususlar olduğu için müslümanın gayri müslim aleyhinde de olsa iftira

edemeyeceği, aleyhinde yalan söyleyemeyeceği sabit olduğundan şahadetinin geçerli olduğu

söylenmiştir. Yahudinin hıristiyan aleyhine şahitliği de böyledir.

«Aralarında dünyevi düşmanlık (adavet) olan kişinin diğer biri aleyhinde şahitlik yapması halinde

mahkeme bu şahadete dayanarak hüküm verse, hükmü nafiz sayılmaz ilh...» Bu konuda dünyevi

sebeplere dayanarak aradaki adalet sebebiyle yapılan şahitlik fasık olan kişinin şahitliğine benzer

diyen görüşü bertaraf etmek için burada bu ifadeye yer vermiştir. Yukarda beyan edildiği gibi fasık

olan kişinin şahadetinin mahkemece kabul edileceği, fetvanın da bu istikamette olduğu metinde

beyan edilmişti. Her ne kadar onun şahadetine dayanarak (tabiki başkaları varsa) hakimin hüküm

vermesi halinde dini açıdan bir mahzur irtikap etmiş oluyor ise de. Düşmanın düşman aleyhindeki

şahadeti fasıkın şahadeti gibi değil. Kölenin ve çocuğun şahitliğinin kabul edilmesi meselesi gibidir.

«Yakup Paşa bunu bu şekilde beyan etmiştir ilh...» Bu zatın Sadru Şeria isimli eser üzerine, yani

Vikaye şerhi üzerine yazmış olduğu haşiyesinde bu ifadelere yer verilmiştir. Hayriye isimli eserde

ise, «Mesele kitaplarda değişik şekillerde dolaşmaktadır.» denmektedir. Aralarında düşmanlık

sebebi ile şahitliği reddedilmesi gereken kişinin şahadetine binaen hüküm verilmesinin doğru

olmayacağı gibi hakim olan kişinin dünyevi sebebten düşmanı aleyhine de hüküm vermesi sahih ve

caiz değildir.

«Hakimin düşmanı olan müddaaleyh hakkında verdiği hüküm sahih değildir ilh...» Yani düşmanın,

dünyevi sebeplerle düşmanı aleyhine yapmış olduğu şahadet nasıl kabul edilmiyor, mahkeme bu

şahadete dayanarak hüküm verse de hükmü geçersiz oluyor ise, hakimin düşmanı aleyhine

vereceği kararlar da aynı şekilde sahih olmamakta ve geçerli sayılmamaktadır. Bununla da

Yakubiye'den nakledilen ifade ve itirazlar bertaraf edilmiş olmaktadır.

TENBİH: Düşmanı aleyhinde hakimin karar yetkisi olmadığına göre kurtuluş bir başkasını yerine

vekil tayin etmesi ki bu da vekil bırakmaya yetkili ve mezun olmasına bağlıdır. Nitekim, ilerde

geleceği gibi kendisi için veya çocukları için bir hadise vuku bulsa, mahkemeye intikal etse, kendi

davasına ve çocuklarıyla ilgili davaya bakamayacağından bir başkasını vekil tayin edebileceği

ilerde izah edilecektir.

«Yine musannıfın beyanına göre ilh...» Musannıf Menih isimli eserin de nassan şöyle demektedir:

«Bazı fetva kitaplarına nisbet edilen güvenilir bir kaynakta, -zannedersem bu fetva kitabı Haşi'nin

Fetava-yı Kübra'sı olsa gerektir- gördüm ki, orada; «Düşmanın düşman aleyhinde dosya

hazırlaması, rapor tutması kabul edilemez. Nasıl ki düşmanın düşman aleyhinde şahitliği kabul

edilmiyor ise bu da aynıdır.» denilmektedir.» Bu ifadenin zahirinden anlaşıldığına göre, sicil

şeklinde varit olan bu ifade, Tahtavi'nin beyanına göre, kadının diğer bir kadıya herhangi bir hadise

hakkında düşmanı olan kişi ile ilgili yazısı veya onun hakkında tutmuş olduğu dosyadır. Bu da

Nasihi'den naklen verilecek ifadeye tamamen uygundur.

Daha sonra musannıf, «Vehbaniye şerhinde böyle bir nakil görülmedi.» diye bir ifadede bulunmuş,

yani hakimin düşmanı aleyhine karar veremeyeceği meselesinin Vehbaniye şerhinde nakli

görülmediği beyan edilmiştir. Devamla, «Ancak bu konuda uygun olan hakim adil ise, mutlak bir

şekilde düşmanı aleyhine de olsa verdiği kararın geçerli sayılmasıdır. Gerek kendi kesin bilgilerine

dayanarak bu hükmü versin, gerekse iki adil şahidin şahadetine istinaden karar vermiş olsun. Bu

bahis Vehbaniye isimli eserin şarihi tarafından zikredilmiş. İbni Vehbana ve onun açıklayış biçimine

ters düşmektedir.» dendikten sonra bu ifadenin akabinde, «şöyle derim» diyerek: «Hakim adil

olduktan sonra mutlak bir şekilde verdiği karar düşmanı aleyhine de olsa geçerlidir.» diye sözlerini

bitirmiştir.

«Eğer kendi bilgisine dayanarak vermiş ise caiz değildir ilh...» Bu ifade hakimin dava ile ilgili kendi

bilgilerine dayanarak hüküm vermenin caiz olduğunu benimseyen görüşe göredir. Mutemet ve

muteber olan görüş bunun tersidir. Yani hakim hadise hakkındaki özel bilgilerine dayanarak karara

yetkili değildir. Binaenaleyh İbni Şihne ile İbni Vehba'nın sözleri arasında bir tezat olduğu

söylenemez. Zira her ikisinin sözlerinin neticesi «Hakim ve şahitler adil ise düşman aleyhinde

hakimin verdiği hüküm geçerlidir.» sözüdür.

«Ancak Bahır, Ayni ve Zaylai'de nakledilen, musannıfın da desteklediği bir görüşse ilh...» Meselenin

aslı musannıf tarafından beyan edilmekte ve şöyle denmektedir: «İbnü Vehban ile eserinin şarihi

Abdülber ibnü Şıhne fukahanın muteber eserlerinde ittifakla kabul ettikleri hükmü sanki unutmuş

veya ihmal etmiş gibi davranmaktadırlar. Ki muteber eserlere göre hükme ehil olma, şahitliğe ehil

olmadan kaynaklanır, şahitliğe ehil olan hüküm vermeye de ehildir. Şahitliğe ehil olmayan ise,

hüküm vermeye de ehil değildir. Düşman düşmanı aleyhinde şahitlik yapamaz. Nitekim müteahhirin

ulemanın çoğunluğu bunu beyan buyurmuşlardır. Dolayısıyla düşmanı aleyhinde de hüküm

vermeye yetkili sayılmamaktadır. Tahtavi.

Ben derim ki: Bu ifadeleri musannıfın şerh'ine ait elimdeki nüshalarda bulamadım. Ancak burada

söylenebilecek husus, şarihin maksadı İbnü Vehban ile İbnü Şıhne'nin söylediklerini tenkit etmek.

metindeki ifadeyi desteklemek için bunu zikretmiştir. Zira metin sahibi müellif, hakimin düşman kişi

aleyhinde karar verememesini onun aleyhindeki hükmünün sahih olmamasını, aleyhinde

şahitliğinin kabul edilmemesine bina etmiştir. Onun bir feri olarak nitelemiştir. Bu da bütün

muteber metin kitaplarından anlaşılan külli bir mefhumdur ki fukahanın metinlerdeki ifadeleri

hüküm vermeye yetki şahadete yetkiden kaynaklanır. Bunun aksi ise şahadete ehil olmayan hüküm

vermeye de o konuda ehil değildir demektir. Bunun için de musannıf metinde düşmanın düşman

aleyhine şahadeti kabul edilemez, dolayısıyla aleyhinde vereceği hüküm de sahih olmaz, demiştir.

Bu sonuç mefhuma dayanarak isbat edilmiş bir sonuçtur. Bu ifade de şarihin naklettiği «Bu külli

mefhum Nasihi dediğimiz fakihin ifadesinde açıkça yer almaktadır.» sözünü de unutmamak gerekir.

Ancak şarihin bunu açıkça beyan etmesi ile de İbni Vehban ve İbni Şıhne'nin sözleri de bertaraf

edilmiş ve musannıfın metinde benimsediği görüş teyid edilmiş olur. Bunun için de şarih,

Musannıfın benimsediği görüş ya açık ya açığa yakın bir ifade ile zikredilmiş.» diyerek açıklamasını

yapmış idi. Burada iki görüş arasında bir telif ve uzlaştırmaya gitme konusu kendililiğinden ortaya

çıkmaktadır. Kınye isimli eserde zikredildiği gibi, dünyevi sebeplere dayanan düşmanlık fıskını

gerektirmedikçe şahadetinin kabulüne mani değildir. Sahih olan da budur. İtimatta bu görüşedir.

Yine Muhit ve Vakiat isimli eserlerde, «Düşmanın düşman aleyhine şahadeti kabul edilmez ifadesi,

müteahhirin ulemanın benimsediği görüştür.» denilmektedir.

Mezhepten naklen beyan edilen rivayet buna ters düşmekte, Şafii mezhebinin görüşü de bu

istikamette olmaktadır. Ebu Hanife ise bu konuda, «Eğer adil ise kabul edilir.» demektedir. Mebsut

isimli eserde, «Düşmanlık dünyevi bir sebebten kaynaklanıyor ise bu fasık olmasını gerektirir,

şahadeti kabul edilmez.» denilmiştir.

Netice olarak meselede iki muteber görüş bulunmakta birincisi, düşmanın aleyhine yapılan

şahitliğin kabul edilmemesi, bu da; müteahhirin ulemanın benimsediği görüştür. Kenz ve Mülteka

sahipleri bu görüşü benimsemektedirler. Bunun gereği düşmanlıktır. Düşmanlık sebebiyle fasık

olması değildir. Eğer böyle olmasaydı birine düşmanlık beslemesiyle fasık olacağına göre bir

başkası aleyhine yapmış olduğu şahadetinin de kabul edilmemesi gerekirdi. Bu görüşe göre,

aralarında dünyevi sebeplerden kaynaklanan düşmanlık kadının (hakimin) düşmanı olan kişi aleyhinde karara yetkili olmadığı, verdiği kararın geçerli olmayacağı istikametindedir.