İZNİ OLMADAN BAŞKASlNIN MALINDA TASARRUFUN CEVÂZI BAHSİ

«Eşbâh'ta zikredilen birkaç mesele müstesnadır ilh...» Birincisi, baba veya evlât diğerinin hasta

olması halinde, izinsiz olarak onun malından ihtiyacı olan şeyleri alabilir. Ama onun malını alamaz.

Seferde olan iki arkadaşın hükmü de yine böyledir. Bunlardan birisi hasta olan arkadaşının

ihtiyacını onun parası ile ve izin almadan temin edebilir. Zira sefer-de arkadaş insanın ailesi

yerindedir.

İkincisi: Emânetçi emânet verenin baba veya annesine, hâkimin, görüşünü almanın mümkün

olmadığı bir durumda, emanet maldan nafaka verse istihsânen zamin olmaz. Kenz sahibinin bu

konuda zamindir demesi hâkimin reyine başvurma imkânının olmasına hamledilir.

Üçüncüsü : Seferde birisi ölse, arkadaşları onun malını satarak parasıyla onu defnetseler, kalanını

da ailesine götürseler istihsanen zamin olmazlar. Veya birisi yolda bayılsa, onun malından ona

yedirseler. yine zamin değillerdir.

İmam Muhammed'den şöyle bir şey hikâye edilmiştir: İmam Muhammed'in bir öğrencisi ölür. Onun

tachizi için kitaplarını satar. İmam Muhammed'e onun, kitaplarının satışını vasiyet etmediğini,

dolayısıyla nasıl sattığını sorarlar. Bunun üzerine İmam Muhammed şu âyeti okur: Allah

düzeltenden bozanı ayırt etmesini bilir.» (Bakârâ : 220) O halde İmam Muhammed'in bu işini kıyas

edildiğinde, diyaneten de zamin olmaz. Ama hükümde zamin olur.

Ticaretle izinli olan bir kölenin efendisi ölse, o da yolda onun malından harcasa, hüküm yine

böyledir. Yani zamin olmaz.

Mahalle halkından bazıları mütevellisi olmayan mescidin gelirinden mescide hasır ve benzeri şeyler

için sarfetseler, yine zamin olmazlar.

Büyük varisler, vasileri olmadıkları halde küçük varislere hisselerinden yedirseler veya vasi Kadı

bilmediği halde ölünün üzerindeki bir borcu ödese, bunlarda diyaneten zıman yoktur. Eşbâh ve

haşiyelerinden.

Tatarhâniye'de şöyle denilmektedir: «Bir kimse ocakta odun olduğu halde ocağın üzerine güvecini

koysa. bir diğeri de gelerek ocağı yaksa, yemek pişse, ocağı yakan kimse istihsânen zamin olmaz.

Bu cinsten beş mesele vardır. Bunlardan birincisi yazdığımızdır. İkincisi: Adam başkasının

buğdayını öğütse zamin olur. Ama eğer mâlik buğdayı değirmenin ambarına koysa, değirmenin

taşını çevirecek eşeği de bağlamış olsa, bir diğeri gelerek o eşeği sürerek buğdayı öğütse, zamin

değildir. Üçüncüsü: Başka birisinin destisini kaldırsa, desti kendiliğinden kırılsa, zamin olur. Ama

eğer destiyi sahibi kaldırsa, kendine doğru eğilse, bir diğeri gelerek ona yardım etse, desti kırılsa,

zamin olmaz. Dördüncüsü: Birisinin hayvanına yük yüklese, hayvan helâk olsa zamin olur. Ama

eğer hayvanın sahibi hayvana bir şey yüklese, hayvanın sırtından o yük düşse, bir diğeri de aynı

yükü hayvana yüklese hayvan helâk olduğu takdirde zamin olmaz. Beşincisi: Bir diğerinin

kurbanını, kurban kesim günlerinin dışında kesmesi caiz değildir. Kestiği takdirde zamin olur. Ama

eğer bayram günlerinde kesse caizdir ve zamin değildir. Yine şu mesele de bu meselelerin

cinsindendir: Bir kimse binasını yıkmak için hazırlık yapsa, bir diğeri de gelip binayı yıksa,

istihsânen zamin olmaz. Kasabın koyununu kesse, eğer kasap koyunun ayaklarını bağladıktan

sonra kesmişse, zamin değildir. Yok eğer kasap bağlamadan kesmişse, zamin olur. Bu cins

meselelerin hepsinde kaide şudur: Yapılmasında fark olmayan meselelerde, delâlet yoluyla yardım

talebi sabittir. Delâleten yardım talebi sabit olan işleri bir başkasının yapması da caizdir. Yok eğer

işin yapılmasında in-sanlara göre fark varsa, o zaman câiz değildir. O halde birisi koyunu kestikten

sonra derisini yüzmek için assa, bir diğeri gelip onu soysa, zamin olur. Çünkü soyma bakımından

insanlar birbirinden farklıdır.» Özetle.

Kınye'de şöyle denilmektedir: Ortaklardan birisi ortağına ait olan eşeği alarak onunla un öğütse,

eşek ölmüş olsa, eşek sahibinin delâlet yoluyla izni olduğundan zamin değildir. Bunun cevabı örf

ile şöyle bilinmiştir: Delâlet yoluyla iznin bulunduğu yerde, her ne kadar açık izin bulunmasa da,

zamin olmaz. Meselâ, oğlunun eşeğini veya babasının eşeğini babasından izinsiz çalıştırsa, eşek

öldüğü takdirde zamin olmaz. Veya kendi işi için karısının cariyesini gönderse, cariye isyan edip

kaçtığı takdirde zamin olmaz. Çünkü kocanın malını kullanma hususunda karısının açık olmasa bile

dolaylı yoldan izni vardır.

«Sıpaya zamin olur ilh...» Bu «zamin olur» sözü Mirâç, Bezzâziye ve diğer kitaplarda olan. «eğer o

sıpayı anası ile sürmezse, zamin olmaz» sözüne aykırıdır. Biz bunu gasb bahsinin başlarında

Zeylâî'den naklen takdim ettik. Şu kadar var ki, Şurunbulâliye Kadıhân'dan şunu nakletmiştir:

«Uygun olan, yine onun sıpaya zamin olmasıdır. Zira sıpa ancak annesiyle sevkedilir.» Nitekim

fakihler «Birisi buzağıyı gasbetse, annesinin memeleri kurumuş olsa, o buzağıya ve sütünün

kurumasından dolayı annesine gelen noksanlığa zamindir» demişlerdir.

Ben derim ki: Eğer bu mesele meşâyihin çıkardığı meselelerden ise Kadıhân'ın tercih ettiği şekil

güzeldir. Bundan dolayı da İbni Vehbân Kadıhân'ın tercihi yönünde bir yol izlemiştir. Ama eğer

mesele müctehidden nakledilmiş ise, müçtehide uymak daha güzeldir.

«O malın değîşmesinde ilh...» Açık odur ki, burada tazmin edilecek olandan maksat, sıpadır. Zira

sıpa helâk olduğunda hali değişmiştir. Gâsıb da onu helâk edecek bir fiili olmadığı halde onu zamin

olmaktadır.

«Ondan su içebilir mi ilh...» el-cevap: Evet. Eğer ırmağın yönünü değiştirmiş ise ondan su içmesi

veya abdest alması mekruhtur. Zira gasbın eseri yolunu değiştirmekle ırmakta açığa çıkmıştır. Yok

eğer yolunu çevirmemişse, ondan su içmesi veya abdest alması mekruh değildir. Zira su içme ve

abdest alma konusunda herkesin hakkı sabittir. İbni Şıhne.

«Temiz olduğu halde temizleyici olmayan bir nehir var mıdır ilh...» el-cevap: Seri attır. Yani nehir

kelimesi at anlamına gelmektedir. Ata bahır da denilir. Çünkü bazı müfessirler, «Mısır hükümdarlığı

ve altımda akan ırmaklar benîm değil mi?» (Zuhruf: 51) ayetindeki «altımdan akan ırmaklar» tabirim

«atlar» olarak tefsir etmişlerdir. Yine Rasûlullâh sallallahü aleyhi vessellem atı hakkında, «Biz onu

bahır olarak (deniz) bulduk.» buyurmuştur. İbnî Şıhne. Allah daha iyisini bilir.

METİN

Gâsıb, gasbettiği malı kaybetse ve kıymetini mâlikine tazmin etse, biz Hanefîlere göre ona mâlik

olur. Ona mâlik olması da gasb vaktine istinad eder. O zaman gasbettiği malın kazançları da ona

teslim edilir ama yavruları değil. Mülteka.

Gâsıb ile mâlik malın kıymetinde ihtilâf ederlerse, muteber olan söz, yemini ile birlikte gâsıbındır.

Eğer mâlik kıymetin daha fazla olduğuna dair delil getirmemişse bu böyledir. Eğer malik delil

getirmişse veya her ikisi de delil getirmişse, o zaman makbul olan söz delili ile birlikte mâlikindir.

Gâsıbın delili kabul edilmez. Zira ziyadeyi nefyetmek üzere delil getirmektedir. Sahih olan da ancak

bu görüştür. Zeylâî.

Musannıf Bahır ve Cevâhir'den şunu nakletmiştir: «Gâsıb veya haddi aşan emânetçi «Ben

gasbedilenin veya emanetin kıymetini bilmiyorum. Şu kadar var ki onun kıymetinin malikin

dediğinden az olduğunu biliyorum.» dese, o zaman makbul olan söz yemini ile birlikte gâsıbındır.

Ama beyan etmeye zorlanır. Eğer beyan etmezse, o zaman mâlikin iddia ettiği ziyade üzerine yemin

teklif edilir. Eğer mâlik de yine ziyade üzerine yemin ederse, kıymeti alır.»

Kaybolan gasbedilmiş mal sonradan ortaya çıksa, gasb gasbedileni alır, kıymetini verir. Veya

kıymetini vermişse o gasbedileni malikine geri verir, kıymetini alır. Bu zikredilenler bizim

kitabımızın özelliklerindendir. Hatırda tutulsun.

Kaybolan gasbedilmiş mal açık olduğunda kıymeti gâsıbın tazmin ettiğinden daha fazla olsa veya

sağlam görüş üzere misli veya azı olsa İnâye -uygun olan, kıymetinin daha fazla olması görüşünü

terketmesiydi- gâsıb kıymeti kendi sözüyle tazmin etmişse, o zaman mâlik o gasbedileni alır almış

olduğu karşılığı geri verir veya tazminatı tasdik eder. O zaman kıymeti az olsa bile gâsıb için de

muhayyerlik yoktur. Çünkü onu kendisine kendi ikrarı ile gerekli kılmıştır. Bunu Vanî zikretmiştir.

Evet, gâsıb ne zaman kıymetini tazmin ederek mala mâlik olsa, o zaman ayıp ve görme

muhayyerliği sâbit oIur. Müctebâ.

Gâsıb eğer malikin sözü, delili veya kendinin yeminden kaçınmasıyla malı tazmin etmişse, o zaman

mağsub masıbındır, mâlike de muhayyerlik yoktur. Çünkü mâlik razı olmuştur. Zira yalnız gasıbın

tazmin ettiği miktarı iddia etmiştir.

Gâsıb gasbedilen malı satsa, mâlik de ona tazmin ettirmiş olsa, gâsıbın satışı geçerli olur.

Gâsıb gasbedilen köleyi azad etse, sonra da tazmin etmiş olsa, azadı geçerli olmaz. Ama köleyi

sattığı müşteri azad etmiş olsa, bu sağlam görüşe göre geçeri olur. İnâye.

Zira eksik mülk, satım akdinin geçerli olması için yeterli ise de azad için yeterli değildir.

Gasbedilen malın şişmanlık ve güzellik gibi bitişik veya sütü ve meyvesi gibi ayn fazlalıkları emânet

hükümlerine tabidir. Onlara tecavüz etmediği veya mâlikin talebinden sonra men etmediği sürece

zamin olmaz.

Mâlik eğer güzellik ve şişmanlık gibi bitişik bir fazlalığı taleb ederse, zamin olmaz. Gûsıb câriyeye

doğumla gelen noksanlığı tazmin eder. Bu noksanlık tamamlamaya yeterli olursa çocuğun kıymeti

veya onun gurresi ile tamam olur. Eğer tamamlanmazsa, onun hesabı kadar düşülür.

Cariye ölse, çocuk da onun kıymetini karşılamış olsa, yeterli olur. Sağlam olan görüş de budur.

İhtiyar.

Gâsıb gasbedilen câriye ile zina etse, onu gebe olarak mâlikine iade etse, doğumda o cariye ölse,

gebe kalmazdan önceki kıymetiyle gâsıb cariyeyi tazmin eder. Ama hür bunun aksinedir. Çünkü hür

kadın gasb ile tazmin edilmez. Zira gâsıbın zamin oluşu, geri vermenin fasid oluşundan sonra

devam eder.

Gâsıb câriyeyi sıtmalı olarak geri verse, zamin olmaz. Eğer câriye gâsıbın yanında zina etse, gâsıb

câriyeyi geri verse, cariyeye had vurulsa ve câriye ölse. hüküm yine böyledir. Mültekâ.

Gâsıb câriye ile zina ederek onu ümmü'l-veled yapsa, neseb sâbit, çocuk da köle olur.

Gasbedilen malın menfaatleri, gâsıb o menfaatlerden ister istifade etsin, ister etmesin, bize göre

yukarıdaki hükmün aksine tazmin edilmez. Metinlerin bazılarında «gasbın menfaatleri mazmun

değildir...» sözü mevcuttur. Şu kadar var ki, bu söz, gelecekteki müslümanın şarabı sözünün atfına

uygun değildir. Ancak üç şeyde gasbın menfaatleri tazmin edilir. O halde müteahhirün âlimlerin

ihtiyarı üzere, ecr-i misil vermesi gerekir.

İstisna olan meseleler şunlardır: Gasbedilen mal oturmak veya galle, getirmek için vakıf olursa

veya yetim malı olursa, menfaatlerinin ecr-i mislini verir. Ancak yetim malı meselesinde de şu

mesele istisna edilmiştir: Yetimin annesi kocası ile birlikte ücretsiz olarak yetimin evinde otursa,

onlara oturmak yoktur. Onlar üzerine ücret de yoktur. Eşbâh'ta da Kınye'nin vasiyetler bahsine

nisbetle hüküm böyledir.

Ben derim ki: Yetimin ortağının yetimin evinde oturması hali de istisna edilmiştir. Çünkü

musannıfın Kınye ve diğer eserlerden naklettiğine göre ortağın üzerine de hiçbir şey gerekmez.

Bazı âlimler tarafından da «Yetimin evi vakıf evi gibidir» denilmiştir.

Ben derim ki: Her iki fer'i de mütekaddimün fakihlerin «ücret yoktur» sözüne hamletmek

mümkündür. Ama güvenilen görüşe gelince, yetim çocuğun evi vakıf gibidir. O halde yetimin

annesinin, kocasının veya ortağının da ücret vermesi vacibtir. Çünkü annesinin oturacak yeri

kocasının üzerine vâcibtir. Koca da yetimin evinin gâsıbıdır. O zaman kadının kocasının ücret

vermesi gerekir. İbni Nüceym de böyle fetvâ vermiştir.

Bu mesele Seyrefiye'de «Eğer yetimin engel olmaya gücü yeterse, o zaman ücret yoktur» şeklinde

açıklanmıştır. Eğer men'e kadir değilse, Seyrefiye'de olan tafsilat zahir değildir.

Eğer engel olmaya gücü yetmezse, Seyrefiye adlı eserdeki ayrıntı açık değildir. O zaman o ücret

mutemed görüş üzere yetimin annesinin kocasının üzerine vacibtir, annesinin üzerine değil.

Nitekim bu, Tenvî-rü'l-Besâir'de de ifade edilmiştir.

Sonra Hâniye'den şunu nakletmiştir: «Ev meselesi de tarla meselesi gibidir. Ortaklı evde oturma

eve zarar vermediği takdirde, hazır olan kişi oturabilir. Sonra da gaib olan ortak, ortağının oturduğu

kadar evde oturabilir.»

Fakihler demiştir ki: «Fetvâ Hâniye'den nakledilenin üzerinedir. »

İZAH

Musannıf gaspla ilgili ön bilgileri ve gâsıbın tazminatla gasbedilene nasıl mâlik olacağını

zikretmiştir. Bu fasılda da gasb meseleleri ile bitişik olan meseleleri zikretmektedir. Zaten

musannıfların adeti de budur. Nihâye.

«Kaybetse ilh...» Uygun olan musannıfın burada «gaib olsa» demesiydi. Zira böyle deseydi

«Gasbettiği köle isyan ederek kaçsa, gâsıb da onun kıymetini tazmin ettiği takdirde ona mâlik

olur.» meselesini de kapsamına alırdı. Bunu Tûri ifade etmiştir. Tûrî ayrıca, «Kaybetmenin hükmü

de bundan öncelikle bilinirdi» demiştir.

«Kıymetini mâlikine tazmin etse ilh...» Yani mâlik tazminatı isterse. Yok eğer istemezse gasbedilen

mal bulunana kadar sabreder," İnâye'de olduğu gibi. H.

«Biz Hanefîlere göre mâlik olur ilh...» Yani Şâfiîlerin aksine. Zira yukarıda geçtiği üzere gasb

mahzurlu bir şeydir. Mülke sebep olmaz. Müdebber kölede olduğu gibi. Bizim için delil şudur:

Gâsib malın bedelini tam olarak teslim etmiştir. Gasbedilen malda bir mülkten diğer bir mülke

nakletmeye elverişlidir. O zaman gâsıbtan zararı def için gâsıb ona mâlik olur. Ama mübedder

bunun aksinedir. Çünkü o, nakle elverişli değildir. İbn Kemâl.

«Kazançları da ona teslim edilir ama çocukları değil ilh... Bu görüş musannıfın «gasb vaktine

istinad eder» sözünün ayrıntısıdır. Çünkü gasb vaktine istinadla sabit olan mülk eksiktir. Bir

yönüyle sabit diğer yönüyle ise sabit değildir. O zaman o mülkiyetin eseri, ayrı olan bir ziyadede

ortaya çıkmaz. İnâye ve Gâyetü'l-Beyân'da olduğu gibi.

Fark şudur: Çocuk ayrıldıktan sonra annesine tâbi değildir. Kazanç ise bunun aksinedir. Çünkü o

bir yararın bedelidir. O zaman o sırf onu kazanana tabidir.

Ben derim ki: Bunun açık şekli şudur: Kazançlardan maksat, mutlaka güzellik ve semizlik gibi

bitişik olan ziyadedir. Çocuktan maksat da mutlaka süt ve meyve gibi ayrı olan ziyadedir. O zaman,

ayrı olan ziyade ona teslim olunmaz. Gâsıb tazminatla gasbedilene mâlik olduğundan. Buna da

yukarıda geçen delâlet etmektedir.

Zeylâî'nin görüşü de şöyledir: «Bitişik ziyade ile kazanç bunun aksinedir. Çünkü o tabidir. Ama ayrı

olan ziyade böyle değildir. Mevkuf olan veya kendisinde muhayyerlik bulunan satım akdi de bunun

aksinedir. Çünkü mevkuf olan satım akdi de muheyyerlik bulunan satım akdi de yine ayrı ziyadeye

malik olur. Zira satım akdi, mülke sebep olarak konulmuştur. O zaman her yönüyle mülkiyet satım

akdine dayanır.»

«Söz, yemini ile birlikte gasıbındır ilh...» Yani söz gâsıbındır. Çünkü gâsıb mâlikin iddia ettiği

ziyadeyi «Bunun kıymeti ancak on'dur» sözüyle inkâr etmektedir. Minyetü'l-Müftî.

«Söz delili ile birlikte mâlikindir ilh...» Zira mâlikin delili ziyadeyi ispat etmektedir.

Nihâye'de şöyle denilmektedir: «Bu davada mâlikin gasbedilen malın vasıflarını zikretmesi şart

değildir. Diğer davalar bunun aksinedir.» Bu mesele hatırda tutulmaya layıktır. Şurunbulâliye.

«Gâsıbın delili kabul edilmez ilh...» Minâh'ta şöyle denilmiştir: Eğer mâlik delil ikâme etmekten âciz

olduğu için gâsıbın yemin etmesini istese, gâsıbın da malın kıymetine şehâdet edecek delili olsa,

delili kabul edilmez, mâlikin davası üzerine yemin teklif edilir. Çünkü gâsıbın delili ziyadeyi

nefyetmektedir. Nefy üzerine delil de kabul edilmez.»

Meşâyihin bazısı da şöyle demektedir: «Uygun olan, yemini düşürmek için, delilinin kabul

edilmesidir. Emânet veren emânetin geri verilmesini dava ettiği zaman da söz onundur. Eğer

emânetçi bunun üzerine delil ikâme ederse, delili kabul edilir. O halde gâsıbın delilinin de kabul

edilmesi gerekir.»

Ebû Ali en-Nesefî de «Bu mesele kapalı meselelerden sayılır» demiştir.

Meşâyihten bazıları da bunların farklı olduğunu söylemiştir. Sağlam olan da farklı olmasıdır. İnâye,

Nihâye ve Tebyîn adlı eserlerde olduğu gibi.

«Musannıf nakletmiştir ilh...» Musannıf bu konuyu Minâh'ında Bahır ve Cevâhirü'I-Fetâvâ'dan

gasbın başındaki «Gâsıb gasbedilenin helâkini iddia ederse...» sözünün yanında zikretmiştir. Sonra

da Cevâhirü'l-Fetâvâ'dan nakli burada tekrar etmiştir. Şârih de bu meseleyi ikrar kitabından hemen

önce naklederek Bahır'ın dava kitabına dayandırmıştır. Bahır'da Kenz'in «yemin davacıya

çevrilmez» sözünden hemen önce naklederek Muhit'e isnad etmektedir. Muhit de İmam

Muhammed'den rivayet etmektedir.

Şârih, Muhit'ten şunu da nakletmiştir: «Bu konu bizim kitabımızın özelliklerinden ve kitabımızın

garib meselelerindendir. O halde onu hıfzetmek vacibtir.»

Şârih bu ifade ile Bahır'ın Muhit'ten ve Cevâhir'den naklettiği ifadeyi en güzel şekilde birleştirmiştir.

Zira Bahır'ın ifadesinde gâsıbın yemin etme meselesinin hükmü beyân edilirken, yeminden kaçınma

meselesi hakkında susulmuştur. Cevâhir'in ifadesinde ise bunun aksi yapılmıştır. Şârihin

zikrettiklerinin hepsi nakle dayanır. Kendi başına bir şey söylememiştir. Yalnız bunu güzel ifade

etmiştir.

«Gâsıb dese ilh...» Meselâ mâlik gasbedilen malın kıymeti yüz'dür diye beyân ettikten sonra gâsıb

böyle dese.

«Söz gâsıbındır ilh...» Şârih burada yalnız gâsıbı zikrederek emânetçiyi zikretmemiştir. Zira

emânetçi haddi aşması ile gâsıb olmaktadır. H.

«Beyân etmeye zorlanır ilh...» Çünkü, bilinmeyen bir kıymeti ikrar etmiştir. Bahır, Muhit'ten. Yani

hâkim ona beyan etmesini emreder. Zira «Ben onun kıymetini bilmiyorum» demesinde yalan

ihtimali vardır.

«Eğer beyan etmezse ilh...» Bâhır'ın ifadesi şöyledir: «Eğer beyan etmezse, gasbettiği malın

sahibinin iddia ettiği ziyade üzerine yemin eder. Yemin ettiği takdirde gasbettiği malın sahibi de

kıymetinin meselâ yüz olduğuna yemin eder ve gâsıbtan yüzü alır.»

Ziyadeden maksat, malikin davasının tazammum ettiği ve gâsıbın da «Onun kıymeti mâlikin

dediğinden azdır» sözünün kapsadığıdır. O zaman gasıb malın kıymetinin mâlikin iddia ettiği kadar

olmadığı üzerine yemin eder.

Şârih meseleyi «eğer beyan etmezse» sözüyle kayıtladı ki beyan etitiği takdirde, meselâ onun

kıymeti elli'dir dediği takdirde söz gâsıbındır. İşte bu da geçen metnin meselesidir. O halde şerhin

asıl nüshasının «Eğer beyan etse» sözü olması geçerli değildir. Çünkü iki meselenin hükmü ayrıdır.

Anla.

«Mâlikin de yine ziyade üzerine yemin ederse ilh...» Şârih «yine» sözüyle yeminden maksadın

gâsıbın yemininden sonraki yemini olduğunu ifade etmektedir. H. diyor ki: «Bunun şekli açık

değildir. Yani mâlikin yine yemin etmesinin şekli açık değildir. Araştırılsın.»

Allah'dan başarıya ulaştırmasını dileyerek diyorum ki: Mâlikin yemin etmesinin şekli şudur:

Şüphesiz gâsıb beyân etmediği zaman söz, yemini ile birlikte gâsıbın olması mümkün değildir. Ama

metnin meselesi bunun aksinedir. Gâsıb beyân etmediği zaman mâlikin davası ortadan kaldırılmış

olmamaktadır. Zira mâlikin davası ancak bir şey beyân etmekle kalkar. O da o şeyde yeminiyle

tasdik edilmiş olur. Mademki mâlikin davasını ortadan kaldırmıyor, öyleyse, malike yemin teklif

etmenin faydası nedir? Gâsıbın yeminden kaçınmasıyla mâlikin davasının sâbit olmasın tevessül

etmektir. Yemin ettiği zaman kaçınma olmadığından mâlikin davası sâbit olmaz, fakat ortadan

kalkmış da olmaz. Çünkü beyân yoktur. O zaman dava kendi hâliyle kalmış olur. O zaman davanın

aydınlığa çıkması yemine ihtiyaç gösterir.

Davacıdan da olsa, yemine ihtiyaç vardır. Çünkü davalının yemininde bir fayda yoktur. Bunun

örneği olan birkaç mesele vardır. O meselelerden birisi şudur: Semenin veya mebiin meblağı

hususunda iki taraf ihtilâf etseler, o zaman her ikisi de karşılıklı yemin ederler. Halbuki bunlardan

birisi davacı birisi de münkirdir. Bu mesele de metinlerin meselesidir. İşte bunun şekli hususunda

bana açık olan budur.

Birî, Eşbâh'ın dava bahsinde Tatarhâniye'den naklen şöyle demiştir: «Hâkim Ebû Muhammed İmam

Muhammed'e ta'n ederek, «Bize gâsıba göre yemin davacıya meşrû değildir. Bana göre bu konuda

doğru cevap şudur: Hâkimin gâsıba beyandan kaçındıktan sonra şöyle demesi gerekir: Kıymeti

yüz'müdür, elli'midir, otuz mudur? Hâkimin böylece örf ve adette kıymeti daha aşağı olmayacak bir

dereceye vardıktan sonra onun onu ödemesi gerekir. Makbul olan söz de ziyadede yeminiyle

birlikte mâlikin kılınır. Bunun cevabı şu cevap gibi olur: Birisi başkasına ait olan elindeki mal

hususunda başkası için belirsiz bir hakkı ikrar etmiş olsa, hâkim ona payları isimlendirerek yarısı

mı, dörtte biri mi, üçte biri mi senindir?» şeklinde sorar. Ta ki, örfte ondan aşağısı ile temliki

kasdedilmeyen bir meblağa ulaşıncaya kadar sormaya devam eder. O zaman iddia olunan malı ikrar

edenin ödemesi gerekir.»

«Gasbedilen mal sonradan ortaya çıksa ilh...» Musannıfın daha sonra zikredeceği ifade ile birlikte

bu söze hiç ihtiyaç yoktur. Zira musannıfın zikrettiğine dayanarak gâsıb mâlikin sözü ile zamin olur.

O halde mâlike muhayyerlik yoktur. T.

Ben derim ki: Şârih bu sözü zikretmekle Bâhır'ın ifadesinin tamamını kasdetmiştir. Bununla birlikte

musannıf da zaten gâsıbın muhayyerliğini açık olarak zikretmemiş, mâlikin muhayyerliğini

kaldırmıştır. Halbuki ikisi arasında bir üstünlük yoktur. Şuna binaen ki, gâsıba muhayyerliğin sâbit

olması konusunda bir söz vardır ki biz onu ileride zikredeceğiz.»

«Kıymetini verir ilh...» Yani daha önce kıymetini vermemişse. Eğer daha önce kıymetini vermişse,

bunu alır.

«Kitabımızın özelliklerindendir ilh...» Biz yukarıda zikrettik ki bu Muhit sahibinin sözlerindendir ve

ondan taraf nakledilenler cümlesindendir. Bunun özelliğinin şekli nedir? Yeminin davacı üzerine

vârid olmasını içine alır. Çünkü bu kitaplarda meşhur bir mesele değildir.

«Sağlam görüş üzere ilh...» Bu «sağlam» sözü şârihin «onun misli veya azı olsa» sözlerine döner.

Bu sağlam görüş de zahirü'l-rivâyedir. Zira mâlikin rızası tamamlanmamıştır. Çünkü, malikin iddia

ettiğini gâsıb vermemiştir. Rızanın fevt olduğu yerde muhayerlik sabit olur, sözü Kerhî'nin sözünün

aksinedir. Çünkü Kerhî'nin sözünde ona muhayyerlik yoktur. Hidâye.

«Uygun olan kıymetinin daha fazla olması sözünü terketmesiydi ilh...» Yani musannıfa uygun olan,

bu sözü terk etmesi veya Kudurî, Kenz ve Mültekâ sahiplerinin yaptığı gibi yapması idi. Zira onlar

ikinci meselenin zikrini birinci meseleden önce yapmışlardır. Bazı şârihler de musannıfın bu

sözünü yalnız geçmişe kayıt kılmışlardır. Şu kadar var ki, şârihin de Kuhistânî'ye uyarak dediği gibi

uygun olan, musannıfın bu görüşü her iki meselede de bir kayıt değildir.

«Mâlik gasbedileni alır ilh...» Gâsıb da verdiğini alıncaya kadar gasbedileni hapseder. Zeylâî.

«Gâsıb îçîn de muhayyerlik yoktur ilh...» Musannıfın bu sözünde Yakûbîye'de sözü edilen ite ilgili

red vardır. Çünkü Yakûbîye'de bahsedilen, mâlikin rızasının olmaması ile illetlendirilmiştir. Uygun

olan, muhayyerliğin kıymeti az dahi olmuş olsa, sabit olmasıdır. Çünkü onun da mâlik gibi rızası

yoktur. Bundan dolayı musannıf «Kıymeti az olsa bile» demiştir.

«Kendi ikrarı ile gerekli etmiştir ilh...» Ben diyorum ki, gâsıb zaten gasbedip kaybetmesiyle zamin

olur. Bir de onun mülkiyetinin tamamı da gasbedilenin sahibinin rızasına bağlıdır ki bu da

mevcuttur.

«Kendinin yeminden kaçınmasıyla ilh...» Yani yeminden kaçınmasıyla. Yani mâlikin dava ettiği

kıymet kadar olmadığı hususunda yeminden kaçınmasıyla demektir. Şurunbulâliye.

«Gasbedilen gâsıbındır, mâlike de muhayyerlik yoktur ilh...» Mâlike muhayyerlik olmadığı gibi

gâsıba da muhayyerlik yoktur. Zira o gâsıb yapmıştır. Rahmetî.

T. de «Gâsıba muhayyerlik hakkı vardır» demiş ve bunu da işâret yoluyla birincisinde gâsıba

muhayyerlik yoktur sözünden almıştır.

Ben derim ki: Ben kitaplara çok başvurdum, bu konuda açık bir nakil bulamadım. Ama görüşün

gerektirdiği Rahmetî'nin dediğidir. Çünkü gâsıb gasbetmek ve kaybetmekle zâlimdir. Onun bunun

üzerine ısrar etmesi de mâlikin rızasını gösterir. Madem ki gâsıb zalimdir, onun tarafına riayet

edilmez. Fakihlerin her iki meselede de yalnız mâlike muhayyerlik tanımaları da bunu gösterir.

Çünkü mâlik zulme uğrayandır. Bundan dolayı İtkânî, birinci meselede mâlikin muhayyerliğini

gerekçeleştirirken şöyle demiştir: «Zira malı gasbedilen kimse mükreh gibidir. Çünkü onun hakkı

da maldan razı olmadığı bir bedele intikal etmiştir. Mükrehe de fesih için muhayyerlik hakkı

sabittir.»

Musannıfın diğer âlimler gibi «gasbedilen gâsıbındır» sözü buna muhayyerlik olmadığında açıktır.

Zira onun mâlik olması malikin rızasına bağlıdır. Mâlikin rızası ise mevcuttur. Özellikte yeminden

kaçındığı takdirde. Zira yeminden kaçınmak ikrardır.

Ama Bahır ve Cevâhir'den naklen, geçmiş meseledeki muhayyerlik hakkının gâsıba sübutu da

buradaki muhayyerlik hakkının sübutunu göstermez. Zira her iki meselenin konusu birbirine

aykırıdır. Hem de, onun yapmış olduğu yeminde de onun doğru olduğu açık olmuş, mâlikin sözüne

razı olmamış, onun üzerine delil ikâme etmemiş ve yeminden de kaçınmamıştır. Zikredilenlerin

hepsinde yukarıda Bahır ve Cevâhir'den nakledilen mesele, bu meselenin aksinedir. Hülâsası şudur

ki, o zaman muhayyerlik hakkını gâsıba sabit kılmak şer'î bir hüküm olup, bu da nakle muhtaçtır.

Araştırılsın.

«Mâlik de ona tazmin ettirmîş olsa ilh...» Musannıf şu meseleden kaçınmak için mâlikin tazmin

ettirmesiyle kayıtlamıştır: Gâsıb gasbedileni satsa, mâlik de onu gâsıba satsa, veya ona hibe etse,

veya mâlik ölse, gâsıb onun vârisi olsa... Zira bu takdirde satım akdidir. Zira bir mülkiyet ârız

olmuştur ki, o da tazminatın ödenmesine bağlıdır. O da satışı ile onu iptal etmiştir. Ebussuud,

şeyhinden.

«Satımı geçerli olur ilh...» Satımının geçerli olması da, eğer gasbettiği günün kıymetini tazmin

etmişse. Câmiü'l-Fusûleyn'de yirmi beşinci faslın hemen öncesinde şöyle denilmektedir: «Bir şey

gasbetse, ve onu satsa, eğer gâsıb mâlike gasbettiği günün kıymetini tazmin etmişse satım akdi

caizdir. Ama eğer satış gününün kıymetini tazmin etmişse, câiz değildir.»

«Sağlam olan görüşe göre geçerli olur ilh...» Yani gâsıbtan köleyi alan müşteri köleyi azad etmiş

olsa, sonra da mâlik tazmin ettirmiş olsa, müşterinin azadı şeyhine göre sağlam görüşe göre

geçerli olur. Yine mâlik satıma icazet verirse, nâfiz olur. Zira bu bir azaddır ki, kendi başına tam bir

mülkiyet sebebi üzerine terettüb etmiştir. Çünkü mebiye icazet sırasında bitişik ve ayrı

fazlalıklarıyla birlikte mâlik olunur. Eğer satış kendi başına tam bir sebep olmasa idi böyle olmazdı.

Bu bahsin tamamı Tebyîn adlı eserdedir.

«Noksan mülk ilh...» Mülkiyetin noksan olması, yukarda geçtiği gibi gasb gününü istinadla sabit

oluşundandır. İbni Kemâl bu illete razı olmamıştır. Şöyle demiştir: «Çünkü bu illet gâsıbtan mal alan

müşterinin azadı ile bozulur.» O şöyle İlletlendirmiştir: «Gasb mülkü ifade için bir konu değildir.»

Düşünülsün.

«Gasbedilen malın fazlalıkları ilh...» Gâsıbın galle talebiyle hâsıl olan kazançlar, yukarda ifade

edilen gasbedilenin fazlalıklarından değildir. Çünkü gâsıbın galle talebi ile meydana gelen

kazançlar, gâsıb onları helâk dahi etmiş olsa, tazmin ettirilmez. Çünkü onlar menfaatlerin

karşılığıdırlar. Bize göre, gâsbın menfaatleri tazmin ettirilmez. O halde onun bedeli de tazmin

ettirilmez. Kifâye.

«Fazlalıklar emânettir. Onlara tecavüz etmediği veya malikin tale binden sonra men etmediği

sürece, zamin olmaz ilh...» Yani Şâfîiye aykırı olarak. İşte bu mesele gasbın gerçeğinde bizim ile

Şâfiînin arasında ki ihtilâfın semeresidir. Nitekim şârih de gasbın başında buna dikkat çekti.

Öyleyse, gâsıb gasbedileni katletmiş olsa, ziyadesiyle birlikte ona zamin olur. İbni Melek.

Eğer cariye ziyadeleştikten sonra helâk olsa, gâsıb onun gasb günündeki kıymetine zamindir,

ziyadeye zamin değildir. Eğer câriyenin kıymeti de ziyadeleşmişse, yine gasb günündeki kıymetine

zamindir, fazlasına değil.

«Bitişik bir fazlalığa talep ederse, zamin olmaz ilh...» Çünkü onu vermek mümkün değildir. O zaman

demek ki gâsıb fazlalığı vermeye engel değildir. T.

Yalnız şu mesele kaldı ki, eğer o ziyadeyi aslıyla birlikte talep etmiş olsa, şöyle ki, malık gâsıba

câriye güzelleştikten sonra, hayvan da semizlendikten sonra bana teslim edeceksin dese, o da

engel olsa, uygun olan, aslı gibi tazmin etmesidir. Araştırılsın. Rahmetî.

Ben derim ki: Mecmâ'da bitişik ziyadenin satış ve teslim etmekle tazmin edilmeyeceği

zikredilmiştir. Mecmâ şerhi de «Yani Ebû Hânife'ye göre» demiştir. Ama ayrı fazlalığa gelince, bütün

fakihlerin ittifakıyla bu tazmin ettirilir. Zira onu müşteriye teslim etmekle gâsıb haddi aşmış

olmaktadır.

İhtiyâr adlı eserde şöyle denilmiştir: «Eğer bitişik bir fazlalığı talep ederse, gâsıb da onu bir

başkasına satmışsa, onu tazmin etmez. Çünkü buradaki talebi geçerli değildir. Zira aslı olmadan

fazlalıkları geri vermek mümkün değildir. O halde mademki müşteriye teslim etmekle zamin

değildir, yine onun talebine engel olmakla da zamin değildir.»

Biz, gasbın baş tarafında Câmiü'l-Fusûleyn'den naklen sunduk ki, bir koyun gasbetmiş olsa, koyun

yayında semizlenmiş olsa, koyunu kesmiş olsa, Ebû Hânife'ye göre koyunun gasbettiği gündeki

kıymetine zamindır, kestiği günkü kıymetine değil. Koyun kendi başına öldüğünde gasb günündeki

kıymetinin tazmin ettirilmesi de böyledir.

«Gâsıb câriyeye doğumla gelen noksanlığı tazmin eder ilh...» Yani gâsıbın yanında gebe kalırsa.

Veya gâsıbın kölesiyle zina etmişse, gâsıb ona zamindir. Ama cariye kocasından veya efendisinden

hamile kalmışsa, gâsıbın üzerine tazminat yoktur. Cevhere.

Tûrî'de Muhit adlı eserden naklen şöyle denilmiştir: «Câriyeyi gebe veya hasta olduğu halde

gasbetse, gâsıbın elinde gebelikten veya hastalıktan dolayı ölse o zaman gâsıb ona hasta veya

gebe olarak zamin olur.»

«Kıymeti ile ilh...» Eğer çocuk sağ olarak dünyaya gelirse. Burada maksat, gâsıb câriye ve

çocuğunu mâlike geri verirse, onun doğumla noksanlığına çocuğun kıymetine bakılarak zorlanır.

«Gurresi ile ilh...» Gâsıb veya başkası cariyenin karnına vursa ve cariye çocuğu ölü olarak düşürse,

gâsıb onun gurresini (ceninin diyeti) verir. Gurre, erkek ve hayattaki köle bir çocuğun kıymetinin

onda birinin yarısıdır. Eğer çocuk kız olursa o zaman da kıymetinin onda biri kadardır.

Bu hususta İhtiyar'da şöyle denilmiştir: «Zira kız olan cenin, çocuğun yerine geçer. Zira onun

yerine bedel olarak verilmesi vacibtir.»

«Tamamlamaya yeterli olursa ilh...» Yani doğumla cariyeye gelen noksanlığı çocuk veya çocuğun

gurresi karşılarsa bu böyledir. Eğer noksanlığın kıymetinden fazla olursa, Gâyetü'l-Beyân'da

olduğu gibi, hüküm yine böyledir. Eğer noksanlığı karşılamazsa, o zaman o miktarı verir, geriye

kalanı da tazmin eder.

«Cariye ölse ilh...» Bu meselede Ebû Hânife'den üç rivayet vardır. Birisi, çocuğu da cariye ile geri

vermekle kurtulmasıdır. Birisi, doğumun getirdiği noksanlık kadarını zorlamak diğeri de, ondan

fazla kalan kıymeti de tazmin ettirmektir. Zâhirü'r-rivâyede gasb ettiği günün kıymetini tam olarak

geri vermesi gerekir. Nitekim Mebsut adlı eserden naklen Nihâye' de de böyledir. Şurunbulâliye.

«Câriye ile zina etse ilh...» Yani gâsıb veya başka birisi. T. Hamevî'den.

Musannıf burada şunun için gâsıbla kaydetmiştir: Cariye eğer kocasından veya efendisinden gebe

kalmışsa, o zaman câriye doğum sebebiyle ölse dahi gâsıb üzerine bir tazminat yoktur. İtkânî.

«Gâsıb ilh...» Şârihin bu tefsiri gasbedilen kelimesinin kapsamından gasbedilen câriye ile zina

etmesi meselesini çıkarmak istemiştir. Zira o zaman tazminat zinâ edenin üzerine değil, gasbeden

üzerinedir.

«Doğumdan o câriye ölse ilh...» Yani fevri değil, doğum sebebiyle, Kadıhân şöyle demektedir:

«Doğumda veya nifasta ölse. Zira Ebû Hânife'nin görüşü üzerine doğumda ölen cariyenin hamileliği

efendisinin yanında, gâsıbın reddi vaktinden altı aydan noksan bir zaman içinde açık olursa,

cariyenin gasbettiği günün kıymetine zamindir.»

Mevâhib'de de şöyle denilmektedir: «İmam-ı âzâma göre gâsıb cariyenin gebe kaldığı günün

kıymetine zamindir. İmameyne göre ise esâs kavil üzere gâsıbın gebeliğin getirdiği noksanlığı

tazmin etmesi vacibtir.» Şurunbulâliye.

«Kıymetiyle gâsıb cariyeyi tazmin eder ilh...» Eğer çocuk kalırsa. Çocukla da zorlanmaz. Hindiye'de

olduğu gibi. Zira gâsıb onu gasbetmiştir. O cariyede telef sebebi de münakit olmamış,

reddolunmuştur. O zaman geri verme geçerli olmaz. O halde zımandan beri olmaz. Meselâ,

gasbettiği cariye yanında cinayet işlese, o da onu geri verse, cariye o cinayetten dolayı kısas

edilse, veya cariye cinayet yerine cinayet velilerine verilmiş olsa, mâlik sanki cariye kendisine hiç

verilmemiş gibi cariyenin bütün kıymetiyle rücu ederek gâsıbtan alır.

«Hamile kaldığı günün ilh...» Hidâye, Mecmâ ve diğerlerinde de böyledir. Yakûbiye'de bu meseleden

şöyle bahsedilmiştir: Uygun olan, gasb günündeki kıymetinin tazmin edilmesidir.» Yâkûbiye'ye

başvurulsun. Yâkûbiye'deki bu konu hemen yukarıda bizim Kadıhan'dan naklettiğimize de

uygundur.

«Hür bunun aksinedir ilh...» Yani birisi hür kadınla mükreh olarak zina etse veya etmese. İtkânî.

Dürer'de bir görüş vardır. Azmiye. Azmiye'de de bir görüş vardır. Düşün.

«Geri vermenin fasid oluşundan sonra ilh...» Yani gebelik sebebiyle. Zeylâî ve musannıf «Reddi

asla vacib değildir» sözünü ilave etmişlerdir. Remlî, «Cinayet bahsinde gelecektir ki, her kim

birisinin karısını iğfal etse, o kadını geri verinceye kadar o kimse hapsedilir ve hapishanede ölür.»

Umulur ki, fesadı ortadan kaldırmak için gasp konusundaki mesele kıyasa, cinayet konusundaki

mesele ise istihsâna dayalıdır.

«Câriyeyi sıtmalı olarak geri verse ilh...» Bu iki mesele ile metin meeselesi arasındaki fark şudur:

Ölüm, devam eden sıtmanın sonucu olan bünyenin zayıflığındandır. O zaman bu ölüm de gâsıbın

yanındaki birinci sıtma ile meydana gelmez. Çünkü o, ondan sonra gelecek ölümü gerektirmez.

Zina ise, telef edici değil, incitici sopayı gerektirir. O halde, helâk; zinaya izâfe edilmez. Zinadan

olan gebelikle ölüm ise bunun aksinedir. Çünkü bu, birinci sebeple helâk olmuştur.

«Zamin olmaz ilh...» Yani kıymetinin hepsini zamin değildir. Sıtmanın cariyeye getirdiği noksanlığı

zamin olur. Nitekim Dürrü Müntekâ'da da böyledir.

«Gâsıbın yanında câriye zina etse ilh...» Yani gâsıb onun kıymetine zamin olmaz. Belki zinanın

aybından doğan noksanlığı zamindir. Zeylâi.

«Gâsıb câriye ile zina ederek ilh...» Yani gasbettiği cariye ile zina yaparak onu hamile bıraksa.

Dürer.

«Neseb sabit ilh...» Yani eğer cariyenin kıymetini tazmin ederek çocuğun kendinin olduğunu iddia

ederse, çocuğun nesebi sabit olur. Dürer'de olduğu gibi. H.

«Çocuk da köle olur ilh...» Zira tazminat hakkı olan kimsenin tazmin ettirmesi şüphe doğurur.

Neseb de şüphe ile sabit olur. Ama hürriyet bunun aksinedir. Dürer, Kâfî'den.

Azmiye'de şu ifade nakledilmiştir: «Dürer sahibi bu meseleyi iyi araştırmamıştır. Ancak Kâfî'ye

müracaatla açıklanmalıdır.»

Ben derim ki: Bu mesele Tatarhâniye'de zikredilmiştir. Zira Tatarhâniye sahibi şöyle demektedir:

«Zira gâsıb gasbettiği köleyi istihdam edemez, ona malik olamaz. Mesele malikin ihtıyarındadır.

Malik eğer kıymetini almayı tercih ederse, istibra baştan başlar. Eğer hamile cariyeyi almayı tercih

ederse, gâsıbın yaptığı tasarruflar bâtıl olur. Ancak gâsıb, gasbettiği cariyeyi ümmü'l-veled yaparsa,

istihsânen neseb sabit olur. Çocuk da köle olur.»

Görülüyor ki, Tatarhâniye sahibi geçen meseleyi malikin cariyenin kıymetini değil, kendisini almayı

tercih etmesi üzerine farzetmiştir. Bunun şekli konusunda düşünülsün.