HAKEM BABI-İKİNCİ BÖLÜM

HAKEM BABI-İKİNCİ BÖLÜM

İZAH

Hakimin hakime yazması, kaza ile ilgili hükümlerdendir. Ancak bu iki Kadı ve hakim arasında teati

edilir. Bunun için de önceki ifadelere göre mürekkep bir durum teşkil eder. Fetih. Bu ifade

Zeylaî'nin, «Bu kaza ile ilgili bölümden değildir. Çünkü o ya şahitliğin nakli veya hükmün naklidir.»

sözünden daha iyidir.

Zeylaî, evet, «Bu hakimlerin işlerinden biridir.» demiş ise de, bunun daha önce zikredilmesi uygun

olurdu.» diye sözlerini tamamlamıştır. Mademki onların bir işidir, onlarla ilgili bir husustur. onun

Kitabu'l-Kaza ile ilgisi olmadığını nasıl söyleyebilir. Bahır.

Nehir'de kabul edilmeyen husus, bu yazışmanın bir hüküm ve mahkeme kararı olmadığıdır. İsbat

edilen husus ise, bunun mahkeme ile ilgili hükümlerden ve mahkemenin yetkisinde olan

hükümlerden oluşudur.»

«Kadıya mektubu ilh...» Uzakta olan ve mesafesi ilerde tayin edilecek hakime yazılan mektuptur. Bu

şunu ifade eder: Bir şehirde olan Kadı, diğer şehirde olan Kadı'ya yazabileceği gibi, kasaba ve

kazalarda olan hakime de yazabilir. Bunun aksi de sahihtir. Yani kasaba ve kazalardaki hakim ve

Kadı'lar şehirdeki hakim ve Kadılara da yazabilirler. Gerçi ileride geleceği gibi bu konuda ihtilaf

vardır.

Fetih'te, «Kadı kendisini tayin eden bölge emirine bir yazı yazsa, «Allah emiri doğru yoldan

ayırmasın, salah üzerine daim ve kaim eylesin» ifadesiyle başlayarak daha sonra olayı anlatan bir

yazı yazarsa, emir o Kadı'nın yaşadığı şehirde ise, emire bu yazıyı getiren güvenilir bir kişi de olsa,

kıyasa göre bu yazı kabul edilmez. Çünkü hüküm verme, beyyineye (delile) dayanır. Aynca ne

emirin ismini. ne de babasının ismini yazmıştır. Fakat istihsana göre kabul edilir. Çünkü bu

yapılagelmiş bir örftür. Her hadisede bizzat Kadı'nın Emire gelerek konu hakkında bilgi vermesi

mümkün değildir. Güvenilir bir elçi göndermesi halinde, güvenilen bu elçi gönderen kişinin

kendisinin gelmesi mesabesindedir. Dolayısıyla bu haberle amel edilmesi caizdir. Yine hakimin

diğer bir şehirde olan Emire bu merasime tabi olmadan gönderdiği yazıda aynen kadının kadıya

yazdığı mektupta aranan şartlar aranır.» denilmiştir. Bu ifade Bahır ve Nehir'de nakledilirken

Fetih'teki bazı ifadeler düşürüldüğünden, anlamada güçlük çekilmiştir.

«Her hakta ilh...» Yani nikah, talak, gereği mal olan öldürme olayları, müşahhas mallarda, menkul

de olsa bütün bu haklarda yazışmalar muteberdir. İmam Muhammed'den rivayet edilen de budur.

Müteahhir ulema bu ifadeyi benimsemişlerdir. Zarurete binaen fetva da bu kavil ile olmaktadır.

Zahiru'r Rivaye'de ise, menkul olan mallarda işaretle göstermeye ihtiyaç duyulduğundan caiz

değildir, denmiştir. Çünkü dava esnasında ve şahitlerin şehadeti esnasında menkul olan malları

göstermek ve onlara işaret etmek gerekir. Bunun içinde caiz olmadığı Zahiru'r Rivaye'de

belirtilmiştir.

İkinci imam Ebu Yusuf'tan yapılan bir rivayette ise kölede bunun caiz olduğu söylenmiştir. Çünkü

kölede çoğu kez kaçma olayları meydana gelmektedir. Ama cariyede durum böyle değildir. Yine

aynı imamdan yapılan bir nakilde, bunların hepsinde caiz olduğu da yer almaktadır. İsbicabî isimli

eserde, fetvanın bu kavil ile olduğu beyan edilmektedir. Bahır.

«İstihsan yolu ile ilh...» Kıyasa gör caiz olmaması gerekir. Çünkü yazısı, hakimin hakime yazısı,

sözlü ifadesinden daha kuvvetli sayılmamaktadır. Hatta hakim yerinde olayla ilgili haber verse,

onun haberine dayanarak hüküm verilmemesi gerekir. Yazısı da böyledir. Ancak bizim yazılan

yazının muhtevası ile istihsanen amel etmemiz, Hazreti Ali'den varit olan bir esere dayanmaktadır.

Ayrıca ihtiyaç da bu görüşü tercih etmemizi gerektirmektedir. Bahır.

«Şahitler mevcut ve hazır olan bir hasım aleyhine şahitlik etseler ilh...» Nihaye isimli eserde,

«Burada hasımdan murat, gaip olan kişinin vekili veya hakim tarafından tayin edilen vekilidir.

Hakkın isbatı için buna gerek vardır.» denmektedir. Eğer hasımdan murat, aleyhinde dava açılan

davalı olsaydı, mevcut olduğuna göre ikinci bir hakime yazmasına gerek kalmazdı. Çünkü hakimin

hükmü tamamlanmış ve aleyhinde hüküm vereceği kişi mevcut olduğundan uygulamaya

geçilebilirdi.

Ben derim ki: Bu ifadede bir zorlama vardır. Doğru olan şöyle ifade edilmesidir: Şerhteki ve

metindeki «Bir hasım aleyhine şahitlik yaparlarsa» ifadesinden maksat, bizzat onun bulunması

meselesiyle ilgili değildir. Çünkü bu ifade, burada, ilerde gelecek olan hasım olmaksızın şahitlik

yapsalar, meselesine bir ön söz mesabesindedir. Zira hasım mevcut olmayacak olursa. hüküm

vermeye yetkisi yoktur. Benzeri meseleler çoktur. Dürer'de de bu şekilde ifade edilmiştir.

Ben derim ki: Burada bu meselede hakimin hakime yazısından maksat, onun verdiği hükmün diğer

mahkemeye iletilmesi demek değildir. Ki, hasımla bu meselede maksat, vekili veya mahkeme

tarafından tayin edilen müsahhar dediğimiz vekil olsun. Burada esas maksat, mahkeme nezdinde

şahitlik bazen mevcut olan hasma karşı yapılır ve sonucunda da hakim hükmünü verir ve bu hükmü

kayda alır. Hadiseyi muhafaza etmek için buna ihtiyacı vardır. Başka bir hakime göndermek için

kaleme almamıştır. Çünkü hüküm bumda tamam olmuş, konu kapanmıştır. Bazan da mevcut

olmayan hasım aleyhine şahitlik yapılmış olur ki bu da aşağıda zikredeceğim mesele ile ilgilidir.

Onun için o meseleye bir mukaddime mesabesinde bunu zikretmiş bulunmaktadır. Böyle olduğuna

delilimiz de, vakayı muhafaza etmek. ilerde meseleye ışık tutmak için mahkeme zabıtlarını

muhafaza eder, ifadesidir.

Zeylaî'den naklen Nehir isimli eserde, «Hasım olan kişi, aleyhinde hüküm verildikten sonra

kayıplara karışsa ve böyle bir hükmü de inkara kalkışsa, hakim ikinci bir hakime verdiği hükmü

uygulaması veya hakkın kendisinden alınması için yazabilir.» denmektedir.

Netice olarak bazan mevcut hasım aleyhine vermiş olduğu hükmü ikinci kadıya bildirme durumu ile

karşı karşıya olabilir. Dolayısıyla onun da burada zikredilmesi bir maksada mebni olmaktadır. Bu da

vuku bulabilecek olaylardan olduğu için zikredilmesi yadırganmamalıdır.

Kuhistanî'nin ifade ettiğine göre, bazen ikinci hakime olan yazı, birinci hakim nezdinde hasım hazır

olsa da varittir. Bu da ikinci hakimin birinci hakim tarafından verilen hükmü uygulaması ve

yürürlüğe koyması bakımındandır. Mesela bir kimse diğeri aleyhinde bin lira iddia etse, bin lira

alacağı olduğunu söylese ve bunu delilleriyle isbat etse, hakim bunu göre karar verse, daha sonra

kendi aralarında falan şehirde alacağını teslim edeceği konusunda anlaşsalar ve oraya gittikten

sonra hakkını inkar edebileceği korkusuna kapılarak hakimden yazı yazmasını istese ve hakim de

ikinci şehir ve bölgenin kadısına bu hükmün uygulanmasına yardımcı olması için yazı yazması

caizdir, mümkündür.

«İçinde mahkemenin kararı bulunan hükümler ilh...» Bu sicilli hükmüyede şamildir. Bu ifade

mahkemede muhafaza edilmek üzere verilen kararlara şamil olduğu gibi, ikinci hakime

gönderilecek hükümleri de içine atabilir.

«Şahitlerin yapmış oldukları şehadetleri aynen zapta geçer ve yazar ilh...» Bunu da dinledikten

sonra ve şahitlerin adil olduğuna dair gerekli tezkiyeyi yaptıktan sonra bu noktayı ve bu hususu

kaleme alır. Nehir.

«Şahitlerle ilgili şehadet zaptını ikinci hakime gönderdiği zaman ikinci hakim gönderenin görüşüne

terste olsa kendi görüşüne göre hüküm verir ilh...» Bu, sicil dediğimiz hükümleri ihtiva eden

hususlarda böyle değildir. Çünkü ikinci Kadı'nın bu noktada birinci Kadı'ya muhalefet etmesi

düşünülemez. Onun verdiği hükmü bozamaz, Çünkü sicil ifadesinden maksat, verilen hükmün

bizatihi kaleme alınmasıdır, başkasına yazılan yazı demek değildir. Bunun için de ikinci hakim

gönderilen yazıyı kabul etmeyebilir. Yani onun muhtevası ile amel etmeyebilir. Ama sicil dediğimiz

noktada durum böyle değildir. Nitekim Minyetü'l-Müfti'den Bahır'da bu şekilde nakledilmiştir.

Nehir sahibinin, «Ben bu ifadeyi Minyetü'l-Müfti'de bulamadım» ifadesi, elindeki nüshasına binaen

olsa gerektir. Ben elimdeki nüshada nakledilen bu hükmü aynen gördüm. Fetih isimli eserde,

«Kitabi hükmi diye adlandırdığımız hakim diğer bir hakimin yazmış olduğu yazının gereği ile

görüşüne ters düştüğü taktirde amel etmeyebilir. Çünkü henüz hakkında ictihad yapılabilecek bir

noktada hüküm vaki olmamıştır. Dolayısıyla isterse kabul eder. muhtevası ile kabul eder, isterse

kabul etmez ve onunla amel etmeyebilir.» denilmiştir.

«Buna hükmi kitab adı verilir ilh...» Bu onların örfüne göredir. Hükme nisbet etmeleri sonunda buna

dayanarak hüküm verileceğinin nazarı itibare alınmasındandır. Yani mecaz yoluyla buna Kitabı

Hükmi adı verilmiştir. Fetih.

«Bu bir sicil değildir ilh...» Çünkü sicil, hüküm verilen hususu ihtiva eder. Hükmi kitab, (hükmü

yazı) ise bunun hilafınadır.

«Yazdığı yazıyı yol şahitleri dediğimiz kişilere okur ilh...» Aynca bunu onların nezdinde mühürler.

Tezvir ve tahriften korunması da bunu gerektirir.

«Ayrıca onun muhtevası ile ilgili gerekil bilgiyi de onlara verir ilh...»Çünkü onlar ikinci hakim

nezdinde kitabın muhtevası hakkında şahitlik yapacaklardır. Bilmedikleri konuda şahitlik

yapamazlar. Mesela «Bu senet falan kişi aleyhinde düzenlemiştir.» şeklindeki muhtevasını

bildirmeden söyledikleri bir şey ifade etmez. Ancak muhtevası olan borç miktarını belirtirler ve o

konuda şahitlik ederlerse, o zaman bu yazı muteber kabul edilir. Senet de o taktirde muteber sayılır.

Fetih. Bahır isimli eserde, «Yazının muhtevasını çok iyi hatırlamaları gerekir. Bunun için de

ellerinde açık bir nüshanın olması gerekir.» denmiştir ki muhtevayı unutmamaları, hatırlamaları,

hatta ezberlemelerine yardımcı olması için böyle bir nüshaya da ihtiyaç duyulur. Şahitlik

yapacakları hususu tahammül ettikleri andan eda edecekleri ana kadar hatırlamaları şarttır. Bu da

sahibeyne göredir.

«Ve onlar huzurunda mühürler ilh...» Kitabı dürdükten, katladıktan sonra o mektup üzerine

mührünü basar. Yazılan yazının altına mührün basılması geçerli değildir. Hakimin mührü kırılmış

olsa veya kitap açık olsa kabul edilmez. Eğer yazının altını mühürleyecek olursa, yine geçerli kabul

edilmez. Nitekim Zahire'de böyle ifade edilmiştir. «Onların huzurunda mühürler» ifadesine şu

bakımdan ihtiyaç duyulmuştur. Çünkü ikinci mahkeme nezdinde şahitlik yaparlarken mühürlemenin

huzurlarında yapıldığı konusunda da şahitlik yapmaları gerekir. Muğni.

Bu mühür konusu, eğer yazılan yazı davacının eline verilecek olursa gereklidir. Fetva da buna göre

verilmiştir. Kuhistani.

«Mektubu onlara teslim eder ilh...» Bu teslimin, hüküm verdiği mecliste olması şarttır. O meclisin

dışında başka bir mecliste teslim edecek olursa muteber kabul edilmez. Kirmanî. Kuhistani.

Nihaye'de şöyle denmektedir: «Hakimlerimizin bugün amel ettikleri şekil, yazdıkları bu yazıyı

davacıya teslim ederler. Bu da Ebu Yüsuf'un kavlidir. Şemsü'l-Gimme'nin ifade ettiğine göre fetva

verilen görüşte budur. Ebu Hanife'nin görüşüne göre bu yazı şahitlere teslim edilir. Hocamın yazısı

ile meseleyi bu şekilde gördüm.» Daha sonra devamla «Senet konusunda senedin muhtevası ile

ilgili bilgisi olmayan kişinin senet hakkında yapacağı şahitlik muteber değildir.» denmiş ve bu

konuda fukahanın icmaı olduğu ilave edilmiştir. Bu meseleyi böylece bil. Çünkü insanlar arasında

bunun hilafı adet haline gelmiştir. Saidiye.

Ancak bu konudaki icma davası pek teslim edilir dava değildir. Çünkü ilerde Ebu Yusuf'tan buna

muhalif rivayetler nakledilecektir. Musannıf bu hususu istihkak babında da zikretmiş ve demişti ki,

istihkakla ilgili sicile dayanarak ve orada falanın yazısıdır şehadeti ile hüküm verilmez. Muhakkak ki

yazının muhtevasını bildiren şahitliğe dayanarak hüküm verilmelidir. Şehadet ve vekaletin nakli

dışında da hüküm yine böyledir.

Benzeri meseleler Gurer isimli eserde mevcuttur. «Bu da, şehadetin nakli veya vekaletin nakliyle

ilgili yazı da onun muhtevası ve mazmunu hakkında şahitliğe ihtiyaç yoktur. Bunun gereği de,

şahitlere okumaya ihtiyaç olmayabilir.» denmektedir. Bu da Ebu Yusuf'un kavli olsa gerektir.

«Lakablarını ve künyelerini yazar ilh...» Yalnız isim yeterli değildir. Hem gönderen, hem de

gönderilen hakimin lakab ve künyelerinin yazılması, gereklidir. Fetih'te, «Eğer ünvan «falandan

falana» şeklinde olur veya «Ebu falandan Ebu falana» diye yazılacak olursa kabul edilmez. Zira

yalnız isim veya yalnız künye kişiyi tanıma bakımından yeterli değildir. Ancak künyesiyle meşhur

olan kişiler bazen tanınabilir. Mesela Ebu Hanife, İbni Ebu Leyla buna bir örnektir. Bazan babasına

nisbet edilerek zikredilmesi de yeterli sayılabilir. Mesela Ömer İbnül Hattab, Ali İbni Ebi Talip gibi.

«Bunun bir rivayet olduğu söylenmiştir. Diğer rivayetlere göre, künye meşhur da olsa kabul

edilmez. Çünkü insanlar ortak künyeye sahip olabilirler. Aynı künyeye sahip olan kişilerin o künye

ile şöhret bulmuş olmaları mümkündür. Dolayısıyla kendisine yazı yazılan hakimin o künye ile

şöhret kazanmış bilinen bir kişi olduğu bilinemez. O mudur, başkası mıdır diye tereddüde mahal

bulunmaktadır. Ama «Falan beldenin Kadı'sına» diye yazacak olursa, bu durum bunun hilafınadır.

Çünkü çoğu kez o beldede bir hakim bulunur. Yere ve beldeye izafe edilmekle bildirme ve tanıma

hasıl olmuş sayılır.» denilmiştir.

Nehir'de, *Bu konuda davacının ve davalının ismini de zikreder. Ayrıca baba ve dedelerinin ismini

de buna ekler. Dilerse dava konusu olan hakkı ve şahitleri de yazar, dilerse şahitlik yaptıkları

hususla iktifa edebilir. Yine bu yazının muteber olmasının şartlarından biri de yazıya tarihin

atılmasıdır. Tarihsiz yazılar geçersizdir. Bu da yazının yazıldığı tarihte onun kadı olduğunu

bildirmek içindir.» denilmiştir. Fetih.

«İkinci İmam Ebu Yusuf iktifa etti ilh...» Azmiye'de Kifaye'den naklen yapılan bu rivayet, yukarda

Nihaye'den zikrettiğimiz ve Mülteka'nın ibarelerinin aynıdır. Ebu Yusuf, şahitliklerinin dışında hiçbir

şeyi şart koşmamıştır. Yani kendisi bu görevi, Kadılık görevini üstlendiği zaman, şahitlerin, «Falan

kadının yazısıdır.» ifadesiyle iktifa etmiştir. Serahsi de onun bu görüşünü benimsemiş ve «Meseleyi

deneyen, gören duyan gibi değildir» demiştir. Ebu Yusuf, uzun yıllar bizzat kadılık yapmıştır.

Zorluğu görünce bu kadarıyla iktifa etmiş, diğer şartlara riayeti lüzumlu görmemiştir. Bunun için

İmam Serahsi de bu görüşü benimsemiştir. Bundan anlaşıldığına göre mühürleme şartı da yoktur.

Ebu Yusuf mühürlemeyi de şart koşmamıştır.

Fethü'l-Kadir'in ifadesinden anlaşıldığına göre bu Ebu Yusuf'tan yapılan bir rivayettir ve orada

şöyle denmiştir: «Bu rivayetin sahih olduğunda hiçbir şüphe yoktur. Çünkü burada önemli olan

yazıyı taşıyan kişilerin adaletli olmalarıdır. Mühürün olup olmaması önemli değildir. Yeter ki şahitler

hakimin bizatihi kendisinin yazdığına şehadet etsinler. Eğer yazı davacının elinde ise, değişikliği

önlemek, tezvire meydan vermemek için mühürlenmesi şarttır. Burada da şahitler, davacının

getirdiği yazının muhtevasını bildikleri ve o konuda yapmış oldukları şahitlikleri, yazının

muhtevasına uygun olacak olursa, o taktirde mühüre ihtiyaç duyulmamaktadır»

«O yazıyı okumaz ilh...» Yani hasım mahkemeye getirilmeden yazıyı okumaz. Bu ifade ile Bahır'da

söylenenlere ve Fetih'ten nakledilenlere işaret edilmek istenmiştir. Şöyle ki, hasım hazır olmaksızın

o yazıyı kabul etmez şeklindeki ifade, aslında kabul etmez demek değildir. Hasım olmadan o yazıyı

açıp okumaz. Çünkü buna bir hüküm taalluk etmemektedir.

«Ancak hasım ve şahitlerin huzurunda acar ilh...» Şahitlerin «falan hakimin yazısıdır.» şeklindeki

şehadetleri ve «mühür de onun mühürüdür.» demelerinden sonra yazı açılır. Nehir. Bu ifadeden

sonra Kenz isimli eserde, «Eğer falan kadının yazısıdır hüküm meclisinde bize bunu teslim etti ve

muhtevasını bize okudu ve huzurumuzda mühürledi diyerek şahitlik yaparlarsa hakim mektubu

acar hasma okur onun muhtevası gereği aleyhinde hüküm verir.» denilmiştir. Bahır isimli eserde,

«Tabiki şahitlerin adaleti, adil kişiler olduğu sabit olacak olursa» ifadesi de eklenmiştir. Mesela

hakim onların adil kişiler olduğunu bilir veya şahit olan kişilerin adil kişiler olduğuna dair yazıda bir

husus belirtilmişse veya onlar hakkında güvenilir kişilere sormuş, adil oldukları konusunda onların

tezkiyesini almış ise, şahitliklerine itibar edilir. Ama henüz adil oldukları ortaya çıkmadan o yazının

muhtevası ile hüküm vermez, hasmı da bu hususta ilzam etmez.

Bahır'da bu ifadeler nakledildikten sonra Ebu Yusuf'un yakardaki ifadesi de tekrarlanmıştır.

«Müslüman olan bir kişinin filline şehadet ettikleri için ilh...» Bu da «Falan hakim bu yazıyı yazmış,

bize okumuş ve mühürleyip bize teslim etmiştir.» şeklindedir.

«Hasım ikrarda bulunacak olursa ilh...» Yani hasım, «Efendim bu yazının falan hakime ait olduğunu

kabul ediyorum.» diyecek olursa, şahitlerin yazının muhtevası ile ilgili bilgi vermelerine gerek

yoktur.

«Emanla ilgili mektup ve yazı bunun hilafınadır ilh...» Yani gayri müslim bir ülkede onların

krallarından eman isteyen bir mektubun gelmesi halinde bu mektubun muhtevası hakkında

şahitlerin şehadetine gerek yoktur. Bahır.

«Çünkü bu mektup hakimi ilzam edici mahiyette değildir ilh...» Hakim dilerse onlara eman verebilir,

dilerse vermez. Kadı'nın yazısı ise bunun hilafınadır. Çünkü kendisine yazı gönderilen hakimin bu

yazıya bakması, muhtevası ile amel etmesi ve orada olan beyyine gereği hasmı ilzam etmesi

gerekir. Bunu reddedemez. Fetih.

FERİ MESELE: Mektubu taşıyan şahitler yolda hastalansalar veya memleketlerine dönseler veya

başka bir şehre yolculuk yapsalar, taşıdıkları yazının muhtevasıyla ilgili şehadetlerini başka kişilere

aktarsalar, caizdir. Meselenin tamamı Haniye'de zikredilmiştir. Tabiki burada aktardıkları konuda

şahitlik yapmalarını istemeleri de şarttır.

Yazı delil değildir, amel edilmez

«Yazı ile amel edilmez ilh...» Eşbah'ın bu konudaki ifadesi, «Yazıya itimad edilmez. Geçmiş

kadıların vakıfnameler üzerindeki yazılarına itibar edilmez ve bunlarla amel edilmez.» şeklindedir.

Bîrî, «Güvenilmez, itimad edilmez sözünden maksat, dava esnasında buna dayanarak hakim hüküm

veremez demektir.» demektedir. Çünkü yazı benzetilebilir ve yeniden yazılabilir. Zahiriye'nin

Hülasa'sında şu şekilde ifade edilmiştir:«Hakimlerin diğerlerine yazmış oldukları divandaki yazılar

bu kabilden değildir. Bu konuyla ilgili meselelerde yukarda özellikle Kadı'lık görevini üstlenen kişi,

bir önceki kadının dosyalarını ister ona bakar.» Bu da divanla ilgili yazıların muteber olacağını

gösterir.

«Sultanın vermiş olduğu beratlarda buna ilhak edilir ilh...» Yine bu konuda Eşbah'ın ifadesi aynen

şöyledir: «Görevlerle ilgili ve vazifelerle ilgili sultanın vermiş olduğu beratların muhtevası hakkında

eman mektubuna kıyasla şahitlere gerek yoktur. Eğer eman mektubu ile ilgili esas, tezvir korkusu

ise. Ama yok kanların ve canların korunması ile ilgili eman mektubunda ihtiyat esas alınmıştır

denecek olursa, durum böyle değildir. İllet birbirinden farklı olduğu için ona ilhak edilmesi kabul

edilemez.»

Ben derim ki: İkinci görüşe riayet edilmesi gerekir. Sayihani. Çünkü bunda tezvir imkanı vardır,

gerçekten de vuku bulmuştur. Nitekim Hamevi bundan örnekler vermiştir. O zaman sultanın berat

yazılarının eman mektubuna kıyasla aynı durumda olması kabul edilemez. Ancak şu kadar var ki

eman mektubuyla ilgili esas o mektubun hakimi ilzam etmemesidir. Kaza ile ilgili bölümün başında

Kadıların divanındaki yazı ve muhteva ile amel, bir zarurete binaen olduğu nakledilmişti. Burada da

durum aynıdır. Çünkü sultanın belirli kişilere yöneltmiş olduğu görev ve istihkaklarla ilgili yazısı ve

beratine beyyine getirmek mümkün değildir. Vali ve Kadıların yayınladıkları yazılarda da durum

aynıdır. Onların ellerinde bulunan dosyalarda bunun gibidir. Diğer görevlilerin neşrettikleri emirler.

sultana ait emirler, örf ve adet gereği muhtevası hakkında şahit istenmeden kabul edilir. Bu tür

yazıların tezvir edilmesi, sahte olması meseleyi değiştirmez. Her ne kadar vaki olduğu söyleniyor

ise de bunlar nadir olaylardandır. Çok az vuku bulur. Şahitlerin şehadetini tezvir imkanından daha

da nadirdir. Orada kabul edildiğine göre daha nadir olanda kabul edilmesi gerekir. Ayrıca bu nokta

sarrafın defterinden daha önemlidir. Onun yazısına itibar edildiğine ve muhtevasıyla amel

edildiğine göre şahit istenmeden bunlarla da amel edilir. Sarraf ve benzeri kişilerin defteriyle amel

edilmede gerekçe örftür, teamüldür.

Allame Birî Eşbah üzerine yazmış olduğu şerhte şöyle demektedir: «Alaaddin isimli zatın bu

konuda bir özel risalesi mevcuttur. O risalede Eşbah'taki ifadenin özetini naklettikten sonra, İbni

Şıhne, İbni Vehban sarrafın elinde bulunan defterle amel edilmesine kesin gözü ile bakmışlardır.

Çünkü bunda tezvir ve değiştirme söz konusu değildir.»

Bezzazî, İmam Serahsi, İmam Kadıhan sarrafın defterinde tezvir imkanı olmadığı için amel

edildiğine göre, sultana ait defterlerde bu tezvir daha da az olduğundan bu noktada amel

edilmesine kesin gözü ile bakmışlardır. Bunu müşahade edenler, takip edenler iyi bilirler. Çünkü bu

yazılar sultandan özel izin alındıktan sonra yazılır ve bu yazıların muhtevası ile ilgili hiçbir eksikliğe

ve fazlalığa meydan verilmeksizin birçok kişiler tarafından muhteva nakledilir. Aynca bu yardımcıya

arzolunur. O yazısını yazdıktan sonra mütevelliye götürülür. O da defter emini denilen yerde

muhafaza etmesi için ona testim edilir. Onun üzerine gerekli yazı yazıldıktan, asıl nüshalar

mühürlendikten sonra özel yerlerde muhafaza edilir. Bu kadar titizlikle hazırlanmış bir yazıda sahte

olma düşüncesi pek makul değildir. Bunların sahte olması kesinlikle düşünülemez. Meselenin bu

şekilde olduğuna dair devlet memurlarının ve katiplerin malumatları vardır. Defterlerde mesela,

«Falan yer falan medreseye vakıftır.» şeklinde not edilmiş ise bununla beyyineye ihtiyaç

kalmaksızın amel edilir. Şeyhülislamlar da bu görüşle fetva vermişlerdir. Abdullah Efendi'nin

Behçetü'l-Fetava'sında bu ifadeler açıkça yer almaktadır.

Ben derim ki: Bunu te'yid eden diğer bir hususta geçmiş Kadıların divanındaki yazılarla amel

edilmesidir. Osmanlı devletinde vazifeye gelen şeyhülislamlar defteri hakanide yazılı olan hususları

Kadıların divanında yazılı olan meselelere kıyas ederek aynı sonuca varmışlardır. Çünkü her ikisi

arasında ortak nokta bulunmaktadır, Ancak vakıf bahsinde Hayriye'den naklettiğimiz bir ifadede,

«Bir vakfın defteri sultanide bulunması ile vakfın sabit olduğuna karar verilmez.» denmiştir.

Simsar, sarraf ve satıcının defteriyle ilgili meseleler

«Satıcının, simsarın ve sarrafın defteri ilh...» Bu meselenin hükmü emanla ilgili yazıya kıyasla

belirtilmemiş, bunların hükmü bahusus zikredilmiştir. Fetih isimli eserin şehadet bölümünde,

«Simsarın, sarrafın yazısı taamül ve örfün bulunmasından ötürü geçerlidir, kabul edilir.» denmiştir.

Bîrî şöyle demektedir: «Çoğu kitaplarda bulunan husus budur. Hatta Mücteba'da da böyledir. İkrar

bahsinde şöyle denmektedir: Satıcının. sarrafın ve simsarın yazıları, adres belirtilmese de hüccettir,

delildir. İnsanlar arasında bu, geçerli kabul edilmiştir. Muhtevasıyla amel edilir. İnsanlar arasındaki

yazışmalarda da durumun örfe binaen böyle olması, bu yazılan yazıların hüccet kabul edilmesi

gerekir.»

Hizanetü'l Ekmel isimli eserde, «Bir sarraf kendi özel defterine bir kimseye borçlu olduğunu yazsa,

tüccar arasında yazısı tanınsa ve bu kimse ölse, alacaklı gelip vereseden o miktar malı istese,

ölmüş olan kişinin yazısını gösterse, insanlar bu yazıyı tanıdıkları için muhtevası ile hüküm

verilerek terekesinden olacaklının atacağı miktar kendisine verilir. Tabiki bu yazının ölen kişiye ait

olduğu tesbit edilirse. Bu durum eskiden beri insanlar arasında cereyan eden ve delil olarak kabul

edilen bir husustur.»

Allame Aynî der ki: «Bir meselenin zahir ve açık bir adete bina edilmesi ve örften istifade ederek

hüküm verilmesi vaciptir. Buna göre bir satıcı defterinde kendi yazımla şunu buldum veya kendi

elimle falana bin lira borcum olduğunu yazdım dese, bu ödemesi gereken miktarla ilgili ikrar kabul

edilir.»

Ben derim ki: Buna ek olarak, burada gerçekte amel örf gereğidir. Mücerret yazıya dayanarak

değildir. Bununla da şu meselenin hükmü bilinmektedir. Fukaha der ki: Bir kimse bir alacak

iddiasıyla gelse ve alacağı miktarla ilgili bir yazı sunsa, bu yazının davalının yazısı olduğu iddiasını

da ileri sürse, davalı yazının kendisine ait olduğunu inkar etse, ondan bir yazı daha yazması

istense. yazsa ve iki yazı arasında açık bir benzerlik bulunsa ve her ikisinin de bir kişiye ait olduğu

belirlense, durum ne olur? Fukaha bu konuda ihtilaf etmişlerdir. Sahih olan buna dayanarak karar

verilmez. Mahkeme bu yazılan delil kabul etmez. Ayrıca «Bu benim yazımdır, ama benim bir borcum

yoktur.» dese, söz hakkı yine onundur. Ancak yazan simsar veya sarraf veya benzeri kişi olacak

olursa bundan sorumlu olurlar. Yazının muhtevasıyla amel edilir. Kadıhan'da bu şekilde ifade

edilmişti. Bîrî'nin söyledikleri burada sona ermektedir.

Ben derim ki: İstisna edilen hususlardan biri de, kendisini tayin eden emire hakimin yazmış olduğu

mektupla ilgili bölümde zikrettiğimiz ve şarihinde Vehbaniye şerhinden ve Mülteka'dan naklen

vereceği meselede olduğu gibi mektuba benzer adresli olarak «falandan falana» şeklinde yazılmış

olan mektupta buna dahildir. Çünkü örf ve adet bu şekilde cereyan etmiştir. Bu da açıkça ifade

mesabesindedir. Hüccet olarak kabul edilmesi gerekir. Mülteka'da da bu görüş benimsenmiş,

Zeylaî. muhtelif meseleler bölümünde bu hususa yer vermiştir. Benzeri meseleler Haniye ve

Hidaye'de de zikredilmiştir. Bu da eğer yazının kendisine ait olduğunu itiraf edecek olursa, bunun

muhtevası ile amel edilmesi ve o yazı ıle yazı sahibinin ilzam edilmesi gerekir. Hatta bu konuda

borcu olmadığını inkara kalkışsa da durum aynıdır. Ama şu mesele bunun hilafınadır: Eğer mektup

ve yazı bir adresi, falandan falana şeklinde bir yazıyı ihtiva etmiyor ise, Haniye'de açıkça beyan

edildiği gibi bu mesele yukardakine benzememektedir. Muhtevasıyla amel edilmez. Bu da dilsiz

hakkında söyledikleri meseledir. Kifaye'nin son bölümünde Şafi isimli eserden verdiği bir nakle

göre sahih olan görüş bunun dilsizle ilgili meseleye benzemesidir. Eğer yazı tamamen açık, ikrar ve

beyyine ile ona ait olduğu sabit olacak olursa bu açıkça bir hitap mesabesindedir.

Fukahanın bu ifadelerinin gereği, bunun gaip olan kişiye mektup mesabesinde yazılması ile ilgilidir.

Aynı mesele Fetih'in şehadet bahsindeki ifadesinin de anlamıdır. Ancak Bezzaziye'den naklen

Bahır'ın şehadet bölümünde, «Adresi belirlenen hususta kişinin hazır veya gaip olması arasında bir

fark yoktur. Aynı mesele Kariü'l-Hidaye'ye ait fetvada da zikredilmiştir. Orada, senetlerin üzerine

yazıldığı taktirde, senedin muhtevası olan mal, ödenmesi gereken mal olur. O da şu şekilde olan

ifadedir: «Senet üzerine «Palan oğlu falan zimmetinde falan oğlu falana ait su kadar miktar borç

vardır.» şeklindeki yazısı ikrardır, ödenmesi gerekir. Eğer böyle bir şey yazılmamış ise söz,

yeminiyle birlikte ona aittir.»

Ben derim ki: Bu günkü örf, bu gibi mektupların adres ve isim belirtilerek yazılmasıdır. Yazılış

sebebi de ayrıca burada yer alır ki şöyle, «Falan kişinin zimmetinde falana ait şu kadar terettüp

etmektedir.» diye devam eder gider. «Falanın elinden bize şu kadar ulaştı, şu miktar bizim elimize

geldi» şeklindeki beyan da aynıdır.

Diğer bir hususta, kişinin özel defterine, «Zimmetimizde falana ait şu kadar borç vardır.» şeklinde

yazması do bunun gibidir. Bütün bunlar örf gereği adres ve isimlerle, ünvanla tesbit edilmektedir.

Kariü'l-Hidaye'nin ifade etmek istediği de budur. Ayrıca bu ifadenin gereği, yazının kendisine ait

olduğunu itiraf etmesi halinde, borcu ödemekle yükümlüdür. Ama yazıda adres ve ünvan

bulunmayacak olursa, malı inkar ettiği taktirde bu yazının muhtevası ile amel edilmez. Borcu

ödemesi gerekmez, hatta yazının kendisine ait olduğunu itiraf etse de.

Ancak bundan yukarda belirtildiği gibi satıcı, sarraf, simsar gibiler istisna edilmektedir. Haniye'de

bu konuda, «Sarrafın ve simsarın yazmış olduğu yazılar ve onun kendi eliyle yazmış olduğu

senetler örfen hüccettir, delildir, kabul edilir. Muhtevasıyla mahkeme karar verebilir.» denmektedir.

Bu da adres bulunsun, bulunmasın, her ikisine de şamildir. Mücteba'dan yukarda nakletmeye

çalıştığımız sarih ifade de bu olsa gerektir. Hizane'den açık bir şekilde nakledilen bir ifadeye göre,

hatta yazının kendisine aît olmadığını söylese de durum aynıdır.

Mücteba isimli eserdeki, «İnsanlar kendi aralarında bu şekilde yazarlar.» ifadesi, defterdeki yazının

hüccet ve delil olması konusunda sarraf, simsar veya satıcıya inhisar etmediğinin de delili olsa

gerektir. Hatta örfte insanlar arasında birbirlerine karşı yazmış oldukları borç senetleri de sarraf,

simsar ve satıcının defterinin örf açısından aynısı olsa gerektir. Bu ifadeye göre emirlerin yüksek

tabakadaki kimselerin, aleyhinde şahitliklerinde güçlük çekilen kişilerin yazmış oldukları yazılar da

bu kabildendir. Bir alındı kağıdı veya bir borç senedi yazılsa ve bu da özel mühür ile mühürlense,

bu örfümüzde delildir. Çünkü bunun inkarı bir bakıma gayri kabildir. Hatta inkara kalkışacak olsa

bile insanlar arasında haksız ve hakkı teslim etmeyen kişi olarak bilinir. Eğer yazının ve mühürün

kendisine ait olduğunu itiraf eder, yazılan yazıda kişinin adı soyadı ve adresi bulunursa, bunun da o

kimse aleyhinde ilzam edici bir delil niteliğinde olması gerekir. Ama itiraf etmez veya ölümünden

sonra ele geçerse, Mücteba'daki ifadenin gereği yine Onunla amel edilir, terekesinden alınır. Sağ

ise ödemeye zorlanır. Bu da örfe binaendir. Aynen sarraf ve benzerlerinin defterinde yapılan

uygulama gibi.

Yine buna benzer diğer bir meselede şudur: Bir kimsenin sandığında bir kese içerisinde bir miktar

para bulunsa ve onun üzerinde de «Falan oğlu falanın emanetidir» yazısı olsa, adet ve örfte bu gibi

şeyleri kendine ait paralar kesesine yazmayacağına göre, bu yazı o paranın emanet olduğunu, ismi

yazılı olan kişiye ait olduğunu gösterir. Bütün bunlardan anlaşıldığına göre, buraya kadar kendi

aleyhine borçlu olduğuna dair yazmış olduğu yazılarla ilgilidir. Geçerli olması da bu bakımdandır.

Bazı müteahhir alimlerimiz bununla meseleyi kayıtlamışlardır. Bu da acıktır. Ama kendi lehine,

falanda alacağı olan yazısı mahkemece geçerli sayılmaz. Hatta bunu açıktan diliyle söylese, iddiada

bulunsa. onun bu iddiası gereği hasmı borçlu kabul edilmez. Sözlü olarak kabul edilmediğine göre,

yazılı bir belge sonucu, «Falanda şu kadar alacağım vardır.» diye kendi yazısıyla yazmış olduğu bir

belge, onun hakkını nasıl isbat eder. Bunun içinde Hizane isimli eserde kendi aleyhine olan borçları

yazması ile kayıtlanmıştır. Nitekim yukarda da buna işaret edildi.

Vehbaniye şerhinde, «Belh uleması satıcının hatıra defterinde yazmış olduğu, akil defterine almış

olduğu notlar, onu ilzam edicidir. Onun aleyhinde hüccet kabul edilir demişlerdir. Hatta satıcı,

«Kendi yazımla falanın bende şu kadar alacağı olduğunu tesbit ettim.» dese Serahsi'nin ifade

ettiğine göre bu ifadesi onu ilzam edici, ödemeye zorlayıcıdır. Simsar ve sarrafın yazısı da

böyledir.» denilmiştir. Hatta, «Falanın bende şu kadar alacağı var» ifadesi, borçlu olduğuna dair bir

itiraftır. Acık bir delildir. Ama İbni Vehban'ın meselenin gerekçesini açıklarken «O defterine ancak

lehinde ve aleyhinde olanları kaydeder» sözünden maksat. satıcı ve benzerleri bu tür defterlere yazı

öğrenmek lügat öğrenmek veya eğlence olsun diye yazmadıkları kasdedilir. » demektedir. Çünkü

buraya falanca lehinde ve aleyhinde sabit olanları yazar. Bundan da kendi lehine yazmış oldukları

ile amel edilmeyeceği, yazısının kendi lehine olan bölümünde ilzam edici bir hususun olmadığı

açıktır. Hatta bunu bu şekilde anlayanlar da olmuştur.

Fakat bu «lehine olan yazıda da muteberdir» sözü pek uygun değildir. Onun için bunu aleyhinde

sabit olan, başkasının kendisinde olan alacağı ile ilgili yazılarla kayıtlamak gerekir. Eğer defteri

kendisi tarafından muhafaza ediliyor ise. Ama yok bunu hasmın defterine yazmış ve ona borcu

olduğunu söylemiş ise, zahirde bununla amel edilmemesi gerekir, denmiştir.

Tahtavi ise, bunun hilafını benimsemiş meseleyi, o şekilde değerlendirmiştir. Çünkü yazı

değiştirilebilir, yazı yazıya benzetilebilir. Ama ikrar edecek olursa, zaten ikrarıyla mesele halledilmiş

sayılır. Kendisinin bir katibi olsa, bu şekildeki yazı, defteri de katibin nezdinde bulunsa, yine kabul

edilmez. Çünkü haberi olmadan katibin aleyhine yani katibinin onun aleyhine bir şeyler yazmış

olma ihtimali de vardır. Bu da inkar ettiği veya ölümünden sonra verilmesi ve veresesi tarafından

inkar edilmesi halinde, katibin nezdinde bulunan defterde ölen kişi aleyhine olan borçlar kabul

edilmez. Hatta bu konuda asrımızda bunun hilafına hüküm verenlerde olmuştur. Mesela bir zimmi

başka bir tacirin veresesi aleyhine dava açmış, o tacirin zimmi de bir katibi varmış, tacirin defteri

bu zimmi olan katibi yanında imiş. Mahkeme buna dayanarak hüküm vermiştir. Ben bunun batıl

olduğunu, bu hükmün geçersiz olduğunu söyledim ve bu istikamette fetva verdim. Ayrıca davacının

ve katibin zimmi olmaları, bu tezvir ve yazının benzetme bir yazı olma şüphesini de

kuvvetlendirmektedir. Belki de bu yazı tacirin ölümünden sonra kaleme alınmış olabilir. Bu ihtimali

bu hususlar kuvvetlendirdiğinden yazıya dayanarak verilen hükmün doğru olmadığı istikametinde

fetva verdim. Bununla ilgili Fetava-yı Hamidiye'nin tenkihinde yeterli cevap bulabilirsiniz.

«Eğer yazının kendisine ait olduğu kesinlikle bilinirse ilh...» Yani hadis rivayet eden kişi, yazıya

dayanarak bir rivayeti yapabileceği İmam Muhammed tarafından kabul edilmiştir. Bu da birinci

kişinin yazısının bilinmesi halinde, ona ait olduğunun tanınması halindedir. Kadı ve şahitle ilgili

bölümde ise yazıların kendilerine ait olduğunu tanımaları halinde buna güvenilebileceği, bununla

amel edilebileceği söylenmiştir. Halebi.

«Fetva da bununla verilmiştir ilh...» Hizanetü'l-Ekmel isimli eserde Ebu Yusuf ve İmam Muhammed

şahid, kadı ve ravilere ait yazılarda yazılarını görmeleri, hadiseleri hatırlamamaları halinde, bu

yazıyla amel edilebileceğine cevaz vermişlerdir. Uyun isimli eserde ise fetvanın bu iki imamın kavli

istikametinde olduğu söylenmiş, ancak orada, «Yazının kendilerine ait olduğu kesinleşecek olursa»

kaydını getirmiştir. «Bu Kadı'da olsun, şahitte olsun, veyahut rivayette olsun, defter üzerinde veya

kağıt üzerindeki yazının kendilerine ait olduğunu kesinlikle bilmeleri halindedir.» demiştir,

Hatta bu yazı, senet, şahidin elinde olmasa da durum böyledir. Çünkü bu gibi konularda hata oranı

nadirdir. Değiştirme durumu da pek söz konusu değildir. Olduğu taktirde, buna muttali olmak

mümkündür. Her açıdan yazı yazıya benzemez. Bunun içinde yazının kendisine ait olduğuna dair

kesin kanaatini belirtirse. bu yazıya itimad ederek hüküm verilmesi insanlar için bir kolaylık

sağlayacaktır, denmiştir. Hamevi.

Ancak şarih şehadet bölümünde şöyle bir ifadeye de yer verecektir:«Eğer o yazı kendi elinde ise,

caizdir. Bizde bu ifade ile amel ederiz. Fetvamız da bu istikamettedir.» Bahır. Mubtega.

Bu Kemal İbnül Hümam'ın orada özetlediği meselelerdir. inşaallah mesele orada tekrar ele

alınacaktır.

«İki Kadı arasında yazışmanın geçerli olması için muhakkak ki belirli bir mesafenin olması gerekir

ilh...» Bu mesafe üç günlük yaya yolundan aşağı olmamalıdır. Olduğu taktirde kabul edilmez.

Nevadir-i Hişam diye adlandırdığımız eserde, «Bir şehir içinde iki kadı bulunsa, birinin diğerine

hükümlerle ilgili yazısı muteberdir. caizdir.» denmiştir. Bu ifade Cenabî'den naklen Cevhere isimli

eserde yer almıştır. Keza Kadı'nın kendisini görevlendiren aynı şehirde oturan emire yazmış olduğu

yazıda böyledir. Nitekim yukarda bununla. ilgili izahat verildi.

«Zahire göre yani zahirur rivayeye göre böyledir ilh...» Menih isimli eserde bu ifadenin zahirur

rivaye olduğu belirtilmekte, İmam Muhammed ise, bir şehirde de olsalar, birbirlerine

yazabileceklerine cevaz vermiştir. Ebu Yusuf'tan bir rivayete göre ise, eğer şahit mahkemeye

şahitlik yapmak için akşam kendi evine dönebilecek kadar yakın bir mesafeye gitmesi gerekiyor

ise, şahitliğini yapar. Ancak bundan biraz uzak ise, şahitlik ve bu konuda yazı ile şahitliği o

mahkemeye aktarması caizdir. Siraciye'de de fetvanın bu görüş ile olduğu beyan edilmiştir.

«Yazılan yazının ikinci Kadı'ya ulaşmasından önce birinci Kadı'nın ölümü veya azledilmesiyle

yazmış olduğu yazı hükümsüzdür ilh...» Bu, yazının kabul edilmesi ve muktezasıyla amel edilmesi

için bir başka şarttır. Yazı yazan Kadı'nın yazdığı yazı, öbür Kadı'ya ulaştığı zaman. birincisinin hala

hükümde devam etmiş olması, görevli olması şartı da vardır.Nehir. Çünkü bu şahitlik

mesabesindedir. Feri şahitlerin henüz yüklendikleri şehadeti eda etmeden önce, asıl şahidin

ölmesi, feri şahidin şehadetini iptal eder. Burada da durum aynıdır. Tahtavi.

«Gönderilen yazının ikinci Kadı'nın eline ulaşmasından önce ilh...»Burada «okumadan önce»

ifadesiyle iktifa etseydi daha uygun olurdu. Bunun içinde Fethü'l-Kadir'de şu ibare yer olmaktadır:

«Kitabın ulaşmasından önce değil, kitabı açıp okumasından önce birinci hakim ölecek olursa yazı

geçersizdir. Çünkü kendisine gönderilen kişi nezdinde kitabın okuması olmaksızın, ulaşması bir

şey ifade etmez.»

«Gönderen hakimin delirmesiyle gönderdiği yazı hükümsüz olur ilh...» Bir konuda Haniye'de şöyle

denmektedir: «Gönderilen yazının ikinci hakime ulaşmasından sonra ölmesi veya azledilmesi

durumu değiştirmez. O yazıyla amel edilebilir. Çünkü ölüm ve azil olayı yazıyı muteber olmaktan

çıkarmaz. Ama hakimin fasık olması, gözlerinin kapanması, şehadeti ve hükmünün kabul

edilmeyeceği bir duruma düşmesi halinde ikinci Kadı onun yazısını kabul etmeyebilir. Çünkü

hakimin hakime olan yazısı şahitlik mesabesindedir. Şahitliği ile hüküm verilmesine mani olan hal,

onun yazısına dayanarak hüküm vermeye de manidir.»

Bunun zahirinden anlaşıldığı gibi. bu durumda yazı geçersiz olur. Velevki bu yazının kendisine

ulaşmasından sonra da olsa. Zeylai bu konuda, «Azledilmesinde durum ne ise buradaki durum da

odur.» diye açıkça ifade etmektedir.

Bahır'da gördüğüm bir ifadede ise, «İkisinin sözü arasında bir anlaşmazlık vardır.» denilmiş. fakat

bu noktada bir cevap getirmemiştir. Bezzaziye'de Haniye'deki ifadeye benzer bir ifade de yer

almakta, Dürer'de ise buradakine benzer bir ifade bulunmaktadır. Bu da gösteriyor ki, meselede iki

ayrı görüş mevcuttur.

«Birinci hakimin fasık olması ile de yazısı hükümsüz olur ilh...» Bu ifadeden bahsedilirken Nehir

isimli eserde zayıf bir kavle işaret için kullanılan «Kıyle» ifadesi kullanılmıştır. Bu da kadının fasık

olmasıyla azli gerekir ifadesine binaen olsa gerektir. Benzeri bir ifade Fethü'l-Kadir'de de yer

almıştır.

«Kendisine yazı gönderilen hakimin ölmesi ile de yazı hükümsüz olur ilh...» Çünkü yazıyı yazan

hakim, özellikle ona yazdığına göre, onun adaletine, emanetine güvenerek yazmıştır. Bu konuda

hakimler değişiktirler. Tayininde bir yorar olsa gerektir. Nehir.

«Genelleştirmesi hali bundan müstesnadır ilh...» Buna, yani yazı özel bir hakime gönderilir ise, o

hakimin ölmesi halinde, gönderilen yazıda hükümsüz sayılır. Ancak bu özel Kadı'dan sonra, «Kalan

beldenin Kadısı falana» dedikten sonra, «Eline ulaşan bütün müslüman Kadı'lara» ifadesini eklerse,

o Kadı'nın ölmesi halinde yazı hükümsüz olmaz. Çünkü onun yerine geçecek kişi ona tabi olmuş ve

bir bakıma yazı ona da yöneltilmiş sayılır. Fetih.

«Başlangıçta yazıyı genel olarak yazması bunun hilafınadır ilh...»Yani yazıya başlarken, «Kendisine

bu yazım ulaşan bütün müslüman hakimlere» diye yazıya başlamış ise, bu geçerli olmaz.

«İkinci İmam Ebu Yusuf buna cevaz vermiştir ilh...» İmam Şafii ve İmam Ahmed de aynı görüşü

paylaşmaktadırlar. Fethü'l-Kadir.

«Amel de buna göredir ilh...» İmam Zeylaî bu konuda der ki: «Ulemadan çokları bu görüşü

benimsemişlerdir. Fetih isimli eserde, «Delil bakımından kuvvetli olan budur. Çünkü kendisine

yazılan hakime bildirmek önemlidir. Her ne kadar bu şart ise de genel bir ifade ile özele bildirme

durumu burada da gerçekleşmiş olmaktadır. Umuma hitabı mücmel bir ifade kabilinden değildir.

Ayrıca kime gideceği belli olmayan bir yazı olarakta kabul edilmemelidir. Bu konuda direk, kasten

birine yazılmasıyla dolaylı olarak yazılması aynıdır, aralarında bir fark yoktur.» denilmiştir. Nehir.

«Haniye'de vuku bulan ifadenin hilafına ilh...» Orada şöyle denmektedir: «Eğer yazı yazan Kadı ölür

veya azledilir, bu da yazının ikinci hakime ulaşmasından önce olursa, bu yazı hükümsüzdür. Mesele

aynı feri şahitle asli şahidin durumuna benzer. Asli şahidin feri şahit şehadetini eda etmeden önce

ölmesi halinde, feri şahitlerin şehadeti nasıl geçersiz ise, burada da durum aynıdır.»

«Burada zikrettikleri şehadet babında zikrettiklerinin zıddınadır ilh...»Yani şehadet üzerine şehadet

babında Haniye'de zikredilen ifadeye terstir. Ki orada şöyle demektedir: «Şehadet üzerine şehadet

caiz değildir. Yani asıl şahitler şahitliklerini ikinci feri şahitlere aktarmaları halinde, onlar var iken

ikinci feri şahitlerin şehadetleri muteber sayılmaz. Ancak asıl şahitler aynı şehirde hasta olur veya

bu şehadetlerini şahitlere aktardıktan sonra ölecek olurlarsa, o zaman durum müstesnadır.» Bu da

metindeki ifadelere tamamen uygundur.

Hakimin kendi bilgisine dayanarak hüküm verme meselesi

«Hakimin kendi bilgi ve malumatına dayanarak hüküm vermesini caiz görenler yine kendi bilgisine

dayanarak yazı yazmasını da caiz görmüşlerdir ilh...» Ebu Hanife'ye göre bunun caiz olmasının

şartı, o beldede hakim olduğu esnada bunu bilmiş olmasıdır. Ayrıca bu konunun kul hakkıyla ilgili

olması, şariin hakkı olan hududların dışında olması şartı vardır Mesela borç, alışveriş, gasıp,

boşama, kasten adam öldürme, kazif haddi gibi konularda kabul edilir. Ama o mesele hakkındaki

bilgisi henüz makama gelmeden önce olacak olur, bunlarda yine kul haklarıyla ilgili, bulunursa,

daha sonra vazifeye gelmesi halinde, bildiği bu konularla ilgili bir mesele mahkemeye intikal

ettiğinde veya kendi bölgesinin dışında hakimken de olsa o konu hakkında bir bilgi edinse daha

sonra o beldeye girer o bölgenin Kadısı olur mahkemeye mesele intikal ederse. Ebu Hanife'ye göre,

bu durumlarda bilgisine dayanarak hüküm veremez, denmiştir. Sahibeyne göre ise hüküm verebilir.

Bir mahzur yoktur. Keza aynı hilaf aşağıdaki meselede de mevcuttur. Beldesinde kadı iken mesele

hakkında malumat elde eder, daha sonra azledilir, ondan sonra tekrar vazifeye iade edilirse,

mahkemeye bu durumda intikal eden meselede Ebu Hanife bilgisine dayanarak hüküm veremez

demekte, sahibeyn ise bunu da caiz görmektedirler. Şarapla ilgili had, zina haddi gibi konularda

ittifakla hakimin kendi bilgisine dayanarak hüküm vermesi caiz değildir. Yani hakimin bilgilerine

dayanarak bu konularda hükmü ittifakla geçersizdir. Fetih.

Bundan da anlaşılıyor ki şariin hakkı olan hadlerde geçersizdir. Nitekim Edebü'l-Kada şerhinde acık

bir şekilde bu ifade edilmiş, gerekçe olarakta şu husus belirtilmiştir. Bu gibi konularda bütün

müslümanlar eşittirler. Hatta bir fert olarak Kadı da onlara benzer. Kadı dışında olan bir kişi, bu

mesele hakkında bilgisi olacak olur, kendi tarafından haddin ikame edilmesine teşebbüs ederse,

buna yetkisi yoktur. Uygulaması caiz değildir. Hakim de bunun gibidir. Kendi bilgilerine dayanarak

had konusunda, haddi ikame etmeye teşebbüsü caiz değildir. Ancak sarhoş olan kişide sarhoşluk

alameti ve belirtileri görülecek olursa, hakim bu belirtileri sezmesinden sonra, töhmetten dolayı

ona tazir cezası uygulayabilir. Ama bu had değildir.

«Hakimin kendi bilgisine dayanarak hüküm vermesini caiz görmeyenler yine kendi bilgisine

dayanarak yazı yazmasını da caiz görmemektedirler ilh...» Fetih'te, «Bu konuda mesele arasında

fark vardır.» denmektedir. Şöyle ki, Kadı burada henüz hüküm vermeden önce, meydana gelen bir

bilgiyi karşı tarafa yazı suretiyle aktarmasıdır. Bu da o konuda hüküm vermesi demek değildir.

«Ancak bu konuda mutemed olan görüş ilh...» Müteahir ulema nezdinde kuvvetli olan görüş,

zamanımız kadılarının yeterli derecede ehliyetli olmamaları, adaletten sapmış olmaları sebebiyle,

kabul edilmemesidir. Eşbah'ın ifadesi şöyledir: «Bugün, zamanımızda Kadı ve hakimlerin bilgilerine

dayanarak amel etmemeleri fetva için seçilmiş bir görüştür. Fetvada bu istikamettedir. Nitekim

Camiü'l-Fusuleyn'de de bu görüşe yer verilmiştir.»