HAKİM BABI-ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

HAKİM BABI-ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

«Yine Eşbah isimli eserde ilh...» Siraciye'den naklen aynı eserde şu ifadeler yer almaktadır: «Lakin

diyerek başlayan ifadede Siraciye'nin ifadelerinin özetlendiği Minyetü'l-Müfti de «İmam yerine

«Kadı» kelimesi yer almış ve orada şöyle denmiştir: «Kadı haddi kazif, kısas ve tazir konularında

kendi bilgisine dayanarak hüküm verebilir.» Daha sonra devamla, «Kendi bilgilerine dayanarak

hakim şariin hakkı olan hadler konusunda hüküm verecek olursa hükmü geçersizdir.» denmektedir.

Bazı haşiye sahipleri bu ifadeyi burada zikretmeyi uygun bulmuşlardır. Bu da Fetih isimli eserden

yukarda nakledilen şariin hakkı olan hadlerle tamamen şariin hakkı olmayan, kul hakkı da bulunan

hadler arasında belirtmiş olduğu farklara tamamen uygun düşmektedir. Birincisinde, yani şariin

hakkı olan konularda ittifakla kadı kendi bilgisine dayanarak hüküm veremez. Ama diğerleri bunun

hilafınadır. Onlarda kendi bilgisine dayanarak hüküm vermesi caizdir.» demiştir. Bu da

Mütekaddimîn ulemanın görüşlerine göredir. Ama fetva bunun hilafına olmaktadır. Nitekim yukarda

bu husus açıkça belirtildi.

TENBİH: Nehir'in kefalet bahsinde şu ifade yer almaktadır: «Mütekaddimîn ile müteahhirîn

arasındaki ihtilafın, hukuku ibadla ilgili meselelere hamledilmesi gerekir. Şariin hakkı olan sırf

hukukullah dediğimiz konularda kendi ilmine dayanarak ittifakla hüküm verebilir.» demekte, daha

sonra bunun caiz olduğuna delil olarakta bilgisine dayanarak tazir vermesinin caiz olduğunu

göstermektedir.

Ben derim ki: Bunun açık bir hata olduğunda şüphe yoktur. Çünkü fukahanın sözlerine tamamen

terstir. Tazirle ilgili meseleye gelince tazir, had değildir. Yukarda Edebü'l Kada şerhinden naklen

beyan etmeye çalıştığım hususta budur. Ayrıca tazir ile ilgili husus» bir karar veya kaza (hüküm)

değildir.

«İmam kelimesi kayıt mıdır ilh...» Yani haddi kazif, kısas ve tazir konularında devlet başkanı olan

kişi kendi bilgisine dayanarak hüküm verebilir, ifadesinde geçen «devlet başkanı» veya karşılığı

olan «imam» kelimesi burada kayıt mıdır? Onun yerine Kadı hüküm vermeye kalksa, verebilir mi?

Bu ifadenin sahih ve sabit olduğu kabul edilecek olsa dahi İmam kelimesi burada kayıt değildir.

Nitekim yukarda Fethü'l-Kadir'in açık ifadesini naklettik. Hakimin kasten katil konusunda veya

haddi kazifte hukuku ibatla ilgili olmaları bakımından kendi malumat ve bilgilerine dayanarak

hüküm vermesinin caiz olduğunu belirtmişti.

«Lakin Şurumbulaliye ait Vehbaniye şerhinde ilh...» Bu «lakin» ifadesiyle Eşbah'tan naklettiği ikinci

görüş hakkında bilgi vermek istemiştir. Bunun da müftabih olan görüşün hilafına bir görüş olduğu

beyan edilmiştir. Veya ifadede gecen imam kelimesi kayıt mıdır sözünden istisna edilmiştir.

Şurumbulali'nin ifadesi. «Şariin hakkı olan hududda imam dahi kendi bilgisine dayanarak hüküm

veremez. Bu ittifakla böyledir.» şeklindedir. Bundan anlaşıldığına göre bunun dışında olan haddi

kazifte, kasten adam öldürmede veya tazir konularında mütekaddiminin kavline göre hüküm

verebilir. Fakat bu muhtar ve müftabih olan görüşün hilafınadır. Bu durumda imam kelimesinin

burada zikredilmesi bir kayıt niteliği taşımamaktadır.

«Mutlak bir şekilde ilh...» Yani mahkemeye geldikten sonra bu konu hakkında bilgi edinsin veya

henüz mahkemeye tayininden önce bu konuda bilgi edinsin durum değişmemektedir. Kendi

bilgisine dayanarak hüküm veremez. Halebî.

Gerek şariin hakkının galip olmadığı, kul hakkının galip olduğu hadlerde olsun. gerek kısasta

olsun, gerek hukuku ibadla ilgili diğer meselelerde olsun, hakim zamanımızda kendi bilgisine ve

malumatına dayanarak hüküm verme yetkisine sahip değildir.

«Töhmetten dolayı ilh...»Yani hakim onun sarhoş olduğunu anlayacak olursa onu tazir eder. Çünkü

töhmet altında olan kişileri tazir cezasına çarptırmak hakimin yetkisi dahilindedir. Hatta aleyhinde

suç sabit olmasa da hakimin bu yetkisi vardır. Bununla ilgili meseleler kefalet bahsinde geçti.

«Karı koca arasına girebilir fakat bu nisbetendir kada ve hüküm değildir ilh... » Yani karısını

boşayan kişiyle karısı arasına girer, köleyi azad edenle kölesi ve cariyesi arasına girer, malı

gasbedenle gasbettiği mal arasına girer, ondan faydalanmasına engel olur. Yani bunları onların

elinden alır, emin bir kişinin evine emanet olarak bırakır. Şer'î usullerle hakim bilgi edininceye

kadar durum bu şekilde devam eder.

«Bu hisbe yönüyle böyledir ilh...» Yani Cenabı Hak'tan sevab bekleme ve şüpheli bir noktada emri

bilmaruf nehyi anil münker görevini yapma durumundan kaynaklanmaktadır. Bu durumda olan

kocanın karısına yaklaşması, efendinin cariyesine yaklaşması, gasbeden kişinin gasbettiği maldan

faydalanması, şüpheli noktalardır.

«Bunları önlemek için hisbe yoluyla engel olur, ama bu kada değildir ilh...» Talak vakidir, azad etme

olayı vakidir, gasıp gerçekleşmiştir şeklinde bir hüküm niteliği taşımamaktadır.

METİN

Hakem tarafından hakime (Kadıya) gönderilen yazılar kabul edilmez. Ancak devlet tarafından

görevlendirilmiş ve cuma namazlarını kıldıran Kadılar tarafından gönderilen yazı kabul edilir. Diğer

bir rivayete göre köy Kadı'sının şehir Kadı'sına, yine köy ve kasaba kadısının diğer köy ve kasaba

Kadı'sına, şehir Kadı'sının kasaba veya kaza Kadı'sına gönderdiği yazıların kabul edileceği

belirtilmektedir. Kemal İbnil Hümam ile musannıf bu görüşü benimsemektedirler.

«Eline ulaşan her müslüman kadıya» şeklinde yazılan bir yazı, bu yazının yazılmasından sonra

göreve gelmiş bir kadının eline ulaşacak olursa kabul edilmez. Çünkü yazının yazıldığı zaman

henüz görevlendirilmiş değildi. Cevahirü'l-Fetava.

Yine aynı eserde, belirli bir kişiye gönderilmiş olan yazı, onun naibi ve vekili tarafından kabul

edilemez, acılamaz, muhtevası ile amel edilemez. Kadın kısas ve hadlerin dışında hakim olabilir. Ve

bu iki konunun dışındaki davalara bakabilir, her ne kadar bunu tayin eden makam günaha giriyor

ise de. Zira bu konuda Buhari'de rivayet edilen bir hadisi şerifte şöyle buyrulmaktadır: «İşlerini

kadınlara bırakan toplum asla iflah olmaz.»

Ayrıca kadın vakıf nazın olabileceği gibi, yetime vasi de olabilir. Herhangi bir konuda şahitlik de

yapabilir. Bilhassa vakıf konusunda şehadeti muteberdir. Dolayısıyla kadının vakıfla ilgili nazırlığı

ve şahitliği kabul edilir. Ve bu konudaki karar bozulmaz. Hatta vakıfın şartı olmasa da. Bahır.

Bahır sahibi der ki: «Ben vakıf konusunda kadının şahitliğini şart koşan «Bu konudaki şahitlik

falana, ondan sonra da çocuklarınadır.» dese, o kimse öldükten sonra geride bir kızı kalsa, o kızın

vakıfla ilgili genel vazife ve taksimlerdeki şahitliği geçerlidir. Kadın buna müstahaktır.

Eşbah isimli eserde kadınlarla ilgili özel hükümler anlatılırken şöyle denmektedir: «Kemal ibnül

Hümam Müşayera isimli eserinde kadının nebi olabileceğinin caiz olduğunu, ama rasul

olamayacağını söylemiş, gerekçe olarak da, kadınların daima erkeklerden uzak bir topluluk

içerisinde olması gerekir. demiştir. Eğer kadın hudud ve kısasla ilgili davalarda karar ve hüküm

verse, bu hüküm kadın hakimin bu kararlara yetkili olduğunu kabul eden diğer bir kadıya

uygulaması ve onaylaması için sunulsa ve bunu uygulamaya koysa, başkası bu kararı nakzedemez,

bozamaz. Çünkü bu konuda Kadı Şureyh'in Kadının bu konuda hüküm verebileceğini belirtmesi,

konunun ictihada mahal olan konulardan biri olduğunu göstermektedir.» Aynî.

Hünsâ dediğimiz kadın ve erkek uzuvlarına sahip olan insan da kadın gibidir. Bahır. Önemli

konulardan biri de, bizzat hakimin lehinde veya çocuğunun lehinde bir olay olur, mahkemece karar

verilmesi gerekirse, hakim başkasını yerine vekil (naib) olarak bırakır. Bu durumda hakimin naibi

olan kişi, hakim lehine ve çocuğu lehine karar verir, verdiği bu karar da geçerlidir. Nitekim hakimin

kendisini göreve getiren yetkili makam imam ve devlet başkanının lehinde olan konularda hüküm

vermesi ve çocuğu lehinde hüküm vermesi caiz olduğu gibi, yukardaki meselede de caizdir.

Siraciye.

Bezzaziye'de; «Hakim lehine ve aleyhine şahitliği kabul edilen herkese onun lehte ve aleyhte

vereceği kararlar sahih ve geçerlidir.» denilmiştir. Bu konuda Mültekat isimli eserle Cevahir'deki

ifadeler bunun hilafınadır. Bilinmesinde yarar vardır. Naib olan hakim, asıl kadı nezdinde yapılan ve

eda edilen şehadete dayanarak hüküm verebildiği gibi, naib nezdinde yapılan şahitliğe ve onun

vereceği bilgi ve habere dayanarak asıl kadı da hüküm verebilir. Hülasa.

FERİ MESELELER: Hakimin lehinde şahitlikleri kabul edilmeyen kişiler hakkında hüküm vermesi

caiz olmaz. Ancak bunun bir istisnası vardır. O da lehinde şehadeti kabul edilmeyen kişi hakkında,

başka bir hakim tarafından gelen yazıya dayanarak onun lehinde hüküm vermesidir. Eşbah. Yine

aynı eserde hakimin vasiyet dışında kendi lehine ve çocukları lehine hüküm veremeyeceği

belirtilmektedir.

Şurumbulalî, Vehbaniye şerhinde, hanımı sağ olsa da, olmasa da kayınvalidesi lehine ve babasının

sağlığında üvey annesi lehine hüküm vermesinin sahih olduğunu belirtmiştir. Onun nezaretinde

olan vakıflarla ilgili konularda, bir bakıma lehine durumda olsa, hakimin hüküm verebileceği bu

ifadelere eklenmiş ve buna ek olarak iki beyitte şu ifadeler yer almıştır: «Hanımı hayatta iken kayın

validesi lehine hüküm vermesi sahih olduğu gibi, babası sağken onun hanımı (analığı) lehinde de

hüküm vermesi sahihtir. Babasının ve hanımının vefatından sonra onlardan kendisine intikal

edecek miras dışında yine hüküm vermesi sahihtir. Yine hakimin kadı olma, alim olma vasıflarından

ötürü bir vakıftan pay almaya hakkı olsa ve o vakıfla ilgili bir dava kendisine iletilse, hüküm

verebilir.» Daha sonra. «Nezaretinde olan vakıflarla ilgili hükmü de aynıdır» sözü de bu ifadelere

eklenmiş bulunmaktadır.

İZAH

«Hakem tarafından görevli hakime gönderilen yazı kabul edilmez ilh...» Çünkü hekem kadı değildir.

Ancak burada hakem olarak tayin edilen kişi sultan ve yetkili makamlarca tayin edilen kadı olacak

olursa, o istisna edilmiştir.

«Yalnız devlet tarafından görevlendirilen hakimin yazısı kabul edilir ilh...» Bu ifadenin belirttiği

husus bu şart, ancak yazan hakim için geçerlidir. Menih isimli eserde, «Kasaba ve köy Kadı'sından

şehir Kadı'sına gönderilen yazı kabul edilmez. Ancak şehir Kadı'sından şehir Kadı'sına veya şehir

Kadı'sından kasaba ve köy Kadı'sına gönderilen yazılar kabul edilir.» denmiştir.

«Cuma kıldırmaya yetkili olan ilh...» Bu ifade kayıt olmasa gerektir. Özellıkle zamanımızda kayıt

olarak kabul edilmemelidir. Çünkü devlet başkanı olan sultan Kadı'ya direkt cuma namazı kıldırma

yetkisini vermemiş ve onu kendisine bu konuda naip tayin etmemiştir. İfadenin zahirinden anlaşılan

ifade şunu belirtmek istese gerektir: Cuma namazı kılınan ve şehir adı verilen yerin Kadı'sı ancak

yazı yazabilir ve onun yazısı diğer mahkeme nezdinde geçerli kabul edilebilir.

Yine Siraciye'den naklen Menih isimli eserde, «Ancak şehir Kadı'larından gelen yazı kabul edilir,

yani bölgesinde hududların ikame edildiği, uygulandığı ve hakimlerin hükmünün geçerli olduğu

bölgelerin kadılarının yazıları kabul edilir. Uygulanmasında tehlike olmayan diğer Kadıların yazısı

bundan istisna edilmiştir. Çünkü velayet ancak velayete salih bir yerde kabul edilir. Bu da ehil olan

kişiler için geçerlidir.» denilmiştir.

«Bir rivayete göre kabul edilir ilh...» Bu ifadeden anlaşıldığına göre, bu konudaki ihtilaf şu husustan

kaynaklansa gerektir. Verilen hükümlerin geçerli sayılabilmesi için hüküm verilen yerin şehir ve

şehir mesabesinde Mısır dediğimiz bir bölgede olması gerekir mi, gerekmez mi? Zahirur rivayeden

nakledilen bir ifadeye göre şarttır. Nevadir'den yapılan rivayete göre ise şart değildir. Fetva da bu

kavle göredir. Nitekim Bezzaziye'de bu görüş benimsenmiş, buna göre köy ve kasaba Kadı'sından

şehir ve kasaba Kadı'sına gönderilen yazılar kabul edilir. Fetva da buna göre verilir.» denmiştir.

Menih.

Benzeri ifadeler Makdisi şerhinde de yer almaktadır. Bazı ilim adamlarının yazılarından okuduğuma

göre, yukarda zikredilen ihtilafın diğer bir ihtilafa bina edilmesi meselesi Bezzaziye'de açık olarak

belirtilmiş, meselenin o ihtilaftan kaynaklandığına yer verilmiştir.

«Kemal İbnül Hümam ve musannıf da bu görüşü benimsemişlerdir ilh...» Bununla ilgili musannıfa

ait görüşü yukarda beyan ettik.

Kemal ibnül Hümam der ki:Asıl şahitlerin ve yol şahidi dediğimiz yazıyı getiren şahitlerin adil

oldukları tesbit edildikten sonra, bu yazının şehir Kadı'sından veya kasaba ve köy Kadı'sından

gelmesi arasında bir fark olmaması gerekir.»

«Kendisine ulaşan bütün müslüman kadılara ilh...» Bu ifade ikinci imam Ebu Yusuf'un kavline bina

edilmektedir. Çünkü bu imam başlangıçta da yazının genelleştirilerek bütün müslüman kadılara

yazılmasına cevaz vermiştir. Bununla ilgili mesele yukarıda metin ve şerhte geçmiştir.

«Yazının yazılması anında henüz yetkili kimse olmadığı için ilh...»Çünkü bu bir yazıdır, hitaptır. Yazı

ve hitabın sahih olabilmesi ancak o anda yetkili olan kişiler hakkında sahihtir. Menih.

«Vekilinin kabul etmesi sahih olmaz ilh...» Çünkü yazı başkasına yazılmıştır. Eğer yazı direk naibe

yazılmış olsaydı ve onun adı yer alsaydı, onu tayin eden esas hakimin o yazıyı kabul ederek,

muhtevasıyla hüküm vermesi caiz olmazdı. Çünkü gönderilen yazı ancak kime gönderilmiş ise,

muhtevasıyla amel etme yetkisi de ona aittir. Onun dışında başka bir kimse o yazıyı kabul ederek

muhtevasıyla hüküm veremez.

«Hudud ve kısasın dışında ilh...» Yani kadın hakim olduğu taktirde, hudud ve kısasta hüküm verme

yetkisine sahip değildir. Çünkü hüküm verme yetkisi şahitlik hükümlerinden kaynaklanmaktadır.

Kadının hudud ve kısasta şahitliği muteber olmadığına göre, bu önemli konularda hakimliği de

uygun ve sahih görülmemektedir.

Kadın vakıf konusunda şahit olabilir

«Vakıfın şartı olmasa da ilh...» Ama vakıf şart koştuğu taktirde, onun şahit olabileceği konusunda

asla tereddüt yoktur. Çünkü kadın bu konuda şahit olma ehliyetine sahiptir. Ama özellikle kadının

bu konuda şahit olabileceğine dair açık bir ifade ve nas yoksa, yukardaki hadisede olduğu gibi, bu

da fukaha arasında ihtilaf konusu olmuştur. Nehir isimli eserde şahit olabileceği kabul edilmemiş,

yukardaki ifadede geçen, «ondan sonra çocuğuna» ifadesinin kız çocuğuna şamil olmadığı

söylenmiştir. Gerekçe olarakta »Vakıf yapanların örfüne riavet gerekin. Bu güne kadar herhangi bir

vakıf konusunda kadının şahit olarak tayin edildiği ve bu olayın onaylandığı görülmemiş ve buna

tesadüf edilmemiştir. Durum böyle olunca vakıfın ifadelerinin halk arasındaki örfe hamledilmesi

gerekir. Bu da kamil şahit dediğimiz, her konuda şahitliği kabul edilebilen erkektir.» denmektedir.

Hamevî, Makdisî'den benzeri ifadeleri nakletmiş, daha sonra, «Diğer bazı fakihlere göre, kadının

şahit olma ehliyetine mani bir durumu yoktur. Fukaha had ve kısasın dışında hüküm vermeye ve

şahitlik yapmaya ehliyetli olduğunu kabul etmişlerdir. Bu ifadeler o kadının şahitlik yapması,

bilhassa vakıflarda kabul edilmesi ve bunun sahih sayılması gerektiğini açıkça ortaya

koymaktadır.» demiştir.

Ben derim ki: Bu ifadedeki husus tartışılabilir. Çünkü söz kadının şahitliğe ehliyetli olup

olmadığıyla îlgili değildir. Örfe göre vakıf olan kişinin o ifadesinin zımminde onun şahitliğine yer

verilip verilmeyeceği meselesidir. İki mesele birbirine karıştırılmamalıdır.

Kadınlar devlet başkanı olabilir mi?

TENBİH: Böyle bir görevi almış olan kadının vazifeyi sürdüremeyeceği, bu vazifesinin devamının

kabul edilemeyeceği konusunda asla ihtilaf ve şüphe yoktur. Zira kadın o makama ehil değildir.

Bazı cahiller bunun hilafını savunmuşlar, sahih olduğunu ileri sürmüşler, seçilen kadının birini

yerine naip ve vekil tayin ederek o makamda kalabileceğini iddia etmişlerdir. Çünkü o makamda

kalması, görevini sürdürmesi, o konuda ehliyetli olması hususuna bağlıdır. Vekil tayin etme

meselesi de buna tabi, bundan kaynaklanan bir meseledir. Kendisinin görevi sürdürmesi caiz

olmadığına göre, vekil tayin ederek sürdürmesi ve bu konuda vekil tayin etmesi de sahih kabul

edilemez. Ebu Suud.

Sultanın ehliyetli olmayan kişiyi müderris tayin etmesi, sahih değildir. Eşbah isimli eserde,

«Ehliyetsiz olan bir kişiyi sultanın müderris tayin etmesi sahih değildir. Çünkü sultanın yapacağı

işler amme yararına olması ile kayıtlıdır. Böyle bir kişinin görevlendirilmesi kamu yararına

olmayacağından caiz değildir. Ehil olanı azletmesi de yine böyledir.» denilmiştir.

Muidünniam ve mûbidûn nikam isimli eserde de şöyle denilir: «Müderris olan kişi, tedrise ehliyetli

biri değilse, alim ve müderris için tahsis edilen maaştan bir şey alması ve yemesi caiz olmaz.

Tedrise ehliyetin taliki ise kelamın mentuku mefhumu ve mefhumun muhtelif yolları hakkında bilgi

sahibi olması demektir. Ayrıca önceden ehliyetli alimlerden ders okumuş olması gerekir. Bunun

neticesinde ilim dallarıyla ilgili ıstılan ve terimleri bilmesi ve kitaplardan meseleyi bulup

çıkarabilecek ehliyete sahip olması, ilmi konularda soru sormaya, sorulan sorulara cevap vermeye

muktedir olması şarttır. Bu da önceden gramer ve arap dili hakkında yeterli bilgiye sahip olmasına

bağlıdır ki faili mefulden ve mefulu failden ayırabilecek güce sahip olması gerektir. Okuduğu zaman

hata yapmayan, huzurunda hata ile okunanı düzeltecek ilmi kariyere de sahip olması gerekir,»

Tahtavi.

Bir kişiye ait vazife ölümünden sonra küçük de olsa oğluna verilir mi?

Ben derim ki: Bu sözlerin gereği, imam veya müderris ölse, ona ait olan vazifeyi küçük oğluna

vermek, onu babası yerine ikame etmek sahih olmaz. Ancak cihadla ilgili bölümde cizye bahsinin

son kısmında İmam Bîrî'den bazı ifadeler nakledildi. Orada, «Ben de şöyle derim.» diyerek başlayan

şu ifadeleri hatırımızdadır: «Bu da Harameyni Şerifeynin, Mısır ve Rumeli'nin örflerini teyid

etmektedir. Bunda hiçbir ihtilaf yoktur. Ölmüş kişilerin çocukları küçük de olsalar babalarının

imamlık ve hatiplik gibi vazifelerinde ipka edilirler. Bu kabul edilen bir örftür. Çünkü böyle

yapılmasında ulemanın halefi olan kişilerin ihya edilmesi ve ilim konusunda mesai sarfedenlere

yardım sözkonusudur. Fetvalarına güvenilen bir çok ulema, bunun caiz olduğu istikametinde fetva

vermişlerdir.» Bizde orada bu ifadeyi, «Eğer oğul ilimle iştiğal ediyorsa» kaydı ile kayıtlamıştık.

Ama ilmi terk eder, cahil olarak büyürse, vazifeden azledilir, o vazife ehiI olan kişilere tevdi edilir.

Çünkü verilmesi için ileri sürülen gerekçe ortadan kalkmıştır. Yine vakıf bahsinde belirttiğimiz gibi.

küçük çocuğun vakıf üzerinde nazırlık görevi sahih değildir. Her iki meseleyi yerinde incelemek

konumuza ışık tutacaktır.

«Kemal İbnül Hümam Müsayara isimli eserinde şu görüşü benimsemiştir ilh...» Kemal İbnül

Hümam'ın Müsayara adlı bu kitabı ilmi kelame dair bir eserdir. İmam Gazali'nin bu konuda yazmış

olduğu bir kitabı izleyerek aynı konuları ihatalı bir biçimde geniş bir şekilde bu eserinde ele

almıştır. Tahtavi.

«Kadınların erkek topluluğundan korunması gerekir ilh...» Eğer kadın için rasul, yani almış olduğu

şer'i erkek ve kadınlara tebliğ etmekle mükellef bir peygamber olması sahih olsaydı, öğretmek,

inkar edilen konularda deliller getirmek ve karşı koymak için erkekler arasına girmesi gerekirdi. Bu

da ancak erkeklerden beklenen bir husustur. Ayrıca kadının nebi olmasının caiz olması demek,

böyle bir şeyin olduğunu gerektirmez. Bu konuda Bed'il emali isimli eserde, «Asla kadın

peygamber olmamıştır.» denmiştir. Tahtavi.

«Onun caiz olduğunu benimseyen bir hakim onaylasa ilh...» Yani kadın hakimin hudud ve kısasta

hüküm verebileceği istikametinde görüşü olan bir hakime kadının bu konuda verdiği hükümler

getirildiğinde onaylayarak uygulamaya koyması ve bu uygulamanın iptal edilemeyeceği meselesi,

hakkında ictihad edilen bir konu olmasındandır. Bu da «Cevazını kabul eden bir kişinin

onaylaması» ifadesiyle kayıtlanmıştır. Çünkü eğer bizzat hüküm verme verilen hüküm ihtilaflı bir

husus ise, onun caiz olduğunu benimseyen ikinci bir Kadı tarafından yürürlüğe konmadıkça geçerli

ve muteber sayılmaz. Bu durumda da kadının bu konularda hüküm veremeyeceği görüşünü

benimseyen bir hakime kadının bu konudaki hükmü onaylaması ve uygulaması için iletildiğinde

uygular. Ama ihtilaf kadada, uygulanan, tutulan yolda olacak olur, bizatihi kendisinde olmazsa, bu

hüküm, başka bir Kadı'nın onayına ve uygulamasına tevakkuf etmeksizin caizdir, geçerlidir. Nitekim

bu meseleyi yukarda açıkladık.

Bunun içinde Aynî şöyle demiştir: «Eğer kadın hakim hudud ve kısasla ilgili konularda hüküm

verirse, hüküm vermesinin caiz olduğu görüşünü benimseyen başka bir Kadı da bunu uygulamaya

koyarsa, icma ile caizdir. Çünkü verilen hükmün bizatihi kendisi, hakkında ictihad edilen bir

noktadır. Zira Kadı Şüreyh hudud konusunda erkekle birlikte kadınların şahitliklerine cevaz

veriyordu. Kısasda da durum böyledir.»

Ebul Muin en-Nesefî Camiü'I-Kebir şerhinde şöyle demektedir: «Kadı hududla ilgili bir davada, bir

erkek iki kadının şahitliğine dayanarak hüküm verse, bu hüküm geçerli sayılır. Başka biri,

tarafından iptal edilemez. Çünkü hakkında ictihad olan bir konuda hüküm vermiştir. Buradaki

verilen hükmün bizatihi kendisi, hakkında ihtilaf edilen bir konu değildir.» Yani hudutla ilgili kadın

hakimin vermiş olduğu hüküm bunun hilafınadır. Çünkü orada ihtilaf edilen bizatihi hükmün

kendisidir, mahalli ictihad odur.

«Hünsa bu konuda kadın gibidir ilh...» Hünsa demek, belirli bir yaşa gelmesine rağmen kadın mı,

erkek mi olduğu bilinemeyen her iki cinsin özelliklerini taşıyan kimse demektir. Bu, hakim olma

konusunda aynen kadın gibidir. Hudud ve kısasın dışında kadın hüküm verebildiğine göre, hünsa

dediğimiz bu kimsenin hüküm vermesi tartışılmaz. Buna göre kadın olma ihtimali düşünülerek

hudud ve kısasla ilgili konularda hüküm vermesi sahih değildir. Bahır.

«Veya çocuğu lehinde ilh...» Burada hadise şudur: Hakimin kendi lehinde, çocukları lehinde bir

davada hüküm verme yetkisi yoktur. Çocukları ifadesi yalnız onlarla kayıtlı değildir. Kadının lehinde

şahitlik yaptığı taktirde şahitliği kabul edilmeyen kişiler çocukları mesabesindedir. Onlar lehine

vereceği hükümde sahih olmaz. İlerde bu konuda yeterli malumat verilecektir.

«Başkasını yerine naip tayin ederse ilh...» Bu tayin edilen kişide hakim vekili olmaya layık biri ise

ve hakim böyle bir naip tayinine mezun ise. Yani görevi alırken kendisine naip tayin etmesi yetkisi

verilmişse caizdir. Aksi halde caiz değildir.

«Cevahir'deki ifadenin hilafına ilh...» Adı gecen eserde şöyle denmektedir: «Kadı ile başka bir insan

orasında bir husumet olsa, dava konusu olarak mahkemeye intikal etse, Kadı da bu konuda bir

vekil ve naip tayin etse, naip olan bu hakim hasmı aleyhine, asıl kadı lehine hüküm verse, caiz

olmaz. Verilen bu hüküm geçerli sayılmaz. Çünkü vekilin hükmü. onun kendisinin bizatihi verdiği

hüküm gibidir. Kendi lehine hüküm vermesi ise caiz değildir.»

Buna delil olarakta İmam Muhammed'in beyan ettiği şu ifadeyi zikretmektedir: «Bir kimse birini

herhangi bir konuda vekil tayin etse, vekil olan daha sonra Kadı olsa, müvekkili lehine o hadisede,

yani vekil tayîn edildiği konuda hüküm verse, caiz olmaz. Çünkü kendisine bu yetkiyi veren kişi

lehine hüküm vermiştir. Kadı'nın naibi olan kişinin durumu da bunun gibidir.»

Daha sonra devamla şöyle der: «Bu konuda çıkar yol şudur: Böyle bir hadise ile karşılaşan hakim,

davasını halletmek, karara bağlamak üzere kendisini tayin eden yetkili makamdan bir hakim tayin

etmesini îster ve duruşma onun huzurunda yapılır. Veya aralarında anlaşacakları bir hakimi hakem

tayin ederler, meseleyi ona iletirler, onun vereceği hükme razı olduklarını belirtirler. O da aralarında

hüküm verirse. o taktirde hüküm caiz ve geçerli olur.»

Ben derim ki: Zannedersem bu konu hakimin görevini vekaleten başkasına devretmeye mezun

olmaması haline dairdir. Nitekim bu konuda «çıkar yol» ifadesinden de bu anlaşılmaktadır. Eğer

naip tayin etmeye yetkisi varsa, tayin etmiş olduğu naip aslında onun değil onu tayin eden üst

makamın naibi sayılır. Nitekim bununla ilgili bir mesele hapis bahsinde geçti. Bu durumda kendisini

tayin eden makamdan davayı halletmesi için başka bir Kadı tayin etmesini istemesine gerek

kalmaz. Bunun içinde musannıf burada caiz olduğu istikametinde bir görüşü benimsedi.

«Kendisine verilen hediyeleri reddeder.» cümlesini açıklarken bu konuda bir tereddüd beyan etmiş

ise de, burada caiz olduğunu açıkça belirtti.

«Kadı, lehinde şahitliği kabul edilmeyenler hakkında hüküm veremez ilh...» Hindiye'de bu konuda,

«Hakimin vekili lehine, vekilinin vekili lehine veya babasının vekili lehine, dedesinin vekili lehine,

oğlu ve oğlunun oğlu vesairenin vekili lehine hüküm verme yetkisi yoktur. Ayrıca kölesi, mükatebi

ve şehadeti lehinde kabul edilmeyen kişilerin köleleri lehinde ve onların mükatepleri lehinde de

hüküm vermesi caiz değildir. Mufava' da şirketinde ortağı olan kişi lehine, inan şirketindeki

ortağının ortak malla ilgili davasında o ortağı lehine hüküm vermesi de caiz değildir.» denmektedir.

Benzeri ifadeler Muhit'te de mevcuttur.

Lehinde şehadeti kabul edilmeyen anası, babası, çocukları, kocası ve karısı bu kabildendir. Onların

şehadetleri lehte kabul edilmez. Tahtavi şerhi.

Muinül Hükkam isimli eserde şöyle denilir: «Hüküm verme mesabesinde olan hususlardan biri de

fetva vermektir. Yakınları lehinde fetva vermeden kaçınması gerekir. Eğer buna muktedir ise. Tabi

bu da ondan başka bu konuyu halledebilecek müftü var ise.» Hamevî. Tahtavî.

Ben derim ki: Buradaki esas, meselenin illeti olan töhmettir, hissiyatına kapılarak hak olmayanı hak

görme ihtimalinden kaynaklanmaktadır.

«Vasiyet müstesna ilh...» Bu meselenin sureti Eşbah'ta şu şekilde verilmiştir: Kadı bir kişiye borçlu

olsa, alacaklı ölse, falan kişinin de ölenin vasisi olduğu beyyine ile tesbit edilse, borçlu hakimin o

kimsenin vasayeti hakkında hüküm vermesi sahihtir. İstihsanen böyledir. Hükmü verdikten sonra,

vasi olduğuna dair bu hükümden sonra borcunu o vasiye ödemesi ile zimmeti beri olmuş olur. Ama

henüz vesayeti ile ilgili kararı (hükmü) vermeden önce borcunu ödeyecek olursa, sahih olmaz. Zira

vesayetle ilgili konuda şahitliği sahihtir. Şahitliği sahih olan yerde de hüküm vermesi sahihtir.

Vesayetiyle ilgili karar verdikten sonra şahitliği kabul edilmediğinden o durumda borcu ödemeye

kalksa ve bu konuda hüküm verse sahih olmaz.

Mesele şu aşağıdakinin hilafınadır. Hakim ölmüş bir kişiye değil gaip olan bir kişiye borçlu olsa, bir

kimse gaip olan kişinin vekili olduğuna dair beyyine getirse, bu konuda karar verme yetkisi yoktur.

İki mesele arasındaki fark. birincisinde gerçek vasisi olmadığı taktirde, vasi tayin etme yetkisi

kadıya aittir. Gaip olan kişi hakkında ise, bekleme mecburiyeti vardır. Gelebileceği ümidi var olduğu

müddetçe, onun adına vasi tayin etmesi sahih olmaz. Dolayısıyla hakim gaip olan kişinin vekili

olduğunu beyyine ile isbat eden kişiye. henüz vekili olup olmadığı konusundan önce borcunu verse

veya vekili olduğuna dair hüküm verdikten sonra verse, zimmeti borçtan kurtulmuş sayılmaz.

Çünkü her iki halde şahitlik yapmaya muktedir değildir. Şahitliği olmayan, şahitliği geçerli olmayan

yerde de hüküm verme yetkisi yoktur.

Görüldüğü gibi mesele vasiyetle değil, vesayetle ilgili olmaktadır. Bunun içinde Eşbah'taki ifade,

vasiyet veya Kadı'nın borçlu olması şeklinde ifade edilmiş, (şarih Hamevî de meseleyi bu açıdan ele

almıştır. Oradaki ifadelere dayanarak bu tercüme yapılmıştır.)

«Karısının ve babasının sağlığında da olsa ilh...» Ancak onların ölümünden sonra kendisine intikal

edecek mirasın dışındaki konularda hüküm verebilir.

«İki beyit eklenmiştir ilh...» Vehbaniye'deki manzum ifadeye burada zikredilen ilk iki beyit

eklenmiştir. Üçüncüsü ise şarihi İbnü Şıhne tarafından ziyade edilmiş ve onu da Şurumbulali

şerhinde ondan nakletmiştir.

«Kendisine miras olarak intikal edeceklerin dışında ilh...» Şurumbulali şerhinde bu konuda şöyle

demektedir: «Hakimin kayınvalidesi lehinde. herhangi bir mali konuda karısının sağlığında hüküm

vermesinde bir beis yoktur. Karısının ölümünden sonra, karısından kendisine miras olarak intikal

edeceklerin dışında da sahihtir. Ama miras olarak intikal edecek terekede hüküm vermesi sahih

olmaz. Çünkü karısından kendisine bir hisse olarak miras intikal edecektir. Babasının hanımı ile

ilgili hüküm de böyledir. Babasının sağlığında mutlak bir şekilde hüküm vermesi sahih, babasının

ölümünden sonra kendisinin varis olmayacağı konularda hüküm vermesi sahih, varis olabileceği

konularda lehine hüküm sayılacağından sahih değildir. Kadı'nın herhangi bir vakıfta kendisine has

bir konuda hak iddia etmesi meselesinde olduğu gibi.» Bundan da anlaşılıyor ki kayınvalidesinin

lehinde sağ iken hüküm vermesi ile kayıtlıdır. Aksi halde karısına miras yoluyla intikal edecek bir

konuda hüküm vermiş sayılır. Bu ise caiz değildir.

Vakıfla ilgili meseleyi yine Şurumbulalî şu şekilde tasvir etmiştir: «Bir kimse gelirinin ulemaya

verilmesi kaydıyla bir vakıf yapsa ve bu vakfı mütevelliyle teslim etse, daha sonra şuyu iddiasıyla

bir kimse o hakim nezdinde vakfın sahih olmadığı iddiasında bulunsa, hakim de o ulemadan biri

olsa, bu konuda vermiş olduğu hüküm geçerlidir.»

Yine nezaretinde olan vakıflarla ilgili verdiği hüküm sahihtir. İbni Sıhne bu konuda şöyle

demektedir: «Hakim olması veya alim olması itibariyle sözü, onun bizatihi istihkak yoluyla alması

durumunda hüküm veremeyeceğini gösterir. Çünkü alim olması, kadı olması itibariyle

olmamaktadır.» Bu mesele bir medrese ile ilgili hakiminde hakkı olduğu bir vakıf konusunda

şahitlik yapması meselesine benzemektedir. Bu mesele şehadet babında tekrar ele alınacaktır.

METİN

MUHTELİF MESELELER: Üzerinde başkasına ait bir kat bulunan aşağı katın sahibi. yukardakinin

izni olmaksızın aşağıda duvarlara kazık çakamayacağı gibi, baca ve pencere de açamaz. Yukardaki

için de durum aynıdır. Mecma.

Ancak bunları yapabilmesi, karşı tarafın rızasına bağlıdır. Bu da Ebu Hanife'nin görüşüdür. Aynı

zamanda kıyastır. Bahır. Sahibeyn ise komşularına zarar vermeme kaydı şartı ile her iki tarafın da

dilediklerini yapmalarının caiz olduğunu söylemişlerdir. Aşağı katın sahibinin dahli olmaksızın

aşağı kat yıkılır, dolayısıyla yukarısı da çökerse, aşağı katın sahibi, binayı tekrar yapmaya ve yukarı

kat sahibinin de onun üzerine hakkı olan bina yapmasını sağlamaya mecbur edilemez.

Çünkü aşağı kat sahibinin bir taksiri söz konusu değildir. İkinci katın sahibi, birinci kat sahibi katını

yapmadığı taktirde, ona ait olan katla birlikte kendi katını yapabilir. Bu durumda birinci katın

sahibinin veya hakimin iznine dayanarak aşağı katı da yapmış ise, verdiği kadarını alır. Aksı halde

binanın yapıldığı günkü değerini alır. Meselenin tamamı Aynî şerhinde mevcuttur.

Uzun bir sokaktan ona benzer çıkmaz bir sokak ayrılıyor ise, birinci çıkan ve uzun sokaktaki evlerin

de oraya kapısı açılabilen ev sahiplerinin ikinci çıkmaz sokağa çıkış ve giriş kapısı açmalarına mani

olunur. Işık ve hava için pencere açmalarına izin verilir. Sahih olan görüş de budur. Çünkü uzun

caddeye ve çıkar sokağa kapıları açılabilenlerin çıkmaz sokaktan geçme hakları yoktur. Ama ayrılan

sokak da çıkar bir sokak ise, durum bunun hilafınadır.

Daire şeklinde ayrılan girişler, her iki tarafı da esas çıkan ana sokağa bağlı ise, buraya kapı

açılması men edilemez. Çünkü bu ortak bir evin geniş sahası mesabesindedir. Ama bu giriş

dörtgen şeklinde olacak olursa, sokak içinde sokak mesabesindedir. Çünkü bu dörtgen sokağın

girişine o sokak içerisinde oturanların kapı taktırmaları mümkündür. Meselenin planı aşağıdaki

gibidir.

Komşusuna belirli bir zarar vermeme kaydıyla kişi, mülkünde istediği tasarrufu yapabilir. Buna

kimse mani olamaz. Ama mülkündeki tasarrufu başkasına zarar verecek olursa, buna mani olunur.

Fetva da buna göre verilmiştir. Bezzaziye. İmadiye isimli eserde bu görüş benimsenmiş,

Kariü'l-Hidaye de bu görüşle fetva vermiştir. Hatta zarar vermesi halinde komşunun komşu tarafına

pencere açmasına mani olunur, denmiştir. Bu da istihsan yoluyla değerli ilim adamlarının meseleye

vermiş oldukları cevaptır. Zahirür rivayenin bu meseleye cevabı ise mutlak bir şekilde kişi

mülkündeki tasarruftan men edilemez. Ulemadan bir gurupta bu görüşle fetva vermişlerdir. İmam

Zahiruddin, İbni Şıhne ve pederi bu görüşleri benimsemişler. Fethü'I-Kadir'de de bu mesele tercih

edilmiştir. Mücteba isimli eserin kısmet bahsinde «Fetva da bununla verilir.» denmektedir.

Musannıf da bu görüşü benimsemiş ve kısmet bahsinde şöyle demiştir:«Ulemanın bu konuda

fetvası değişik olmuştur. Zahirur rivayeye güvenilmesi, o istikamette fetva verilmesi gerekir.»

Ben derim ki: Metinlerle şerhlerin birbiriyle mütearız olması, birbirine zıt görüşleri ihtiva etmesi

halinde, şerhte fetva için tercih sebebi belirtilmemiş ise. amel metindeki ifadelere göredir. Nitekim

birinci cildin başında bununla ilgili yeterli bilgi verilmiştir.

Yine bu konuda derim ki: Zarar verip veremeyeceği şüpheli olan konularda ne deneceği hususu

burada açıklığa kavuşmamıştır. Eşbah üzerine haşiye yazan zat aşağı kat ve yukarı katta bir kazık

çakılması veya bir pencere, baca açılması meselesine kıyasın mani olunabileceği görüşünü,

savunmuş, konu hakkında tereddüt hasıl olacak olursa durum yine böyledir demiştir. Bu da fetva

için seçilen kavil ve ifadeye göredir. Nitekim Haniye'de de böyle denmiştir.

Muhasşi der ki: Kişinin mülkündeki tasarrufu komşusuna zarar veriyorsa veya zarar verip

vermediğinde tereddüt ediliyorsa, durum aynıdır. Eğer bir zarar tereddüp etmiyor ise, mülkündeki

tasarrufa mani olunmaz. Bu meseleye işaret edene rastlamadım. Önemli bir konudur. Kitabımın

özelliklerindendir. değerlendirmesini bil.

İZAH

«Kazık çakmasına mani olunur ilh...» Musannıf bu ifadesiyle Kapı açılmasına da mani olunacağına

da işaret etmektedir. Ayrıca kiriş konması, aşağıda bir bölümün yıkılması da bu kabildendir.

Meselenin duvarda tasarruf yapması ile kayıtlanması, sahasında tasarruf yapabileceğini beyan

etmek içindir.

Kadıhan bu konuda şunları zikretmiştir: «Aşağı katın sahibi sahada bir kuyu açsa veya benzeri bir

teşebbüste bulunsa, Ebu Hanife'ye göre buna mani olunmaz. Hatta ikinci katın sahibi bundan zarar

görse de durum böyledir. Ama Sahibeyne göre mesele zarar verip vermemesi ile ilgilidir. Zarar

varsa men edilir, yoksa müsamaha ile karşılanır.»

«Bir baca veya bir pencere açması ilh.. » Duvar altından tarlaya, bahçeye geçen su harkları, su

künkleri de bunun gibidir. Bu ifadeden maksat, evin duvarında ışık için veya oradan ikinci bir tarafa

bir şeyin nüfuz etmesi için açılan deliktir.

«Aksi de böyledir ilh...» Yani aşağı kat sahibi bu tür tasarruflardan men edildiği gibi, yukarı katın

sahibi de bu tür tasarruflardan men edilir. Mecma'nın bu konudaki ifadesi şöyledir: «Aşağı ve

yukarı katın sahiplerinin kendi katlarında yapacakları herhangi bir tasarrufun caiz olması, diğerinin

iznine bağlıdır. Bu da zarar vermediği taktirde, izin verebilmesi demektir.»

Aynî isimli eserde ise, «Bu ihtilafa binaen yukarı katın sahibi evinin üstüne herhangi bir şey

yapmak istese, bir oda ilave etmek istese veya üst kata bir beton direk veya bir kiriş atmak istese

veya yukarıya bir tuvalet yapmak istese, bu durumlarda aynı ihtilaf mevcuttur. Yani bu tur

tasarruflara sahip değildir. Ancak diğer arkadaşının, aşağı kat sahibinin izninin olması, ona bu

konuda yetki ve izin vermesi gerekir.» denilmiştir.

Hidaye isimli eserde bu zikrettiğimiz mesele ihtilaflı olan meseleler bölümünde zikredilmiştir.

Ancak Velvaleciye'den naklen Bahır isimli eserde, «Ebu Hanife'nin kavline göre, bu konuda ulema

ihtilaf etmiştir. Bir rivayete göre aşağı kattakine zarar vermemek kaydı şartıyla dilediğini

yapabileceğini söylenmiş, diğer bir rivayete göre, zarar verse de yine yapabileceği söylenmiştir.

Ancak zararlı olup olmadığı, konusunda şüphe edilecek olursa, fetva için benimsenen görüşe göre,

şüphe olduğu müddetçe caiz değil, şüphe ortadan kalkar, zarar konusu kesinlikle ortadan kalktığı

kanaati belirecek olursa, dilediğim yapmaya sahiptir.» denmektedir.

«Sahibeyn bu konuda derler ki ilh...» Fetih isimli eserde, «Bir rivayete göre sahibeynden yapılan

rivayet, Ebu Hanife'nin görüşünü açıklama ve değerlendirme mahiyetindedir. Çünkü açık zararı olan

herhangi bir hususun men edilmesi gerekir. Ama zarar olmayana do mani olmak, bir bakıma kişinin

kendi mülkünde tasarrufuna engel olmak demektir. Dolayısıyla zarar olmayan konuda aralarında

ihtilaf yoktur. Bir diğer rivayete göre aralarında ihtilaf olduğu söylenmektedir. Ki o da zararlı olup

olmadığı şüphesi olan meselededir. Ama zararlı olmadığına kesinlikle kanaat getirilecek olursa,

mesela küçük bir çivi çakmak veya buna benzer bir konuda ittifakla bunun caiz olması gerekir. Ama

yine açıkça zararı görülen herhangi bir hususta. mesela kapı açma gibi konularda ittifakla bu

konuda yine men edilmesi gerekir. Zararlı olup olmadığı konusunda şüpheli olunan noktalarda ise,

mesela duvara kazık çakma veya tavana bir şey çakma gibi hususlarda, bu durumda sahibeyne

göre buna do mani olunamaz. Ebu Hanife'ye göre mani olunur.» denmiştir.

Kınye'nin Kısmet bahsinde, «Muhtar olan görüşe göre, ihtilaf ancak zararlı olup olmadığı

konusunda şüphe bulunduğu taktirdedir. Ebu Hanife'ye göre zarar şüphesi men etmek için

yeterlidir. Sahibeyne göre kesin zarar verilmedikçe tasarruftan men edilemez.» denilmiştir. îlerde

de geleceği gibi fetva verilen görüş sahibeynin görüşüdür.

Çöken binayı yapmak isteyen ortağa diğerinin mani olması

«Eğer aşağı kat yıkılsa ve çökse ilh...» Bu tabii kendiliğinden çökerse böyledir. Ama aşağı kat

sahibi kendisine ait bölümü yıkar, yukardaki bu yıkımın neticesi çökecek olursa, bu konuda Fetih'te

şöyle denmektedir: «Bildiğin gibi aşağı kat sahibinin katını yıkmasını men ederiz. Yıktığı taktirde

yeniden yapmaya da mecbur edilir. Çünkü yukarı katta oturan arkadaşının hakkına tecavüz etmiş

sayılır. Ki onun o hakkı da birinci kat sahibinin evi üzerine bir kat yükselme hakkıdır ve aynı

zamanda o katın binası üzerinde devamını sağlamak ve devamına engel olacak her türlü tasarruftan

aşağı kat sahibinm sakınmasıdır.

«Meselenin tamamı Ayni şerhinde zikredilmiştir ilh...» Orada bu konuda şöyle denmektedir:

Müşterek evin durumu bunun hilafınadır. İki kişi arasında ortak olan ev yıkılacak olursa,

ortaklardan biri diğerinin izni olmaksızın binayı yenileyecek olursa, diğer arkadaşından, ortağından

bir şey isteyemez. Çünkü bu konuda izinsiz, başkasına ait bir konuda tasarruf yapmış teberruda

bulunmuş sayılır. Çünkü ortaklardan biri bu evi yapmaya mecbur bırakılmamıştır. Zira bu evin

arsasını taksim ederek herkesin hakkını alması mümkündür. Dolayısıyla herkes kendisine düşen

arsa üzerinde bir şeyler yapabilir. Ama yukarı kat sahibinin durumu ise böyle değildir. Hatta ev

küçük olsa, taksiminden sonra kimsenin hissesinden yararlanması mümkün olmayacak olursa, bu

durumda yapması halinde rucu edebileceği, harcadığını arkadaşından alabileceği söylenmektedir.

Buna göre evin bir kısmı yıkılır veya banyonun bir kısmı yıkılır, ortaklardan biri bunu tamir ederse,

diğer ortağın izni olmasa da harcadığı paranın diğer ortağın hissesine tekabül eden miktar kadarını

ondan alır. Çünkü bu tamiri yapmak mecburiyetindedir. Zira o tamiri yapılan bölüm veya hamamın

taksimi mümkün değildir. Ayrı ayrı orada hamam yapmak imkanı yoktur. Dolayısıyla ortaklardan biri

normal şartlarla bunu tamir edecek olursa, diğeri razı olmasa da hissesine düşen miktarı ödemekle

yükümlüdür. Tümü yıkılacak olursa, bu da yukarda beyan ettiğimiz tafsile göre değerlendirilir. Yani

yıkıldıktan sonra arsanın taksimi mümkün ve hissesine düşen arsa üzerinde müstakil bir bina

yapma imkanı olursa, bu durumda birinci ortak, izin almadan ortak binayı iade ettiği taktirde, iadeye

mecbur olmadığından, karşı taraftan bir şey isteyemez. Aksi halde mecbur sayılır. Mecbur sayıldığı

noktada da karşı taraftan hissesine düşecek masrafı alabilir.

Netice olarak diyebiliriz ki, evin tamamı veya hamamın tamamı yıkılacak veya çökecek olursa, eğer

bunların arsalarının taksimi mümkün olur, herkesin kendi hissesine düşende zaruri ihtiyacı için ayrı

şeyleri yapma imkanı varsa, bu durumda ortak malın tekrar tamiri ve inşası, diğerinin izni

olmaksızın ortaklardan biri tarafından yapılacak olursa, buna mecbur olmadığından karşı taraftan

masrafını isteyemez. Çünkü müteberridir, yani teberru etmiş sayılır.

Bu ifadenin zahirinden de anlaşıldığına göre burada mutlak bir binanın ifadesi değil, arsanın tekrar

o eve veya hamama dönüştürülmesi meselesidir. Eskiden olduğu gibi mutlak bir bina yaptıranın

isteği istikametinde bir bina demek değildir.Eğer arsanın taksimi mümkün değilse uygun bir

şekilde tekrar inşa ettirdiği ev ve hamamın masrafını yaptırmaya mecbur olduğu için diğerinden

alır. Hamamın bir kısmı veya evin bir kısmı çökecek olursa, bu durumuna tamire mecbur olduğu

için karşı tarafın izni olmadan da tamirini yapsa, masrafın karşı tarafın hissesine düşen miktarını

ondan alır.

Bu ifadenin yine zahirinden anlaşıldığına göre ev küçük olacak olursa böyledir. Ama büyük evin

durumu bunun hilafınadır. Çünkü onun taksimi mümkündür. Bu durumda taksim ederler. Eğer

yıkılan bölüm kenar hissesine düşecek olursa, orada bina yapar. Ortağının hissesine düştüğü

taktirde, ortağı orada dilediğini yapar, denmektedir.

TENBİH: Bahır isimli eserde İmam Hulvanî'nin bu konuda şöyle bir kaide zikrettiği beyan

edilmektedir: «Herhangi bir ortak, ortağını zorlayabileceği bir konuda, ortağının izni olmaksızın

kendiliğinden, teşebbüs edecek olursa, yaptığı masrafı ondan alamaz. Çünkü bu konuda, teberru

etmiş kabul edilir. Ama onu zorlayamayacağı bir durumda yapması halinde, durum bundan farklıdır.

Zorlayabileceği konulara örnek olarak ortak nehrin ayıklanması, ortak kusurlu bir geminin veya

ortak bir kölenin cinayetten kurtarılması konusu sayılabilir.

«Karşı tarafı zorlayamayacağı, ama kendisinin yapmak mecburiyetinde olduğu konuları yapması

halinde, teberru etmiş sayılmaz. Yukarı katla aşağı katın ayrı ayrı kişilere ait olması halinde, bu

binanın çökmesi, yukarı kat sahibinin kendi evini iade edebilmesi için, aşağı katı da yapması bir

bakıma karşı tarafı mecbur edemeyeceği, ama kendisinin yapma mecburiyetinde olduğundan,

yaptığı masrafı karşı taraftan alabilir.»Bundan dolayı ortak hayvanlarına yem almak istese, masraf

yapmak istese ortağın izni olmadan yapmış olduğu bu masrafı karşı taraftan olamaz. Çünkü bunu

mahkemeye ileterek karşı tarafı zorlayabilir. Ama ortak ekin ve ziraatta durum bunun hilafınadır.

Ziraat konusunda yapmış olduğu masrafı karşı taraftan alır. Çünkü ortağını buna mecbur edemez.

Ama kendisi bunu yapmaya mecbur kalmıştır. O halde yapmış olduğu masrafın karşı tarafın

hissesine düşen miktar kadarını ondan alır. Nitekim Muhit isimli eserde bu şekilde beyan edilmiş.

bunu yapmaya mecbur olduğuna da yer verilmiştir. Meselenin geniş açıklaması adı geçen eserde

yer almaktadır.

Muhit'te bu meseleden önce şu meseleye yer verilmiştir: «İkinci katın sahibi, birinci katı da

mahkemenin izni ve emrine binaen yapacak olursa, bu durumda yapmış olduğu masrafın karşı

tarafa miktarı kadarını ondan alır. Eğer mahkemenin izni olmadan mecburiyetine binaen yapmış ise,

binanın yapıldığı günkü kıymetini alır. Fetvada buna göredir. Sahih olan durum ise burada binanın

yapıldığı günkü değeridir. Karşı taraftan masrafı almak üzere müracaat ettiği günkü değer değildir.»

Ben derim ki: Yukardaki kaideden şu neticeyi çıkarmak mümkündür:Eğer yapma mecburiyetinde

değilse, yani kendi durumu onu yapmaya mecbur etmiyorsa -ki bu da yerin taksim edilmesi

halindedir-, bu durumda yapacak olursa. karşı tarafın iznini de almasa, karşı tarafla ilgili masrafları

teberru etmiş sayılır. Ondan bir şey istemeye hakkı yoktur. Tabiki bu kazaendir. Aksi halde. ortak

onunla birlikte çalışmaya zorlanabilecek bir konuda olacak olursa, yani nehrin ayıklanması

meselesinde olduğu gibi, durum yine böyledir. Ama ortağını zorlayamayacağı bir durumda olacak

olursa, mesela aşağı katın yıkılmasından sonra yukarı kat sahibi tarafından yapılması meselesinde

olduğu gibi, bu durumda yukarı kat sahibi aşağı katı inşa ettiği taktirde teberru etmiş sayılmaz.

Eğer Kadı'nın ve mahkemenin izni İle bu masrafı yapmışsa, yapmış olduğu masraftan hissesine

düşeni karşı taraftan alır. Eğer mahkemenin iznine binaen yapmamış ise, binanın yapıldığı günkü

değerini yine ondan alır. Bu konuda çok değişik görüşler ileri sürülmüş, bir sonuca varılması için

yukardaki özet yapılmıştır. Aynca şirket bahsinin sonunda bununla ilgili birtakım meselelere yer

verdik.

Orada nazmen şu ifadeleri de aktarmıştık: «Ortaklardan biri, ortak olduğu malları karşı tarafın izni

olmadan tamire çalışsa, bunu yapmaya mecbur olmadığı takdirde rucu etmeye hakkı yoktur. Bu da

yıkılan yerin arsasının taksiminin mümkün olması halindedir. Ama onu yapmaya, tekrar inşaatı iade

etmeye mecbur olacak olursa, karşı tarafta bunun inşaatına karşı çıkacak olursa, mecbur edilir.

Eğer onun izniyle olmuş ise veya Kadı'nın izniyle olmuş ise, rucu hakkı sabittir. Çünkü böyle bir

mecburiyet dışında yapılan masraflar teberru yoluyla yapılan masraflardır. Ama mecbur olur ve

karşı tarafı da mecbur etmeye yetkisi olmayacak olursa, duvar ve aşağı kat konusunda olduğu gibi,

yapmış olduğu masrafı izne binaen yapmış ise, karşı taraftan alır. Ama izin olmaksızın, yani

mahkemenin iznine baş vurmaksızın yapmış ise. binanın yapıldığı günkü değerini alır.»

Şurası bir gerçektir ki, ikinci katın sahibi birinci katı yaptığı taktirde, aşağı katın sahibinin. üzerine

düşen borcunu ödemedikçe katına oturmasına mani olabilir. Çünkü yukarı kat sahibi, aşağı katı

yapmaya kendi katına ulaşmak için mecbur idi. Keza iki kişi arasında bulunan bir duvar üzerine bir

ağaç veya kiriş atılmış ise, onlardan biri bu duvarı yaptığı taktirde, diğerinin pardı ve ağaç

koymasına mani olabilir. Taki bu yaptığı duvarın yapılı olarak kıymetinin yarısını ödeyinceye kadar,

ödediği taktirde mani olamaz. Bahır.

Yine Bahır'da Camiü'l-Fusuleyn'den naklen şöyle denilir: «Aşağı kat ve yukarı kat sahiplerinin

birbirinin mülklerinde hakları vardır. Yukarı kat sahibinin aşağı kat sahibinin mülkünde olan hakkı,

üzerine ev yaptırma ve evinin devam etmesi hakkıdır. Aşağı kat sahibinin yukarı kat sahibinin

mülkünde olan hakkı ise, yağmurdan onu koruma ve güneşine mani olmama hakkıdır.»

Daha sonra aynı eserde şu nakillere de yer verilmektedir: «Aşağı kat sahibi, kendi katını yıkar