İKİNCİ BÖLÜM
|
METİN
Birisi, müşterinin semen karşılığında kendisine belirli bir rehin bırakması veya belirli bir kimseyi
kefil etmesi şartıyla bir köle satsa, sahihtir. Müşteriye o rehini vermesi veya o kefili göstermesi için
cebredilemez. Zira, rehin kitabının başlarında geçtiği gibi, müşterinin bunu yerine getirmesi lâzım
değildir. Bu satışta bayi taleb ettiği vasıf fevt olduğundan satışı feshedebilir. Ancak müşteri semeni
peşin öderse, veya şart kılınan rehinin kıymetini verirse, o zaman satıcı satışı feshedemez. Çünkü
burada maksut hasıl olmuştur.
Müşteri, satıcıya mebiin dışında başka bir şey vererek onun semeni kadar yanında kalmasını
söylese, verdiği şey rehin olur. Çünkü müşteri rehini ifade eden bir şey telaffuz etmiştir. Akitlerde
muteber olan, manadır. Ama ikinci İmâm ile diğer üç mezhebin İmâmları buna muhalefet
etmişlerdir. Müşterinin, satıcıya: «onu tut!» diye söylediği şey, satın aldığı mebi olsa bile, eğer
kabızdan sonra vermişse, o zaman o şey semeni ile rehin olmaya salihtir. Eğer mebiyi kabzetmeden
evvel böyle derse, rehin olmaz. Çünkü o sırada mebi semeni ile satıcının yanında hapsedilmiştir.
Nitekim geçti. Yalnız şu kaldı: Eğer mebi et veya buz gibi beklemekle bozulan bir şey ise, müşteri
de parayı geciktirir, ve telef olacağından korkarsa, o zaman o mebinin ikinci defa satılması ye
alınması caizdir. Eğer eski sattığı fiyattan daha fazlasına satsa, fazlasını tasadduk eder. Zira onda
şüphe vardır.
Bir adam iki kişinin yanına, her ikisinden aldığı bir borca karşılık bir nesneyi rehin etse, sahihtir.
Onun hepsi, her iki adamın yanında rehindir. Velev ki bu adamlar iki ortak da olmasınlar. Bunlar
rehini nöbetle ellerinde tutsalar, bunların her biri kendi nöbetinde diğer adam hakkında adil gibi
olur. Bu hüküm, eğer rehin edilen nesne tecezzi etmeyen cinsten ise böyledir. Eğer rehin
parçalanabilen cinsten ise, bunlardan her biri yarısını kendi yanında hapsedebilir.
Rahin nesnenin tamamını birisine vermiş olsa, İmâma göre zamin olur. İmâmeyn buna muhalefet
etmiştir. Bunun aslı, vedia meselesidir. Zeylaî.
İki kişiye rehin edilen nesne helâk olursa, bunlardan her birisi kendi hisselerine zamindir. Çünkü
alacakları hak parçalanabilmektedir.
Rahin bunlardan birisinin alacağını öderse, o malın hepsi, diğerinin yanında rehin olur. Zira
yukarıda geçtiği gibi, nesnenin hepsi onların her birinin elinde parçalanmadan rehindir.
Eğer iki kişi üzerlerindeki bir borç karşılığı bir adama bir şeyi bir rehinle rehin etseler, o nesnenin
borcun hepsine karşılık rehin edilmesi sahihtir. Mürtehin o nesneyi alacağının tamamını alıncaya
kadar yanında tutar. Çünkü şüyu (ortaklık) yoktur.
Adam iki kölesini bin lira karşılığı rehin etse, birisinin hissesini ödese bile onu geri alamaz. Çünkü
iki köle borcun hepsi karşılığı rehin edilmiştir. Mebiin, semenin tamamı karşılığında satıcının elinde
hapsedildiği gibi.
Eğer her köleyi, karşılığında rehin ettiği miktarı ayrı ayrı tayin ederek rehin ederse, o zaman
hangisinin karşılığında aldığı miktarı öderse, onu geri alabilir. Ama bey bunun hilafınadır. Çünkü
akit rehinde semenin ayrılmasıyla, birden çok olmaktadır, ama satışta değil. Esah olan da ancak
budur.
İki adam, bir nesnenin bir adam tarafından kendisine rehin bırakıldığına ve onu teslim aldığına dair
ayrı ayrı beyyine getirseler, her ikisinin beyyinesi de batıldır. Çünkü meselâ bir köle gibi aynı
nesnenin hepsinin, «buna karşılık» ve «şuna karşılık» olmak üzere aynı zamanda iki adama rehin
edilmesi muhaldir. Ortaklık söz konusu olduğu için onu yarıya bölmek mümkün değildir. Karşılıklı
beyyine getirirlerse, beyyineleri düşer. O zaman helâk olduğu takdirde emaneten helâk olmuştur.
Çünkü batıla hüküm yoktur. Bu hüküm eğer tarih atmamışlarsa böyledir. Eğer tarihini yazmışlarsa,
hangisinin tarihi daha eski ise, o daha evladır. Yine rehin bunların birisinin elinde ise, elinde olan
(zilyed) daha haklıdır. Çünkü elinde olması, onun daha evvel parayı verdiğine karinedir.
Kölenin rahini ölmüş olsa, köle de onların ikisinin yanında olsa, veya olmasa hüküm birdir. Zeylaî.
Eğer vasfettiğimiz gibi bunların her birisi delil getirse, bunların her birisinin elinde onun yarısı
istihsanen hakkının karşılığında rehin olur. Çünkü rahinin ölümü ile o köle borcun karşılığına
inkılap etmiştir. Şayi de bunu kabul eder.
Adam borçlusunun başındaki sarığını yanında rehin olması için almış olsa, rehin olmaz. Ama o
sarık helâk olduğu takdirde rehin hükmüyle helak olur. Diyor ki: «Eğer borçlu onun yanında rehin
olarak kalmasına razı olursa rehin olacağı açıktır.» İmadiye.
Bu şunu ifade ediyor ki, eğer borçlu onun yanında rehin olarak kalmasına razı ise rehin olur,
değilse rehin olmaz. Bunun üzerine musannıfın da ifade ettiği gibi Siraciye ve diğer kitapların
mutlak ifadeleri de hamledilir.
Mücteba'da şöyle denilmektedir: «Mal sahibi borçlunun malını ondan izinsiz yanında rehin olarak
tutabilir.»
Bazı âlimler tarafından da, «Para sahibi borçlusunun ödemesinden ümidini keserse, o zaman
hakkının yerine onun herhangi bir malını alabilir.» demişlerdir. Musannıf da bunu ikrar etmiştir.
Birisi diğerine iki elbise vererek, «Bunlardan hangisini istersen şu kadar para karşılığı rehin olarak
al.» dese, o da her iki elbiseyi de alsa, onların birisini seçmezden önce hiçbiri rehin olmaz. Siraciye.
FER'İ MESELELER:
Rehinin gasp edilmesi helâk olması gibidir. Ancak mürtehin rahinin izni ile ondan intifa ederken
gasp edilirse, rahin nesneyi dellala vermesi için emretse, o da verirken helâk olsa, zamin olmaz.
Hamamcı rehin edilen Kur'anı sandığına koysa, sandığın üzerine de bir bardak içme suyu bıraksa,
su dökülse ve Kur'an helâk olsa, rehin zaminiyeti lie zamin olur, fazlasına değil. Mûda ise hiçbir
şeye zamin olmaz. Kınye.
Rehinde müddet kesmek rehini ifsat eder.
Rahin rehinin satılması için birisine yetki verse ve ölse, mürtehin onu varisleri hazır olmadan da
satabilir.
Rahin kısa bir müddet ortadan kaybolsa, mürtehin anacağı karşılığında rehinin satılması işini
Kadı'ya götürse, Kadı satış emri verse, lâyık olan onun satışının caiz olmasıdır.
Eğer adam ölse, bir varisi olduğu bilinmese, Kadı da onun binasını satsa, caizdir. Nehir'in bey
bahsinin çeşitli meseleler babında da böyledir.
Zahire'de şöyle denilmektedir: «Mürtehin kendisine rehin edilen ağaçların meyvesini, telef
olmasından korksa bile satamaz. Çünkü mürtehin hapsetme velayetine sahiptir, satma velayetine
değil. Ama onu Kadı'ya götürmesi mümkündür. Kadı'ya götürmesi mümkün olmayan bir yerde olsa,
veya Kadı'ya götürmeden evvel bozulacak bir halde olsa, o zaman mürtehinin onu satması caiz
olur.» Allah daha iyisini bilir.
İZAH
«Belirli bir kimseyi kefil etmesi ilh...» Yani akit meclisinde hazır olan bir şahsı kefil etmesi ve onun
da kefaleti kabul etmesi halinde sahih olur. Eğer rehin ile kefil belirsiz olsalar, veya onlar akit
meclisinden ayrılıncaya kadar kefil orada olmasa, akit fasit olur. Eğer kefil hazır olur, kefaleti kabul
eder veya rehinin tayin edilmesi üzerinde ittifak ederlerse yeya müşteri semeni nakden peşin
öderse, bey caiz olur. Ama yapılan işlemler akit meclisinden sonra olursa, bu satış caiz olmaz.
Zeylaî, özetle.
«Müşteriye cebredilemez ilh...» Yani müşteriye rehin vermesi için cebredilmez. Kefile gelince,
yukarıda bildin ki, kefilde şart olan onun akit meclisinde hazır olması ve aynı mecliste kefaleti kabul
etmesidir. Kefalette kaçınmak veya icbar etmek yoktur. Düşünülsün.
«Rehinin başlarında geçtiği gibi ilh...» Yani rehin kitabının başında geçti ki, kabızdan önce yalnız
icap ve kabulle rehini yerine getirmek lâzım değildir. Hatta rehin akdi yapmış olsa, rahin rehini
teslim etmeye cebredilemez. O zaman mürtehin de mücerret söz vermekle sözünü yerine getirmeye
cebredilemez.
«Talep ettiği vasıf fevt olduğundan ilh...» Çünkü karşılığında rehin bulunan semen, karşılığında
rehin olmayan semenden daha sağlamdır. O zaman rehin semenin bir sıfatı olmaktadır. Bu da
mergub bir vasıftır. Bunun fevti ile satıcıya muhayyerlik vardır. Bu bahsin tamamı
Gayetü'l-Beyan'dadır.
«Maksut hasıl olmuştur ilh...» Çünkü rehinden kastedilen kıymetidir, aynı değil.
«Rehini ifade eden bir şey telaffuz etmiştir ilh...» Rehin semeni ödeyinceye kadar hapsetmektir.
Akitlerde de manalara itibar edilir. Bundan dolayı asilin beraatı şartıyla kefalet havaledir. Asilin
beraat etmemesi şartı ile yapılan havale de kefalettir. İtkanî.
«İkinci İmâm ile diğer üç mezhebin İmâmları ilh...» Zira o lafzın rehine de idâya da ihtimali vardır.En
az idâyı ihtimal eder. O zaman idanın sübutu ile hükmedilir. Ama bunun hilafına müşteri, «Şunu
alacağın veya malın karşılığında tut» dese, bu rehin olur. Çünkü o nesneyi borcun karşılığı olarak
ifade ettiği zaman, rehin olduğunu tayin etmiştir.
Biz deriz ki, «Şunu, ben sona parasını verinceye kadar tut.» sözünde müşteri tutmayı verme vaktine
kadar uzattığı zaman, anlaşılır ki onun bu sözden muradı rehindir. Bundan ötürü rehin olmaktadır.
Hidaye.
«O şey semeni ile rehin olmaya salihtir ilh...» Çünkü müşterinin mülkiyeti onda taayyün etmiştir.
Hatta helâk otmuş olsa, müşterinin hesabına helâk olmuş olur, akit de infisah etmez. T.
«Semeni ile satıcının yanında hapsedilmiştir ilh...» Bunun zaminiyeti de rehin zaminiyetine
muhaliftir. O zaman iki muhtelif zaminiyetle mazmun değildir. Çünkü iki muhtelif tazminatın içtiması
muhaldir. Hatta müşteri satıcıya, mebiyi kabzetmeden önce, «Ben sana semeni verinceye kadar
mebii elinde tut» dese, o da elinde tutsa, fakat elinde helâk olsa, satış kendiliğinden infisah eder,
müşterinin de para ödemesi lâzım değildir. Zeylaî.
«Nitekim geçti ilh...» Yani musannıfın bayiin elindeki mebi de rehin edilmez sözünde geçti.
«Beklemekle bozulan bir şey ise ilh...» Yani eğer müşterinin kabzetmesinden önce rehin ettiği şey
beklemekle bozulan cinsten ise... T. Bunun zahiri şudur ki, kabızdan sonra hüküm böyle değildir.
Ben derim ki: Bey'in müteferrikat bahsinin başlarında şu geçti: «Adam bir şey almış olsa, mebii
kabzetmeden ve semeni ödemeden önce bilinen bir şekilde kaybolsa, satıcı da ona peşin olarak
sattığına dair beyyine getirse, eğer adamın yeri bilinmiyorsa o mebi satılır. Yani Kadı onu satar.»
Nehir'de de yine bey bahsinin müteferrikat kısmında şöyle denilmektedir: «Adam bir şey satsa,
kabzetmeden ve semeni ödemeden önce kaybolsa, uygun olan, denilmelidir ki, eğer o satılan şeyin
telef edilmesinden korkulursa. onu satmak caizdir. İster alan adamın yeri bilinsin, ister bilinmesin.»
Nehir sahibi burada müşterinin onu rehin kılmasıyla da kaydetmemiştir.
«Satılması caizdir ilh...» Bizim yukarıda takdim ettiğimizin zahirine göre bu cevazdan maksat,
Kadı'nın satabileceğidir. Bu babın sonunda sarahaten bunu bildiren ifade gelecektir.
«Alınması ilh...» Yani müşterinin daha evvel onun satıldığını bildiği halde alması caizdir.
«Fazlasını tasadduk eder ilh...» Yani birinci satışın semeninden fazla olan kısmı tasadduk eder.
«Zira onda şüphe vardır ilh...» Yani, gayrın malı olması şüphesi vardır ki o da birinci müşteridir.
«İki kişinin yanına ilh...» O iki kişi de kabul etseler, o zaman sahih olur. Ama adam borcu
karşılığında bir şeyi iki kişiye rehin ettiğinde birisi kabul etse, diğeri kabul etmese, sahih olmaz.
Meselâ, «Ben yarısını şuna, yarısını da şuna rehin ettim.» demesi gibi. Sayıhanî, Makdisi'den.
«Onun hepsi o iki adamın yanında rehindir ilh...» Yani o nesnenin hepsi, onların herbirinin alacağı
karşılığında hapsedilir. Yoksa, yarısı birisine rehin, yarısı da diğerine rehin değildir. İbn-i Kemal.
Bir nesnenin iki kişiye rehin edilmesi, hibenin hilafınadır. Çünkü hibe, hibe edilen nesnenin hibe
edilen kişiye mülkiyetinin sübutunu icabettirir. Bir nesne de ayrı ayrı iki kişiye, aynı zamanda mülk
edilemez. Bir nesne iki adama rehin edildiği zaman ona zarureten şüyu (ortaklık) girer. Rehinin
hükmü ise, borç ödeninceye kadar daimi hapistir. Bu sebeple tek nesnenin iki kişinin hakkı
karşılığında tam olarak hapsedilmesi caizdir. Bu bahsin tamamı Kifaye'dedir.
«Velev ki, bu adamlar iki ortak da olmasınlar ilh...» Yani borçta da ortak olmasalar bile. Yine ikisinin
alacaklarının cinsleri ayrı olsa bile. Meselâ birisinin alacağı dirhem iken, diğerinin alacağı dinar
olsa, yine de onların karşılığında bir nesneyi rehin olmaları sahihtir. İnaye.
«İmâma göre zamin olur ilh...» yani rehini diğerine veren adam gasp zaminiyeti ile zamin olur. T.
«Bunun aslı vedia meselesidir ilh...» Yani bir adam taksimi kabil olan bir nesneyi iki kişinin yanına
îda etmiş olsa, bunlardan birisi de o nesnenin hepsini diğerine verse, veren adam İmâma göre gasp
zaminiyeti ile zamin olur. İmâmeyn buna muhalefet etmiştir. Zeylaî.
«Herbirisi kendi hisselerine zamindir ilh...» T. Mekki'den naklen şöyle demektedir: «Bu bahsin
sureti Binaye'de olduğu gibi şöyledir: Mürtehinlerden birisinin rahinden on dirhem, diğerinin de
beş dirhem alacağı olsa, rehin edilen nesnenin kıymeti de otuz dirhem olsa, otuz dirhemlik
rehinden yirmi dirhemi helak olsa, kalan on dirhemlik kısım iki mürtehinin elinde üçe taksim
edilmek üzere rehin kalmış olur. O zaman onun helaki ile on dirhem alacaklı mürtehinden, üçte ikisi
düşer. Beş dirhem alacaklı mürtehinin hakkından da üçte biri düşer. O zaman rahinin on dirhem
alacaklı olan mürtehine 3.33 dirhem vermesi gerekir. Beş dirhem alacaklı olan mürtehine de 1.66
dirhem verir.»
«İstiyfa edecekleri parçalanabilmekedir ilh...» Çünkü alacakları parçalanmayı kabul eder.
«Birisinin olacağını ödese ilh...» En doğrusu, musannıfın bu kavli «eğer helâk olursa» sözünden
evvel zikretmesiydi. Nitekim İbn-i Kemal böyle yapmıştır. Eğer böyle yapsaydı, onların her birisinin
kendi hissesine zamin olduğunu ifade ederdi.
«Bunlardan birisinin alacağını ödese ilh...» Zira Nihaye'de Mebsut'tan naklen şöyle bir ifade vardır:
«Eğer rehin ikinci adamın elinde helâk olsa, rahin birinci mürtehine ödediği borcu geri alır. Çünkü
rehin rahine ulaşana kadar onların her ikisinin de mürtehinlikleri bakidir. Çünkü yukarıda geçtiği
gibi, bunların her birisi kendi nöbetinde diğeri için adil gibidir.»
«Yukarıda geçtiği gibi ilh...» Yani yakında musannıfın «Bir adam iki kişinin yanına, her ikisinden
aldığı bir borca karşılık bir nesneyi rehin etse, sahihtir. Onun hepsi, her iki adamın yanında
rehindir.» sözünde geçti.
«Parçalanmadan rehindir ilh...» O zaman, borçtan bir şey kaldığı müddetçe rahin rehin ettiği
nesneden hiçbir şeyi geri alamaz. Mürtehin bir olduğunda, borcunu ödemeden rehinden bir şey
alamadığı gibi.
«Bir rehinle rehin etseler ilh...» Yani bir pazarlıkla. Çünkü Kerhi, «Rehin edilen nesne bir veya iki
köle olsa.» demiştir. O zaman burada bir rehinden murat, rehin edilen nesnenin bir olması değildir.
Belki burada bir rehinden maksat, rehin akdinin bir olmasıdır.
«Üzerlerindeki bir borç karşılığı ilh...» Bu borç, ister ikisinin birlikte aldıkları bir borç, ister ayrı ayrı
alarak borçlandıkları bir borç olsun. İtkanî, Kerhi'den.
«Alacağının tamamını alıncaya kadar yanında tutar ilh...» O zaman bunlardan bir tanesi üzerindeki
borcu ödemiş olsa; rehin edilen nesneden hiçbir şey kabzedemez. Çünkü aldığı takdirde mürtehine
pazarlığın ayırdedilmesi gerekir. İtkanî.
«Çünkü şüyu yoktur ilh...» Zahir olan bu, musannıfın «sahihtir» sözünün illetidir.
İtkanî diyor ki: «İki kişinin bir nesneyi bir kişiye rehin vermesi sabittir. Çünkü iki kişinin bir kişiye
rehin etmesinde şüyu girmeden kabz hasıl olur. O zaman bu iki kişinin bir kişiye rehin vermesi, bir
adamın bir adama rehin vermesi gibi olur.»
«İki köle borcun hepsi karşılığı rehin edilmiştir. ilh...» Yani rehin edilen nesnenin bütün cüzleri borç
karşılığında hapsedilmiştir. Bu hapis de borcun tamamının ödenmesine kadar uzatılır. Hidaye.
Çünkü eğer rahin, rehinden ihtiyacı olan kısmı alma imkânına sahip olursa, borcun kolan kısmını
ödemekte tembellik yapar.
«Mebiin ilh...» Çünkü müşteri mebiin semeninin bir kısmını ödese, mebiin tamamını alma imkânına
sahip değildir. Eğer peşin almışsa.
«Tayin ederek ilh...» Meselâ, «Ben iki köleyi her birinin karşılığında beş yüz dirhem olmak üzere
rehin ettim.» dese, köleleri ona teslim etse, sonra borcun beş yüz dirhemini ödese, ve «Ben şu
kölenin borcunu ödedim, onu almak istiyorum.» diyerek onu almak istese. İmâm Muhammed'in Asl
kitabındaki rivayetine göre, onu alamaz. Ziyadat isimli eserin rivayetine göre ise alabilir.
Adam iki köleyi bin dirhem karşılığında rehin verirken. «Bunlardan bir tanesi yirmi dirhem karşılığı,
diğeri de kalan kısmın karşılığı» dese hangisinin hangisine karşılık olduğunu beyan etmese, rehin
caiz olmaz. Çünkü bu, kölenin birisinin helâki veya geri alınması anında münazaaya vesile olacak
bir cehalettir. Nitekim İtkanî de Hakim'in Kafi'sinden naklen böyle ifade etmiştir.
«Akit rehinde semenin tafsili ile taaddüd eder ilh...» En doğrusu burada, semen kelimesi yerine
bedel kelimesini kullanmaktı. Çünkü rehinde tafsil edilen ancak borçtur.
«Rehinde ilh...» Çünkü akdin rehin edilen şeylerden birisinde kabul edilmesi diğerinde akdin
sıhhati için şart değlidir. Hatta rehin, rehin edilen nesnelerin birisinde kabul edilmiş olsa, kabul
edilende rehin sahih olur. Satış bunun hilafınadır. Çünkü satışta akit semenin tafsili ile taaddüd
etmez. Bundan ötürü müşteri aldığı iki şeyden birisinin alışını kabul edip, diğerini etmese, satış her
ikisinde de batıl olur. Çünkü satıcı pazarlığın ayrılmasıyla zarara uğrar. Çünkü adet, satışta kötüyü
iyiye katmak şeklinde caridir. O zaman ayırdetmekte satıcıya zarar vardır. Zeylaî.
«Esah olan da ancak budur ilh...» Yani iki rehine ayrı ayrı isim vermekle hiç isim vermemek
arasındaki fark budur. Esah olan da budur. Nitekim Tebyin ve Kifaye'de de böyledir. Bu da Ziyadat
isimli kitabın rivayetidir.
«Her ikisinin beyyinesi da batıldır ilh...» Bu müstakil bir meseledir ki, geçmişle bunun bağlantısı
yoktur. Dürer.
İnaye sahibinin İnaye'deki. «Bu iki kişi bir kişiye rehin verseler sözünün şubelerindendir.» sözünde
de düşünmek gerekir. Çünkü burada iki kişi mürtehin olduklarını iddia etmektedirler. Diğer kişi de
rahindir. İşte iki kişinin mürtehin bir kişinin rahin olmasını Mirac sahibi Mirac'da, «Velhasıl
mürtehin iki, rahin birdir.» sözüyle tasrih etmiştir. Düşün.
Sonra bil ki, bu mesele iki vecihledir. Çünkü bu dava ya rahinin hayatındadır, veya değildir. Rahinin
hayatında olduğu takdirde de üç şekilde düşünülebllir. Çünkü rehin ya mürtehinliği iddia edenlerin
birisinin elindedir ki bu takdirde ona hükmedilir. Her ne kadar diğeri tarihle ispat etse bile. Çünkü
zilliyet tarih ile nakzedilemez. Çünkü zilliyetin tarihten daha evvel olma ihtimali vardır. Ancak diğeri
akdinin zilyedin kabzından evvel olduğunu ispat ederse, o müstesnadır. Veya her ikisinin elinde
olur. Veya rahinin ve onların ikisinin elinde olur. Eğer onların her ikisi de tarih ispat ederlerse, tarihi
daha eski olana hükmedilir. Bunlardan yalnız birisi tarih ispat ederse, ona hükmedilir. Eğer her ikisi
de tarih ispat edemezlerse, veya her ikisi de eşit şekilde bir tarih ispat ederlerse, rehin batıl olur.
İkincisi, yani rahinin hayatında olmayan dava da üç vecih üzerinedir. Bu üç vecih de öncekiler
gibidir. Eğer iki mürtehin de tarih getirirse, tarihi daha eski olana hükmedilir. Eğer ikisi de tarih
getirmezse, veya eşit bir tarih getirseler, bakılır: Eğer rehin ikisinin de elinde ise veya rahinin elinde
ise, istihsanen aralarında yarı yarıya bölünür. Ebû Hanife de bu istihsan ile hükmetmiştir.
Gayetü'l-Beyan ve Tatarhaniye'den özetle.
«Çünkü aynı nesnenin aynı zamanda iki adama rehin edilmesi muhaldir ilh...» Yani her birine iki
ayrı akitle rehin edilmesi muhaldir. Yani bunlardan herbiri rehini yanında tut makta münferit olsa ve
diğerinin hiçbir hakkı olmasa. Bu muhaldir. Ama musannıfın «Adam iki kişinin yanına... bir nesneyi
rehin etse...» kavlinde geçen meseleye bu mesele muhaliftir.
«Yarıya bölmek mümkün degildir ilh...» Yine, rehin edilen nesnenin hepsinin mürtehinlerden
birisine aynıyla hükmedilmesi de mümkün değildir. Çünkü burada evleviyet yoktur. Tarih meçhul
olunca da her ikisini mürtehin saymak mümkün değildir. Çünkü bunlardan her birisi beyyinesi ile o
nesnenin hepsinin kendisine rehin edildiğini ispat etmektedir. O zaman da davanın hilafına
hükmedilmiş olur. Bunu Hidâye de ifade etmiştir.
«Beyylneleri düşer ilh...» Her iki beyyine ile amel etmek mümkün olmadığından beyyinelerin ikisi de
düşer. Burada beyyinelerin düşmesi de kıyastır. İstihsan ise, rehin edilen nesnenin aralarında yarı
yarıya taksimini gerektirir. İşte bu mesele kıyasın istihsana tercih edildiği meselelerden bir
meseledir.
«Bu hüküm eğer tarih atmamışlarsa böyledir ilh...» İkisi tarih getirseler ama ikisinin tarihi de bir
olursa, hüküm yine böyledir. Ama birisinin tarihi daha eski olursa o daha evlâdır. Çünkü eski tarih
sahibi akdi öyle bir vakit için ispat ediyor ki, o vakit için diğeri onunla münazaa edemiyor.
Bunlardan yalnız birisi tarih getirirse, hüküm yine böyledir. Çünkü tarih vaktinden itibaren onun
hakkında akit zuhur etmektedir. Diğerinin hakkında ise halen akit zahir olmaktadır. İtkanî.
«Bunların birisinin elinde ise ilh...» Bu kavil ifade ediyor ki, geçen bahis, rehinin rahinin elinde
olması veya her iki mürtehinin elinde olması üzerine farzedilir. Bu bahis ise, rehinin mürtehinlerden
birisinin elinde olması üzerine farzedilmektedir.
«Zilyed olan daha haklıdır ilh...» Zilyed olmayan ister tarih atsın, ister atmasın birdir. Nitekim biz
bunu yukarıda takdim ettik
«Onun daha evvel parayı verdiğine karinedir ilh...» Çünkü onun kabzetmiş olması onun akdinin
daha evvel olduğuna delalet eder. O zaman da zilyed olan mürtehin, hak sahibi olmakta diğerinden
daha evlâdır. Nihaye.
«Kölenin rahini ölmüş olsa ilh...» Bu kavil ifade ediyor ki, geçen bahis dava rahinin hayatta olması
üzerine farzedilir.
«Kölenin rahini ölmüş olsa ilh...» Evla olan burada «nesnenin rahini» demesiydi. Çünkü metinde
zikredilen ancak nesnedir, köle değildir.
«Zeylai ilh...» Zira Zeylai, şöyle demiştir: «Kenz'in» köle ikisinin elinde olsa» sözü ifadede ittifaken
vaki olmuştur. Hatta rehin olan köle mürtehinlerin her ikisinin elinde olmasa mürtehinlerden her
birisi kendilerine rehin verildiğini ve kabzettiklerini ispat etseler, yine hüküm böyle olur. Bundan
dolayı zilyed kelimesi birinci meselede zikredilmemiştir.»
Zeylaî'nin bu kavlinde düşünmek gerekir. Çünkü Kenz sahibinin burada zilyedi zikretmemesi
rehinin ikisinden birisinin elinde olmasından kaçınmak içindir. Eğer rehin birisinin elinde olsa o
zaman rehinin zilyed sahibinin olduğuna hükmedilir. Nitekim rahin hayatta olduğunda da zilyede
hükmedilir. Bunu da Ebussuud, Kenz'in şerhi Bakir'den ve Şibli'den nakletmiştir. Bunu T. de
Keşif'ten nakletmiştir.
«Bunların her birisi delil getirse ilh...» Yani tarih getirmeseler de burhan getirseler veya her ikisi de
eşit bir tarih getirseler Eğer bunlardan bir tanesi daha eski bir tarih getirirse, rehinin onun
olduğuna hükmedilir. Nitekim biz bunu yukarıda takdim ettik. Bununla birlikte şu bahis kaldı ki,
bunlardan bir tanesi tarih getirmiş olsa, geçen bahse kıyas edilirse, tarih getirmeyen adam eğer
yalnız zilyed ise, zilyede hükmedilir. Yoksa, eğer zilyed değilse, hüküm burhanla birlikte tarih
getirenindir. Bana zahir olan budur.
«Vasfettiğimiz gibi ilh...» Yani meselenin başında şöyle vasfettik ki, mürtehinlerden her biri rahinin
o nesneyi kendi yanına rehin bıraktığına dair burhan getirmiş olsa.
«Borcun karşılığına inkılap etmiştir ilh...» Bu kavil her iki mesele arasındaki farkı beyan etmektedir.
Zira birinci meselede kıyas delil alınmıştır. Bu meselede ise istihsan delil alınmıştır.
Zeylaî diyor ki: «Ölüm bahsinde kıyas batıldır. Bu da Ebû Yûsuf'un kavlidir. İstihsanın veçhi ise
şudur: Rehin akdi nesnenin zatı için değil, onun hükmü için yapılır. Rehinin hükmü ise rahin
hayatta bulunduğu sürece onu para karşılığı hapsetmektir. Şayi olan bir şey de hapsi kabul etmez.
Ölümünden sonra onun hükmü ise, nesneyi satarak semeninden borcu almaktır. Şayi ise bunu
kabul eder.» Özetle.
«Eğer borçlu razı olursa açıktır ilh...» Bunu Nesefi'nin Feteva'sından naklen Hülasa'da olan ifade
teyit etmektedir. Yani bu doğrudur, eğer geri alması mümkün olduğu halde terk etmişse. Ama
aczinden dolayı terk etmişse, bunda düşünmek gerekir.
Zahir olan bunun, Attâbî'den naklen Bezzaziye'de olan, «Borcunu istese, o da vermese, alacaklı da
başından sarığını rehin olarak alsa ve ona başını örtmesi için bir mendil verse, o zaman sarık rehin
olur. Çünkü borçlu, sarığı mürtehine terk ederek onun rehin olmasına razı olmuştur.» ifadesine
hamledilmesidir.
«Bu şunu ifade ediyor ki ilh...» Şarihin bu kavli faydasız bir uzatmadır. Eğer, «Bu şunu ifade ediyor
ki, borçlu sarığının onun yanında kalmasına razı değilse, helâk olduğu takdirde magsub gibi helâk
olmuş olur.» deseydi daha açık olurdu.
«Bunun üzerine ilh...» Yani, eğer razı değilse rehin olmaz sözünden anlaşılıyor ki, alınan nesne
helâk olursa, gasp edilen nesnenin helaki gibi helak olmuş olur. Bu mana Siraciye'nin ıtlakına
hamledilir. Siraciye'nin ifadesi aynen şöyledir: «Alacaklı borçlusu razı olmadan başındaki sarığı
alırsa, rehin değil gasp olur.» O zaman «gasb olur» sözü delalet ediyor ki, borçlu sarığı rızasız
olarak alacaklının yanında terk etmiştir.
«İzinsiz, yanında rehin olarak ilh...» Bu ifadenin zahiri şudur ki, helâk olduğu takdirde rehin malı
gibi helâk olur. Bunda da düşünmek gerekr. Çünkü rehinin şartı, teberruen olmasıdır. Burada ise
zorla almaktadır. Nitekim biz bunu takdim ettik.
Bezzaziye'de şöyle denilmektedir: «Alacaklı borçlusunun malından alacağının cinsinin gayrisinden
almış olsa, onu rehin olarak yanında tutamaz. Ancak borçlusunun rızası ile rehin olarak tutabilir.»
FER'İ BİR MESELE:
Birlisi bir hana girse, han sahibi ona bir rehin vermedikçe handa kalmasına izin vermeyeceğini
söylese, o da han sahibine elbiselerini verse, onlar da helâk olsa, bakılır: Eğer elbiseyi kalacağı
odanın ücreti karşılığı rehin vermişse, elbiseler ücret karşılığında rehindir. Ama eğer hancı o
elbiseleri hırsız olduğu için veya tanımadığı için almışsa, o zaman helâk olduğu takdirde hancı
zamindir.
Kadı Ebulleys diyor ki: «Bana göre her iki surette de zaminiyet yoktur. Çünkü adam vermesi için
zorlanmamıştır.» Hülasa.
«Borçlusunun ödemesinden ümidini keserse ilh...» Minah'ta böyle tabir edilmiştir. Bunun zahiri
şudur: Yani alacaklı ümidini kestiği zaman alacağı olan malın cinsinin gayrından da alabilir. Eğer
aldığı şey malının cinsinden olursa, o zaman itirazsız olarak hakkı kadarını alabilir. O zaman bu
kavli «kıyl» kavliyle hikâye etmenin gereği yoktur. Bu sebeple biz, hacr kitabında Makdisi'den, onun
bazı âlimlerden naklettiğini takdim ettik ki, günümüzde fetva, alacaklı ümidini kestiği zaman ister
malının cinsinden olsun, ister olmasın mutlaka alabilir.
«Musannıf da bunu ikrar etmiştir ilh...» Bunda bir görüş vardır. Musannıfın zikrettiği tevfik,
borçlunun rızasını ifade etmektedir. O zaman da artık Mücteba'da olan ifade üzerine meylettiremez.
«Hiçbirisi rehin olmaz ilh...» Rehin olmadığı gibi borçtan da hiçbir şey gitmez. Bu bahis şu mesele
menzilesindedir: Birisi bir diğerine yirmi dirhem borçlu olsa, borçlu alacaklıya yüz dirhem vererek
ondan yirmi dirhemi almasını söylese, o da almazdan evvel yüz dirhem helak olsa, helak olan veren
adamın malından gitmiş ve borç yerinde kalmıştır. Bunu Tatarhaniye Münteka'dan, o da
Muhammed'den nakletmiştir.
Haniye'de ise şu ziyadeleştirilmiştir: «Birisi alacaklısına iki elbise vererek bunlardan birisini alacağı
karşılığında rehin olarak almasını söylese, alacaklı kıymetleri eşit olan her iki elbiseyi de alsa,
Muhammed diyor ki: «Bunlardan her birisinin yarısının kıymeti eğer borcun yarısı kadar olursa,
ikisi de rehin olur.»
İşte bu da şarihin bu babın başında Zevahir'den naklen takdim ettiğine muvafık olur. Zira şarih
orada şöyle demiştir: Zarureten sabit olan şüyu zarar vermez. O zaman iki mesele arasındaki farkın
veçhine bakılsın. Belki fark şudur: Birinci meselede rehin ancak mürtehinin dilediği olur. O zaman
iki elbiseden birisini mürtehin ihtiyar ederse, o rehin olarak taayyün eder. Bundan önce, hiçbirisi
rehin olmaz. Her ikisi de mürtehinin yanında emanet olarak kalır.
İkinci meseleye gelince, rahin bunlardan birisini muhayyer olmaksızın halen rehin kılmıştır. Şu
kadar var ki, hangisinin rehin olduğunu belirtmemiş, müphem bırakmıştır. Bunlardan hiçbirisi de
diğerinden evla değildir. O zaman bunların her birisinin yarısı rehin olarak kalmış olmaktadır. Bana
zahir olan budur, Allah daha iyisini bilir.
Şu kadar var ki, Haniye'de bu meseleden bir sayfa sonra şöyle bir mesele vardır: «Adam birisine on
dirhem karşılığında iki elbiseyi rehin etse ve bunlardan bir tanesinin on dirhem karşılığında rehin
olduğunu veya bunlardan hangisini dilerse borcunun karşılığında rehin olarak almasını söylese,
Ebû Yûsuf diyor ki, «Bu rehin batıldır. Bunların ikisi de zayi olsalar mürtehinin üzerine hiçbir
zaminiyet yoktur. Borcu da haliyle durur.»
Haniye'de olanın misli Zahiriye'de de mevcuttur. O zaman Ebû Yûsuf'a göre, iki mesele arasında bir
fark yoktur. Ancak aralarındaki fark İmâm Muhammed'in kavlidir.
«Onların birisini seçmezden önce ilh...» Çünkü mürtehinin seçmesi ile rehin olmuş olur. Murtehin
seçmezden önce rehin olmaz. Valvalciye. Bu da bizim takdim ettiğimiz farkı teyit etmektedir. O
zaman mürtehin bunlardan bir tanesini ihtiyar edince ona zamin olur, diğerine değil.
«Rehinin gasp edilmesi ilh...» Yani mürtehinden birisi rehini gasp ettiği takdirde, onun gasp
edilmesi helaki gibi olur. O zaman mürtehin onun kıymetinden veya borçtan hangisi daha az ise
onu tazmin eder. Açıktır ki eğer rehini mürtehin gasbetse, yani izinsiz olarak hayvan ise binse, köle
ise çalıştırsa veya elbise ise giyse, rehin olan nesne helâk olsa, o zaman mürtehin helâk etmiş olur
ve onun kıymeti neye ulaşırsa ulaşsın, kıymetinin zaminidir.
«Ancak gasp edilirse ilh...» Çünkü mürtehin ondan intifa hainde müstair olmuş olur. Rehinin hükmü
batıl olur. O zaman ondan gasp edilse, veya bu durumda helâk olsa, borçtan hiçbir şey düşmez.
İntifayı bıraktığı an yine mazmun rehine döner. Nitekim biz bunu daha önce takdim ettik ve rehinde
tasarruf bahsinde de gelecektir.
«Zamin olmaz ilh...» Yani mürtehin zamin olmaz. Çünkü hükmen rahinin elinde helâk olmuştur.
«Rehin zamininyeti ile ilh...» Çünkü onun kabzı mazmundur. Mûda bunun hilafınadır.
«Fazlasına değil ilh...» Çünkü burada hamamcı mütecaviz değildir. Çünkü hamamcıların adeti,
kendilerine bırakılan nesneyi sandıklarında saklamaktır. Su kaselerini de sandıklarının üzerine
koyarlar. Ama bunun hilafına, taaddi ederse, yani suyu kasıtlı dökerse, o zaman fazlasına da
zamindir.
«Rehinde müddet kesmek rehini ifsat eder ilh...» Çünkü rehinin hükmü, mürtehinin rehini daima
yanında tutmasıdır. Tecil buna münafidir. Ama rehinin borcunu tecil ettirmek bunun hilafınadır.
Hamevi, Kınye'den.
Böyle vadeli bıraktığı bir rehin helâk olsa, mürtehin yine rehin zaminiyeti iIe tazmin eder. Çünkü
rehinin fasidi de ileride açıklanacağı üzere, sahihi gibidir.
«Mürtehin onu satabilir ilh...» O zaman ölen rahinin varisi mürtehinin satışını bozamaz. Çünkü o
satışa mürtehin hakkı taallûk etmiştir. Bu bir vekalettir ki, ölümle batıl olur da denilemez. Bunun
tamamı bundan sonraki babda gelecektir.
«Lâyık olan onun satışının caiz olmasıdır ilh...» İmadiye'de de böyledir. İmadiye sahibi daha sonra,
«Bu mesele fetva meselesidir.» demiştir. Eşbah'ta ise satışın caiz olmadığı kesin olarak
söylenmiştir. Birî, Minye'den naklen Bezzaziye'de satışın caiz olmadığı üzerine istidrak ederek
şöyle demiştir: Rahin ölüp ölmediği bilinmeyecek bir şekilde gaib olduğu takdirde, mürtehin
hâkimin icazeti ile rehini satar, alacağını alır.»
Ben derim ki: Eşbah'ta olan ademi cevazı şuna hamletmek mümkündür: Onun gaib olmasından
kastı, «haberi kesilmiş bir gaybet» olmazsa. Her ne kadar Eşbah sahibi burada gaib olmayı mutlak
zikretmişse de.
Şu mesele kaldı ki, eğer rahin hazır olur da satışından imtina ederse, Velvaliciye'de bu hususta
şöyle denilmiştir: «Eğer satışından imtina ederse, Kadı veya emini mürtehin için satar ve mürtehin
ondan hakkını tam olarak verir.» Özetle.
Velvaliciye'nin bu kavli ile Hamidiye'de de fetva verilmiştir. Hayriye'de de rahinin rehinin satılması
üzerine cebredileceği söylenmiştir. Eğer rehin bir bina ise, rahinin ondan başka bir evi de yoksa,
onda oturur. Mürtehinin o binada yine hakkı vardır. Ama müflis bunun hilafınadır.
«Mürtehin kendisine rehin edilen ağaçların meyvesini satamaz ilh...» Yani mürtehin, eğer rahin
meyveyi ona mubah kılmamışsa, satamaz. Birî'de Velvaliciye'den naklen şöyle bir ifade vardır:
«Rehin, bozulmasından korkulursa, hakimin izni ile satılabilir. Semen elinde rehin olarak kalır.
Çünkü onun elinde tutması helâk değildir. Eğer hakimden izin almadan satarsa, ona zamin olur.
Çünkü malike nazarla satış velayeti ancak hakime sabittir.»
Birî diyor ki: «Ben diyorum ki, bundan şu çıkarılır: Rehin olan bir bina harap oluyorsa, onu satmak
da caizdir. Bu fetva meselesidir.»
Allah daha iyisini bilir.
