İCARE KİTABI..DÖRDÜNCÜ BÖLÜM

CAİZ OLAN VE CEVAZINDA İHTİLAF EDİLEN İCARELER (KİRALAMALAR)

METİN

Dükkân veya evi, içinde ne yapacağını açıklamadan kiralamak sahihtir. Çünkü bu âdet olana

hamledilir. Buralarda kimin oturacağını beyan etmeden kiralamak da sahihtir.

Kiracı kiraladığı dükkân veya evde bir başkasını ücretli veya ücretsiz olarak oturtabilir. Nitekim

bunun izahı gelecektir.

Kiracı, dükkân ve evde istediği işi yapabilir. Oraya çivi çakabilir, hayvanını bağlayabilir, odununu

koyabilir, duvarı ile istincâ edebilir. Eğer zarar vermiyorsa sarnıç yapabilir. Zarar verse bile el

değirmeni ile unu öğütebilir. Fetva da bu kaville verilir. Kınye.

Ancak, kiracı; demirci, çamaşırcı veya değirmenci ise, malikin rızası olmadan veya bunları yapmayı

kiralama sözleşmesinde şart koşmadan kiraladığı yerde işleri yapamaz. Bu işler, binaya zarar

verdiği için malikin rızasına bağlıdırlar.

Kiralayan ile kiracı bu işlerin şart kılınıp kılınmadığında ihtilaf etseler, akdin aslını inkârda olduğu

gibi mal sahibi'nin sözü kabul edilir. Bu ihtilafta her ikisi de delil ikame ederlerse, kiracının delili

kabul edilir. Çünkü kiracı ziyadeyi isbat etmektedir. Hülasa

Hülâsa'da şöyle denilmiştir: «Adam bir binayı çamaşırcılık yapmak üzere kiralamışsa, eğer ikisinin

verdiği zarar eşitse, orada demircilik de yapabilir. Kiracı orada hakkı olmayan bir şey yaparsa, ücret

vermesi lazımdır. Eğer o işten dolayı bina yıkılırsa binaya zamin olur, ücret vermez. Çünkü ücret ile

dıman bir arada bulunmazlar.

Kiracı kiraladığı yerde kendisi oturabildiği gibi ücretle veya ücretsiz olarak bir başkasını da

oturtabilir. Kullanana göre değişiklik arzetmeyen bütün durum aynıdır. Bu meselede «Falan kimse

oturacaktın» şeklindeki bir kayıt, kulanışda fark olmadığı için geçersizdir. Fakat kullanana göre

farklılık arzeden şeyin hükmü böyle değildir. Hükmü ileride gelecektir.

Kiracı kiraladığı malı kira bedelinden daha fazlaya bir başkasına kiraya verirse, bu fazlalığı iki

mesele hariç tasadduk eder. Bunlardan birisi kiraladığı malı kira bedelinden başka bir cins malla

kiraya vermesi, diğeri de kiraladığı mala bir şey eklemesi veya onu onarması halidir.

Kiracının kiraladığı malı tekrar sahibine kiraya vermesi sahih değildir. Bu kiralama esah olan kavle

göre münfesihtir. Bahır. Cevhere'ye isnadla. Bunun hilafının daha doğru olduğu ileride gelecektir.

Dikkatli ol.

Bir tarlayı, ne ekeceğini beyan ederek veya. «Ben dilediğimi ekerim» sözleriyle kiralamak münazaa

olmayacağı için sahihtir. Fakat ne ekeceğini beyan etmeden veya, «Ben dilediğimi ekerim.»

demeden kiralamak ekeceği şey meçhul olduğundan dolayı fasittir. Fakat bu şekilde kiralanan

tarlaya tohumu serpmekle cehalet ortadan kalktığından dolayı fesad zail clur. Konuşulan ücreti

vermek gerekir. Sulama hakkı ve yol da kiraya aittir.

Kiracı, kiraladığı tarlayı; birisi baharda, birisi de güzde olmak üzere iki defa ekebilir.

Kiracının ekmek için kiraladığı tarlaya, sulama veya su kanalı açmaya muhtaç olduğu için o anda

ekin ekmesi mümkün değilse bakılır: Eğer kiralama süresi içinde ziraat yapması mümkün olursa

kıra sözleşmesi geçerlidir. Yoksa kira sözleşmesi geçerli değildir. Bunun tamamı Kınye'dedir.

İçersinde başkasının ekini olan tarlayı kiralasa eğer ekin bir hakka binaen ekilmişse hasad vakti

gelmedikçe o kiralama geçerli değildir. Vakti gelince adam, ekinini kaldırıp tarlayı teslim etmekte

emrolunur. Adam ekini biçip tarlayı teslim ederse kiralama geçerli hale gelir. Fetva da böyle verilir.

Bezzâziye.

Fakat içerisinde başkasının ekini olan tarlayı, geleceğe izafe ederek kiraya verse, o zaman mutlaka

sahihtir.

Eğer tarladaki ekin, haksız bir şekilde ekilmişse kiralama geçerlidir. Çünkü ekin ister yetişkin

olsun, ister olmasın, sahibinin ekini cebren tarladan kaldırtarak tarlayı teslim etmesi mümkündür.

Feteva-î Kari'l-Hidaye.

Vehbaniye'de şöyle denilmektedir: «Başkasının emtiasıyla meşgul olan binayı icare vermek

sahihtir. İcareden sonra emtianın sahibine binayı boşaltması emredilir. Kira süresi de binanın

teslimi ile başlar.»

Eşbah'ta da «Birisi bir tarafı dolu. bir tarafı boş bir binayı kiralasa, kira yalnız boş olan kısımda

geçerlidir.» denilir. Tafsilat çeşitli meseleler bahsinde gelecektir.

İZAH

«Ne yapacağını beyan etmeden ilh...» Yani dükkân ve ev gibi yerlerde. Orayı ne için kullanacağını

söylemeden kiralasa geçerlidir. Çünkü adet olan orada oturmaktır. Oturmakta ise fark yoktur. Minah.

«Oraya bir diğerini oturtabilir ilh...» Yani yalnız kendisinin oturması, şart kılınmış olsa da.

şeriyyüddin. Bu hüküm. ev ve dükkânlar içindir. T. Hizmet için icarladığı kölede de durum aynıdır.

Yani köleyi de bir başka-sına kiraya verebilir. Ama elbise ve binek veya yük için kiralanan hayvan

böyle değildir. Kullanan kişinin değişmesiyle kullanışın değiştiği her şeyde hüküm böyledir.

Minah'da da böyle denilmiştir.

«Hayvanını bağlayabilir ilh...» Yani kiraladığı evin hayvan bağlamaya ait olan yerine bağlar. Çünkü

insanların oturacağı yere bağlanırsa oraya zarar verir. Nitekim Gayetü'l-Beyan'da da böyle

denilmektedir.

Sâyhânî de; «Kiraladığı evin su kuyusundan da faydalanır. Eğer kuyu bozulursa, onu onarması için

zorlanamaz. Orada tandır da yapabilir. Yapılan tandırdan evin bir yeri yansa, zamin değildir.» der.

Ben derim ki: Tandırı uygun olmayan yerde. mesela kolayca yanabilecek, ağaç gibi bir şeyin yanına

yaparsa, yandığı takdirde zamindir. Makdisî.

«Odununu kırabilir ilh...» Bu sözün. kendinden önceki ve sonraki kısım alınarak «Kırıldığı yerin

zarar görmeyeceği ve altında su mecrası bulunmayan yerde kırabilir.» şeklinde kayıtlanması

gerekirdi.

Ben Zeylaî'nin şöyle dediğini gördüm: «Bu sözden, yemek pişirmek için gerekli odunu kırabileceği

anlaşılmalıdır. Fakat âdet dışı ve kırıldığında eve zarar verecek şekilde bir odunu, mal sahibinden

izin alınmadan kırması caiz değildir. Çivi çakmanın da bu izah üzere anlaşılması gerekir.

«Zarar verse bile el değirmeni i(e ununu öğütebilir. Fetva da bu kaville verilir. Kınye ilh...» Ben

Kınye'de bu meseleyi görmedim. Fakat daha önceki bu mesele ise Hûlâsaya nisbetle Bahır'da

zikredilmiştir. Musannıf Minâh'ta ona, şarih de her ikisine tabi olmuştur. Ancak bu ifadede bir

düşme var. Zira benim Hülasa'da gördüğüm ifade şöyledir «Eğer zarar vermiyorsa el değirmeni

kullanmaya mani olunmaz; Ama zarar veriyorsa, mani olunur. Fetva da bu kavil üzerinedir.» Bunun

benzeri Zahîre'den naklen Şurunbulâliye'de de mevcuttur.

«Binaya zarar verdiği için ilh...» Zeylaî şöyle der: «Bunun özeti şudur: Binayı tahrib eden veya ona

zarar veren, hiçbir şeyi bina sahibinin izni olmadan yapamaz. Ama binaya zarar vermeyen her şeyi

de kayıtsız şartsız akitle yapma hakkına sahiptir.»

«Mâlikin rızasına bağlıdır ilh...» Yani mâlikin rızasına veya sözleşmedeki şorta bağlıdır. Ebussuud,

Hamevî'den naklen şöyle demiştir: «Bundan anlaşılıyor ki, oturulan ev, vakıf olduğu takdirde

mütevelli razı olsa bile adam eve zarar verecek şeyleri yapamaz.»

«Aktin aslını inkâr ettiğinde olduğu gibi ilh...» Zira söz mal sahibinindir. Aynı şekilde akitten bir nevi

inkâr ettiğinde de yine söz onundur. T.

«Hakkı olmayan bir şey yaparsa ilh...» Yâni icâre müddeti bittiği halde. Ama icare müddetinin bir

kısmı geçmiş olsa, onun ücreti düşer mi, yoksa vermesi gerekli midir? bu araştırılmalıdır. T.

Makdisî'den.

Üstâdımız bir kısmını tamamına kıyas ederek ücretin verilmesi gerektiğini söylemiştir.

«Ücret vermez ilh...» Yani zamin olduğu şeyde ayrıca birde kira ücreti vermez. Nihaye. Ama avluya

gelince, uygun olan onun karşılığında ücret vermesidir. Zahire'de de böyledir. Sâyihanî.

«Kullanışta ihtilaf olan şeyin hükmü bunun hilafınadır ilh...» Binmek ve giymek gibi.

«Başka cinsten bir mal ile iIh...» Yani kira ücretinin cinsinden olmayan bir mal karşılığı olursa yine

icarladığı şeyle birlikte kendi malından başka bir şey de ekleyerek kiraya verse daha fazla ücretle

icare akti yapılması caizdir. Dolayısıyla ücretin fazlası onun için helal olur. Hülasa'da da böyledir.

«Onda bir onarım yapsa ilh...» Yani evi badana etse veya oluklarını tamir etse, Değeri olan her iş

bunun gibidir. Zira, almış olduğu fazla ücret, yaptığı tamire karşılık tutulur. Mebsut'ta da böyle

denilir. Binayı temizlemek onarım değildir. Su yolu açması halinde, Hassaf. «Ücretin fazlası helal

olur» demiştir. Ebu Ali en-Nesefî de, «Ashabınız bu hususta farklı görüştedir» der. Fakat ekin

ekmeyi kolaylaştırsa bile toprağı aktarmak fazla ücreti helal kılmaz.

İki odayı tek pazarlıkla kiralasa ve birisinde bir ilâve yapsa ve her ikisini de fazla ücretle kiraya

verebilir. Ama odaları ayrı pazarlıkla kiralamışsa, ancak ilave yaptığı odayı fazlasına verebilir,

diğerini veremez. Hülasa. Özetle.

«Malı kendi sahibine kiraya vermesi sahih değildir ilh...» Cevherede belirtildiği üzere, kabızdan

evvel de, kabızdan sonra da caiz değildir. Tercih edilen görüşe göre araya üçüncü bir adam da

girse kiracının malı sahibine kiraya vermesi yine sahih değildir. bu görüş, İmam Muhammed'den

rivayet edilmiştir. Fetva da bu görüşle verilir. Bezzaziye.

«Kiracı malı yine mal sahibine kiraya verirse esah olan kavle göre bu icare münfesihtir ilh...» Yâni

birinci kirâ sözleşmesi esah kavle göre münfesih olur. İkinci (kiracının mal sahibine kiralaması) ise,

zaten ittifakla münfesihtir.

«İleride gelecektir ilh...» Yani, Kitabu'l-İcârenin çeşitli meseleler bahsinde. Şarih orada «esah kavil»

ile «sahih kavil» arasındaki uyuşmayı zikredecektir.

Araziye ne ekeceğini söylemese cehâletten dolayı ilh...» Yani karşılığı olan bir akitte münâzaaya

götüren cehaleti. Zira bazı ekinler tarlaya zarar. bozıları da fayda verir.

«Onu ekmekle sahih hale gelir...» Yani istihsanen. Çünkü malı kullanmakla üzerine akit yapılan şey

malum olmuştur. Böylece sanki cehalet hiç yokmuş sayılır. Zeylaî'den kısaltarak.

Allâme Makdisî de şöyle der: Uygun olan bu kavli mal sahibinin müstecirin ne ekeceğini bilmesi ve

ona razı olması ve elbise icarında da elbiseyi kimin giyeceğini bilmesi ile kayıtlamaktır. Aksi halde

rızâ çıkması mümkündür.» T. Muhtasaran.

«Kiracı, su ve yol hakkına sahiptir îlh...» Yani kira sözleşmesinde su ve yol hakkı şart kılınmasa bile

bunlara hakkı vardır. Satış akdi ise bunun aksinedir. Çünkü kira sözleşmesi, menfaat için yapılır.

Menfaat de ancak su ve yol ile mümkündür. O halde, su hakkı ve yol, tabiî olarak kira sözleşmesine

girer. Satışa gelince, ondan kasıt, mülkiyettir, derhal faydalanmak değildir. Hattâ sıpanın ve çorak

toprağın satışı caiz olduğu halde icareleri caiz değildir. Minah. (Çünkü bunlarla hemen

yararlanılamaz.)

«İki defa ekebilir ilh...» Kınye'de şöyle denilir: «Tarlayı. dilediğini ekmek üzere bir seneliğine

kiralarsa, o zaman bahar ve güz ekini olmak üzere iki defa ekebilir.» Görülüyor ki, iki defa ekmek

ancak iki defa ekmeye müsait bir zaman için yapılan kiralamada farzedilir. Fakat yukanda mutlak

olarak zikredilmiştir. T. Bunun tamamı Kınye'dedir.

Kınye'de şöyle denilmiştir: «Tarlayı kışın dokuz aylığına icarlasa, ve kışın oraya bir şey ekilmesi

mümkün olmasa o zaman, müddet içersinde ekilmesi mümkün olan şeyi eker. Ama eğer toprağın

çorak olması gibi bir sebeple o tarladan faydalanmak kesinlikle mümkün değilse, o zaman o

kiralama fasittir. Kışın yapılan icare meselesine gelince, bunda vereceği ücret yalnız faydalanma

müddetinin değil, müddetin hepsinin karşılığıdır. Bazı alimler ise ücret, sadece faydalanma

müddetinin karşılığıdır demişlerdir.»

Ben derim ki: Şârih, icârenin feshi babında Cevhere'den naklen şöyle diyecektir: «Eğer su ancak

tarlanın bir kısmını sulayacak kadar gelirse, kiracı dilerse kiralananın tümünü fesheder, dilerse

feshetmeyerek ancak suladığı miktarın ücretini verir.»

«Başkasının ekini ile ilh...» Yani tarlada kiracıdan başkasının ekini varsa. Ama ekin kiracının

kendisine ait ise, bu kiranın sıhhatine mani olmaz. Burada «başkası»ndan maksat müstecirin

dışındaki -tarla sahibi de dahil- kimselerdir. Eğer ekin tarla sahibinin ise, bunun caiz olmasının şeri

hilesi şudur: Evvela tarladaki ekini malûm bir fiyatla kiracıya satar. Kiralayan parayı, kiracı da ekini

kabzeder. Sonra da tarlayı kiraya verir. Nitekim As'dan naklen Hülâsa'da da böyle denilmiştir. İcare

aktinde, evvel müsakat akti yapmanın hükmü de böyledir. Nitekim biz bunu yerinde inceledik.

«Ekin haklı olarak ekilmişse ilh...» Yani fasid bile olsa icâre ile olması ve Hassaf'ın tercih ettiği

görüşe göre; vakıf arazisinin ecr-i mislinden aşağı bir fiyatla kiralamışsa gasıb sayılmaz. Ecr-i misil

vermesi lazımdır.»

Kâriü'l-Hidâye'nin Fetevâ'sında şöyle denilmiştir: Fasit bir icare ite bir tarla kiralayan kiracı oraya

ekin ektiği takdirde o ekin tarladan söktürülmez, yetişip hasat edilene kadar tarlada kalır. Fasit bir

akitle yapılan müsâkat da bunun gibidir.» T.

İleride geleceği üzere mustair( iyreti olan) da bu meselelerde kiracı gibidir. Buna göre mustairin

ekini de ecr-i misil vermesi şartıyla yetişip hasat edilene kadar tarlada bırakılır. '

«Geleceğe izafe ederek kiralarsa müstesna ilh...» Yani ekinin hasat edileceği ve tarlanın boşalacağı

bir zamana izafe ederek kiraya verse bu icare mutlak olarak caizdir. Yani ister tarladaki ekin bir

hakka binaen ekilmiş olsun, ister olmasın, ister hasat edilsin, ister edilmesin.

«Cebren ilh...» Yani cebir yoluyla ekin sahibinin ekinini kaldırması ve tarlayı teslim etmesi

sağlanabilir.

«Çeşitli meseleler bahsinde gelecektir ilh...» Yani Kitabu'l-İcârenin çeşitli meseleler bahsinde. Yine

gelecektir ki, Eşbah'taki ifadenin «Eğer adam bir arazi kiralasa ve bu arazinin bir kısmı boş. bir

kısmı da ekili olsa, ekili olan kısmı işgal edenden boşaltmak da o yere zarar verirse.» şeklinde

anlaşılması Vehbaniyedeki ifadeye aykırı değildir.

METİN

Bir yeri ağaç dikmek veya bina yapmak için kiralamak sahihtir. Aynı şekilde tuğla pişirmek. çömlek

yapmak, hayvanların gündüz istirahat etmesi ve gecelemesi için icarlamak da sahihtir. Ekin ekme

imkânı ister olsun ister olmasın, tarlanın teslimi ile de ücret vermek vacib olur. Bahır.

Anılan hususlarda kira süresi dolduğu zaman kiracı ağacı söker veya binayı kaldırır ve tarlayı boş

olarak teslim eder. Çünkü ikisinin de ekin gibi sonu yoktur. Ancak tarla sahibi, araziyi onlarla

birlikte ve onlarsız olarak değerlendirerek aralarındaki farkı zamin olmak suretiyle, tarladaki bina

veya ağacın sökülmüş haldeki kıymetini borçlanır ve ona malik olursa o zaman bunların sökülmesi

emredilmez. İhtiyar. Bunda da her iki tarafın menfaati vardır.

Bahır'da şöyle denilmiştir: «Bu istisna, (yani «zamin olursa» sözü) sökmenin kiracıya gerekli

oluşundan istisnadır. O halde bu ifade ediyor ki, tarla sahibi kiracıya onların kıymetini vermeye razı

olursa artık sökmeye lüzum yoktur. Şu kadar var ki, eğer sökme toprağa zarar veriyorsa, kiracı

istemese de onlara sahip olur. Zarar vermiyorsa, kiracının rızası ile temellük edebilir.»

Kiralayan, kira süresi bittikten sonra ağaç veya binanın tarlada kalmasına razı olursa, o zaman,

bina ve ağaçlar kiracının, yer de kiralayanın olur. Bu durumda da ağaç ve binanın sökülmesi

gerekmez. Eğer bu terk, ücretle olursa, kiralama olur. Eğer ücretsiz olursa, iare olmuş olur. Bu

durumda tarla sahibi ile kiracı bu yeri üçüncü bir şahsa kiraya verebilirler. Alınan ücreti. tarlanın

binasız kıymeti ve binanın arazisiz kıymetine göre aralarında taksim eder ve hisselerini alırlar.

Mücteba.

Kınye'nin vakıf bahsinde şöyle denilmiştir: «Kiracı vakıfa ait bir arsada vakıf nazırının iznini

almadan bir bina yapsa, icare müddeti bittikten sonra o binayı kaldırmak vakıf binasına zarar

verirse. vakıf nazın, yapılan binanın kıymetini yapana vermeye zorlanır. ilh...»

Birisi bir vakıf arazisini kiralasa ve orada ağaç dikse veya bina yapsa. icare müddeti bitince vakfa

zarar vermiyorsa, kıracı araziyi elinde tutarak ondan faydalanır. Yerin, kendilerine vakfedildiği

kimseler bunların kalmasını değil, sökülmesini isterlerse onların böyle bir hakları yoktur. Kınye'de

de böyledir.»

Bahır'da şöyle denilir: Bununla muhteker arazi meselesi de anlaşılmış oluyor. (Muhteker arazı:

Kalıcı bir şekilde ağaç dikmek veya binâ yapmak üzere kiralanan arazidir.) Bu mesele Hassâf'ın

vakıflar bahsinde de nakledilmiştir.

Yonca ekmenin hükmü de -sonu olmadığı için- ağaç gibidir. İcare müddeti bittikten sonra o da

sökülür. Burada yoncadan maksat. yonca ve bunun gibi kökü devamlı olarak yerde kalan bitkilerdir

ki, onların yaprak veya çiçekleri toplanır satılır. Havuç, turp ve patlıcan gibi malum bir sonu olan

bitkilere gelince, uygun olan bunların da ekin gibi kabul edilme-sidir. Bunlar, icare müddeti bittikten

sonra ecr-i misliyle sonuna kadar kiracının elinde bırakılır. Bunu musannıf Kenz'in haşıyelerinde

araştırmış ve Hâniye'nin muamele bahsindeki ibare ile takviye etmiştir.

Ben derim ki: Burada musannıfın zikretmediği bir şey kaldı. O da, kamış gibi belirli bir sonu olan

fakat uzun zaman bekleyen bitkilerdir ki, bunun hükmü do ağacın hükmü gibidir Nitekim İbni

Çelebi'nin Feteva'sında da böyledir. Hıfzedilsin.

Kira süresi bittiğinde ekin yetişmemişse. her iki tarafın hakkına riâyeten ecr-i misliyle ekin hasat

zamanına kadar tarlada bırakılır. Çünkü ekinin sonu vardır. Fakat ekin yetişmeden kiralayan veya

kiracıdan birisinin ölümü halinde kira sözleşmesi akdi münfesih de olsa, ekin, yukarıda-ki

meselenin aksine sözleşme sırasında konuşulan ücrette (ecr-i misille değil) hasat zamanına kadar

tarlada bırakılır. Zira kira süresi kaldığı müddetçe onu olduğu gibi bırakmak daha iyidir. Ama kira

süresi bittikten sonra hasat olmamışsa, o zaman ecr-i misille kalır. Bu meselede mustair de kiracı

gibidir. O halde ariyet olan (ölmüşse) tarla mustairin elinde ekin yetişene kadar ecr-i misille kalır.

Gasıba gelince, o zulmettiği için onu mutlaka söküp teslim etmesi emredilir.

Fukahanın, «Tarla, ecr-i misille kiracının elinde kalır.» sözünden maksat ya Kâdı'nın hükmüyle veya

tarafların kendi akidleri ile müstecirin elinde kalmasıdır. Çünkü ücret ya kâdı'nın hükmü ile veya

akit ile gerekli olur. Nitekim Kınye'de de böyledir. Hıfzedilsin. Bahır.

İZAH

«İstirahat ve gecelemesi için ilh...» Bahır sahibi bundan bahsetmiş, Turî de ona uymuştur. Bir yerin

adı geçen işler için kiralanmasının sıhhati üzerine Şihab-ı şiblî ve Hanutî de fetva vermişlerdir.

Bununla kastedilen şudur. İster ekimi mümkün olsun ister olmasın, su her tarafına ulaşsın veya

ulaşmasın, kiralanan yerin kullanma imkânının olması, ücreti gerekli kılar. Bahir sahibi bu sebeble

«onun sıhhatinde şüphe yoktur. Çünkü adam orayı sırf ziraat için kiralamadığı için suyun

ulaşmaması kira aktinin feshine sebeb olamaz.» demektedir.

Eşbah'ın vakıf bahsinde de bu icarenin sıhhatinin illeti üzermde uzun uzadıya durulmuştur. Hamevî

de, «Böyle bir icare hususunda bazı alimler tevakkuf etmişlerdir.» diyerek bu mesele üzerinde uzun

uzun durmuştur. Eşbah ve Hamevî'ye müracaat edilsin,

«İster ekme imkânı olsun, ister olmasın ilh...» Eğer sadece ziraat için icarlanmıyorsa, böyle bir

yerin icaresi de sahihtir. Ama eğer ekin için icarlamışsa mutlaka ekme imkânı bulunmalıdır. Nitekim

yukarıda geçti, ileride'de gelecektir. Dikkatli ol.

«Müddet bittiği zaman ağaç veya binayı kaldırır ilh...» Ama eğer ağaçta meyve varsa yetişinceye

kadar arazi, ecr-i misille müstecirin elinde bırakılır. T.

«Boş olarak teslim eder ilh...» Kiracının o yeri, bina veya ağacı söktükten sonra düzeltmesi gerekir.

Zira orayı tahrib eden odur. T. Hamevî'den.

«İkisinin de belirli sonu yoktur ilh...» Yani bina ve ağacın. Zira her ikisinin de bilinen bir sonu

yoktur. Ama ekin böyle değildir. Nitekim aşağıda gelecektir.

«Yıkılmış halindeki ilh...» Yani sökülmeye müstahak şeklindeki kıymetini verir. Çünkü onun kıymeti,

sökülmüşün kıymetinden daha azdır. Gasb bahsinde de böyledir. Kuhistanî.

Şurunbulaliye'de de şöyle denilir: «Ağaç veya binanın sahibine onları sökmesi emredilir. Biz, niçin

«sökülmeye müstahak çeklindeki kıymetine» şeklinde tefsir ettik? Çünkü sökülmüş bir şeyin

kıymeti, sökülmesi emredilen bir şeyin kıymetinden daha fazladır. Zira onun sökülmesi için birtakım

zahmetler vardır.» Kifaye'de de böyledir.

«Tarlayı bina veya ağaçla birlikte ilh...» Yani, sökülmeye müstehak kıymetiyle. İşte bununla Aynînin

gasb bahsinde, «Bu onun sökülmüş şeklindeki kıymetinin dımanı değil, sökülmemiş şekildeki

kıymetinin dımanıdır. Zira onun sökülmüş haldeki kıymeti, bina ve ağacın sökülüp yere

konulduktan sonra takdir edilen kıymetidir.» kavliyle yaptığı itiraz def olunmaktadır.

Sanıyorum ki, Aynî bunu bina veya ağacın tarlada kalmaya müstahak şekildeki kıymeti şeklinde

anlamıştır. Halbuki maksat ne bu ne de ikinci zikrettiğidir. Aksine maksad, şerhin yukarıda

zikrettiğidir. Düşün.

«İkisinin hakkına da riayet vardır ilh...» Zira biz, «Kiralayana, kira süresi bittikten sonra yeri teslim

alması, kiracıya da bina veya ağacın sökülmeye müstahak haldeki kıymetinin verilmesi icab eder.»

dedik.

«Bahır'da ilh...» Bu durumda sözün ifade ettiği şudur: Yer ister bina ve ağacın sökülmesinden zarar

görsün. ister görmesin. Kiralayan, kiracıyı zorluyarak bina veya ağaca sahip olabilir. Halbuki,

durum hiç de öyle değildir. Yani kiralayan ancak ağaç veya binanın sökülmesi, tarlaya bir nakıse ve

zarar getiriyorsa zorla temellük edebilir. Bundan ötürü de, Zeylaî ve Hidaye'nin şerhlerinde, bazı

alimler, «sökmek zararlı ise, kiralayanın zarara uğramaması için istimlak hakkı vardır: Burada

kiracıya da hiç bir zarar yoktur. Zira söz sökülmeye müstahak olan hakkındadır. Kıymet onun yerine

kaim olmaktadır. Eğer onların sökümüyle, tarla zarar görmüyorsa. kiralayan ağaç ve binayı ancak

kıracının rızası ile istimlak edebilir. Zirâ her ikisi de mülkün sübûtunda ve birinin diğerine tercih

edilmemesinde eşittirler.» demişlerdir.

Bilindi ki; Bahır sahibinin; istisnanın merciini beyandan sonra «Zeylaî ve başkalarının yaptıkları gibi

bu yoruma ihtiyaç yoktur» demesi açık değildir. Bununla birlikte Bahır sahibi ikinci defa o yoruma

mecbur kaldığı için tafsili zikretmiştir. Nitekim bizim şarihimiz de «Şu kadar var ki» sözü ile Bahır

sahibi gibi yapmıştır. Dikkatli ol.

Bu izaha bu babtan evvel, «Fetvalar da olan hükümler şerhteki, hatta metinlerdeki hükümlere

muhaliftir.» sözüyle işaret edilmiştir. Biz de orada musannıftan naklen şahsa ait «mülke ve vakfa

şamil olur.» demiştik.

«Ağaç ve bina tarlada ücretle kalırsa ilh...» Yani onların tarlada kalması için yeniden icare akti

yapılır. T.

«Muir ile müstair ilh...» Bu söz «aksi halde iare olur» sözüne bağlıdır. Zira, eğer kiracının elinde

ücretle terkedilmiş olsa, artık toprak sahibine bir hak kalmaz.

«İlaahirihi ilh...» Kınye'deki ifadenin tamamı şöyledir: «Kiracının kiraladığı vakıf araziye, eğer tarlaya

zarar vermiyorsa, mütevellinin sarâhaten izni olmasa dahi, ağaç ve bağ dikmesi caizdir. Ama su

havuzu kazması caiz değildir. Mütevellinin izin vermesi, ancak vakfa fazladan bir hayır getirmesi

halinde helâldir. Bu da eğer orada tamire karar verme hakkı olmadığı takdirdedir. Ama eğer

mütevellinin böyle bir karar hakkı varsa, o zaman havuz yapmak, ağaç dikmek ve vakıf toprağından

duvar yapmak caizdir. Çünkü bu gibi şeylerde delâleten izin mevcuttur. » Bahır.

«Vakıf arazisini kiralasa ve oraya ağaç dikse...» Musannıfın burada vakıf kaydını koyması;

Hayriye'de Havi-i Zahidî'den onun da Esrar'dan naklettikleri şu söz içindir: «Vakıf arazisinin aksine

birisinin mülkünü kiralamış olsa, malik, eğer tarladaki ağaç veya binanın kalmasını istemezse de

mutlaka sökülmesini arzu ederse kiracı onu elinde tutamaz. Ağacın kıymeti arazinin kıymetinden

fazla değilse, kiracıyı onları sökmeye mecbur eder. Ama ağaçların kıymeti tarlanın kıymetinden

fazla olursa o zaman kiracı mâlike, yerin kıymetini öder, ağaçlar ve yer, kiracının olur. Ama eğer

yerin kıymeti ağaçların kıymetinden fazla ise, o zaman tarla sahibi, dikilen ağaçların» kıymetini öder

ve tarla ile birlikte ağaçlar da onun olur.» Ariyede de hüküm böyledir.

«Kınye'de böyle denilmiştir ilh...» Bu ifade ile musannıfın işaret ettiklerinin hepsine işaret

edilmiştir. Feteva-i Hayriye sahibi de. «Sen de biliyorsun ki şeriat, bilhassa insanların işledikleri

zararı yasaklar. Tarladaki ağaç veya binayı sökmekte de halka zarar vardır.» diyerek musannıfın

dediği ile fetvâ vermiştir. Resulullah (s.a.v.): «Zarar vermek ve zarara zararla mukabele etmek

yoktur.» buyurmuştur.

Hamidiye'de de bu şekilde fetva verilmiştir. Ancak Hayriye'nin başka bir yerinde de bunun hilafına,

«Ağaçlar sökülür, tarla, yer vakıf nazırına teslim edilir. Nitekim bütün metin sahipleri böyle

demişlerdir.» denilerek fetva verilmiştir.

Ben diyorum ki: Metinlere zıt olan yerde onlara muhalif olan görüşle fetva vermek nasıl caizdir?

Üstelik bu da Kınye'nin sözündendir. İbnû Vehban ve başkalarının dedikleri gibi; diğerlerine zıt

olduğu takdirde, Kınye'deki ile amel edilmez. Metinlerdeki hükmü şarihler ve fetâvâ sahipleri de

ikrar etmişlerdir. Ancak onlar mucirin müstecire cebrederek, tarladaki bina ve ağaçları istimlak

etmesi konusunda ihtilaf etmişlerdir. Zira bu meselede şerhlerdeki fetevâ sahiplerinin ittifak

ettikleri kavil üzerine takdim edilmiştir. O zaman hepsinin üzerinde ittifak ettikleri görüşü takdim

etmek daha evlâdır. Keşke musannıf bunu metinde zikretmeseydi.

Ebussuud'un Miskin haşiyesinde, «Kınye'deki ifade kıracının elinde kalmasının şart koşulması

halinde farzedilir» sözü ve metinde geçen, «Ağacın devamlı kalması şart kılınmadığında mal

sahibinin rızası şarttır» ifadesi, ihtilâfı ortadan kaldırmaz. Zira metinlerdeki ifade mutlak ve onların

mefhumları da hüccettir. Üstelik denilebilir ki, ağacın ecr-i misille tarlada kalmasının şart koşulması

akdi ifsad eder. Zira bu her ne kadar onun vakfı istila etmesine sebeb olmasa da, yinede müstecirin

onda menfaati vardır. Zamanımızda görüldüğü gibi kiracının onda menfaati vardır. Zamanımızda

görüldüğü gibi kiracının ondaki tasarrufu mülkündeki tasarruf gibidir. Kiracı; az ve değersiz bir

ücretle o araziyi kiralayarak kendisinden daha fazlasının alınmasının da zulüm ve bühtan olduğunu

iddia eder hole gelir. Bunun menşei ise. -Allah onların gözlerini kör etsin- vakıf nazırlarıdır. Zira

onlar, «hizmet» ismi vererek rüşvete tamah ederek vakıflara bu fenalıkları yapmaktadırlar.

Şunu da ilave edebiliriz ki, Kınye'deki ifade. ileride geleceği üzere Hassaf'ın zikrettiği ile takviye

edilerek olsa ve metinlere, şerhlere ve fetavalara karşı murazı olabilmesi farzedilse bile yine de

onunla fetva verilmez. Zira yukarıda geçti ki; alimlerin ihtilaf ettikleri meselelerde, vakfa en faydalı

olan görüşte fetva verilir. Bu esasa binâen alimler kira süresi içinde ecr-i mislin artması halinde,

kiralamanın feshi ile hükmeden kavlin daha sahih olduğunu söylemişlerdir. Bunların hepsinde,

zamanımızda uygulama hep bu esasın aksine olmaktadır. Hattâ Kadı'lar, vakıf aleyhine kendi

mezheplerinde bile hile bulamadıkları yerde. diğer bir mezhebe baş vuruyorlar. İşte bundan dolayı

iş, vakıfları istila haline geldi. Camilerin yıkılması, medreselerin ve alimlerin yok olması, vakıftan

faydalanacak müstahıkların ve vâkıfların çocuklarının fakir düşmesinin sebebi de budur. Hatta halk

arasında birisi, vakıfların bu durumunu konuştuğu zaman onun sözünü çirkin bir söz kabul

ediyorlar. Saydıklarımız eski bir beladır.

Allame Kınalızade' özetle şöyle demiştir: «Vakıf arazisi üzerinde bina yapmak ve ağaç dikmek

meselesi memleketlerde özellikle Dimişk (Şam) do çokca vaki olmaktadır. Zira orada meyve

bahçeleri çoktur, ekserisi de vakıftır. O ağaçları toprağı kiralayan müstecirler dikmiş ve kendilerine

mürk edinmişlerdir. Çoğunun kirası da ecr-i misilden çok azdır. Bu azlık ya başlangıçtan itıbarendir

veya talipleri çoğaldığı için sonradan olmuştur. Şehirlerdeki vakıf dükkânlarının durumu da aynıdır.

Mütevelli veya Kadı onların icarlarını ecr-i misle yükseltme talebinde bulunduklarında kiracılar

zalim oldukları halde kendilerinin zulme uğradıkları havasına girerler. Bu, şarihin şu sözüne

benzer: «Sen muhibbini şikâyet edersin. Zalim olduğu halde o da şikâyet eder. Kendi sesi atıcıları

sağır ettiği halde, onların gürültücü olduğunu söyleyen yay gibi...»

Bazı yetkili ve ileri gelenler, fiyatların yükselmesinin halk içinde fit-neyi tahrik edeceğini, doğru

olanın işleri olduğu gibi bırakmak olduğunu, işlerin en kötüsünün sonradan çıkanlar olduğunu

zannederek bu vakıf kiracılarına yardım ediyorlar. Halbuki bilmezler ki; en büyük kötülük şeriatı

uygulamamaktır. Yine hiç bilmezler ki, ümmet bozulduğu zaman sünneti ihya etmek cihadın en

faziletlisi ve Allah'a yaklaşmanın en iyi yoludur. O halde âdil, alim her Kadı'nın ve zalim olmayan

güvenilir vakıf nazırlarının üzerine düşen, vakıfların hakkını korumaktır. Şöyle ki, eğer ağaç ve bina

söküldüğü günde daha çok kira getirecekse ya kira sözleşmesini feshetmeli ve bunlar sökülmeli ya

da kira yükseltîlmelidir. Çünkü ağacı veya binayı sökmek yere çok az zarar verir. Çok defa ağaç ve

binayı vakıftan kaldırmak vakfa daha faydalıdır ve vakfa rağbeti artırır.