İCARE KİTABI
METİN
Musannıf
hibe bahsini icare bahsinden öne almıştır. Zira hibe; bizzat mal, icare ise malın menfaatini
temlik
etmektir.
İcâre
lügatta; ücret manasınadır. Hayırlı bir amelden dolayı hak
edilen şeyin ismidir. Bundan dolayı
kelime
ile dua da edilir. Mesela, «Allah senin ecrini büyük etsin.»
denilir.
Şeriatte
icare, bir karşılık mukabilinde maldan kast olunan menfaati temlik etmektir. Birisi
süslemek için elbise ve kapkacak, yedeğinde çekmek için bir at, oturmak için değil gösteriş için bir
konak.
ihtiyacı olmadığı halde sırf
«desinler» diye bir köle kiralasa, bu icarelerin tamamı fasittir.
Onun
için ücret de yoktur. Çünkü bunlar; nesneden kast olunacak menfaat değillerdir. Bezzaziye.
Tafsilat
ileride gelecektir.
Alış
verişte semen, yani bedel olabilen her şey icarede de ücret olabilir. Zira ücret de menfaatin
bedelidir.
Fakat bunun olduğu gibi aksi söylenemez. Yani alış verişte semen olmayan her şeyin
icârede
de ücret olamayacağı söylenemez.
Mesela, muhtelif oldukları takdirde bir menfaat diğer bir
menfaatin
ücreti olabildiği halde satılan bir malın bedeli olamaz. Bu mesele ileride geniş bir şekilde
gelecektir.
Birisi
diğerine. «Şu evi sana bir aylığına şu kadar lira karşılığında iyreti verdim dese, bu
icare olur.
Çünkü
bedel karşılığında iyreti vermek icâre olur. Ama bunun aksine «karşılıksız olarak kiraya
verdim»
dese bu iare (iyreti vermek)
olmaz.
Yine
birisi diğerine, «Bu konağın
menfaatini sana aylığı beş dirheme
hibe ettim veya kiraya verdim»
dese,
bu sözle de icare olur.
Musannıf;
«Menfaatim bir karşılıkla temkil etmektir.» sözü ile icarenin rüknünün icap ve kabul
olduğunu
ifade ve ima etmektedir.
İcarenin
şartı, ücret ve menfaatin malum
olmalarıdır. Çünkü bunların bilinmemesi nizaya sebep
olur.
İcarenin
hükmü, yani üzerine terettüb eden eseri ise, tarafların an be-an aldıkları şeylerin
mülkiyetine
sahip olmalarıdır.
İcare
de, alım-satım akdi gibi icap ve kabul olmaksızın bedelleri alıp vermek suretiyle de münakit
olur
mu? Hülasa sahibinin sözlerinin
zahirine göre; müddet malum olursa, olur. Yalnız bu ev ve
benzeri
şeylerdedir. Bezzâziye'de ise, «Eğer
icâre müddeti kısa olursa, sahih olur. Yoksa, sahih
olmaz.»
denilmiştir.
Evde
şu kadar müddet oturmak, tarlayı şu
kadar müddet ekmek gibi. İcare müddetinin açıklanması
ile
menfaat de açıklanmış olur. Müddet ister kısa olsun, fark etmez. «Ben sana şu mülkü veya şu
şeyi
yarından itibaren icare verdim.» demesi gibi gelecek bir zamana izafe edilmesi de caizdir.
İcarenin
gelecek bir zamana izafesi halinde izafe edilen günden önce kiraya verenin icarlanan şeyi
satması
meşrudur. Bu durumda icare de batıl olur. Fetva da bu kavle göre verilir. Haniye.
Vakfa
ait arazilerdeki kira süresi üç seneyi, konak ve dükkan gibi mallarda ise bir seneyi aşamaz.
Nitekim
bu Vakıf bahsinde geçmiştir. Vakıf mütevellisi icare müddetini söz konusu sene fazlaya
çıkarmak isterse, bunun şer'î hilesi şudur: Her sene için icare ücretini tespit ederek ayrı ayrı
akitlerle her sene için akit yapılır. Bu durumda birinci akit bağlayıcıdır. Çünkü o hemen başlar.
Diğer
akitler işe geleceğe izafe edildiğinden dolayı bağlayıcı değildir, mütevveli bu akitleri
feshedebilir.
Haniye.
Yine
Haniye'de şöyle denilir: «Vâkıf, vakıfta bir kira müddeti şart koşmuşsa, onun koymuş olduğu
şarta
uyulur. Ancak o müddetten fazla kiraya vermekte daha fazla fayda varsa, mütevelli değil, kadı
daha
fazla süre icare verebilir. Çünkü onun velâyeti umûmidir.
Ben
derim ki: Vakıf bahsinde ifade ettiğimiz gibi: fetva, ayrı ayrı akitlerle de olsa uzun süreli
icarelerin batıl oluşu üzerinedir. Mesele yakında metin olarak gelecektir. Oraya müracaat edilerek
öğrenilmelidir.
O
halde mütevelli, vakfı anılan müddetten daha uzun bir süre için kiraya verse, icaresi sahih
değildir.
İcare, müddetlerin tamamında feshedilir. Çünkü akit bir kısmında feshedildiği zaman,
tamamında
feshedilmiş olur. Feteva-yı
Kariü'l-Hidaye. Enfeu'I Vesâil'de zikrolunduğuna göre
musannıf
da bunu tercih etmiş ve vakfa veya yetime ait bağların müsâkat (ortaklık) yoluyla
tutulmalarının
fasid olduğunu söylemiştir.
İZAH
Ben
derim ki: Allame Abdülkadir Turi'nin Bahır
Tekmilesinde, «Musannıf icare kelimesi yerine
el-îcar
deseydi daha iyi olurdu. Zira tarif
edilen; menfaatlerin satışı olan icaredir. «Ücret anlamına
gelen
icaret değildir.» demiştir.
Kâdî
zade de şöyle der: «Lügatta, icarenin mastar olduğu duyulmamıştır. âcerehü
denildiği zaman
ücretini
verdi anlaşılır.»
«Hibe
nesnenin temliki... ilh...» Yani, malların kendisine ait konular menfaatlere takdim edilir. Ayrıca
hibe
karşılıksızdır. İcare ise bir bedel karşılığı yapılan akittir. Her zaman yokluk varlıktan öncedir.
Sonra
icarenin sadaka konusu ile özel bir münasebeti vardır: Her ikisi tarafları bağlayıcı olarak vaki
olurlar.
Bunun için de icareyi sadakanın
peşinde
getirmiştir.
«Temlik
ilh...» Bu kelime hem ayn, hem de menfaatin satışına şamil olan bir cins isimdir. Ayrıca
efrâdını
cami olduğu gibi ağyarında da mani
bir kelimedir. O halde, ariye de bu tarife girmektedir.
Çünkü
o da bir menfaati temliktir.
Nikah da bu ifadenin şumûlüne girer. Çünkü o da bir çeşit
temliktir.
«Menfaat
ilh...» Bu kelime ile malın kendisinin temliki tariften çıkmaktadır. Musannıfın «karşılıkla»
demesi
de tarifin tamamlayıcısıdır.
Turî.
Minah'ta
şöyle denilir: «Musannıfın buradaki
icare tarifi fukahanın; «İcare, bilinen bir menfaati belli
bir
karşılıkla temlik etmektir» sözünden daha kabule şayandır. Zira fukahanın tarifini sahih icarenin
tarifi
saysak, fasit şart sebebiyle fasit
olan icareye ve aslen şayi bir ortaklıkla ortakolan malın
icâresinde de şamil olacağı için ağyarını mânî olmaz. Bu sözü daha
umumi bir tarif saysak, o
zaman
menfaat ve ıvazın «mâlûm» ile
kayıtlanması doğru olmaz. Bu muhtasarda Dürer'e uyularak
seçilen
tarif genel bir tariftir. Ama bu uygun değildir. Zira, mezhep imamlarının tarif ettikleri icare
şer'î
icaredir. O da ancak sahih olanıdır. Fasit ise onun zıddıdır. O halde tarif fasit icareyi içine
almaz.
Mebsut'ta
şöyle denilmektedir: «İcare aktine konu olan şeyin kullanma müddeti,
icâr mesafesi ve işi
açık
bir şekilde nizâya meydan vermeyecek şekilde bildirilmesi gerekir. Bunları bildirmek nasıl
lazımsa
akitte bedelin bildirilmesi de lazımdır. Eğer bunlar bildirilmezse, yapılan akit Bedayî'de
beyan edildiği üzere abes olur. Ayrıca bilinmeyen bir bedelle, temlik olmaz. Şurunbulâliye.
«Nesneden
kastolunacak ilh...» Yani şeriata ve akıl sahiblerine göre. Ama musannıfın ileride
zikredeceği (süslenmek elbise kiralama v.s.) bunun hilafınadır. Çünkü her ne kadar müstecirin
maksadı
bunlar ise de onda bir fayda yoktur ve şer'î maksatlardan değildir. Bu söz, başkası için
bile
olsa maksût olan her şeye şamildir. Nitekim ileride, Bahır'dan «Sabah ve akşam istirahatı için
bir
arazinin kiralanması caizdir. Çünkü onun asıl maksadı ziraattir.» kavli nakledilecektir. Bu, araziyi
ekmek
mümkün olmadığı zaman, icârenin sahih olması için bir çaredir.
«Onun
da elbisesi, konağı, atı, kölesi vardır ilh...» Bu meseleler metin olarak gelecek babta
zikredilecektir.
«Ücret
de yoktur ilh...» Zikrettiğimiz şeyleri kullansa bile yine ücret yoktur. Fukahanın «fasit icarede
de
faydalanmakla ücret gerekir» sözünün yeri menfaatin bizzat
kasdedildiği hususlardadır. T.
Hülasa'da
sayılan meselelerde ücretin gerekmemesi şu şekilde kaydedilmiştir: «Ancak, icarlanan
nesne
bazen de ondan faydalanılsın diye icarlanırsa o zaman ücret vardır» Bu bahis daha geniş
olarak
gelecektir.
«Alış verişte bedel ilh...» Bu söze aynlar da girer. (ayn da ücret olabilir.) Zira aynlar trampa yollu
satışda
bedel olabildiği için icarede de ücret olabilir.
«Menfaatin
semenidir ilh...» Yani menfaat. ayna tabidir. Asl'a bedel, olabilen teb'a da bedel olabilir.
«Bunun
aksi söylenmez ilh...» Musannıfın
burada «külli» ile kaydetmesinin sebebi: buradaki aksın
mantıkî
akis değil, lügavi akis olduğunun
anlaşılması içindir. Mantıkî akis, kaziye-i mucibe-i
külliyenin
aksi mucibe-i cüz'iyedir. Zira ücret olmaya elverişli olan bazı şeyler, semen olmaya da
elverişli
olur.
«İare
ettim ilh...» Bu sözle ve sulh lâfzı ile de icare akti yapılabilir. Nitekim bunu Hulvanî de
zikretmiştir.
Zahir olan görüşe göre; vakit tayin edilirse, bey'e (satmak) lafzı ile de icare aktedilir.
Bahır'da
belirtildiğine göre; İmam Kerhi de bu görüşe dönmüştür. Şu kadar var ki
Şurunbulâliyye'de: Burhan isimli kitapta, icare aktinin bey'e lafzı ile yapılamayacağı söylenerek,
«Falan
şeyin menfaatlerini sana sattım.» demek ile de icare akti yapılmaz, zira olmayan bir şeyin
satışı
batıldır. O halde olmayan bir şeyi. «sattım», «aldım» kelimeleri ile temlik etmek sahih
değildir.»
demiştir. Bunun benzeri Haniye'den
de nakledilmiştir.
«Aksi bunun hilafınadır ilh...» Yani bedelsiz icare, iare olarak aktedilmez. Bezzâziye'de şöyle
denilmektedir: «Adam birisine, «Şu evimin menfaatlerini bir seneliğine karşılıksız olarak sana
kiraya
verdim» dese, ariye değil, fasit bir icare olur.»
Minah'ta
da Hâniye'den naklen şöyle denilir: «Adam, «Şu evi sana karşılıksız olarak kiraya verdim»
dese,
bu ariye olmaz, fasit icare olur. Aynı şekilde bir kimse; «Şu nesneyi sana karşılıksız olarak
sattım.»
derse hibe değil batıl veya fasit bey' (alım satım akdi)
olur.
Bahır'ın
ariye bahsinde Haniye'den nakledilen şu ifade Minah'daki yine Haniyeden nakledilen
ifadeye
muhaliftir. «Şu evi sana karşılıksız
olarak bir aylığına kiraya verdim» demiş olsa, o iare
(iyreti) vermek olur. Eğer «bir ay» kelimesini zikretmezse, iare olmaz.»
Tatarhaniye'de
de şöyle denilmiştir: «Bu, fasit icare olur. Bunun aksi de söylenmiştir.» Daha önce
ariyet
bahsinde anlattıklarımıza
bakınız.
«Bu
konağın menfaatini sana aylığı beş
dirhem karşılığında hibe veya icar ettim ilh...» Metindeki
ibare
Bahır'da da vardır. Ancak, Bahır'da bundan sonra şöyle denilmektedir: «Ben şu konağın
menfaatlerini
sana bir aylığına şu kadar para ile kiraya verdim.» demek suretiyle akdi menfaatlere
izâfe
ederse caiz olmaz. Ana akid, aynı malın kendisine izafe edilirse sahihtir.
Bahır'daki
ifade ile metindeki ifade orasında bir çelişki var. Şu kadarı var ki, Remli, «Bezzaziye ve
birçok
kitapda bu konuda iki görüş zikredilmiştir.» Şurunbulâliye'de de Bürhan'dan
naklen şöyle
denilir:
«Ben onun menfaatlerini icare verdim. dese akit yapılmaz. Çünkü menfaat, elde
olmayan bir
şeydir.
Aktin, ancak ayn üzerinde icare edilmesi caizdir. O da burada mevcut değildir. Bazı alimler
de.
«Akit menfaate izafe edilse. de olur, zira icare aktini ayna izafe etmek, maksadı yerine getirmek
demektir.
Zaten icareden de maksat, aynın menfaatleriyle menfaatlenmekdir.» derler.
Bu
ifadeden anlaşılan; musannıf ve şarihin kabul ettiklerinin aksi tercih edilmiştir. Bunun için de
Zeylaî yalnız o görüşü
zikretmiştir.
«Rüknün
icab ve kabul ilh...» İcap ile kabulün kendileri ve vasıflan hakkında söylenecek
şeyler
bey'deki icab ve kabul esnasında söylenenler gibidir. Bedaîc.
Turi'mn
Tekmilesi'nde Tatarhaniye'den naklen şöyle denilmektedir: «İcare akdi sözle yapılabildiği
gibi
sözsüz de yapılabilir. Meselâ adam
bir seneliğine bir ev kiralasa, müddet dolduktan sonra mal
sahibi
müstecire; «Bu gün evi boşaltacaksın. Eğer bugün boşaltmazsan aylığı bin liradır.» dese, o
zaman
kiracı eşyasını taşıyabileceği kadar
bir süre ecr-i misille oturur. Eğer çıkmazda bir ay daha
oturursa,
O zaman ev sahibinin dediği
meblağı vermek
zorundadır.»
«Şartı
ilh...» Bu şaıt birkaç çeşittir: Bazısı ini'kat şartı; bazısı geçerlilik şartı, bazısı sıhhat ve bazısı
da
lüzum (bağlayıcılık) şartıdır. Bunların tafsilatı Bedai'de vardır. T.
«Ücret
ve menfaatîn malum olmaları
ilh...» Ücretin malum olması, «Şu kadar dinar veya dirhemle»
diye sarih olarak ifade edilmesidir. Buradaki dirhem ve dinar, memlekette kullanılan paradır. Eğer
bir
memlekette çok çeşitli paralar kullanılıyorsa, o zaman bunlardan birisi açıklanmadıkça icare
fasit
olur.
Eğer
icare; tartılacak, ölçülecek veya sayılacak bir cins karşılığı yapılıyorsa, o zaman şart; bedelin
miktar
ve sıfatının beyan edilmesidir. Eğer
ücretin taşınması külfet ve masrafı
gerektiriyorsa Ebû
Hanifeye göre ücreti teslim mahallinin de beyan edilmesi gerekir. Eğer taşınma külfeti
gerektirmiyorsa
malın nerede verileceğini beyan
etmeye ihtiyaç yoktur.
Eğer
ücret elbise veya meta olursa, o zaman müddetin ve meblağın işaretle tayin edilmemişse
malın
vasfının beyan edilmesi lâzımdır.
Ücret
hayvan ise; ancak muayyen olduğu takdirde caizdir. Bahır. Özetle
Menfaatin
malum olmasına gelince: Onun izahı metinde yakında gelecektir. Bu sebeple burada izah
etmiyeceğiz.
«An be an ilh...» Çünkü menfaat iki ayrı zamanda aynen kalmayan bir arazdır. Menfaatin oluşu bu
şekilde
olduğu için adaleti sağlamak için ücrete de peyder pey sahip olunur. Mal sahibi, kiraya
verdiği
malın kira bedelini hemen talep edemez. Ancak, kasdedilen menfaatten istifade edildiği
zaman
ücret talep edebilir. Mesela, icarlanan bir toprak veya bir bina ise, bir
gün dolduktan sonra,
binek
ise bir merhaleyi geçtikten sonra
ücreti talep edebilir. Tafsilatı ileride gelecektir.
«Teati
(sözle icap kabul bulunmadan malı alıp, ücreti vermek suretiyle) ile münakit olur mu ilh...»
Vehbaniye'de
«Fakihler çömleklerde teati ile akti caiz görmişlerdir.» denilmektedir.
Şurunbulaliye'de
'ise şöyle denilir: «Mesele
Zahîriyye'de şu şekilde ifade edilmiştir: Adamın biri
diğerinden
lâlettayin çömlekler kiralasa, bu icare caiz değildir. Çünkü çömlekler arasında büyüklük
küçüklük
farkı var-dır. Ama kiracı «Çömlekleri önceki ücretle kabul ediyorum.» dese, caizdir. Bu,
teati
ile yeniden akdedilen bir icare
olmuş olur. Vehbaniye'nin nazmında;
«teati ile yapılan icarenin
çömleklere tahsis edilmesi nakle uymak içindir. Yoksa teati ile icare çömleğin dışındaki mallarda
da
olur» denilmektedir. Bezzaziye'de
de, «İcare, müddeti uzun olmazsa teati ile münakit olur. Uzun
olursa
olmaz. Zira, müddet uzun olursa
ücret bilinmez. Çünkü ücret senede bir danik {bir ölçü) veya
az
yada daha çok olabilir.»
denilmiştir.»
Tatarhaniye'de
Tetimme'den naklen şöyle denilir: «Ben İmam Yusuf'a, «Adam gemiye biniyor,
yarasını
yardırıyor, hacamat aleti ile kan aldırıyor veya hamama girip yıkanıyor yada sakadan su
içiyor
sonra ücreti, suyun parasını veriyor, bu caiz midir?» diye sordum «İstihsanen caizdir. Daha
önceden
bir akit yapmaya da ihtiyaç yoktur.» dedi.»
Ben
derîm ki: Bizim yukarıda söylediğimiz «sözsüz olarak teati yoluyla icare akdi yapılır.» sözü
icârenin
bu kısmını ifade etmektedir. Eşbah'tan naklen çeşitli meseleler bahsinde, «İcarede sükut
rıza
ve kabuldür.» sözü gelecektir.
Zâhidi'nin
Hâvisinde remz olarak şöyle
denilmektedir: «Bir adam vakıf
kayyumundan bir ev
kiralasa, ve orada otursa, sonra akti yenilemeden ikinci sene de otursa, kayyum ikinci sene için de
biraz
ücret alsa, onunla yalnız aldığının
hissesinde değil, senenin hepsinde icare akti yapılmış
olur.»
Bunun benzeri Kınye'de: «İcarenin
bitimi icare müddetinin bitimin-den
sonradır ve akitsiz
olarak
ücretin gerekli olacağı» babındadır. Hamidiye.
«Hülasa
sahibinin sözünün zahirine göre evet ilh...» Hülâsa'nın ibaresi Bezzaziye'nin biraz önce
zikrolunan
ibaresi gibidir. «Müddet malum olursa ilh...» Bunun doğrusu «müddet» değil, ücrettir.
Minah'ta,
Hülasa'da ki ibâre nakledildikten sonra şöyle
denilmektedir:
«Bunun
ifade ettiği şudur: Eğer uzun
süreli icârede müddet malum olursa. teati ile de münakit olur.
Zira
onun münakid olmamasının illeti, ücretin belli olmayışı olarak kabul edilmiştir.»
«Bezzazîye'de
ilh...» Bu söz; her ikisinin ibaresi aynı olduğu halde sanki Hülâsadaki ibarenin farklı
olduğu
intibaını veriyor. Uzun süreli
icarede -ileride beyanı geleceği gibi- ücret malumdur. Yalnız
son
senenin haricinde az bir şey karşılığında olmaktadır.
«İcare
müddetinin ilh...» Zira müddet malum olduğu takdirde menfaatin miktarı da malum
olmaktadır.
«Uzun
bile olsa ilh...» Yani icarede öyle uzun bir zaman konuşsalar ki, mucur ile müstecirin âdeten
o
kadar yaşamaları mümkün olmasa
bile, yine caizdir. Hassaf da bunu ihtiyâr etmiştir. Alimlerin
bazıları
ise bu kadar uzun bir müddet konuşmaktan men etmişlerdir. Bahr. Metinlerdeki ifadelerde
herhangi
bir kaydın bulunmayışı birinci
görüşü tercih etmektedir.
«O
gün batması meşrudur ilh...» Yani
icare vakti gelmezden önce. Bir da icarenin bir zamana izafe
ile
münakit, fakat bağlayıcı olmamasına
binaendir. İşte bu da iki tashihten birisidir. Bu durumdaki
icârenin
bağlayıcı olmadığını; «Fetva bu kavil üzeredir.» sözü teyid
etmektedir. Nitekim çeşitli
meseleler bahsinde gelecektir.
Bezzaziye'de
şöyle denilir: «Eğer ertesi güne izâfeten icâre edilip de, satılan mal, herhangi bir
sebepten
dolayı malikin mülküne dönmüş olsa,
icare avdet etmez. Ama eğer bir ayıp sebebiyle,
hâkimin
hükmü ile reddolunmuş olsa veya
sahibi hibe edip, hibeden dönse eğer
bunlar izafe ettiği
gün
gelmeden önce olursa avdet
eder.»
«Vakıflarda ilh...» Cevhere'de beyan edildiği üzere
yetim çocuğun tarlası da vakıf
gibidir. Bahır
sahibi
ve musannıf da bununla fetva vermişlerdir. Fukahanın sözlerinin ekserisine göre muhtar ve
müftabih
olan da budur. Zira her ikisinde
de illet aynıdır. Bu illet, uzun
süreli icare ile her iki
toprağın
mülkiyet iddiasından korunmasıdır.
Hattâ bu daha evladır. Remli. Bunun benzeri
Haniye'den naklen de gelecektir.
Kâzrûnî'nin
Feteva'sında, şeyhi Hanefiiddin el-Mürşidî den naklen şöyle denilmektedir «Hazine
arazisine gelince: fakihlerin her hangi bir kayıt koymayışı onun da kiraya verilmesinin caiz olmasını
gerektirir.
Fukahanın, İmam'ın hazine arazisindeki iktâ ve satış gibi tasarruflarının cevazı
konusundaki
müsamahaları hazine arazisinin kiraya verilmesinin de caiz olmasını ifade eder.
«Özetle
şu kadarı var ki Remlî'nin haşiyesinde «hazine arazisi, yetim malı gibidir.» denilmiştir.
Hamidiye'de
de uygun olanı Kazrunî'nin
dediğidir.» denilir. Hayriye'de de, «Hazine arazisinde
müebbed
vakıf hükmü cari olur.»
denilmektedir.
«Üç
seneyi ilh...» Yani vakıf arazisi üç
seneden fazla kiraya verilemez. Bu,
kiraya verenin vâkıfın
kendisi
olmadığı takdirdedir. Ama vakf eden,
kendisi kiraya verirse, üç seneden fazla bir müddet
için
de verebilir.
Kınye'de şöyle denilir: «Vâkıf. vakfettiği araziyi on seneliğine
kiraya verse ve beş sene geçtikten
sonra
ölse. ondan sonra da o vakfın sarf
yeri başka bir cihete intikal ederse, icare müddeti sona
ermiş
olur. Daha evvelki kiracı geriye kalan beş senelik ücreti ölen vâkıfın terekesinden alır.» T.
Seriyüddin'den
naklen.
Ben
derim ki: Bu konuda söylenecek şeyler
var, şarih fesih babının sonunda
bunu zikredecektir.
«Vakıf
babında geçmiştir ilh...» Yani Vakıf bahsinde metin olarak geçti. Şarih orada şöyle demişti:
«Eğer
maslahat onun hilafına ise müstesnâ (o zaman konak ve hanı da bir seneden fazla bir
müddet
için kiraya verebilir) Bu da zaman ve yere göre değişen şeylerdendir.
Musannıfın
burada böyle blr istisnâ anmadan
mutlak söylemesi metinlere uymak içindir. Hidaye'de
de
muhtar olan budur.» denilmiştir.
Şarihin
Vakıf bahsinde söylenene uyarak yaptığı yorum Sadru's Şehid'in verdiği fetvânın ta
kendisidir.
Muhit'te de: «Bahırda da belirtildiği gibi fetva için seçilen görüş budur.»
denilmiştir.
«Hilesi
ilh...» Yani vakfın kayyumu vakfı uzun bir zaman için kiraya vermeye ihtiyaç duyduğu zaman.
«Müteferrik
akitlerle ilh...» Haniye'nin ibaresi de bunun aynıdır.
Haniye'de şöyle denilir: «Senede
şöyle yazılır: Falan oğlu falan şu tarlayı veya şu binayı otuz seneliğine otuz akit
ile icarlamıştır. Her
senenin
akti şu kadardır. Bunların bazısı bazısının şartı değildir.»
Bakılsın: Her sene için müstakil bir akit şart mıdır, yoksa «Ben otuz akitle otuz
seneliğine icar
ettim.»
sözü akdin tekrarı yerine kaim olur
mu? Zahir olan, birinci görüştür. Yani her sene için ayrı
bir
aktin yapılmasının şart olduğudur. Zira
musannıf «Bunun hilesi, ayrı
ayrı akitler yapılmasıdır.»
demiştir.
«Her
sene için ilh...» Ben diyorum ki, musannıfın burada «sene» ile kaydetmesi hem arazide hem
de
diğer mallarda sahih olması içindir. Yoksa mutlaka lüzumlu olduğu için değildir. Zira, arazide
her
akti üç sene için yapması
caizdir. Arazide dört veya daha fazla sene için arazinin dışındakilerde
ise
bir seneden fazlası için akit yapılması sahih değildir. Zira o takdirde boş vurulan çare fayda
vermez.
«Diğer
akitler ilh...» Bu söz, müfabih olan «İzafe lüzumlu değildir.» kavline göredir. Nitekim
musannıf
bunu yukarıda zikretti, ileride de gelecektir.
«Vakıf
bir müddet şart koşarsa uyulur ilh...» Yâni vâkıfın koymuş olduğu
şarta uyulur.
«Ancak uzun süreli kiraya vermek daha faydalı ise ilh...» Yani halk, onu bir seneliğine kiralamak
istemezlerse bir seneden fazlasına kiraya verilmesi vakıf için daha hayırlı, fakirler için daha
menfaatli
ise, o zaman mütevelli değil, Kadı onu icare verebilir. İs'af.
«Kadı
icare verebilir ilh... » İs'af isimli eserde şöyle denilmiştir: «Bir kimse vakfettiği malın vakıf
senedinde; Ancak fakirlere daha menfaatli olursa bir seneden daha uzun müddet kiraya verilebilir.»
kaydını
koymuşsa, o zaman vakıfın izni bulunduğundan, fakirlerin
menfaati daha fazla ise, meseleyi
Kadı'ya götürmeden bir seneden fazlası için icare verilebilir.» Çünkü bu konuda vâkıfın
izni vardır.
«Vekaleti umumi olduğundan iIh...» Zlra, Kadı fakirlerin, gaiblerin ve ölülerin hakkını gözetme
velayetine sahiptir. İs'af.
Zâhir
olan şu ki; eğer Kadı mütevelliye izin verirse. sahih olur.
«Ben
derim ki ilh...» BIr vakıf malını uzun süre için kiraya vermenin çaresi bir Hanbelînin hüküm
vermesidir.
Nitekim zamanımızda da böyle yapılmaktadır.
«Müddetlerin
tamamında feshedilir ilh...» Yani yalnız fazla olan senede değil.
«Çünkü
akit bir kısmında fesh olursa, hepsinde münfesih olur ilh...» Bu kavil. Haniye'de üstün
görülen
kavildir. Minah'ta da şöyle denilmektedir: «Kâdîhan'ın Fetevasında şöyle denilir: «Vasî,
yetimin
toprağını üç sene gibi uzun bir
müddet için kiraya verse veya yetimin malı ile yetime yine üç
seneliğine
gibi uzun bir müddet için bir tarla kiralasa o icare caiz değildir. Küçük çocuğun babası
ve
vakfın mütevellisi de vasi
gibidirler. Zira, bu anlaşmada icare malından az bir şey ilk senelerin
çoğu
ise son senelerin karşılığında kılınmaktadır. Yetimin veya vakfın tarlasını kiraya vermek,
birinci
senelerde, ücret, ecr'i misilden az olduğu için câiz olmaz. Bura göre yetim veya vakıf için bir
yer
icarlamış olsa, bu da son senelerin icare ûcreti ecr-i mislinden daha fazla olduğu için sahih
olmaz.
Akit, müddetin bir kısmında fasit olduğu zaman, acaba yetim ve vakfa faydalı olan kısmında
sahih
olabilir mi? Uzun süreli icareyi bir tek akit kabul edenlerin görüşüne göre sahih olmaz. Uzun
süreli
icareyi bir kaç akit kabul edenlere göre ise yetim ve vakfa hayırlı olan kısmında sahih zararlı
olan
kısmında ise sahih değildir. Bence doğrusu sayılan suretlerin hepsinde aktin fasit olmasıdır.»
Musannıfın
«üç sene» sözünden maksat, her biri üçer sene olan akitlerdir. Sözün başı ve sonu
buna
delalet etmektedir.
Düşün.
«Musannıf
Enfail Vesail'de ilh...» Yani, arazide üç seneden fazla olan, diğer vakıf mallarında da bir
seneden
fazla olan müddetler feshedilir. Bunlar ister bir akitle, ister ayrı ayrı akitlerle yapılsın.
Hattâ,
meselâ: bir arazi bir akitle dört seneden fazla bir sûre için icare verilse, üç senesinde
sahihtir.
Kalanında ise fesh olur. Bu fesih vakıf nazırının talebine muhtaç mıdır, yoksa fazla
müddetin
girişi ile kendi kendine münfesih olur mu? Zahir olan: nazırın talep etmesinin gerekli
oluşudur.
Bu bahsin tamamı Enfail Vesail'dedir.
Ben
derim ki Şu kadar var ki. Birî'nin şerhinde, Hizanetü'l-Ekmel'den naklen şöyle denilmektedir:
«Vakıf
olan bir evi otuz seneliğine
beher seneliği bir ölçek buğdayla icarlamış olsa, o icare sadece
bir
sene için sahih, kalanında batıldır.» Bunun benzeri Ebû Cafer'e isnadla Telhisü'l-Kübra'da da
vardır.
Bu ibarenin gereğine göre vakıf
nazırı taleb etmese de bu icare akti bâtıldır.
«Fesadını
ifade etmiştir ilh...» Yani musannıf. Haniye'nin
ibaresinden sonra şöyle demiştir:
«Ben
derim
ki, bundan anlaşılan yapılan icare
akti de
fasittir...»
METİN
Adam
vakıf arazisinin ağaçsız kısmını büyük bir meblağ ile icarlasa, sonrada, o yerin ağaçlarına
binde
bir sehimle sulayıp baksa, onun
icârede payı vardır. Müşâkât da değil. Bu, ifade ediyor ki,
müşâkât
(ağaçların bakımı karşılığında meyvedeki ortaklık) fasittir. Çünkü bunların her birisi kendi
başına
birer akittir.
Ben
derim ki: Fukaha fasit alış verişler bâbında fesadın başka akitlere sirayet etmesini üzerinde
icma
edilen kuvvetli fesat ile kayıtlamışlardır. Bu, köle ile hürrü birlikte satmaya benzer. Burada
hürrün
satışının fasit oluşu kölenin satışına da sirayet eder. Ama zayıf fesad sadece kendi
mahalline
mahsus kalır. Başkasına sirayet etmez. Meselâ, adam halis köle ile müdebber köleyi bir
akitle
satmış olsa, müdebber kölenin satışının fesadı zayıf olduğundan yalnız kendisinde kalır, hâlis
kölenin
satışını etkilemez. Düşün.
Yine
fukaha bunu. sonradan meydana gelen fesaddan saymışlardır. Dikkatli ol.
Osmanlı
ülkesinde yaygın olan şöyle bir uygulama var: Ölen Zeyd'in vasîsi Zeyd'in terekesinden bir
arsayı
onun mülkü zannıyla, Zeyd'in
borcunu ödemek üzere satsa, sonra
da o arsanın bir kısmının
mescidin
vakfı olduğu ortaya çıksa, kalan
kısmın satışı sahih midir? Bazı alimlere göre, sahihtir.
Diğer
bazılarına göre ise, sahih değildir. Bir alim de bu mesele hakkında bir risale telif etmiştir. Bu
risalanın
hülasası, birinci kavlin tercihidir. Yani bu satış sahihtir.
Cevahirü'l-Feteva'da
şöyle denilir: «Vakıf olan bir arsayı birinci üç seneliğine icarlasa ve, icare
senedinde
«Birbiri arkasına olmak üzere otuz akitle icarladım.» yazsa, bu icare sahih değildir.
Sahih
olan görüş budur, Evkafın korunması
için fetva buna göre verilir.»
Cevahirü'l-Feteva'nın
sahibi daha sonra da şöyle demektedir: «Eğer bir Kadı bu icarenin sıhhatine
hüküm
verirse, bu hüküm caiz olur ve
ihtilaf'da ortadan kalkar.»
Ben
derim ki: İleride geleceği üzere; mütevelli ve vasi, vakfı veya yetim malını ecr-i mislinden az bir
fiyatla kiraya verseler, müstecirin ecr-i mislin tamamını vermesi gerekir ve vakfa en menfaatli olanı
yapar.
Hâniye'nin sulh bahsinde şöyle denilir: Akde bitişik müfsidden dolayı kiralanan
malın bir
kısmındaki akit fasit olursa. O malın tamamında da fasit
olur.»
Menfaat
(kiralanan malın menfaati) işin beyanı ile de bilinir, kuyumculuk,
boyacılık, terzilik gibi
cehaleti
kaldıran şeylerle menfaat bilinir.
Bir
hayvanın binek için kiralanması halinde binilecek vaktin ve yerin beyan edilmesi de şarttır. O
halde,
bu tür bir icârede yer ve vakit konuşulmazsa o icare fasit olur. Bezzâziye.
Menfaat
işaret ile de bilinir. Mesela. şu buğdayı şuradan şuraya taşı denilmesi gibi.
Ücret,
akit sebebiyle lazım olmaz. O halde ücretin hemen teslim edilmesi akitle gerekli değildir.
Ancak,
müstecir isterse veya hemen başlayan geçerli icarede şart kılınırsa. o zaman ücret akitle
birlikte
verilir. Gelecek senelere izafe edilen akitlerde ise ücret peşin verilmez. Mesela. yarından
itibaren
icarlayacağı bir konağın icare ücretinin hemen verilmesi şartı koşulsa mal sahibi bu ücrete
mâlik
olamaz.
Bazı
alimler, uzun süreye bağlanan
icâreyi bütün hükümlerde değişik
akitler gibi saymışlardır.
Ancak,
bit' rivayete göre bu icarede ihtiyacı için ücretin peşin verilmesinî şart koşarsa. ücreti
alabilir.
Bu görüşle de fetva verilir.
Şurunbulalî, Şerh-i Vehbaniye.
Ücretin
peşin alınabilmesi için birde maldan faydalanmak veya faydalanmak imkanının olması
şarttır.
.Ancak Eşbah'ta zikredilen üç
mesele bundan
müstesnâdır.
Musannıf
«menfaat imkanı» sözüne binâ ederek şöyle demiştir: İnsan, kiralayıp da teslim aldığı
evde
oturmasa dahi, kirayı vermesi gerekir. Çünkü faydalanması her zaman için mümkündür. Bu
hüküm
sahih icareler içindir.
Fasit
icareye gelince, onda ancak faydalanmakla ücret verilir. Nitekim İmadiye'de de bu
kasdedilmiştir.
Is'af'taki
ibarenin zahiri ise, fasit icarede maldan faydalanmadan ücretinin verilmemesi hükmünden
vakfı
istisnâ etmiştir. Vakıf malı kiraya verildiğinde icare fasit de olsa yararlanma imkânı oldukça
ücretini
vermek gerekir. Eşbah'ta da böyle denilmektedir.
İZAH
«Ağaçsız olan kısmını ilh...» Yani, tarlanın ağaç bulunmayan yerini. Yukarıda geçtiği üzere ağaçları
kiraya
vermek sahih değildir. Çünkü icare, menfaati temliktir. O halde, bir malın kendisinin
tüketilmesi
üzerine îcare batıl olur.
Remli:
«Süt annesi kiralama bahsinde şöyle bir ifadenin geleceğini söyler: Nesnelerin istihlâki
üzerine
yapılan icare akti; -bir ineği sütünü içmek için icar etmek gibi- sahih değildir. Bir bahçenin
meyvesini yemek için icarlamak da bunun gibidir.
Remlî,
sözlerinin devamında da şöyle
demektedir: «Bu naklettiğimle,
çîftçilerin elinde bulunan arazi
ve
köy gibi yerleri icarlamanın
hükmü de bilinmiş olmaktadır. Bu arazilerden havacı mukasemeye
tabi
olanlar bu hükümde değildir. İcarların batıl oluşunda şüphe yoktur. Ben, defalarca böyle
fetva
verdim.»
«Büyük bir meblağ ilh...» Yani hem yerin ücretine hem de o ağaçların meyvesinin bedeline denk bir
miktar
ile..
«Ağaçlarını müsâkat ortaklığına tutsa ilh...» Yani icare aktinden evvel ortağa verilmişse. Yok eğer
icare
aktinden evvel olmazsa, zaten arazi başka birinin hakkı ile meşgul olur ki, bu zaten sahih
değildir.
Nitekim ileride gelecektir.
Bezzaziye'nin,
Süyü Meseleler bahsinde şöyle bir ifade vardır: «Adam
içinde ağaç dikili bir tarlayı
kiralasa, veya ortağa ekmek için alsa, bakılır: Eğer ağaçlar tarlanın orta yerinde ise o icare caiz
değildir.
Ancak orta yerinde büyük değil de
bir veya iki yaşında iki ağaç bulunsa, caizdir. Ama bu iki
ağaç
büyük olsalar, bunların bölgesi ve
yaprakları yeri kapladığından dolayı arazinin icaresi caiz
olmaz.
Bir veya iki yaşındaki küçük ağaçlara gelince, bunların ne doğru dürüst yaprağı, ne de
kökleri
vardır. Ama ağaçlar; set ve arklar
gibi tarlanın bir kenarında iseler o tarlayı icarlamak
caizdir.
Çünkü bunlar tarlaya zarar
vermezler.»
«Bir
sehimle ilh...» Yani, binde birini yetime veya vakfa vererek diğerini amile (ağaçları ortak tutana)
verse.
«Bu
ifade ediyor ki ilh...» Yani, musannıfın «İcare müddetlerin hepsinde fesholur.» sözünün ifade
ettiği
mana. Biz yukarıda musannıfın bunu Haniye'nin sözlerinden istifade ile söylediğini yazmıştık.
Bundan
şarihin böyle anladığı anlaşılır.
«Müşâkâtın
fasid oluşu Evleviyetledir» Evleviyetin yönü şudur: Yetim için hem hayrı, hem de zararı
içine
aldığı halde müddetin hepsinde akt fasit olduğuna göre ona sadece zarar getiren müstakil bir
aktin
fasit olması daha
evladır.
Bil
ki, müsâkat akti fasid olunca icarlanan toprak da bir hakta meşgul olarak kalır. O zaman
icaredeki pay ve masrahat açık isede icare aktinin de fasit olması lazım gelir. Nitekim biz bunu
yukarıda
söylemiştik. Bu inceliğe dikkat
et.
Hanûtî'nin
Fetevâ'sında özetle. «Ağaçsız yeri
kiralamayı açıkça söylemesi; icarenin sahih olduğunu
göstermez.
Çünkü icare akti, müşâkât aktinden evvel yapılmıştır. Ama eğer şartlarına uyularak
müşâkat
akti evvel yapılırsa, Bezzâziye'de de
belirtildiği gibi icare akti sahih olur. Eğer icare fasit
olursa,
vakıf tarafı ücrete müstahık
olmaz. Müstahık olan ancak ağacın meyvesi olur. Vakıf için az
bir
bedel olduğundan müsâkat akdi
fasit olduğu için işçi emeğinin ecr-i mislini alır. Bu hüküm
vakfa
aittir. Mal sahibinin bahçesinin
meyvesini bakımı karşılığında ortağa vermesine gelince; onda
maslahata
bakılmaz. «Nitekim mal sahibi malını ecr-i misilden aşağı bir ücretle de kiraya verebilir.»
denilmiştir.
Hanutî'nin
Feteva'sında musannıfın istifade
ettiği ve bizim dikkat çektiğimiz
konu açıkça ifade
edilmektedir.
«Ben
derim ki ilh...» Musannıfın bu sözünü Enfail Vesail'deki kavli teyid etmektedir. H.
«Düşün
ilh...» Musannıf bu sözüyle bu ifadenin muktezasının fesadın yalnız zait olan miktarda
olduğuna
işaret etmektedir. Çünkü odam bu
durumda caiz ile fasit aynı akitte birleştirmiş
olmaktadır.
Ancak bu fesad kuvvetli bir
fesad değildir. Çünkü bunun fasid
olduğunda bütün alimler
ittifak
etmemişlerdir. Zira mütekaddimîn fukaha icareyi bir müddetle sınırlamamışlardır.
«Bunu
âriz olan fesad saydılar ilh...»
Musannıfın bu sözü Enfail
Ve-sail'deki kavle diğer bir
takviyedir. Yani fesadı arızî olduğundan diğerine sirayet etmemektedir. Bu konuda da
düşünmek
gerek.
T.
Ben
derim ki: Fesadın ârizî oluşunun yönü o icarenin anbean münakit olmasındandır.
«Uyanık ol ilh...» Herhalde musannıf bu sözü ile bizim biraz önce söylediğimize işaret etmektedir.
«Osmanlı
ülkesinde yaygın olan ilh...» Bu söz de Enfii'l Vesail'e diğer bir takviyedir. Zira, alış veriş
icareden
daha kuvvetlidir, mülkte ve vakıfta aynı akitle
yapılmıştır. O zaman mülkteki satış sahihtir.
T.
«Bu
risalenin hülâsası, birinci kavlin tercihidir ilh...» Yâni, Nehir isimli eserin fasit bey' babından
naklen
musannıfın, «Halis köleyi müdebber bir köleyle birlikte satması bunun hilafınadır.» sözünün
yanında
birinci görüşü teyit edecek ifadeyi beyan etmiştik.
«Teemmül
et ilh...» Musannıf bu sözüyle yine zaidin dışında olanlardaki icarenin sahih olduğuna
işaret
etmektedir. Hatta yukarıda da geçtiği
üzere bunun sahih olması evlâdır.
«Cevahirü'l-Feteva'da
ilh...» Muhtemeldir ki bu söz «Eğer
bir Kadı onun sıhhatine hükmederse,
caizdir.»
sözünün dördüncü teyididir. Zira bu ifade ediyor ki; uzun süreli icare akti halis köle ile
hürrün
bir akitte satılması gibi değil, hâlis köle ile müdebber kölenin satılması gibidir. O, zaman bu,
birinci
teyidi teyid etmektedir. Zahir olan bu kavil, musannıfın ihtiyar
ettiği görüşü teyide giriştir.
Zira
musannıf bu akdin sahih
olmadığını mutlak bir şekilde ifade etmiştir. O zaman birinci akid
geçerli
olduğu halde bütün akitlere şamil olmaktadır. Musannıfın sözünün zahiri ise, birinci aktın de
sahih
olmadığını göstermektedir. Bunun
illeti; Velvaliciye'de de
belirtildiği üzere şudur: Bu akit her
ne
kadar manâ itibariyle birkaç akit
olup bir kısmı hemen münakit olurken bir kısmı da gelecek
zamana
izafe edilmekte ise de, şekil itibariyle tek bir akiddir.
(Dolayısıyle bir kısmı fasid olunca
kalanı
da fasid
olur.)
«Üç
seneliğine ilh...» Bu sözün doğrusu; «üç sene» değil, «otuz sene»dir. Nitekim Minah ve başka
kitaplarda
da böyledir. Ayrıca ben bazı nüshalarda da bunu düzeltilmiş olarak otuz yıl şeklinde
gördüm.
«Vakıfların korunması için ilh...» Yani uzun bir müddet için kiraya verildiği zaman
kıracının vakfı
kendi
mülkü olduğunu iddia etmesinden
korumak içindir. Ama eğer bu ihtimal
olmasa, delil, birinci
aktin
sıhhatini gerektirir. Çünkü o, anında ve kesin, sonrakiler ise zamana dayalı akitlerdir. Bunun
bağlayıcı
olup olmadığında da iki görüş
vardır. Nitekim biz bunu yukarıda beyan ettik. Şu kadar var
ki,daha
önce geçtiği gibi, bunun tamamının bir akit sayılması da, birinci aktin nâciz sayılması
içindir.
İşte bundan ötürü müteahhirîn
fukaha, mütekaddimin fukahaya
muhalefet ederek vakıfta
icare
müddetini bir veya üç sene ile takdir etmişlerdlr.
«Bir
Kadı bu icarenin sıhhatine hüküm verirse ilh...» Yani kaza (hüküm) şartlarını tamamlayarak
hüküm
vermiş olsa. Şu kadarı var ki bu
hüküm, Hanefi Kadı'larının dışındakiler içindir. Hanefi
mezhebinin
mutemed kavli ile hükmetmeye memur
edilen zamanımız Kadı'larının bu şekilde hüküm
vermeleri
ise sahih
değildir.
«Ben
derim ki: İleride gelecektir ki ilh...» Yani icare bahsinin sonlarında gelecektir. Bu da yine
musannıfın
tercihini teyid etmektedir. Teyid yönü de şöyledir: Fesadın sirayet edip etmemesinde
görüşler
muhtelif olduğu zamöan vakfa en
menfaatli görüş tercih edilecektir. Bu da fesadın aktin
tümüne
sirayet etmesidir. Çünkü bu durumda ikinci bir fesadın gelerek, sağlam akti fasid etmesi
önlenmiş
olur.
