HAPSETME İLE İLGİLİ BÖLÜM

METİN

Hapis cezası, İslam hukukunda varit olan bir husustur buna delil olarak Cenabı Hakkın Kur'anı

Kerim'de, «Bulundukları yerlerden sürülürler.» ifadesi, ayrıca Hazreti Peygamber Aleyhisselatu

vessellemin bir töhmetten dolayı birini mescitte hapsetmesi de buna sünnetten delil olmaktadır.

İlk defa hapishaneyi ihdas eden Hazreti Ali Radiyallahu taala anh olmuştur. İlk defa nafi adını

verdiği hapishaneyi kamışların birbirine bağlanması şeklinde bina etmiş idi. Hırsızlar onu delip

içerisine girdiklerinden ötürü, çamur ve taştan bina halinde yapmış, adına da muhayyes demiştir.

Bu da kişilerin tedip edildiği, yaptıkları suçtan dolayı kendilerinin bir bakıma tezlil edildikleri bir

yerdir. Hatta bu konuda Hazreti Ali'den şu şiirler de rivayet edilmektedir. Özetle Hazreti Ali şöyle

demektedir: «Beni akıllı, dengeli ve her şeyi yerinde yapan biri olarak görmüyor musun, ben nafi

denilen hapishaneden sonra muhayyes denilen yeri gecilmez bir kale gibi yaptım ve onun başına

güvenilir emin kişiler diktim.»

Hapishanenin durumu, içinde örtü yatağı olmayan bir yer olması gerekir. Zira oraya alınan kişinin

sıkıntı çekmesi, üzerine düşen görevi ve üzerindeki borcu bir an önce ödemeye zorlanması

bakımından bu vasıfta olmalıdır. Buna göre, kendisine bir yatak veya örtü getirildiği taktirde

verilmez, ondan men edilir.

Onu teselli etmek için yanına kimse sokulmaz. Ancak ziyaret maksadıyla komşuları ve akrabaları

yanına girebilir. Çünkü bazı konularda onlarla istişareye ihtiyacı vardır. Ancak onlar da yanında

fazla kalmazlar. Bu ifadenin gereği, eğer onu hapsettiren kendi ailesi ise, karısı da onunla birlikte

hapsedilmez. Zahir olan da budur.

Mülteka'da bu konuda, «Cariyesi ile temas etme imkanı olacak olursa cariyesinin yanına gelmesine

mani olunmaz. Eğer yer ve durum buna müsait ise. Cuma namazı, cemaat namazı ve farz olan haccı

için hapishaneden çıkarılmaz. Bunlar için çıkarılmadığına göre, diğer ihtiyaçları için hiç

çıkarılmaz.» denmektedir.

Cenaze teşyii için de serbest bırakılmaz. Velevki kefaletle de olsa, kendisine izin verilmez. Zeylai.

Hülasa'da, «Yakınlarından, asıl ve feri akrabalarından, ana, baba, çocuklarından birinin ölümü

halinde kefaletle tahliye edilir, hapishaneden çıkarılır.» denmiştir. «Başkaları için ise izin verilmez.

Fetva da buna göredir» denmektedir.

Hastalanacak olur ve hastalığı müzminleşir, zayıflamasına, halsiz ve mecalsiz kalmasına sebeb olur

ise, kendisine orada hizmet edecek biri de yoksa, kefaletle tahliyesi yapılabilir, hapishaneden

çıkarılır. Aksi halde çıkarılmaz. Fetva da bu istikamettedir. Hapishanede tedavisi mümkün olduğu

müddetçe tedavi için çıkarılmaz.

Borçlarını ödemek için kazanç ve çalışma maksadıyla da çıkmasına izin verilmez. Diğer bir rivayete

göre hapishanede bir kazanç elde etmesi için çalışmasına da izin verilmez. Eğer alacakları varsa,

alacaklarını takip için çıkarılır. Daha sonra yine hapsedilir. Haniye.

Hapishaneye düşen kişi dövülmez. Ancak üç durum bundan müstesnadır. Keffareti zıhar dediğimiz

keffaretten imtina ederse, yakınlarına infak etmekten imtina ederse, birde birden fazla evli olan

kişilerin kendisine nasihatten sonra karıları arasında eşit bir muameleye yanaşmazsa bu hallerde

döğülür. Bu meseledeki kaide şudur: Tehir edilmesiyle elden çıkan onun yerine bir şey ikame

edilemeyen hususlarda dövülür. Eşbah.

Ben derim ki: Vehbaniye'deki, «Şu hususlar da eklenebilir: Eğer hapisten kaçarsa, dövülebilir.

Ancak bağlanmaz, kendisine kayıt vurulmaz. Hakkın sabit olmasına rağmen üzerine düşen görevi

yapmaz, alacaklılara haklarını tediye etmezse, hapishanenin kapısı hava alacak, ekmek uzatılacak,

su verilecek kadar bir yer bırakılma suretiyle üzerine kapatılır.» denmiştir.

Boynuna tasma takılmaz, boynundan demire vurulmaz. Ancak kaçması söz konusu olduğu taktirde

ayaklarından bağlanabilir veya daha muhkem bir hapishaneye aktarılır. Kapısının kapatılıp bir hava,

ekmek, su deliği dışında sıvanıp sıvanamayacağı konusunda karar kadıya aittir. Bezzaziye.

Elbiselerinden soyulmaz, işçi olarak çalıştırılmaz. Ebu Yusuf'tan borcunu ödemek için bir ücret

karşılığı çalıştırılabileceği de rivayet edilmiştir.

Hakaret olsun diye hak sahibi (alacaklı) olan kişinin huzurunda da ayakta tutulmaz. Eğer bulunduğu

yerde kadı yok, mahkemesi mümkün değil ise, olacaklı olan kişi gece gündüz onu takip edebilir. Bu

durum hakkını alıncaya kadar sürebilir. Cevahürü'l Fetava.

Hak sahibinin iradesi olmadığı taktirde hapsedileceği yerin tayin edilmesi de kadının yetkileri

arasındadır. Ancak başka bir yerde hapsedilmesin; dava açan istediği taktirde kadı onun isteğini de

uygun karşılar. Kınye. Musannıf Kariül Hidaye'ye tebaen şu hususta fetva vermiştir «Burada itibar

hak sahibinedir, kadıya değildir.»

Nehir'de ise, «Hırsızlar arasında bir yerde hapsedilmesi istendiği taktirde, hakimin bu isteğe cevap

vermemesi gerekir.» denmektedir.

FERİ MESELE: Bahır'da Muhit'ten naklen, «Kadınlar için özel bir hapishane yapılır. Bu fitne ve

töhmetten uzak olması, fitneyi önlemesi bakımından önemlidir. Dava açan kişinin açmış olduğu

davada hakkı sabit olur, isbat edilirse. velevki cüzi bir mal da olsa, bir dirhemin altıda biri olan

danik mesabesinde de olsa, bu isbat beyyine ile olduğu taktirde, karşı tarafında ödeme imkanı var,

ödemiyor ise, dava açanın isteğine binaen onu hemen kadı hapsedebilir. Çünkü inkar etmesi ile

borcunu ertelemesi şahitlerin şahadeti ve beyyine ile (isbatla) ortaya çıkmıştır. Eğer hak beyyine ile

değil de onun ikrarı ile ortaya çıkmış ise, hemen hapsi gerekmez. Ödemekle emreder, ödememede

direnecek olursa, o zaman hapseder.

İmam Serahsi ise meseleyi, ters olarak almıştır. Yani beyyine ile sabit olduğu zaman hapsetmez,

ikrarı ile sabit olduğu taktirde hemen hapsedebilir. Kenz ve Dürer isimli eserde her iki mesele eşit

olarak kabul edilmiş, İmam Zeylai de bu görüşü teyit etmiştir. Birinci görüş Hidaye ve Vikaye ve

Mecma sahiplerinin benimsediği görüştür. Bahır'da ise, «Hanefi mezhebinde muteber olan görüş

budur.» denmektedir.

Ben derim ki: Münyeti'l-Muhti'de, «Eğer isbat ile alacaklının durumu ortaya çıkmış ise hemen ilk

olayda kendisi hapsedilir İkrar yoluyla olduğu taktirde birinci durumda değil, ikinci ve üçüncü

durumlarda hapsedilir.» denilmiştir. Böylece de görüşler arası telif ve uyum sağlanmış olur.

Hapis cezası

İZAH

Hapisle cezalandırma kaza ile ilgili hükümlerden biridir. Yalnız bunun özel olarak birçok meseleleri

ihtiva etmesi bakımından müstakil bir fasıl halinde zikretmiştir. Nehir.

«Hapis cezasının uygulanması İslam hukukunda varit olan bir husustur ilh...» Bu ifadeyle Kur'an-ı

Kerim'de ve Sünneti seniyede hapis cezası ile tecziye edilmenin meşru olduğuna işaret edilmek

istenmiştir. Zeylai bu iki delile ek olarak icmaı da eklemiştir. Çünkü sahabeler böyle bir hususun

yani hapsetmenin caiz olduğunda icma etmişlerdir.

«Bulundukları yerden sürülürler ilh...» Bu ayeti kerimedeki «sürülürler» (nefyedilirler) ifadesinden

maksat. yukarda yol kesenler bahsinde belirtildiği gibi hapsedilmeleridir. Halebi.

«İlk defa hapishaneyi yapan Hazreti Ali'dir ilh...» Özel olarak ilk hapishane yapan Hazreti Ali'dir. Bu

fukahanın «Hazreti Peygamber ve Ebu Bekir devrinde hapishane yoktu.» sözüne de münafi değildir.

Çünkü o zaman insanlar mescitte veya bir dehlizde hapsedilirlerdi. Hatta Hazreti Ömer Raduallahu

anhı Mekke'de dörtbin dirheme bir ev satın aldı ve bu evi hapishane olarak kullandı.

«Başına da bir emin kişi bıraktım ilh...» Hazreti Ali bu ifadesiyle güvenilir, emin bir gardiyan tayin

ettim, hapis işleriyle meşgul olan birini tayin ettim demek istemiştir. Fetih.

«Yatak olmayan bir yer olması gerekir ilh...» Yukarda metinde geçen vita kelimesi yatak manasına

gelen firaş kelimesinden sonra zikredilmiştir. Eğer vita denilen kelimeden maksad yumuşak bir

yatak ise, sertine izin verilmediğine göre yumuşağına da izin verilmez. Bu üzerine örtünebileceği

bir şey demek değildir. Ancak burada ek olarak söyleyebileceğimiz, hapis etmeden maksat o insanı

öldürmek veya hastalandırmak değildir. Bu, Mekke ve Medine gibi sıcak olan bölgelerin şartlarına

göre normal karşılanabilir. Ancak soğuk olan yerlerde ölmeyecek ve hastalanmayacak kadar

kendisine örtünecek bir şeyin verilmesi uygun olur kanaatindeyiz. Nitekim ilerde bu konuya daha

da açıklık getirilecektir.

Kimsenin yanına girmesine izin verilmez. İzin verilen yakın akrabaları da yanında uzun süre

kalmazlar. Çünkü onların oraya girmeleri onu teselli etmek, onun yalnızlığını gidermek değil, belki

onlarla istişare edebileceği bir husus vardır, o hususu da kısa sürede giderebileceğinden fazla

kalmalarına izin verilmez.

«Bunun ifade ettiği husus şudur ilh...» Yani yalnızlığını gidermek için onların yanında fazla

kalmalarına izin verilmez sözünden maksat bu olsa gerektir. Ancak Nehir isimli eserde, «Hapis olan

kişinin eşine veya cariyesine ihtiyaç hissettiği zaman eğer eşi ile birlikte kalabileceği veya onunla

halvet yapabileceği bir yer olacak olursa izin verilir ve eşi yanına konur.» denmiştir. Bundan da

anlaşıldığına göre onu hapsettiren karısı da olsa onunla birlikte hapsedilmez. Zahir olan da budur.

Görüyorsun ki şarihin meseleyi açıklamak maksadıyla getirdiği ifade, Nehir'deki ifadeden daha

uygun olsa gerektir. Çünkü onun ünsiyet kesbetmesi, yalnızlığını gidermesi için hiçbir kimsenin

huzuruna sokulmayacağı ifadesi, karısının da beraber hapsedilmeyeceği ifadesinden daha sarih,

hedefe daha yaklaştırıcı mahiyettedir. Zira onunla birlikte karısı da hapsedilecek olursa bundan

meydana gelecek istinas ve yalnızlığı giderme durumu gerçekleşmiş olur. Halbuki hapisten maksat,

sıkılıp borcu bir an evvel ödemesini sağlamaktır.

Eğer onu hapsettiren karısı olacak olur, biz de karısının onunla birlikte hapsedilmesi caizdir

diyecek olursak maksat hasıl olmaz. Hatta maksadın zıddı olan durum gerçekleşmiş olur ki o da

kadının sıkılması ve hakkından vaz geçip kocasını hapisten çıkarması ve dolayısıyla kendisi de

oradan çıkmış olmasıdır. Bu da koca, karısının isteği üzerine veya ona karşı olan borcundan dolayı

hapsedilmiş ise, kadının beraber hapsedilmeyeceğini gösterir.

Burada, Nehir'in ifadesinde, buna delalet eden bir husus yoktur. Bunun için şarih de Nehir'in

ifadesinden vaz geçerek başka ifadeler kullanmıştır. Bu ifadeyi kullanmasından maksat, bazılarının

«Karısı da onunla birlikte hapsedilir» iddiasına bir red mesabesindedir.

Bahır'da Hülasa'dan naklen, «Kadın kocasını hapsettirirse kadın onunla birlikte hapsedilmez.»

denmektedir. Yine aynı eserde Bezzaziye'den naklen, «Eğer kadının dışarıda kalması, ırz ve

namusu konusunda tehlikeli olursa müteahhir ulema istihsan yolu ile kadının da kocasıyla birlikte

hapsedilebileceğini söylemişlerdir.» denilmektedir.

Özetleyecek olursak, kadın kocasını hapsettirir, kadının da şere meyli olan ve kocasının

yokluğunda kötü yola düşebilecek korkusu var ise ve onu o yoldan alıkoyacak ve onu takip edecek

biri de bulunmayacak olursa, bu durumda kadının kocasını hapsettirmesi, bu kötü hedefine nail

olma için hapsettirdiği ihtimali söz konusu olabilir. Kocasından mücerret hakkını almak için

değildir. Bu durumda kadının kocasıyla birlikte hapsedilmesi uygun olur.

Ama durum böyle olmayacak olursa, kadının kocasıyla birlikte hapsedilmesi için bir gerekçe

yoktur. Hülasa'da ifade edilen sözden maksat da bu olsa gerektir.

«Cariyesine yaklaşmasına izin verilir ilh...» Eşi, kansı da böyledir. Nitekim yukarda beyan edildi.

Diğer bir rivayete göre, bundan men edilir. Çünkü karısı veya cariyesine yaklaşması onun asli

ihtiyaçlarını gidermesi, karşılaması demektir. Bu ise hapis cezası ile cezalandırılan kişi için uygun

olmasa gerektir. Fetih.

«Hülasa'da, kefaletle çıkarılır ilh...» Doğru olan da budur. Özellikle Hülasa'nın ifadesinde de bu

husus yer almaktadır. Bahır'da ise Hülasa isimli eserden naklen «Kefil çıkarılır» ifadesi kullanılmış,

Bezzaziye'de bu ifade aynı hata ile tekrar edilmiştir. Hatta orada. «Kadı kefilin ana ve babasının

cenazesini teşyi etmek üzere hapisten çıkarabilir.» denmiştir. Halbuki Fetava-yı Kadıhan'da

«Kefaletle çıkarılır» denmektedir. Doğrusu da budur.

«Fetva da buna göredir ilh...» Fetih'te, «Bu fetva buna göredir» sözü tartışılabilir. Çünkü gereksiz

yere bir insanın hakkı iptal edilmektedir. Evet eğer yakını ile ilgili ölüm hadisesinde onun defnini

yapacak, techiz ve tekfinine yardımcı olacak başka biri olmadığı taktirde bu kadarına izin verilir ve

böyle olması da uygundur.» denilmiştir.

İmam Muhammed'in bu konuda, «Anası ve babası öldüğü zaman hapisten çıkarılır mı.» şeklinde

kendisine tevcih edilen soruya «Hayır» cevabı verdiği de Fethü'l-Kadir'de ifade edilmekte,

dolayısıyla yukardaki «Fetva da bu istikamettedir» sözü, bir bakıma önemini kaybetmiş olmaktadır.

Netice olarak Hülasa'daki ifade, İmam Muhammed'in nassan beyan ettiği ifadeye ters düşmektedir.

Bahır'da, «Bu konuda itirazı şu şekilde bertaraf etmek mümkündür. İmam Muhammed'in

«bırakılmaz, çıkarılmaz» sözü, bizatihi asaleten borçlu olanla ilgilidir. Ama bizim «çıkarılır»

sözümüz kefille ilgilidir. Bu da yukarda hatasını tesbit ettiğimiz ifadeye göre yapılmış bir tevildir.»

denilmiştir.

«Kefaletle tahliye edilir ilh...» Fetih'te bu konuda, «Hapiste hastalanıp kendisine bakacak bir

hadimi, hizmetçisi olmayan kişi çıkarılmadığı, kendisine bakılmadığı taktirde ölümle karşılaşacak

olursa, o zaman kefaletle tahliye edilir.» denmiştir. Bu durumda onun helak olmasına göz

yumulamaz. Borcunda onu ölüme götürecek bir sebeb olması caiz görülemez. Bu talilin gereği de,

bir kimse bulamadığı taktirde, yani kefil olacak bir kişi bulamadığı taktirde çıkarılır. Çünkü ölümüne

göz yumulmaz.

Ancak Menih'te Hülasa'dan naklen, «Kefil bulamadığı taktirde çıkarılmaz.» denmiştir. Eğer hizmet

edecek biri var ise o zaman hapisten çıkarılmaz. Bu Imam Muhammed'den de rivayet edilen bir

husustur. Bu ölüme götürebilen hastalıkta böyledir. İmam Muhammed'den bir, İmam Ebu Yusuf'tan

bir kavle göre, onu hapisten çıkarmaz. Hapishanede ve onun dışında ölmesi durumu eşittir. Ancak

Hülasa'dan naklen Menih'te de belirttiği gibi, fetva imam Muhammed'in rivayeti istikametinde

verilmektedir.

«Mualecesi ve tedavisi için ilh...» Yani hapishanede tedavi imkanı varken, tedavi maksadıyla

mahkum hapishaneden salıverilmez.

«Bir rivayete göre, hapishaneden kazanç sağlamasına izin verilmez ilh...» Bazı nüshalarda. «Hatta

çalışmasına dahi izin verilmez.» denmekte, doğru olan ifade de bu olmaktadır. Çünkü bir rivayete

göre ifadesi de onun zayıf bir kavil olduğunu göstermektedir. Bahır ve diğer fıkıh kitaplarında esah

olan görüşe göre, mahkum çalışmadan men edilir. Bu ifade, adı geçen eserlerde sarih olarak yer

almaktadır. Kaza ile ilgili bölümlerde Serahsi'den naklen, «Hanefi mezhebinde sahih olan görüş de

budur.» denmektedir. Çünkü hapis sıkıntıya düşmesi için meşrudur. Kazanç elde etme imkanı

bulduğu taktirde sıkıntıya düşmeyecek ve böylece hapishane onun için bir işyeri mesabesinde

olacaktır.

«Eğer onun alacağı varsa muhasama için çıkarılır daha sonra hapsedilir ilh...» Bu ifade ile şuna

işaret edilmek istenmiştir: Başka birisi onun üzerinde bir borç iddia edecek olursa, davayı dinlemek

için çıkar. Vechi şerî ile isbat ettiği taktirde hapishaneye iade edilir. Sayıhanî.

«Keffaretten imtina edecek olursa ilh...» Çünkü kadının cimadaki hakkı, yaklaşmadaki hakkı

gecikme ile düşebilir. Eşbah. Hamevi bu söze itiraz etmiş ve demiştir ki: «Kadının kocasındaki cima

hakkı kaza yoluyla ömürde bir defadır.»

Ben derim ki: Bu bir defa meselesi, erkek hakkındaki iktidarsızlığı ortadan kaldırmak için ve sabit

olmadığı taktirde iktidarsızlık sebebiyle aralarında tefrik yapılması içindir. Aksi halde durum kadının

o bir defa dan sonra da hakkı sabittir. Onun için erkeğin iyla yoluyla kadına yemin edip kadından

uzaklaşması caiz değildir ve müddetin bitmesiyle ikisi arasında tefrik yapılır. Çünkü erkeğin

kadından imtina etmesi yasak olan bir sebebe dayanmaktadır. Zıharda da durum böyledir. Çünkü

zıhar uygun olmayan bir tutum, davranıştır. Bu nedenle zıharda kansına dönmek isteyen kişinin

zıhar keffareti ödemesi gerekir. Keffaretten imtina ettiği taktirde, karısına yaklaşmak isteyen kişi

dövülür. Ancak yalnız kadından imtina etmesi, ona yaklaşmaması, dövülmesini gerektirmez.

«Yakın akrabasına nafaka vermekten imtina eden kişi ilh...» Kefareti zıhardan imtina ettiği zaman

kansına yaklaşmak isteyen kişi nasıl döğülür ise, yakın akrabalarına infaktan imtina ettiği zaman da

döğülür. Yine karıları arasında eşitlik sağlamayan kişinin durumu da böyledir. Bu ifade, yukarda

nafaka bahsinde söylediğimiz duruma ters düşmektedir. Zira orada yakınına nafaka vermekten

imtina eden kişi döğülür, fakat hapsedilmez denmiş idi. Kanlar arasındaki eşit ve adil

davranmamada da durum aynıdır, Nitekim nikahla ilgili bölümde geçti.

Ancak nafaka bölümünün son kısmında bu konuda Bahır'a tabi olarak onun da Bedai'den naklettiği

bir ifadeye göre, «Nafakasını vermekten imtina ettiği kişi babası olsun, başkası olsun hapsedilir,

ama karıları arasında eşitlik sağlamaktan imtina eden kişinin durumu bunun hilafınadır, o döğülür,

hapsedilmez.» Bu da ilerde musannıfın metnen zikredeceği ifadeye uygun düşmektedir. Bahır'da

ise bu konuda şöyle denmektedir: «Fukaha sarih bir ifade ile imkanı olmasına rağmen kefareti

zıharı ödemeden karısına yaklaşmak isteyen ve yakınına infaktan imtina eden kişiler nafaka

ödemediği takdirde dövülür.» Diğer borçlar ise bunun aksine olmaktadır.

«Bu meseledeki kaide şudur ilh...» Yani hapsolan kişinin dövülebileceği hususlarındaki kaide.

Tehir edilmekle düşen ve yerine bir şey ikame edilemeyen hususlardır. Yukarda zikrettiklerimizden

imtina ettiği taktirde vacip olan ihmal edilmekte, onun yerine başka bir şey de ikame

edilememektedir. Mesela yakın akrabasının nafakasını süresi içinde vermediği taktirde, velevki bu

nafaka mahkeme kararı veya karşılıklı anlaşma ile de olsa belirli sürenin geçmesi ile düşer. Yerine

başka bir şey de ikame edilemez. Yine karısına yaklaşmamada direnmesi veya karıları arasında

geceleyin taksim yapmaması halinde üzerine düşen vacip sakıt olmakta ve bunları telafi edecek

başka bir şey de onun yerine ikame edilememektedir.

«Vehbaniye'de bu üç nokta üzerine bir dördüncüsü eklenmiştir ilh...» O da hapishaneden

kaçmasıdır. Hapishaneden kaçan kişiye hakim münasip gördüğü taktirde belirli bir kırbaç cezası

uygulayabilir.

«Sabit olan bir hakkı ödememekte direnen kişi ilh...» Eğer zimmetinde sabit olan borcu

ödememekte direnecek olursa bir rivayete göre, hapishanede onun üzerine kapı kapanır, hatta kapı

sıvanır. Kendisine hava alacağı, ekmek ve su alacağı bir delik bırakılır. Diğer bir rivayete göre bu

konuda ceza taktiri kadıya aittir. Dilediği cezayı verir. Bezzaziye'den naklen bununla ilgili hüküm

ilerde zikredilecektir.

«Boynuna tasma takılma ilh...» Bu da demirden, insanın kaçmaması için hapishanede boynuna

takılan bir demir tasmadır. Bunun takılması yasaktır. Ancak ayaklara vurulan zincire gelince -ki

onun adı da kayıttır- kaçma tehlikesi olan kişiyi ayağından bağlama ve ayağına kayıt vurma yukarda

da belirtildiği gibi caiz görülmektedir.

«Elbiseleri soyulmaz ilh...» Hapishaneye düşen kişilerin üzerindeki elbiseleri çıkartılamaz. Zira bu

davranış uygun bir davranış olmamaktadır.

«Ebu Hanife'den, Ebu Yusuf'tan bir rivayete göre ilh...» Nehir'de nakledilen bir ifadeye göre hapiste

olan bir kişi ücretle çalıştırılmaz. Ancak Ebu Yusuf'tan diğer bir rivayete göre çalıştırılabilir.

«Kadının olmadığı bir beldede ilh...» Yani olacaklı olan kişi o kimseyi gece gündüz takip edebilir.

Bu da kadının olmadığı bir şehir veya mıntıkada olacak olursa. Mesela kadı ölmüş olabilir veya

azledilmiş olabilir. Menah.

«Alacaklı olan onu takip eder ilh...» Onu kazançtan, çalışmadan men etmez, evine girmesine mani

olmaz. Çünkü bu konularda alacaklının borçlu üzerinde bir velayet hakkı yoktur. Kadının durumu

ise bunun hilafınadır. Çünkü kadının onu çalışmadan men etme ve hapsetme ve diğer bazı zecri

tedbirler alması caizdir. Çünkü kadının onun üzerinde ve diğerleri üzerinde velayet hakkı vardır.

Menih.

«Kınye'de ise ilh...» Kınye'nin ibaresi aynen şöyledir: «Bir kimse kızında bir hakkı olduğunu iddia

edip ondan bir hak talep etse ve alacağı olduğunu söylese ve kızı da vermemekte dirense, bölgenin

hakimi de kızın hapsedilmesini emretse, baba da kızının o hapishaneden başka bir hapishaneye

nakledilmesini istese ve buna gerekçe olarak hapishanenin kızının namusu bakımından emin

olmadığını ileri sürse, hakimin bu talebe icabet etmesi gerekir.» Müddaaleyh ile birlikte her

müddainin durumu da buna benzemektedir. Onun yakın bölgede olmasının kendisinin zararına

olduğunu iddia eden kişi, hapsedilen kişinin başka bir hapishaneye naklini isteyebilir.

«Musannıfın verdiği fetvaya göre ilh...» Menih'te zikrettiği ifade Kariü'l-Hidaye diye tanıdığımız

meşru fakih'in ibaresini nakildir. Bu nakli yaptıktan sonra şöyle devam etmektedir: «Bu görüşle

naklettiklerimiz arasında bir fark olmasa gerektir. Çünkü hak sahibi bir istek belirtmediği taktirde,

nerede hapsedileceği hakkı hakime aittir. Ama hak sahibi belirli bir yerde hapsedilmesini istediği

zaman burada itibar onun talebinedir.»

«Dava açan kişi için hak sabit olduğu taktirde ilh...» Yani kadı nezdinde dava açan kişinin davasını

beyyine ile isbat edip hak sahibi olduğu sabit olacak olursa. Bunun hükmü Hidaye'de ve diğer

kitaplarda olduğu gibi, karşı taraf sabit olan bu hakkı ödemekten imtina eder ve ödememekte

direnecek olursa, kadının o direneni hapsetmesidir. Bu ifadenin zahirinden anlaşılan, hakem tayin

edilen kişinin (hak sabit olsa ve alacaklı hapsini istese de) hapsetmeye yetkisi yoktur. Bahır'da,

«Ben bu hükme rastlamadım,» denmektedir. Yalnız Eşbah şarihi Hamevi, Sadru Şeria'dan naklettiği

bir ifade de, «Hakem olan kişinin de hapsetme yetkisi vardır.» demektedir.

«Velevki hakkı bir danikte olsa ilh...» Hakim'in Kafi isimli eserinde, «Alacaklı olan kişi, alacağını

mahkemede isbat edip karşı taraf ödememekte direnir ve onun hapsini isteyecek olursa, borç bir

dirhem olsun veya bir dirhemden az olsun hakimin isteğe binaen hapsetme yetkisi vardır.»

denmektedir. Benzeri bir ifade de Fethü'l-Kadir'de yer almaktadır. Fethü'l-Kadir'de buna gerekçe

olarak şu ifadeler eklenmektedir: «Hakkın mahkemece sabit görülmesine rağmen karşı tarafın

ödememede direnmesi zulümdür, yani karşı tarafa zulmetmiş olur dolayısıyla hapsine karar talebe

binaen hakimin hakkı ve yetkisinde olmuş olur.»

«Beyyine ile sabit olursa ilh...» Yani bir kimse başka biri aleyhinde hak davası açıp olacağı

olduğunu söylese, karşı tarafın inkar etmesine karşılık beyyine ile alacağı olduğunu isbat etse veya

beyyine getiremeyip karşı tarafa yemin teklifi yapsa, o tarafta yeminden imtina etse hakim onu

hapsedebilir. Galanisi'den naklen Bahır'da böyle ifade edilmektedir. Yalnız borçlu olan kişinin fakir

olduğunu iddia etmesi, borcu ödeyecek durumu olmadığını söylemesi halinde durum da bunu

gösteriyor ise, hakim hemen hapsine karar vermez. Tahtavi. Hapis cezası hakimin isteğine binaen

değil, haklının isteğine binaendir. İmam Kadıhan, dava açanın talebine binaen hapsedilmesi gerekli

bir kayıttır bu olmadan hakim kendi isteğine binaen hapsedemez, demektedir.

«Eğer alacaklının hakkı karşı tarafın ikrarı ile mahkemede sabit olmuş ise hepsi talep edilse dahi

hemen hapsedilmez ilh...» Çünkü hapis cezası üzerine düşen borcu ödememede direnmesi ve onu

atlatmanın bir cezası olarak verilmektedir. Burada ise bu durum ilk anda belirmiş olmamaktadır.

Kendisine bir mühlet tanınacağı ümidi ile mahkemeye gelmiş, beraberinde ödeyecek miktarı

getirmemiş olabilir. Ondan sonra imkanı varken ödememede, direnir. ödemeden imtina eder. karşı

taraf da hakkını isteyecek olursa, haksızlığı ortaya çıkmış olduğundan hakim hapsine karar

verebilir.

«İkrarla sabit olan hakta ilk olarak hakim ödemesini emreder ilh...»Bu ifadenin şununla

kayıtlanması gerekir: «Borç mahkemede ikrarla sabit olup hakimin borçlunun elinden bir şey alıp

direk alacaklıya vermesi mümkün olmadığı taktirde kısa zamanda ödemesini emreder.» Mesela

başkasının elinde olan bir malın kendisine ait olduğunu iddia etse veya ona ait nezdinde bir

emaneti olduğunu söylese ve o emanetin de elinde olduğunu veya onun zimmetinde bir alacağı

olduğunu iddia etse ve bunu da mahkeme nezdinde beyyine ile isbat edecek olursa, kadı

alacaklının cinsinden aleyhinde dava açtığı kişinin elinde bir şey bulduğu taktirde hemen onu

ondan alır, alacaklıya öder ve alacaklıya öderken de onun iznini istemez. Hatta bu konuda, alacaklı

olan kişinin kendi alacağı cinsinden borçlunun elinde bir şey gördüğü taktirde mahkemeye

müracaat etmeden alabileceğini de söylemişlerdir. Borçlu neden alındığını bilmese de durum

aynıdır. Alacaklı direk alabildiğine göre, kadının yetkisinin daha geniş olması hasebiyle onun

elinden alıp alacaklıya verebilir. Nehir. Hamevi de bu görüşü benimsemiş ve aynı istikamette fetva

vermiştir. Tahtavi.

Ben derim ki: «Onun izni olmaksızın hemen hakim onun elinden alır, öder» sözünde biraz tereddüt

etmek gerekir. Çünkü hakimin borçlu olan kışının malını hemen alıp karşı tarafa vermesi ve onun

borcunu ödemesi gerekmez. Ancak borçlu olan kişi vermemede direnecek olursa hakim müdahale

eder, elinden alır alacaklıya verir. Bu ifadenin, «Eğer borcu ödemede gecikir, vermemede direnirse

hapseder» ifadesiyle birlikte zikredilmesi uygun olur idi. Yani, «Karşı taraf borcu ödemez ve

hakimin borcu alıp kendisini ibra etme ve alacaklıya verme imkanı olmayacak olursa o zaman tek

çare hakimin onu hapsetmesidir» şeklinde olması daha uygundur.

«Borçlu olan kişi borcunu ödememede direnirse hakim talebe binaen onu hapseder ilh...» Bu

durumda borçlu olan kişi, «Borcunu ödemek üzere bana üç gün mühlet ver.» dese, hakimin böyle

bir mühlet vermesi gerekir. Bu ifadesi ile yani mühlet talep etmesi ile borcu ödemekten imtina

etmiş sayılmaz. Dolayısıyla hapis cezasını da hak etmiş olmaz. Hidaye şerhinden naklen Vehbaniye

şerhinde böyle iade edilmektedir. Benzeri bir ifade musannıfın şu sözünde de bulunmaktadır:

«Mühlet istemesinin sebebi elinde nakit parasının olmaması ve bazı mallarını satıp borcunu

ödemek istemesi ise hakim ona üç günlük bir müddet tanır.

«Serahsi ifadeyi aksi şekilde yorumlamış ilh...» Yani Serahsi'ye göre hak, beyyine ile sabit olacak

olursa hakim hemen onu hapsetmez. Çünkü borçlu olan kişi «Efendim bende olacağı olduğunu

sanmıyordum, bir borcu olduğunu, bir alacağı olduğunu bilmiyordum.» şeklinde mazeret ileri

sürebilir.

İkrar ile borç sabit olacak olursa, o zaman durum bunun hilafınadır. Çünkü ikrar ettiği zaman daha

önceden borçlu olduğunu biliyor ve bunu mahkemede ikrar ediyor. Borcunu ödememiş, karşı

tarafın şikayet etmesine kadar durumu uzatmış olduğundan hakim ikrardan sonra hapseder. Ama

beyyine ile sabit olmasından sonra hapsetmez.

«Kenz'de her ikisinin de eşit olduğu söylenmiştir ilh...» Kenz'de şöyle demiştir: «Mahkemede dava

açan lehine hak sabit olsa, evvelemirde hakim borcu sabit olan kişiye ödemesini emreder. Eğer

ödememede direnir veya ödemeyeceğini söylerse hapseder.»

Bu konuda Dürer'in metni daha da açıktır ki o da şöyledir: «Hasım zimmetinde dava açan kişinin

borcu ve hakkı gerek ikrarı ile gerek beyyine ile sabit olsun, her iki halde de hakim zimmetinde

sabit olan bu borcu biran evvel ödemesini emir eder.»

Hakim'in Kafi isimli eserinde ise, «Hakim borçluyu ilk mahkemeye geldiği zaman hak ne suretle

sabit olursa olsun hapsetmez. Ancak ona, git ve alacaklının hakkını öde ve onu razı et der. Karşı

taraf mahkemeden çıktıktan sonra ödememede direnir, davacı borçluyu alıpta hakimin huzuruna

ikinci defa getirecek olursa, o zaman borcu ödememede direndiği için hapseder.» denmektedir.

«Zeylai Kenz'in ifadesini benimsemiştir ilh...» Şerhinde şöyle demiştir: «En uygunu Kenz'de

zikredilendir. Borçlu olan kişinin gerek ikrarla ve gerek beyyine ile borçlu olduğu sabit olduğu

taktirde ödemekle emrolunur. Çünkü bu emre binaen ödeme ihtimali vardır. Bu ihtimal kaim olduğu

müddetçe hemen hapsine karar vermez. »

«Bahır'da, «Takip edilecek yol bize göre de budur.» denmekte ilh...» Bu ifadesini kaza ile ilgili

bölümü açıklarken sarih bir şekilde ifade etmekte ve şöyle demektedir: «ikrar yoluyla veya beyyine

yoluyla borcun mahkemede sabit olması eşit durumdadır. » sözü bir rivayettir.

Ben derim ki: Yukarda Hakimin Kafi isimli eserinden nakledilenleri gördün. O eser Hanefi

mezhebinde Zahiru'r Rivaye dediğimiz en kuvvetli kavilleri cem eden, ihtiva eden bir kitaptır. Onun

ve Kafi'nin ibaresinden de anlaşıldığına göre, orda da iki durum eşittir. Durum böyle olunca da

Kafi'deki ifadeyi Hidaye'deki ifadeye irca ederek tefsir etmek gerekir. Bu durumda da mezhebde

muteber olan budur görüşüne de ters bir ifade nakledilmiş olmaz.

«Böylece iki görüş arası da telif edilmiş olur ilh...» Bu telifin nasıl olduğu bana pek açık

gelmemektedir. Zira Minyetil Müfti'den nakledilen ifade, «Beyyine ile sabit olduğu taktirde hemen

hapsedilir, ikrar ile sabit olduğu taktirde ikinci ve üçüncü defalarda hapsedilir. Böylece de iki görüş

arasında telif sağlanmış olur.» şeklindedir. Halbuki ben bu ifadeyi Minyetil Müfti'de bulamadım.

Oradaki ifade aynen şöyledir: «Hakimin huzuruna ilk geldiği an hak sabit olacak olursa, ödemesi

istikametinde emreder. Ödemediği taktirde alacaklı olan borçluyu tekrar mahkemeye çağıracak

olursa o zaman hapseder. Bu da yukarda Kafi'den naklettiğimiz ifadenin ta kendisidir. Bazı fukaha

benim yaptığım bu tenbihi aynen zikretmektedir.

METİN

Borçlu olan kişi, mal bedeli olarak borçlandığı veya akid ile iltizam ettiği borçlardan dolayı

hapsedilir. Dürer. Mecma. Mülteka. Mesela satın olduğu malın bedelini ödememesi, kiraladığı bir

yerin ücretini ödememesi, zimmiye karşı da olsa aldığı borcu ödememesi, karısına karşı peşin

ödemeyi taahhüt ettiği mehri ödememesi, kefalet sebebi ile gereken borcu ödememesi, velevki

derak yoluyla kefalet de olsa kefilin kefili ve daha aşağı derecede kefiller zinciri uzadığı taktirde

ödemeyi iltizam edipte ödemeyen kefiller hapsedilirler. Çünkü kefalet sebebi ile bir akde girmiş,

borcu ödemeyi üstlenmiştir. Nehir'de de durum aynıdır.

Her ne kadar bir mal karşılığı olmasa da akid gereği ödemeyi üstlenmesi, aynen kefalette olduğu

gibidir Muteber olan görüş de budu. Kadıhanın fetvası ise bunun hilafınadır. Zira yukardaki mal

bedeli olarak ödemeyi üstlendiği veya akit sonucu iltizam ettiği borçlardan dolayı hapsedilir ifadesi

metinlerde zikredilen ifadelerdir. Metindeki ifade şerhteki ifadeye, şerhteki ifade fetva kitaplarındaki

ifadeye taktim edilir. Bahır. İhtiyarda hulu bedelinin bu kabilden zikredilmesi hatadır. Dikkat

edilmelidir. Galanisi'nin eklediğine göre teslim etmesi gereken, herhangi bir muayyen maldan

dolayı da hapsedilir. Mesela gasbedilen bir malın elde olması ve onun iadesi emredilmesine

rağmen iade etmediği taktirde hapsedilir. Bunların dışında herhangi bir konuda borçlu olan kişi

hapsedilmez. O da dokuz meselededir. Hulu bedeli ve gasbedilmiş olan malın bedeli, telef edilen

malın bedeli, taammüden adam öldürme konusunda belirli bir miktarda anlaşmaları halinde

anlaşılan miktarın ödenmemesi ve ortaklardan birinin köledeki hissesini azad edip karşı tarafın ona

ödetmeyi istemesi, cinayetlerde herhangi bir bedelin ödenmesi, yakın akraba ve karısının

nafakasını ödememesi ve birde karısına karşı olan ertelenmiş mehir borcundan dolayı hapsedilmez.

Ben derim ki: Bu ifadenin zahirinden anlaşılan, hatta onu boşadıktan sonra da olsa böyledir.

Bezzaziye'nin nafaka bölümünde kocanın mali imkanları olduğuna dair gelen haber onun ödeme

imkanının olduğunu gösterir.

Diğer borçlarda ise durum bunun hilafınadır. Ancak İbni Nüceym'in verdiği fetvaya göre, zenginliği

mahkemede sabit olmadığı taktirde yemini ile söz hakkı erkeğe aittir. Her iki taraf ihtilaf etseler,

borçlu mal bedeli değildir dese, alacaklı da sattığım bir malın bedeli olarak alacaklıyım dese,

alacaklı beyyine ile isbat etmediği taktirde söz hakkı borçlunundur. Tarsusi. Nehir'de bu ifade

aynen benimsenmiştir.

İZAH

«Borçlu hapsedilir ilh...» Yukarda da belirtildiği gibi alacaklı olan kişi mahkemeye müracaat ederek

bir kimsede alacağı olduğunu iddia etse ve bunu beyyine ile isbat etse, hakim borçluya borcunu

hemen ödemesini emreder. Borçlu imtina edecek olur alacaklı olan ve davayı açan kişi zengin

olduğunu söyleyerek hapsini isterse, hakim bu isteğe binaen o borçluyu hapseder. Eğer bu borç,

satmış olduğu bir malın bedeli olarak sabit olmuş olsa ve metinde eklenen diğer dört husustan biri

ise borçlu bu durumda fakir olduğunu, o anda ödeyemeyeceğini iddia ile mahkemeye çıksa tasdik

edilmez. Çünkü bir malı satın almaya yönelmesi, bir akdi iltizam etmesi, borcu üstlenmesi onun

fakir olmadığının delilidir. Dolayısıyla alacaklının isteğine binaen hapsedilir.

Ama gerçekten borçlu olan kişinin fakir olduğu her halinden belli ise o zaman karşı taraf istese de

mahkeme hapsine karar vermez. Nitekim ilerde beyan edilecektir. Ama alacak yukarda saydığımız

dört husustan başka bir yol ile sabit olmuş ise ve borçlu olan kişi de fakir olduğunu ileri sürecek

olursa, yemim ile birlikte söz hakkı fakir olduğunu iddia edenindir. Hakim karşı tarafın isteğine

dayanarak bu borçluyu hapse mahkum edemez.

TENBİH: Borçlu kelimesi burada mutlak bir ifade ile zikredildiğine göre mükatep, ticarete izin

verilmiş köle ve ticaretten men edilmiş küçük çocuklara da şamildir. Onlar da hapsedilirler. Yalnız

telef ettiği bir mal karşılığı borçlanan çocuk hapsedilmez. Ödememede direnildiği taktirde bu

durumda hapsedilecek onun babası veya vasisidir. Vasi veya babası olmadığı taktirde hakim bir

kimseye o çocuğa ait bir malı borcuna karşılık satmayı emreder. Bahır ve Bezzaziye'de bu şekilde

anlatılmaktadır.

Ben derim ki: Babasının veya vasisinin telef ettiği bir mala karşılık borçlanması halinde

hapsedilmeleri, çocuğun malı olduğu taktirde babanın veya vasinin satıp ödememeleri halinde

mümkün olur. Ama çocuğun malı yok ise, velinin veya vasinin hapsedilmesi ibarenin sonundan da

anlaşıldığı gibi uygun düşmez ve hapsedilmezler. Fakir olduğunu iddia etmesi halinde söz hakkı da

ona aittir. Çünkü helak edilen veya telef edilen bir mal karşılığı sabit olan borç, fakir olduğu iddia

edilen kişi için hapsi gerektirmez. Nitekim ilerde bu husus gelecek, hatta bu konuda nazmen

hapsedilmeyen kişiler sayılırken bu da sayılacaktır.

«Mal bedeli olarak sabit olan her borçta ilh...» Buna örnek olarak satılan malın bedeli, borç olarak

alınan karzın bedeli verilebilir. Musannıfın akit ile iltizam ettiği borçlar -ki mehir kefalet bunlardan

biridir- sözü, genel ifadenin özel bir ifade üzerine atfedilmesi kabilindendir. Onunla iktifa etseydi

bazı kitaplarda olduğu gibi daha önceden zikrettiği her mal bedeli, borç ifadesinden istisna

edilemezdi. Hatta bu konuda Galanisi'den naklen Bahır'da şu ek ifadeye de yer verilmektedir:

«Teslimine muktedir olup vermediği her malda hapsedilir.» Bu ifade şarihin ifadeleri arasında da

yer alacaktır. Ayrıca şarihin Dürer'de Mecma'a ve Mülteka'ya nisbet ettiği bu ibareler aslında

Kuduri'nin ifadesidir.

Kenz sahibi İmam Nesefi o ifadeden vazgeçerek, «Satılan mal bedelinde, borçta ve önden

ödenilmesi üstlenilen mehirde» şeklinde ifade etmekte ve «Kefalet yoluyla iltizam ettiği de bu

kabildendir.» demektedir. Musannıf da onun bu sözüne uyarak iki sebebten dolayı aynı görüşü

paylaşmaktadır.

Bu iki sebeb Nehir'de beyan edilmekte ve şöyle denmektedir: «Birincisi, mal bedeli olan ifadesi

zımninde gasbedilen malın helak olması halinde bedelinin ödenmesi, telef edilen malların

ödenmesi halinde ödeyeceği bedelde bunun zımninde bulunmaktadır. İkincisi, akit gereği iltizam

ettiği ifadesinin zımninde amden adam öldürmede kısas gerekirken öldürülen kişilerin yakınlarının

belirli bir bedelde sulfi olmaları veya kadının kocasına boşama karşılığı ödemeyi üstlendiği mal

bunların zımninde müteala edilmektedir. Halbuki bu yerlerde imtina ettiği taktirde hapse mahkum

edilmemekte, tabiki fakir olduğunu iddia ederek ödeyemeyeceğini, o anda ödeme imkanının

olmadığını söylemesi halinde iddiası geçerlidir. Hapse mahkum edilmezler.»

Şarih bu ifadeden sonra şöyle demektedir: «Bunlar da hapsedilmediklerine göre bu ifadenin

zikredilmemesi gerekirdi.»

Ancak Nehir'de söyledikleri müsellem değildir. Birincisi, malın ,bedeli olarak zikredilen

meselelerde, onun karşılığının. borçlunun elinde mevcut olma ihtimali vardır. Nitekim ilerde

geleceği gibi bu da onun ödemeye muktedir olduğunun bir delilidir. Ancak gasbettikten sonra

istihlak ettiği, telef ettiği malın bedeli zimmetine intikal etmiştir. Dolayısıyla elinde olma ihtimali

galip olmadığından bunun hilafınadır. İkinci meselede ise sulhte ve hulu meselesinde hapsedilir.

Nitekim ilerde gerekçelerini göreceğiz. Durum böyle olunca uygun olan Zeylai'ye uyarak şarihin

yaptığı ve söylediklerinin uygun kabul edilmesıdir. Bu da metinde zikredilen dört hususun ihtirazi

bir kayıt olmadığıdır. Ancak şarih bunları daha sonra zikrettikleriyle nakzetmiş durumdadır.

«Satılan malın bedeli buna örnektir ilh...» Burada müellifin semen diye bahsettiği bedel, müşterinin

zimmetinde olandır. Ancak aralarındaki akdi ikale oyluyla veya muhayyerlik yoluyla feshetmeleri

halinde, satıcının müşteriye tekrar ödemesi gereken bedel de buna dahildir. Ayrıca selemde ikale

yapıldıktan sonra peşin olarak ödenen ve rasumali selem dediğimiz o bedele de şamildir. Ayrıca

müşteri satın aldığı malı kabzetsin veya etmesin zimmetinde sabit olan borca do şamildir. Bahır.

«Ücret de buna bir örnektir ilh...» Çünkü ücret menfaatin semeni, yani onun bedelidir. Bahır.

Menfaat her ne kadar mal değil ise de zaruret gereği icare babında kıymet taşıyan ve

değerlendirilen bir nesne olmuştur.

«Borç zimmiye de olsa ilh...» Aslında, yalnız borca değil, satın aldığı malın bedelini zimmiye

ödemesi gerekse veya ondan borç alsa ve borcunu ödemesi gerekse durum yine aynıdır. Yalnız

borca inhisar etmemektedir. Bunun için de «zimmi de olsa» ifadesini, «borçlu hapsedilir»

ifadesinden hemen sonra zikretmesi gerekir idi. Bu konuda Bahır'da «borçlu hapsedilir»

ifadesinde, borçlu kelimesi mutlak ifade edilmekte, hu da zimmiye veya İslam ülkesine pasaportla

gelmiş herhangi bir gayri müslime olan borcuna karşı müslümanın hapse mahkum edilebileceğini

ifade ettiği gibi, aksini de ifade etmektedir. Yani gayri müslim zimmi veya ülkeye gelmiş müstemen

de olsa müslümandan aldığı borcu ödemediği taktirde hapse mahkum edilebilir.

«Peşin ödemeyi üstlendiği mehir ilh...» Evlilikte mehir miktarının bir kısmı her beldenin örfüne göre

önceden nikah akdi akabinde, zifaftan önce ödenmesi şart koşulur veya şart koşulmasa da örfen

yarısı, üçte biri, dörtte biri, dörtte üçü gibi örf gereği üstlenilmiş ise durum aynıdır. Nehir.

«Kefalet gereği kendisine lazım olan borcun durumu da böyledir ilh...» Şurumbulali'de bu

meseleden aslı olan mesela babası veya annesinin borcuna kefil olanlar istisna edilmiştir. Bu

durumda hapsedilmez. Çünkü onunla birlikte esas borçlu olan babanın da hapsi gerekir. Bununla

ilgili meseleleri kefalet bahsinde zikrettik.

«Velevki kefaleti bidderek yoluyla olsun ilh...» Yine kefalet bahsinde bahsettiğimiz gibi, malı satın

alacak müşteriye bir kimse gelir, «Sen bu malı satın al, eğer istihkak yoluyla bu mal senin elinden

alınacak olursa satıcıya ödediğin parayı ben sana garantilerim» der, kendisi de buna kefil

mesabesinde olacak olursa, buna kefale bidderak adı verilir. Aslında bu mutlak kefalet ifadesinden

de anlaşılabilirdi.

«Velevki bu kefil kefilin kefili de olsa ilh...» Tabiki bu ifadenin zımnında esas borçlu ve ona kefil

olan kişi de bulunmaktadır. Bu konuda Bahır'da şöyle denmektedir: «Müellif kefilin ve asilin

beraber hapsedileceğine işaret etmiştir. Kefil hapsedilir, çünkü ödemeyi iltizam etmiştir. Asıl

hapsedilir çünkü aldığı mala karşılık mal vermeyi üstlenmiştir. Aynca isteğe binaen kefil olan kişi,

esas borçlunun hapsini de isteyebilir. Eğer kefalet sebebi ile kendisinin hapsi istenmiş ise.»

Bezzaziye'de, «Alacaklı olan kişinin borçluyu, kefilini, kefilinin kefilini ne kadar çok olurlarsa

olsunlar hapsettirebilir. Ve hapsedilmelerini isteyebilir.» denmektedir.

«Çünkü kefil kefalet akdi sebebi ile borcun kendisinden istenmesini üstlenmiş durumdadır ilh...»

Yani kefalet akdi sebebi ile kefil olan kişi, malı esas borçlu ödemediği taktirde ödemeyi

üstlenmiştir. Onun kefili olan kişinin durumu da aynıdır. Müellifin, «Nitekim mehirde olduğu gibi»

sözünden maksat, koca nikah akdi sebebi ile karısına karşı mehir ödemeyi üstlenmiştir. Nasıl ki

nikahta akit gereği üstlenilme caiz ise, kefalette de akit gereği üstlenme caizdir. Bunların her ikisi

de yani kefalet ve mehir borcu her ne kadar, malın mal ile mübadelesi değil ise de akit gereği

iltizam edilmiş borçlardır. Yukarda zikredilen gerekçe bunların do hapsedileceğine, kocanın da

kansına karşılık peşin ödemeyi üstlendiği mehri ödememekte direndiği taktirde

hapsedilebileceğine işarettir. Hatta bu konuda kefil olanlar ve kadının kocasının, fakir olduklarını

iddia etseler de onların bu iddialarına iltifat edilmez. Çünkü akit gereği iltizam etmeleri, ödemeye

muktedir olduklarının acık bir delilidir. Zira akıllı olan bir insan, muktedir olmadığı şeyi iltizam

etmez. Dolayısıyla ödemedikleri taktirde hapis cezası ile tecziye edilebilirler.

«Her ne kadar fakir olduklarını iddia etseler de ilh...» Çünkü fakir olduğunu iddia ile tenakuza

düşmüş durumdadır. Bunun ispatı ise önceden böyle bir iltizamı borcu üstlenmesi imkanının

olduğuna delalet etmekte, daha sonra fakir olduğunu söylemesi ise ilk sözünü nakzetmektedir.

Hapsedilme gerekçesi açıkça ortaya çıkmış olduğundan mehir borcu ve kefaletten dolayı üslenilen

borçta da hapsedilebîlir.

Ayrıca bu gerekçe, satın aldığı malın bedelini veya aldığı borcun karşılığını ödememesi halinde ve

fakir olduğunu iddia etmesi kendi kendini nakzetmiş olacağından kesinlikle hakim nezdinde fakir

olduğu belirlenmedikçe borcu ödememekte direnmeleri ve bu sebeple alacaklıya zulmetmiş

olmaları hapis cezası ile cezalandırılmalarını gerektirmektedir. Çünkü satın alınan malın bedeli ve

borç bedeli olarak aldığı malar elinde sabit kabul edilmekte dolayısıyla zengin olduğuna karar

verilebilmektedir. Fetih'te bu şekilde ifade edilmiştir. Sonuncu meselede, yani borç meselesinde

kişinin zengin, ödeyebilecek durumda olmasının kabulü, alınan borç paranın hala elinde mevcut

olduğu ihtimalinden kaynaklanmakta ve hüküm buna bina edilmektedir.

«Muteber ve mutemet olan görüş de budur ilh...» Bu ifadeyle metinde zikrettiği, «Fakir olduğunu

iddia etse de yukarda saydığımız dört meselede hapsedilirler» ifadesine işaret edilmekte, muteber

olan görüşlerin dört konuda da bu olduğu söylenmektedir. Bu, bu konuda söylenen beş kavilden

biridir. İkincisi ise Haniye'de zikredilendir ki metinde de zikredilmiştir. Yani mal bedeli olarak

alınanlarda fakirlik iddiası kabul edilmez. hapsedilir. Ancak akit gereği iltizam ettiklerinde durum

böyle değildir. denmektedir.

Üçüncü kavil ise bütün bunlarda yani dördünde de söz hakkı fakir olduğun söyleyen borçluya aittir.

Onun sözüne itibar edilir. Nitekim diğer meselelerde itibar edildiği gibi.

Dördüncü görüş ise bütün meselelerde söz hakkı alacaklıya aittir diyen görüştür. Beşincisi ise,

kişinin durumu hakemdir. Giyinmesi, kuşanması zengin olup olmadığı hakkında verilecek kararda

hakimdir. Ancak ehlibeyte mensup olanlarla fukaha (ilim adamları) bundan müstesnadır. Çünkü

bunlar fakir de olsalar zenginlerin giydiği elbiseyi giymekteler. Zira cemiyet içinde şahsiyetlerini

koruma bunu gerektirir. Enfail Vesail isimli eserde böyle zikredilmektedir.

Muteber kitapların metinlerindeki ifadeler ile fetva kitaplarındaki ifadeler birbirine ters olduğu

taktirde itibar metindeki kavilleredir

«Kadıhanın fetvasının hilafına ilh...» Kadıhan şöyle demiştir: «Eğer borç, mal bedeli bir borç ise -ki

karz buna örnektir- veya satın alınan malın bedeli gibi, burada söz hakkı dava açan hak iddia

edenindir. Fetva da buna göredir. Eğer borç, mal bedeli değil ise, söz hakkı borçlunundur.» Buna

göre mehir ve kefalet borcundan dolayı hapsedilmemesi gerekir. Bu da Bahır'da söylendiği gibi,

Hidaye sahibinin görüşüne uyarak musannıfın benimsediği görüşün aksi olmaktadır. Tarsusi'nin

Enfail Vesail isimli eserinde açıklandığına göre fetva ve mezhepteki muteber görüş. Hidaye'de

nakledilen ifadeye göredir. Mal bedeli olmayıp, akıt gereği iltizam edilen borçlarda fetvanın hangi

kavil ile olduğu konusunda ulema ihtilaf etmişlerdir. Bu durumda metinler hangi görüşü iltizam

etmişlerse o görüş diğerlerine tercih edilir. Çünkü metindeki ifadelerle fetva kitaplarındaki ifadeler

birbirine muariz olduğu taktirde itibar metindeki ifadeleredir. Nitekim Enfail Vesail de bunu

benimsemiştir. Hatta şerhlerde olan ifadeler fetva kitaplarında olan görüşlere tercih edilir. Buna

göre eğer açıktan fetva bu kavle göredir diye belirtilmemiş ise, birinci derecede itibar metne, daha

sonra şerhe, daha sonra da,fetva kitaplarındaki kavillere göredir.

Ben derim ki: Haniye'deki ifade Mebsut'tan naklen enfail vesaide de dendiği gibi zahirur rivayedir.

«İhtiyar'da hulu bedelinin bu borçlar arasında zikredilmesi hatadır ilh...» Yani burada da söz

hakkının yukarda dört meselede olduğu gibi hak iddia eden alacaklıya aittir denmesi haladır.

İhtiyar'ın ifadesi şöyledir: «Alacaklı olan kişi borçlunun ödeme imkanı olduğunu (zengin olduğunu)

iddia etse, borçlu da imkanının olmadığını söylese, eğer hakim onun imkanı olduğunu biliyorsa,

yahut borç, malın bedeli olan bir para veya borç olarak verilen bir mal ve bir para ise, yahut kefalet

ve mehir gibi üzerine aldığı bir borç ise veya karısını mal karşılığında boşamasından doğan ve

bunlara benzer şeylerin borcu ise hakim borçluyu hapseder.» Çünkü zahir, aldıklarının elinde

mevcut olmasıdır. Bilhassa mal bedeli olanlarda. Akitlerde ise akde girişmesi onun ödemeye

muktedir olduğunun delili olduğundan ödememede direnmesi veya fakir olduğunu iddia etmesi onu

hapis ile tecziyeden kurtaramaz. Şarihin İhtiyar'a nisbet ettiği hata ifadesi Tarsusi'nin enfail vesail

isimli eserine tebaandır. Nehir'de ve Bahır'da da aynı adı geçen eserdeki duruma uyularak İhtiyar

sahibinin onu bu bölümde zikretmesiyle hata ettiği görüşü benimsenmiş ise de bu durum İhtiyar

sahibi için varit olmasa gerektir. Çünkü Tarsusi meseleyi dava açanla aleyhinde dava acılan

arasında fakir olup olmadığı konusundaki ihtilafları meselesini zikretmekten ve fukahadan bazı

nakiller yapmaktadır. Bunlardan biri de Tahavi'ye ait İhtilafıl fukaha adlı kitabındaki ifadedir. Her

borç aslı mal karşılığı vaki olmuş ise mesela borç olarak alınan veya satın alınan malın bedeli gibi

borçlar da hapsedilir. Ama aslı mal bedeli olmayan borçlarda mesele mehirde, huluda, amden adam

öldürmeye karşılık sulh bedelinde ve benzerlerinde borçlunun zenginliği tesbit edilmedikçe

hapsedilmez.» denilmektedir. Benzeri bir ifade Bahri Muhit'ten aynı eserde nakledilmekte ayrıca

Sağnagi isimli fakihden ve diğerlerinden başka bir kavil nakledilmekte ve şöyle denmektedir: «Akit

gereği iltizam edilen her borçta söz hakkı dava açanındır. Akit gereği olmayıpta hükmen ödemesi

lazım gelen borçlarda ise söz hakkı borçlunundur.» Bu ifadeye binaen mal bedeli olarak sabit

olanlarla mal bedeli olmadan sabit olanlar arasında bir fark olmadığı söylenebilir. Tarsusi daha

sonra devamla, «İhtiyar sahibi hata etmiştir. Çünkü hulu bedelini borç alınan para ve satın alınan

mal bedel gibi kabul etmiştir. Çünkü bu ikisinde söz hakkı alacaklıya aittir. Onun hulu bedelim de

bu kabilden zikretmesi. Tahavi'den naklettiğimiz ifadeye ters düşmektedir. Çünkü hulu bedeli mal

karşılığı bir borç olarak sabit olmamaktadır. Netice ve özet bundan ibarettir.

Halbuki biraz dikkatle okuyacak olursan bu sözün pek değeri olmadığını anlamada güçlük

çekmezsin. Çünkü İhtilafü'l-Fukuha isimli eserden ve Bahri Muhit'in metninden nakledilen ifadeler

Gadıhan'dan nakledilen ifadenin ta kendisidir. Sağnakinden nakledilen ve buna tabi diğer

fukuhadan nakledilenler ise Kuduride zikredilendir ki şarih onları Dürer, Mecma Mülteka isimli

eserlerden nakletmiştir. Aslında bunlardaki ifadeler Kuduri'nin ifadesidir.

Birinci görüş, mal bedeli olarak sabit olan borçlarda borçlu olan kişinin elinde olan mal olması

nedeniyle söz hakkının alacaklıya ait olmasıdır. Bu akit sebebi ile iltizam edilen mehirde ve

kefalette olduğu gibi burada onun sözü muteber değildir. Çünkü mehir, hulu bedeli, amden adam

öldürmedeki sulh bedeli her ne kadar akitle de olsalar mal bedeli olmamaktadırlar. Dolayısıyla söz

hakkının burada alacaklıya değil borçluya ait olması gerekir. Binaenaleyh bu borçtan dolayı da

hapsedilmemesi lazım gelir.

ikinci görüş, borcun akit sebebi ile iltizam edilmesine itibar edilmiştir. İsterse mal bedeli olan borç

olsun, islerse akit yoluyla iltizam edilen mal olması hasebiyle söz hakkının alacaklı ve davacıya ait

olması gerekir. Hulu bedelinde borçlunun hapsedilmeyeceğini açıkça ifade edenler birinci görüşü

benimseyen ve o kavli iltizam edenlerdir ki onlar mehir gibi addetmişlerdir. Çünkü mehir ve hulu

bedeli ikisi de mal bedeli olarak iltizam edilmeyen borçlardandır.

Buna göre ihtiyar sahibinin ikinci görüşü benimseyenlerden olduğu anlaşılmaktadır. Çünkü o akdi

esas almış, onu itibar etmiştir. Mehirde, kefalette, huluda söz hakkının alacaklı ve dava açana ait

olduğunu söylemiştir. Bunun gereği de sulhta, yani amden adam öldürmede sulh oldukları taktirde

sulh bedeli olan borçta do durumun aynı olması gerekir. Çünkü o da bir akit sonucu iltizam edilmiş

borç olmaktadır. Durum böyle olunca Tarsusi'nin İhtiyar sahibine yapmış olduğu itiraz birinci

görüşün benimsenmesinden kaynaklanmakta, dolayısıyla muteber sayılmamaktadır. Çünkü İhtiyar

sahibi birinci görüşü benimseyen alimlerin arasında değil ki ona onların görüşleriyle bir itiraz

edilsin ve hata etmiş densin. Çünkü o, diğer metin sahiplerinde olduğu gibi ikinci görüşü

benimseyenlerdendir. Metin kitaplarındaki ifadeye ek olarak sarih bir ifade ile huluu da akit ile

iltizam edilen borçlar zımninde zikretmiştir. Dürer'de de buna tabi olunmuştur.