GASBEDİLEN MALIN GERİ VERİLMESİ VE MALİKİN KABULDEN İMTİNASI BAHSİ
«Gasbedilen şeyin aynını geri vermek gerekir ilh...» Zira Peygamber aleyhisselâtı vesselâm «Geri
verinceye kadar aldığı şeyin vebâli üzerinedir» buyurmuştur. Yine diğer bir hadiste de, «İster şaka,
ister ciddi hiç kimseye bir müslüman kardeşinin malını alması helâl değildir. Eğer alırsa, aldığını
sahibine geri versin.» buyurulmuştur. Zeylâî.
Bu hadisin açık anlamına göre: gasbedilen şeyin aynısını geri vermenin asıl vacib olmasıdır. Sahih
olan da ancak budur. Nitekim ileride bunu şârih zikredecek, biz de açıklayacağız.
«Fâhiş bir bozuklukla bozulmadıkça ilh...» Bunun tefsiri şu şekilde gelecektir: Eğer gasbettiği şeyin
bir kısmı ile menfaatinin bir kısmı elden çıkarsa, gâsıb malı kendisi alır ve onun kıymetini verir veya
malı teslim ve noksanlığını tazmin eder. Bu meselede muhayyerlik mâlikindir. Rahmetî.
«Kıymetler de değişir ilh...» Eğer birisinin dirhemler veya dinarlarını gasbetse, mâlik de o parayı
ondan başka bir ülkede istese, gâsıbın üzerine onları teslim etmek vâcibtir. Dirhemlerle dinarların
fiyattan her iki yerde birbirinden farklı olsa bile mâlik onların kıymetini taleb edemez. Eğer bir malı
gasbetmiş olsa, malın kıymeti mâlikin istediği yerde gasbettiği yerin kıymeti kadar veya daha fazla
olursa. mâlik o zaman malın kıymetini değil, bizzat malı alır. Eğer kıymeti daha az olursa, o zaman
gasb yerindeki kıymetini alır veya bekler memleketinde teslim alır. Mâlik malını gasbedilen yerde
bulsa, o zaman malını alır, gasbedilen günkü kıymetini almaz. Misliyâttan olduğu halde gasbedilen
şey helâk olsa, malın gasbedilen yer ile taleb edilen yerdeki fiyatı aynı olursa, gâsıb onun mislini
vermekle berî olur. Mâlik ile gâsıb, malın fiyatının daha noksan olduğu bir şehirde karşılaşsalar, o
zaman gasbedilen yerdeki gasbettiği günün kıymetini alır veya bekler, onun aynısını memleketinde
alır. Eğer karşılaştıkları yerde malın kıymeti daha fazla ise, gâsıb onun mahkeme yerindeki ya
mislini alıp verir veya mâlik ertelemeye razı değilse, gasbettiği vaktin kıymetini verir. Eğer kıymet
her iki yerde de aynı ise, mâlik o zaman mislini alır. Minâh, Hâniye'den. Özetle.
«Onu geri vermekle de berî olur ilh...» Yani gasbedilen şeyi gasbettiği âkil kimseye teslim ederse
berî olur. Çünkü Bezzâziye'de şöyle bir şey vardır: «Birisi bir çocuktan bir şey gasbetse, gasbettiği
şeyi sonra çocuğa verse, eğer çocuk o şeyi koruyabilecek birisi ise geri vermesi geçerlidir. Aksi
halde geçerli olmaz.»
Buradaki geri verme hükmen geri vermeyi de kapsamına alır. Zira Camiü'l-Fusûleyn'de şöyle bir
ifade vardır: «Gasbettiği şeyi mâlikinin önüne koysa her ne kadar hakikaten kabz olmasa da berî
olur. Emânetçide bunun gibidir. Ama bunun aksine gasbettiğini veya emâneti telef etse, onun
kıymetini getirse, hakikaten kabz olmadığı sürece gasbedici veya emânetçi beri olmaz.»
Yine Câmiü'l-Fusûleyn'de şöyle denilmektedir: «Gâsıb veya emânetçi telef ettiği şeyin kıymetini
getirse, fakat mâlik kabul etmese, Ebû Nasr der ki: «O zaman dava hâkime götürülür. Hâkim kabul
etmesini emrederse, o zaman berî olur.»
Yine Câmiü'l-Fusuleyn'de şöyle denilir: «Gasbettiği şeyi getirse, mâlik onu kabul etmese, gâsıb onu
tekrar evine götürse, berî olur, zamin olmaz. Ama eğer önüne koysa, o da kabul etmese, onu yine
evine götürse, zamin olur. Sağlam olan görüşde budur. Zira ikincisinde onun önüne koymakla
kabul etmese dahi geri verme tamamlanmıştır. Ondan sonra yine yeniden evine götürmesi ikinci bir
gasbtır. Ama eğer önüne koymasa, geri verme tamamlanmaz.»
Önüne koymaktan maksat, elini uzattığı zaman alabileceği bir yakınlığa koymaktır. Bezzâziye'de
olduğu gibi.
Bezzâziye'de şöyle denilmektedir: «Gâsıb malı götürüp mâlike almasını söylese, fakat önüne
koymasa, o da kabul etmese, o zaman onun elinde emânet olmuş olur.»
«Birisinin cüzdanından dirhemlerini gasbetse iIh...» Yani cüzdanda olan bütün parayı almış olsa.
Zira Bezzâziye'nin üçüncüsünde şöyle bir şey vardır: «Bir kimsenin kesesinde bin olsa, birisi onun
yarısını alsa. sonra da almış olduğunu götürüp cüzdanına koysa, o kimse yalnız alıp geri getirdiği
yarıya zamindir. Bazı âlimler tarafından da, «Onu keseye ged koymakla beri olmuştur» denilmiştir.»
Düşünülsün.
Bezzâziye'de şöyle denilmektedir: «Biri diğerinin hayvanına binse, ama bindiği yerde kalsa. ikinci
Ebû Yûsuf'un görüşü üzerine zamin olur. Ama sahih olan İmam-ı Azâmın görüşüne göre o hayvanı
yerinden götürene kadar zamin olmaz. Bir diğerinin elbisesini giyse ve çıkarsa, yerine koysa, bu
mesele de yine geçen hilâf üzerinedir. Ama bu giyiş adet üzere giyiş ise böyledir. Ama aldığı şey
gömlek ise, onu omuzlarına atsa, sonra da omuzundan indirerek yerine koysa, imamların ittifakıyla
zamin olmaz. Zira omuzuna atması kullanmak değil korumaktır.»
«İmam Şafiî buna muhalefet etmiştir ilh...» Yani yeme meselesinde.
Câmiü'l-Fusûleyn'de şöyle denilmiştir: «Fakihler, şunun üzerine icma etmiştir: Gasbettiği şey
buğday olsa. onu öğüterek un yapsa, ondan da ekmek yaparak sahibine yedirse, veya yaş hurma
olsa, onun suyunu çıkararak sahibine içirse, veya ham keten bezi olsa, onu kesip dikse ve sahibine
giydirse, tazminattan berî olmaz. Çünkü onun yapmış olduğu işlemle mâlikin mülkiyeti ondan zail
olmuştur. Ancak kıymetini verirse zaimin olmaz.»
METİN
Misliyâttan olduğu halde helâk edilen gasbedilmiş şeyin mislini geri vermek gerekir. Eğer misli
kesilmişse, yani evlerde bulunsa dahi pazarda misli satılmıyorsa, -İbnı Kemâl- o zaman hüküm
(husûmet) günündeki kıymetini verir. İmam Ebû Yûsuf'a göre ise, gasbettiği günün kıymetini verir.
Bu iki görüş tercih edilmiştir. Kuhistânî.
Çarşı ve pazarda misli olmayıp kıymeti ile alınıp satılan (kıyemî) şeylerde de gasbettiği günün
kıymetini vermesi fakihlerin ittifakı ile gereklidir.
Misliyâttan olan bir şey değişik bir cinsle karıştırılırsa, meselâ buğday arpaya, susam yağı zeytin
yağına karıştırılsa veya bunlara benzer pis hüle gelmiş yağlar da kıymeti ile tazmin edilir. O zaman
gasbedilen şeyin gasb günündeki kıymetini öder. İbrik ve güveç gibi yapılacak işlemle değişecek
tartılacak bir şey gasbedilip işlem yapılırsa, kıymetine zamindir. Bu zikredilenler Cevâhir'de
zikredilmiştir.
Musannıf meyve sularını ve ateşte eritilmiş şekeri de bunlara ilâve kıymetiyle tazmin edilecek
şeylerden saymıştır. Çünkü bu sayılanların hepsi sanat sebebiyle birbirine benzemez. Bunlarda
selem de geçerli değildir. Zimmette deyn olarak da sabit olmazlar.
Ben derim ki: Zahîre'de şöyle denilmiştir: «Peynir tazmin konusunda kıymet takdir edilen
şeylerdendir. Ama selem gibi tazminattan başka konularda ise misliyâttândır.»
Mücteba'da de şöyle denilmektedir: «Kavut kıymet takdir edilen şeylerdendir. Çünkü kavutta
kavurma farkı vardır. Bazı âlimler tarafından da, mislî olduğu söylenmiştir.»
Eşbâh'ta da şöyle denilmektedir: «Kömür, velev çiğ olsun et, kiremit de kıymetlilerdendir.»
Musannıfın oğlunun Eşbâh hâşiyesinde bu bahiste ve kolaylığı celbedecek yerde Fusûleyn ve
başkalarına isnadla, «Sabun, tezek, ağaç yaprağı, iğne, boya, ham deri, işlenmiş deri, iki avuç
dolusu neciş olmuş yağ da kıymetlilerdendir. Her tartılacak ve ölçülecek helâke yakın olan şeyler
de kıymetlilerdendir ve helâk olduğu vaktin kıymetiyle tazmin edilirler. Fırtınaya yakalanmış yüklü
bir gemiden batma tehlikesi hâlinde ondan dışarıya attığı tartılacak ve ölçülecek şeyler için gemici
attığı vaktin kıymetine zamindir. Mücteba'da olduğu gibi» demiştir.
Seyretiye'de de şöyle denilmektedir: «Buğdaya su döküp bozmuş olsa, bununla beraber ölçüsü
artmış olsa, suyu dökmezden önceki kıymetine zamindir. Mislini değil. Bu hüküm, su dökmezse,
buğdayın mislini zamindir. Çünkü misliyâttan olduğu halde onu gasbetmiştir. Ama buğdayın olduğu
yerde su döküp bozması bunun aksinedir.»
Kiremit de kıymet takdir edilen şeylerdendir. İleride gelecektir ki şarap müslüman hakkında
hükmen kıymeti takdir edilen şeylerdendir. Misliyâttan değildir. Dürer ve diğerlerinde olduğu gibi
misliyât ve kıymetlilik hakkında sözün özeti şudur: Çarşıda itibar edilecek bir fark olmadan bulunan
her şey misliyâttandır. Böyle olmayan da kıymetli şeylerdendir. Bu kaide hatırda tutulsun.
Gâsıb, gasbettiği şeyin helâk olduğunu iddia etse, Musannıfın bu görüşü gasbedilen şeyin aynını
geri vermenin vacib olması görüşüne bağlıdır. Zira aslında gerekli olan malın aynıdır. Onun mislini
veya kıymetini geri vermek ise tercih edilen görüşe göredir. Hâkimde «eğer helâk olmasaydı
açıklardı» kanaati hâsıl oluncaya kadar hapsedilir. Bu müddet hapsettikten sonra hakim onun
bedelini ya mislinden, ya da kıymetinden ödemesine hükmeder.
Gâsıb gasbettiği malın sahibine geri verdikten sonra helâk olduğunu iddia etse, mâlik de bunun
aksini, yanı gâsıbın yanında helâk olduğunu iddia etse, ikisi de delil getirseler, gâsıbın delili daha
uygundur. Ebû Yûsuf buna muhalefet etmiştir.
Mâlik ile gâsıb malın kıymetinde ihtilaf etseler, o zaman delil mâlikindir. İleride gelecektir.
Eğer gasbedilen malın kendisinde ihtilaf ederlerse, o zaman makbul olan söz gâsıbındır.
İZAH
«Misliyâttan olduğu halde ilh...» Biz bunu şârihin ileride gelecek olan görüşünde açıklayacağız.
«İbni Kemâl ilh...» Bunun misli Tebyîn'de Nihâye'den naklen ve Belhî'ye isnadla mevcuttur.
«Hüküm günündeki ilh...» Yani hakimin yanında dava görülen gündeki kıymeti.
«Bu iki görüş tercih edilmiştir ilh...» Yani Ebû Yûsuf ile Muhammed'in görüşleri. Uygun olan,
şârihin, «Nasıl ki zımnen Ebû Hânife'nin görüşü tercih edilmişse» demesiydi. Çünkü metinler acık
olarak Ebû Hânife'nin görüşü üzere yürümüşlerdir.
Kuhistanî diyor kı: «Hizâne adlı eserde olduğu gibi sağlam olan da İmâmeyn'in görüşüdür. Tuhfe
adlı eserde olduğu gibi bu geçerlidir. Ebû Yûsuf'a göre; onun gasb günündeki kıymeti verilir.
Musannıfın da dediği gibi görüşlerin en adâletli olanı Ebû Yûsuf'un görüşüdür. Nihâye sahibinin
dediğine dayanarak tercih edilen görüş de ancak Ebû Yûsuf'un görüşüdür. İmam Muhammed'e
göre ise, onun mislinin ortadan kalktığı günün kıymetidir. Fetvâ da İmam Muhammed'in görüşüne
göre verilir. Zahîretü'l-Fetâvâ'da olduğu gibi. Meşâyihten çoğu da imam Muhammed'in görüşü ile
fetvâ vermişlerdir.»
«Gasbettiği günün kıymetini vermesi fakihlerin ittifakı ile ilh... Bu görüş de mal helâk olduğu
takdirdedir. Nitekim meselenin faraziyesi böyledir.
Kuhistanî şöyle der: «Ama gâsıb tarafından tüketilirse, Ebû Hânife' ye göre yine böyledir. Yani
gasbettiği günün kıymetini verir. İmameyne göre ise, onu helâk ettiği günün kıymetini verir.
Câmiü'l-Fusûleyn'de şöyle denilir: «Bir koyun gasbetse, koyun semizlense, sonra da kesse, Ebû
Hânife'ye göre onun kestiği günün değil, gasbettiği günün kıymetini verir. İmameyne göre ise,
kestiği günün kıymetini verir. Ama gâsıb kesmese de koyun kendi kendine helâk olsa, gasbettiği
günün kıymetine zamindir.»
«Susam yağı ilh...» Musannıf bu sözle ayırdedilmesi zor olanla seçilmeyecek arasında bir fark
olmadığını ifade etmektedir.
«Bunlara benzer necis hâle getirilmiş yağlar da ilh...» Çünkü o kıyemî olan şeydendir. Zira pis hale
getirilen yağ kıymeti takdir edilecek mütekavvim maldır. Şârih, fâsit bey babında, «Biz pislenmiş
yağın satışını ve yeminin dışında ondan yararlanmayı caiz görürüz. Ancak hayvanın bezesi bunun
aksinedir. Çünkü o ölmüş hayvanın bir parçasıdır» demiştir.
Evet, necâsetler babında zikredildiği gibi. caminin dışında ölmüş hayvanın iç yağlarıyla çıra yakmak
câizdir. Şu kadar var ki, bunun cami dışındaki yerlerde yakılmasından bunun kıymetli olması
gerekmez.
Evet, yine biz şehâdet bahsinin hem.en öncesinde musannıfın «Bir kimse, bir insanin yağını
dökmüş olsa sonra döktüğü yağın necis olduğunu söylese...» sözünün şerhinde Şeyh
Şerafeddin'den naklen, o kimsenin misline değil, kıymetine zamin olduğunu söyledik.
Şu kaldı ki, eğer o yağ temiz olsa, o onu pisletse, bu konuda Bezzâziye'den naklen Eşbâh
Hâşiyesinde şöyle denilmektedir: «Birisi alacağı zaman diğerinin sıvı olan yağına baksa, bakarken
burnundan kan damlasa ve yağı pisletse, eğer yağa sahibinin izni ile bakmışsa, zamin değildir. Yok
eğer izinsiz bakmışsa, yağ yenilecek bir yağ ise, onun pislenen ölçüsü ve tartısı kadar misline
zamindir. Yok eğer yenilecek bir yağ değilse, onun noksanına zamin olur.»
«İbrik ve güveç gibi ilh...» Ve iki telden bükülmüş bilezik gibi. Şu kadar var ki Hülâsa' adlı eserde.
«Eğer birisinin gümüşten olan bir bileziğini gasbetse ve kırsa, bileziğin sahibi dilerse onu kırık
olarak alır, dilerse onu bırakır onun altından olan kıymetini alır. Eğer bilezik altın olursa, onun
kıymetini dirhemlerden tazmin ettirir.» denilmiştir.
İnâye adiı eserde de şöyle denilir: «Onun kıymetini cinsinden verme-sini söylersek, o zaman faize
sebeb oluruz. Onun ağırlığında mislini tazmin ettirir desek, o zaman da mâlikin bilezikteki
işçiliğinin ve kalitesinin hakkını ibtal etmiş oluruz.» Özetle.
«İşlemle değişecek ilh...» Havi-i Zahidî'de şöyle denilmiştir: «İnsan birisinin pekmezini telef etmiş
olsa, onun mislini değil kıymetini vermesi gerekir. Çünkü bütün kul işlerinde misliyata riayet etmek
mümkün değildir. Zira insanlar sanatın maharetinde farklıdırlar. Pekmezin icarelerde ücret
yapılması câiz değildir.»
Sonra do karz olarak alınmasının caiz olduğuna işaret etmiştir. Bunun üzerine onun mislî olduğunu
söylemiştir.
«Peynir kıymet takdir edilecek şeylerdendir ilh...» Çünkü peynirler arasında aşırı derecede
farklılıklar vardır. Câmiü'l-FûsuIeyn.
«Velev çiğ olsun et ilh...» Geçerli olan do ancak budur. Pişmiş et de fakihlerin icmaı ile yine kıymet
takdir edilen şeylerdendir. Fusûleyn.
«Kiremit de ilh...» Kiremit ve tuğla hususunda Ebû Hânife'den iki rivayet vardır. Hindiye.
SABUN MİSLİYATTAN MIDIR, KIYMİYYATTAN MIDIR?
İsmailiye'de Seyrefiye'den naklen selem bahsinde şöyle denilmiştir: «Sabun hakkında iki görüş
vardır. Ben bunların birinin diğerine tercih edildiğini görmedim. Ancak Seyrefiyye'nin sözünde
selemde sabunun geçerli olduğunu belirtecek bir ifade vardır. Sonra fakihlerin sözünden şu
çıkarılır ki, düşmanlıkta tazmin edilecek şeylerde yapılmayan müsamaha selemde yapılır.
İsmailiye'nin gasb bahsinde bir yerde onun kıymet takdir edilen şeylerden olduğuna fetvâ
verilirken. bir yerde de onun misliyâttan olduğuna fetvâ verilmiştir.
Ben derim ki: Şimdi müşahede olunan sabunun yapılışında, yaşlık ve kuruluğunda, kullanılan
zeytin yağının kalitesinde çok çeşitlilik vardır. İşte bundan ötürü de Fusûleyn'de, «Hatta her iki
sabun eşit olsa, yani her iki sabun da bir yağdan yapılmış olsalar, gasbı veya istihlâkı anında misli
tazmin ettirilir» denilmiştir.
Fusûleyn'de olan bu ifadeye binâen, uygun olan, denilmelidir ki, eğer iki sabun arasında denklik
mümkün ise misli tazmin ettirilir. Meselâ belli bir miktar telef etse. telef eden adamın yanında da
örfümüzde feshet denilen bir pişkinlik varsa, o zaman mislini tazmin ettirir. Aksi halde, kıymetini
tazmin ettirir.
«Ağaç yaprağı ilh...» Kâğıda gelince o, Hindiye'de olduğu gibi, mislîdir. T.
Ben derim ki: Fusûleyn'de de böyledir. Bizim Hâvî adlı eserden naklen zikrettiğimizin gereği ise,
kâğıdın da kıyemî şeylerden olmasıdır. Müşâhede edilen de kâğıtların birbirinden farklı oluşudur.
Düşünülsün.
«Boya ilh...» Fusûleyn'de de bu şekilde denilmiştir. Bundan önce de Fusûleyn'de diğer bir kitaptan
naklen şöyle denilmiştir: «Boya, mislîdir. Çünkü tartı ile satılır. Tartı ile satılan her şey de mislîdir.»
«İki avuç dolusu necis olmuş yağ ilh...» Yani yarım sa'dan aşağı. Nitekim Kuhistânî de öyle tabir
etmiştir. Câmiü'l-Fusûleyn'de şöyle denilir: «Zahiri rivayete göre ekmek mislidir. Su ise imameyne
göre kıymet taktir edilecek şeylerdendir. İmam Muhammd'e göre ise su ölçülecek şeylerdendir.
Sağlam olan görüşe göre bakır ve kalay misliyâttandır. Bir bağın bütün meyveleri bir cinstir. Ki
onlarda fazlalık caiz olmaz. Çünkü onların fazlalığının haram olduğu hakkında hadis vardır. Diğer
meyvelere gelince, her ağacın meyvesi kendi başına bir türdür, diğer ağacın meyvesine muhaliftir.
Sirke, şıra, un, kepek, yün, pamuk, yün ipliği ve saman bütün türleriyle mislîdirler.»
Hâvî'de şöyle der: İpliğin mislî olmasında iki rivayet vardır. Bu hususta kim fazla bilgi isterse
Fetâvâ-yı Hâmidiye'ye müracaat etmesi gerekir.»
«Yüklü bir gemi ilh...» Burada temsilden maksat, atılan tartılacak ve ölçülecek şeylerdir. T.
«Attığı vaktin kıymetine zamindir ilh...» Yani onların helâk olduğu zamanın kıymetine. Çünkü helâk
olacağı zaman, az da olsa yine onun kıymeti vardır. Zira kurtulma ihtimali vardır. Şârih bu görüşüyle
ifade etmektedir ki, mislî olan bir şey hâricî bir maksattan dolayı mislî olmaktan çıkar. Bunun
kıymetine zamin olması da, eğer sahiplerinden izin almadan ve anlaşmadan atmışsa. Yoksa bu
hususta Allahu Teâlâ dilerse kıymet kitabının sonunda bizim de zikredeceğimiz bir açıklama vardır.
«Seyrefiye'de ilh...» Seyrefiye'de olanın misli, Kudurî'den naklen Tatarhâniye'de de vardır. Kudurî
şöyle demektedir: «Yağa veya zeytin yağına su dökmenin hükmü de bunun gibidir.»
«Bu hüküm, su dökmezden önce yerinden kaldırmamışsa böyledir ilh...» Yani dökmezden önce ki
kıymeti. Buradaki işaret, kıymetinin tazminine işarettir. Tatarhâniye'de, «Çünkü onda daha önce bir
gasb yoktur» denilmiştir.
«Başka bir yere götürmüşse ilh...» Açıkçası burada yerinden nakletmekten murad, yalnız malı kendi
yerinden çevirmektir.
«Buğdayın olduğu yerde su döküp bozması bunun aksinedir ilh...»
Çünkü gasb burada adamın telef etmesiyle vücuda gelmiştir. Yukarıda geçtiği gibi daha önce gasb
yoktur. Malın helâkı sırasında da misliliği kalmaz. O zaman onun aksi kıymetini zamin olur.
Düşünülsün.
«Sözün özeti ilh...» Minâh'ta Vikâye adlı eserden naklen şöyle denilmektedir. «Tartılacak, ölçülecek
ev standart olup sayılacak şeyler gibi misliyâtta mislinin ödenmesl gerekir.»
Sadrı Şerîa şöyle der: «Bu üç kısım misliyâttan sayılmıştır. Halbuki, tartılacak bir çok şey vardır ki,
mislî değildirler. İbrik, güveç ve benzeri şeyler gibi kıymetleriyle tazmin ettirilirler. Ben derim ki,
burada tartılacak şeylerden maksat, satış sırasındaki tartılmak değildir.. Belki onun karşılığındaki
semen tartı, ölçü ve sayı üzerine mebni olması ve sanatı ile de değişmemesidir. Meselâ bu şey bir
dirhemedir denilmesi. ancak onda bir farklılık olmaması halindedir. O zaman, mislî olur. Biz niçin
sanatı ile değişememesini de söyledik? Zira, ibrik ve güveç gibi sanatla değişen şeyler mislî olmaz.
Sonra sanatla değişmeyen bir şey ya yapılmış bir şey değildir veya yapılmıştır fakat yapılışı
değişmez. Gümüş, altın ve nikel paralar gibi. Bunların hepsi mislîdir. Bunları anladınsa metre ile
ölçülecek şeylerin hükmünü de anladın. Mesela, «Şu kadar kulaç metresi şuna satılır.» denildiği
zaman, bu ancak, onda farklılık olmadığı zaman denilir. Fakihler mislî olan şeyleri de kıymeti takdir
edilen şeyleri de ayrıntısıyla zikretmişlerdir. Onların açıklamasına ihtîyaç yoktur. O zaman itibar
edilecek bir farklılık olmayan, mislî pazarlarda bulunan şey mislîdir. Böyle olmayan da
kıymiyattandır. O zaman, ölçülecek tartılacak, sayılacak şeylerin zikredilmesi buna binâendir.»
«İtibar edilecek bir fark olmadan bulunan ilh...» Açık, farktan maksat, onun sebebiyle malın fiyatı
değişmeyecek bir farktır.
«Musannıfın bu görüşü gasbedilen şeyin aynını geri vermenin vacib olması görüşüne bağlıdır ilh...»
Bu görüşün bağlantısı, fürü yoluyladır. Çünkü yukarıda geçen mislî veya kıymeti takdir edilen
şeylerde gasbedilen şeyin aynı mevcutsa aynının geri verilmesi vacibtir.
«Aslında vâcib olan aynın geri verilmesidir reddidir ilh...» Çünkü şeklen manâ bakımından da en
adaletli olanı ve en tam olanı gasbedilen şeyin aynını geri vermektir. Bundan dolayı gâsıb gasbettiği
şey helâk olmazdan önce malın aynıyla talep edilir. Eğer malın aynı varken kıymetini veya mislini
getirmiş olsa, ona itibar edilemez. Bundan ötürü gâsıb gasbedilen şeyin mâliki bilmese dahi aynını
geri vermekle yani hibe, yedirmek, onu almak veya ona emânet vermek gibi başka bir yolla geri
vermek suretiyle borçtan kurtulur.
Bazı ölümler «Aynın ya mislini, ya da kıymetini vermesi asıldır. Aynın reddi ise, özettir. Bundan
dolayı ayn mevcut olsa bile onun zımandan ibrâsı geçerlidir. O halde helâkle zamin olmaz.
Gasbedilen şey ile kefâlet de geçerlidir. Ama gasbedilen şeyin aynıyla kefâlet ve aynından ibra
geçerli değildir» demişlerdir. Bu bahsin tamamının tahkiki Tebyîn adlı eserdedir.
Kuhistânî birinci görüşün zayıf olduğunu, fakihlerin cumhurunun da ikinci görüşü benimsediklerini
ifade ederek bu görüşü Hidâye'nin ve Kâfî'nin rehin bahsine isnad etmiştir.
«Taki, Hâkimde, (eğer helâk olmasaydı açıklardı) kanaati hasıl oluncaya kadar hapsedilir ilh...» Yani
hüküm vermek için acele edilmez. Bu hapis süresinin de bir miktarı yoktur. Bu Hâkimin reyine
bağlıdır. Bu hapsedilme, ancak malı gasbedilen kişi gasbedilen şeyin kıymeti ile hüküm verilmesine
razı olmadığı takdirde câizdir. Ama eğer kıymetine razı olursa, veya hâkim gâsıba bir getirme süresi
verirse, o zaman bakılır: Eğer mâlik ile gâsıb onun kıymeti üzerine ittifak etseler veya mâlik iddia
ettiği kıymetin isbatı için delil ikâme etse, o takdirde o ittifak veya delil üzerine hükmedilir.
Şurunbulâliye.
«Mâlik de bunun aksini ilh...» Yani gâsıbın yanında helâkini iddia etse. Ama mâlik redden sonra
gâsıbın sözünün aksini iddia etse, bu geçerlidir. Şu kadar var ki, onun mefhumu olmaz. Ancak,
helâkten bir kısmının helâkı veya vasfının helâki irade olunursa. O zaman geçerli olduğu gibi
mefhumu da olur. Düşünülsün.»
«Gâsıbın delili daha uygundur ilh...» Yani İmam Muhammed'e göre. Zira gâsıb geri vermeyi ispat
etmektedir. Delil de sonra ârız olan şeyleri iddia eden için makbuldür. Zeylâî.
«Ebû Yûsuf buna muhalefet etmiştir ilh...» Ebû Yûsuf'a göre mâlikin delili daha uygundur. Çünkü
mâlikin delili tazminâtın gerekli olduğunu ispat ederken, gâsıb inkâr etmektedir. Delil de ispat için
getirilir. Zeylâî.
Musannıfın sözünün açık anlamı Muhammed'in görüşüne dayanmaktadır. Bu ise kaza bahsinde
zikrettiğine aykırıdır. Yani orada İmam Ebû Yûsuf'un aynı meseledeki görüşüne dayanmıştır. T.
«İleride gelecektir ilh...» Yani gelecek faslın baş tarafında. Yine fasIın baş tarafında gelecekti ki,
mâlik delil getirmediği takdirde kabul edilir. Söz, yemini ile birlikte gâsıbındır. Ama gâsıbın
gasbettiği şeyin kıymetini bilmediğini söylese «Şu kadarı var ki malın kıymeti mâlikin dediğinden
azdır» dese, bu meselenin açıklaması ileride gelecektir.
«Gasbedilen şeyin kendisinde ihtilâf ederlerse ilh...» Yani gâsıb, «Gasbettiğim elbise şudur» dese,
mâlik de «Hayır o değil, şudur» dese, o zaman söz gasıbındır. Çünkü gasbettiği şeyin tayininde
kabzeden kişi ister emin olsun, ister zamin olsun, makbul söz kabzedenindir.
METİN
Gasb ancak nakledilecek şeylerde gerçekleşeceği için birisi bir gayri menkulü gasbetse, elinde
iken sel baskını gibi bir semâvî âfetle helâk olsa, gâsıb zamin olmaz. İmam Muhammed buna
muhalefet ederek zamin olur demiştir. Diğer üç mezhep imamı da İmam Muhammed'in görüşüyle
hükmetmişlerdir. Vakıf mallarında fetvâ İmam Muhammed'in görüşü ile verilir. Bunu Aynî
zikretmiştir.
Zahiriddin de Fetâvâ'sında vakfa ait akar ve binalar hususunda fetvânın zımanla verileceğini
zikretmiştir. Vakfın menfaatlerinde de fetvâ yine zıman üzerinedir.
Muhit sahibi Fevâid adlı eserde şöyle demiştir: «Bir kimse bir bina satın alarak otursa, sonra
binanın vakıf olduğu veya bir çocuğun olduğu ortaya çıksa, vakfın ve çocuğun korunması için bu
kimsenin ecr-i misil vermesi gerekir.»
Feyiz kitabının icâre bahsinde de, «İmameyne göre akarda gasb ancak zıman hükmünde
gerçekleşmez. Ama diğer hususlarda gasb gerçekleşir. Görmez misiniz ki, akarın geri verilmesi
hakkında gasb tahakkuk ettiği için reddi gerekir. Vakıf ve yetim mallarında da galle için hazırlanmış
yerlerde ücrete hak kazanmak hususunda da gasb tahakkuk eder» denilmiştir. Ezberlensin.
Bazı âlimlere göre ise, -ki bu kavil Fusûleyn'lerde İstürüşni ve İmadeddin söylemişlerdir.- sağlam
olan görüşe göre akarda satım akdi ve teslim ile zamin olur. Yani birisi diğerinin malını satsa ve
teslim etse, zamin olur. Yine kendisine emânet edilen akarı da inkâr etmekle zamin olur. Şahitler de
hükümden sonra şehâdetlerinden rücu etmeleri halinde aleyhte şehâdet ettikleri mala zamindirler.
Eşbâh'ta şöyle denilmiştir: «Akarın gasbında tazminat gerekmez. Ancak birkaç mesele bundan
müstesnâdır.» Daha sonra yukarıdaki üç meseleyi bu istisnâlardan saymıştır.
Akar oturmak veya ekmek sebebiyle noksanlaşmış olsa, o noksanlığa fakihlerin icmaı ile zamindır.
O zaman mâlik ekilen tohumdan arta kalanı verir. Bunu Müctebâ da doğrulamıştır. Ebû Yûsuf'tan da
ektiği tohumun mislini vereceği rivayet edilmiştir. Seyrefiye'de de «İmam Ebû Yûsuf'tan rivayet
edilen tercih edilen görüştür. Her ne kadar ekini kaldırması ona sabit ise de» denilmiştir. Bu bahsin
tamamı Mücteba'dadır. Fakihlerin icmaı ile, gâsıbın fiili ile noksanlaşan menkule gâsıbın zamin
olması gibi. Ağaçların kesilmesinde olduğu gibi.
0 halde, gasbedilen ağaçları gasbeden değil, diğer bir kimse kesmiş olsa, veya gasbedilen binayı
gâsıb değil, diğer bir adam yıkmış olsa, ağacı kesen veya binayı yıkan zamin olur, gâsıb değil. Nasıl
ki, birisi bir köle gasbetse, diğer birisine kiraya verse, köle bu icâredeki çalışmakla noksanlaşsa.
-Bu görüş şerhin bazı nüshalarında düşmüştür. Çünkü bu görüş «gasbettiği şeyi galle yapsa,» o da
onu zayıflatmış olsa» sözüne dahildir,- veya âriyet aldığı şeyi kiraya verse, o zaman meydana gelen
eksikliğe zamindir. Gelirinden geri kalanı da, ücreti de tasadduk eder. İmam Ebû Yûsuf buna karşı
çıkmıştır. Mülteka'da da böyledir.
Şu kadar var ki, musannıf Bezzâziye'den naklen, «Gâsıb zengin olursa, geçerli görüşe göre gelirin
hepsini sadaka verir» demiştir. Nasıl ki, gasbedilen veya emânet verilen şeyde tasarruf yapsa, yani
satsa ve ondan para kazansa, bu kazancı eğer işaretle tayin edilen veya emânet veya gasb parası
ile alınan bir şeyse ve aldığını nakte çevirdi ise, o zaman onlardan hâsıl olan kazancın hepsini
tasadduk eder. Eğer işaretle tayin edilmeyen şey ise, bu dört şekildedir. Eğer ona işaret etti ve onu
nakte çevirdi ise, veya başkasına işaret etti, gasbettiğini veya emâneti nakte çevirdi ise, veya hiç
işaret etmeden nakte çevirse, o zaman İmam Kerhî'ye göre tasadduk etmez.
Bazı âlimlere göre bu kavil ile fetvâ verilir. Ama tercih edilen odur ki, kazandığı mutlaka helâl
değildir. Mültekâ'da da böyledir. Tazminden sonra olsa dahi. Sahih olan da ancak budur. Fetâvâ-yı
Nevâzil'de olduğu gibi.
Bazı zamanımız âlimleri de Kerhî'nin fetvâsı ile fetvâ vermeyi tercih etmişlerdir. Çünkü zamanımızda
haram çoktur. Bu sayılan hükümlerin hepsi İmameynin görüşüne göredir.
İmam Ebû Yûsuf'a göre ise, cinslerin muhtelif olmasında tasadduk etmediği gibi bunlardan hiçbir
şeyi tasadduk etmez. Bunu Zeylâî zikretmiştir.
İZAH
«Zamin değildir ilh...» Yani imameyne göre. Çünkü yukarıda takdim ettik ki, akarın gasbında haklı
elin izalesi mümkün değildir.
«İmam Muhammed buna muhalefet ederek ilh...» Zira biz Nihâye'den naklen takdim ettik ki, gasb
her ne kadar İmam Muhammed'e göre haklı elin izalesi ise de şu kadar var ki, gayri menkulde İmam
Muhammed akarın işgalini izale yerine ikâme etmektir.
«Vakıf mallarında fetvâ İmam Muhammed'in görüşü ile verilir ilh...»
Meselâ vakıf mal gâsıbın oturması gibi fiili bir müdahalesi olmadan helâk olsa, meselâ semavî bir
afetle helâk olması gibi, zamindir. Çünkü burada tazminattan maksat, menfaatlerini tazmin değil,
zatını tazmindir. Zâhirüddin'den naklen gelecek olan da buna karinedir. Zira burada söz de
gasbedilen şeyin menfaatleri değil, zatı hususundadır. İlerideki fasılda da metin olarak gelecektir ki,
gasbedilen şeyin menfaatleri tazmin ettirilmez. Ancak, gasbedilen şey vakıf, yetim malı veya galle
için hazırlanan bir şey olursa, o zaman bu üç şeyin menfaatlerinin de tazmin ettirileceği açık olarak
söylenmiştir. Metinde ise vakfın bizzat kendisinin tazminatı belirtilmiştir. Ama yetim malı ile gelir
için hazırlanan bir şeyde vakıf malı gibi midir? Ben bu hususta açık bir ifade görmedim. Araştırılsın.
Sonra ben Eşbâh hâşiyesinde şunu gördüm: «Kemâl demiştir ki: «Üç şeyde fetvâ akarın tazminatı
üzerinedir.»
«Vakfa ait ilh...» Yani akar ve binâlar. H.
