GASB KİTABI
METİN
Gasb sözlükte; bir şeyi ister mal olsun, ister hür insan gibi mal olmasın. başkasının elinden zorla
almaktır. Bir terim olarak ise hükmen de, olsa yanındaki emâneti yerinden kaldırmadan inkâr etmesi
gibi, haklı eli uzaklaştırarak, bâtıl eli sâbit kılmak anlamına gelir.
İmam Şâfiî'ye göre gasb, yalnız bâtıl eli sabit kılmaktır. İki mezhebin gasbın tarifindeki bu ihtilafın
sonucu, gasbedilen şeyin fazlalığında ortaya çıkar. O zaman, gasbedilen bir bahçenin meyvelerine
gasbedici zamin olmaz. İmam Şâfiî'ye göre ise «zamin olur.» Dürer.
Bâtıl eli sâbit kılmak kıymetli bir malda olmalıdır. O halde ölmüş hayvanda hür bir insan eli
koymakta gasb tahakkuk etmez. Müslümanın şarabında da tahakkuk etmez. Bu malın nakle elverişli
muhterem bir mal da olması gerekir. Bu duruma; göre harbînin malında tahakkuk etmediği gibi,
akarda da tahakkuk etmez. İmam Muhammed akar konusunda muhalefet etmiştir.
Elin sabit kılınması mâlikinden izinsiz olarak yapılmalıdır. Musannıf bu Ifadesl ite emânetten
kaçınmıştır.
Bilinsin ki vakfedilen şey, prensip olarak kimsenin mülkü olmadığı için telef olmakla zamin olunur.
Bedâyiu's-Sanâyi adlı eserde, bu açıkça belirtilmiştir.
Musannıf, «izin hakkı olan kimsenin izni olmayarak» deseydi, İbni Kemâl'in yaptığı gibi, daha uygun
olurdu.
Elin sâbit kılınmasının gizli değil, açık yapılması gerekir. Musannıf bu sözüyle hırsızlığı dışarıda
bırakmıştır. Gizli yapılması dışında hırsızlık da aynıdır. Bu konuda İbni Kemâl'in bir sözü vardır. O
halde başkasının kölesini çalıştırmak veya hayvanını yüklemek gasbtır. Çünkü onda malikin eli yok
olmaktadır. Ama birisinin halısı üzerine oturmak gasb değildir. Çünkü mâlikin eli ondan zail
olmamıştır. O zaman, oturan kimsenin oturmasıyla helâk olmadığı takdirde oturan kimse zamin
olmaz. Yine böyle bir kimse bir diğerinin evine girse, metaından bir şey alsa ve inkâr etse onun
yerinden kaldırmasa bile, zamin olur. İnkâr etmezse, onun fiiliyle helâk olmadıkça veya evden
çıkartmadıkça zamin olmaz. Hâniye.
Gasbın hükmü ise, başkasının malı olduğunu bilirse günahtır. Bunun hükmü; elinde aynen mevcut
ise geri vermek ve helâk olmuş ise, kıymetini vermektir. Başkasının malı olduğunu bilmeyen kimse
için sonrakiler vardır, günah yoktur. Çünkü hatâen yapmıştır. Hatanın hükmü ise hadisle
kaldırılmıştır.
Malı gasbedilen kimse gasbedici ile gasbedicinin gasbedicisi arasında muhayyerdir. Gasbediciden
gasbedilen mal vakıf malı ise, ikincisi gasbettikten sonra malın değeri artsa, eğer ikinci gasbedici
daha zengin ise tazmin yükümlülüğü ikinci gasbedici üzerinedir. Hâniye'nin vakıf bahsinde de
böyledir.
Hâniye'nin gasb bahsinde şöyle denilmektedir: «Birisi diğerinin bir buzağısını gasbetse ve onu
helâk etse, buzağının anasının sütü kurusa, o zaman gasbedici o buzağının kıymetine de, anasının
sütünün kesilme-sine de zamindir.»
Yine Hâniye'nin kerâhiyât bahsinde şöyle denilmektedir: «Birisi diğerinin duvarını yıksa, onun
noksanını zamin olur. Onu yapmakla emredilmez. Ancak mescid duvarı müstesnâdır.»
Kınye'de şöyle denilmektedir: «Bir kimse diğerinin malında tasarruf yapsa, sonra da mâlikinin izni
ile olduğunu iddia etse, makbul söz mâlikindir. Ancak karısının malında tasarruf etse, karısı da
ölse, karısının izni ile tasarruf yaptığını iddia etse, karısının vârisleri inkâr etse, söz kocanındır.»
Gasbedilen şeyin aynını, fahiş bir bozuklukla bozulmadıkça, reddetmek vacibtir. Onu da gasbettiği
yerde geri vermesi gerekir. Çünkü yerlerin değişmesiyle kıymetler de değişir. Onu geri vermekle de
sahibi bilmese bile borçtan kurtulmuş olur.
Bezzâziye'de şöyle denilir: «Birisinin cüzdanından dirhemlerini gasbetmiş olsa, sonra da sahibi
bilmeden dirhemlerini cüzdanına geri koysa, borçtan kurtulmuş olur. Yine bunun gibi, ona hibe,
emânet verme, satma gibi başka bir yolla geri verse, veya yedirse borçtan kurtulmuş olur. İmam
Şafiî buna muhalefet etmiştir.» Zeylâî.
İZAH
Gasb kitabı ile mezun (izinli kimse) kitabı arasındaki münâsebet, İtkanî'nin dediği gibi, mezun bir
şeyde şer'î izinle tasarruf yapar. Gasbeden ise şer'î izin olmadan tasarruf etmektedir. Mezunun
tasarrufu meşru olduğu için musannıf «mezûn» konusunu önce işlemiştir.
İleride geleceği gibi gasb iki türlüdür. Birisinde günâh vardır, diğerinde günâh yoktur. Tazminat ise
her ikisinde de söz konusu olur.
«Haklı eli kaldırmak ilh...» Yani nesnede bir fiil yapmak. Nitekim İbni Kemâl de halı ve kilim benzeri
şeyler üzerinde oturmak bundan çıksın için böyle zikretmiştir. Çünkü eli kaldırma onda mevcuttur,
fakat aynda bir fiil işlenmemektedir. H.
Burada izalenin mevcut olmasında bir görüş vardır ki sen bunu ileride göreceksin.
Gasbedicinin fiili olmaksızın, gasbedilen şeyin halinde değişiklik olsa, gasbedici zamin olmaz.
Meselâ bir hayvan gasbetmiş olsa, hayvanı götürürken diğer bir hayvan ona takılsa veya gasbettiği
hayvanın yavrusu peşine takılsa, o yalnız gasbettiğim zamin olur, ona uyup gideni zamin değildir.
Çünkü onda bir fiili (sun'u) yoktur. Bunun gibi, mâliki hapsederek hayvanlarına bakmasını önlese.
hayvanları helâk olsa, zamin olmaz. Çünkü hayvanların helâkı onun fiili ile değildir. Hem de o
hayvanlarda bâtıl elin sâbit kılınması yoktur. Zeylâî.
Eğer, «Birçok yerde, zikredilen illet mevcut olmadığı halde tazmin mevcut olmaktadır. meselâ
gâsıbın gâsıbı gibi, her ne kadar onda mâlikin elini izâle yoksa da onda gasıbın elinin izâlesi vardır,
yine zamindir. Yerden bir şey bulan kimse gibi. Yerden bir şey bulan kimse başkasını şahit etmeye
muktedir iken kimseyi şahit etmese, elinde zayi olsa, zamindir. Halbuki bunda da mâlikin elinin
izalesi yoktur. Bir de sebeb olmak yoluyla mallara da tazmin vardır. Meselâ, kendi mülkü olmayan
bir yerde bir kuyu kazsa, o kuyuya bir mal düşse, helâk olsa, onun zaminidir. Halbuki burada ne
kimsenin elinin izalesi, ne de sabit kılınması vardır.» denilirse, bu soruya şöyle cevap verilir: Bu
meselelerde tazmin yükümlülüğü gasbın tahakkuk etmesinden değil. haddi aşmaktan doloyıdır.
İnâye'de olduğu gibi. Deyrî Tekmile'de şöyle demektedir: «Gasbolmayan bir şey gasb ile eşit
olduğu takdirde gasbın hükmüne girer. Emânetin inkârı gibi. Çünkü onda ne almak, ne de nakil
mevcuttur.»
Sen bunu anladıktan sonra açığa çıktı ki, Şilbî'nin Hâniye isnadla naklettiği ve bazı alimlerin de
onun üzerine gittikleri şu itiraz düşmektedir: «Birisi çölde bir kimseyi öldürse, malını orada bıraksa,
almasa, yine onun malını gasbetmiş olur. Bir de, birisi bir buzağıyı gasbetse, helâk etse, anasının
sütü de kurusa, o buzağının kıymetini ve anasında olan noksanlığı zamin olur. Halbuki buzağının
anası olan ineğe hiçbir şey yapmamıştır.» Zira sen bildin ki, burada tazminin gerekmesi gasbın
gerçekleşmesi ile değil, haddî aşmanın bulunması itedir. Gasb her ne kadar gerçekleşmese de
hüküm böyledir. Ebussuud.
Ben derim ki: Bunu yüklemek akar ve fazlalıklar tazmini gerektirir. Çünkü onlarda da haddi aşma
vardır. Düşününüz.
Bazı âlimler, haklı elin izâlesi sözünden sonra, «Veya bir kimsenin elini onun mülkünden
kısaltmak» sözünü ilâve etmişlerdir. Meselâ, malikinin elinde olmayan bir köleyi istihdam etmek
gibi. Bu da bu ilâveye göre gasba girmektedir.
Ben derim ki: O halde gasbın tarifi üzerine itiraz varid olur ki, tarif akarın gasbını da kapsamına alır.
Halbuki maksat, akarı gasbın tarifinden çıkarmaktır. Düşünülsün.
«Hükmen de olsa ilh...» Musannıfın bu sözü elin izalesi sözü üzerine mübalağadır. Zira emânetçinin
eli emaneti inkâr etmezden önce emânet sahibinin elidir. İnkârdan sonra ise, emânet sahibinin eli
hükmen kaldırılmış olmaktadır. Eğer musannıf bu «hükmen» ifadesini «bâtıl eli sabit kılmak»
sözünden sonra söyleseydi, daha uygun olurdu. Çünkü, emâneti inkâr etmekte de hükmen bâtıl eli
sâbit kılmak vardır. O zaman bu söz her ikisine de raci. olurdu. T.
Geçen kaideye dayanarak bu genellemeye hiç ihtiyaç yoktur. Zira o haddi aşmadır, gasb değildir.
Şu kadar var ki Câmiü'I-Fusûleyn'de emânetçinin tazmini bahsinde Fetâvâ-yı Reşüdiddin'den
naklen şöyle denilmektedir: «Emanetçi emâneti inkâr etse, eğer inkâr hâlinde o vediayı bulunduğu
yerden başka bir yere naklederse ancak zamin olur. Yoksa zamin olmaz. Eğer her iki durumda da
tazmin vacibtir dersek, onun da şekil vardır.»
Yukarıdaki görüşe göre izale gerektir. Düşün. Evet, Hülâsa'da da Münteka'dan naklen, «mutlaka
zamindir» denilmiştir.
«Bâtıl eli sâbit kılmaktır ilh...» Elin izâlesi ile sabit kılınması arasında umumîlik ve hususîlik nisbeti
vardır. O halde, elin izalesi ı!e sabit kılınması bir şeyi mâlikin elinden rızası olmadan almakta
toplanır. Ama mâliki mülkünden uzaklaştırmada yalnız birincisi vardır. Yani elin izalesi vardır.
İkincisin de, yani bâtıl eli sabit kılmak da gasbedilen malın fazlalığında mevcuttur. Meselâ
gasbedilen ağaçların meyveleri hususunda izale yok, bâtıl elin sâbit kılınması vardır. Bunu
Ebussuud ifade etmiştir.
Kuhistanî'de şöyle denilmektedir: «Gasbta asıl olan bâtıl eli sabit kılmak haklı elin izalesidir.
Bundan ötürü bir kimsenin elinde bir inci olsa, birisi onun eline vursa, inci denize düşmüş olsa,
zamin olur. Halbuki bunda bâtıl elin sâbit kılınması yoktur. Ama eğer gasbedilen bahçenin meyvesi
heiâk olsa, zamin olmaz. İsbat her ne kadar burada bulunsa da elin izalesi yoktur.»
İşte bu, ileride geleceği gibi İmam Muhammed'in görüşüne uygun düşer. Zira İmam Muhammed'in
görüşü, gasbın yalnız izale olduğunu açıklıkla bildirmektedir. Bu da başkasının sözünün aksinedir
ki, başkasının sözüne göre gasb hak elin izalesi ile bâtıl elin isbatı beraberce lazımdır.
Şu kadar var ki Kuhistanî bundan sonra da şöyle demektedir: «Zâhidi, gasbın iki çeşidi olduğunu
zikretmiştir. Bunların biri tazmini gerektirir ki, onda haklı elin izâlesi şarttır.
Bir kısmı da vardır ki geri vermeyi gerektirir. Onda da bâtıl olan elin sabit kılınması şarttır.»
Gaspta geri verme gayr-ı menkullerde söz konusu olup, bunların gasbı tazminatı değil, İmameyne
göre geri vermeyi gerektirir. Ebussuud şöyle der: «Zahidî'nin zikrettiği ile fakihlerin sözleri arasında
uygunluk hâsıl olur.»
«İmam Şafiî'ye göre gasb yalnız bâtıl eti sâbit kılmaktır ilh...» İmam Muhammed de menkulün
gasbında hak sahibi elin izâlesine itibar etmiştir. Gayri menkulde ise, istilayı, izâlenin yerine ikâme
etmiştir. Nitekim bu bahis Nihâye adlı eserde de tahkik edilmiştir. Bundan ötürü de «akarda
haklıelin izalesigerçekleşmese bile tazminatıgerektirir» demiştir.
«İhtilâfın semeresi ilh...» Yani bu ihtilafın semeresi gasbedilen şeyin zevâidinde açığa çıkar.
«Bize göre zamin olmaz...» Yani helâkle. İster beraber, ister ayrı helâk olsun. Çünkü onda haklı elin
izâlesi yoktur. Bahçe sahibinin isteğine engel olunmadıkça onda haklı elin izâlesi yoktur. Eğer
bahçe sahibinin isteğine engel olunursa, fakihlerin icmaı ile tazmin ettirilir. Gâyetü'l-Be-yân.
Ben derim ki: Gasb kitabının faslında gelecektir ki, yine haddi aşma ile de zamin olur. Şerhte de,
«eğer bahçe ile semereyi bitişik olarak taleb ederse, gasbedici zamin olmaz» sözü gelecektir.
«Ölmüş bir hayvanda, hür bir insana el koymakta gasb gerçekleşmez ilh...» Yine bir avuç toprakta,
bir damla suda ve bir şeyden menfaatlenmekte de gasb gerçekleşmez.
Birisi diğerini koyun ve ineklerinden yararlanmaktan alıkoysa, hayvanlar helâk olsa, zamin olmaz.
Kuhistânî, Nihâye'den.
Rahmetî, «Ölmüş hayvandan maksat balıkla çekirgenin "dışında kendi kendine ölendir. Boğularak
öldürülen hayvan ve bunun benzeri ikinci kısımdandır. Yani bunlar mütekavvim olmadığından gasb
yoktur. Balık ve çekirgeye gelince, bunlar maldırlar, bunlarda gasb gerçekleşir» demiştir.
«Kıymetli bir malda olmalıdır ilh...» Kuhistânî mütekavvim malı «yararlanılması şer'an mübah olan
mal» olarak tefsir etmiştir. O zaman bu mütekavvim kaydı İmameyn'e göre; şarap domuz ve çalgı
aletlerinden kaçınmak içindir. Öyleyse sanki Kuhistânî, mütekavvim malı ona kıymet olan şeyle
tefsir etmemiştir ki, «mal» sözü ile tekrar etmek gerekmesin. Ancak zımmînin şarabı bunun dışında
kalır. Zımmînin şarabını almak gasbtır. Bununla birlikte gasb kâfirin malında da şüphesiz câri olur.
Azmiye' de olduğu gibi. Şârih de İbni Kemâl ve Sadrı Şerîa'ya uyarak buna «müslümanın hamrı»
sözüyle işaret etmiştir. Uygun olan mütekavvim malı şer'an kıymeti olan şeyle tefsir etmektir.
Müslümanın şarabı ise şer'an kıymetli değildir. O zaman, mütekavvim olması sözü, musannıfın mal
sözünden daha hâs olur. Bu fasl olur. O zaman artık tekrar lâzım gelmez.
«Müslümanı şarabında da gerçekleşmez ilh...» Müctebâ'da şöyle denilmektedir: «Birisi bir
müslümandan şarap gasbetmiş olsa gasbedicinin üzerine onun kıymetini tazmin etmesi
gerekme&e bile, onu geri verme tazminatı vardır. »
0 zaman musannıfın «gerçekleşmez» sözünün anlamı, geri verme tazminatı değil, kıymetini tazmin
etme zımânı gerçekleşmez, olur. Düşünülsün. T.
«Harbînin malında ilh...» Nihâye ve Tebyîn'de de böyledir. Şu kadar var ki. harbinin malı
darü'l-harbte olursa gasb gerçekleşmez. Şurunbulâliye.
«Nakli kabil ilh...» Musannıfın bu sözü, «haklı eli izâle» sözüne «malda bir fiil işlemek» ilâve edildiği
takdirde, fazla olur. Şu kadar var ki musannıf «malda fiil işleme» kaydını zikretmediği için burada
bu kayda ihtiyaç olmuştur. H.
T. de şöyle der: «Ben derim ki, bazen malda fiil nakli kabil olmayan şeyde de bulunur. Meselâ bir
kimsenin binayı yıkması, tarlayı sürmesi gibi.»
Yani mal nakli kabil olmayan şeyi de kapsar. O zaman musannıfın bu tabiri kullanması daha güzel
olur. Düşünülsün.
«Akarda da gerçekleşmez tahakkuk etmez ilh...» İmam Muhammed buna muhalefet etmiştir. Çünkü
haklı elin izâlesi yoktur. Nitekim açıklaması gelecektir.
Kuhistânî şöyle demiştir: «Sahih olan, vakıf olmayan akarda, birinci görüştür. İkincisi ise vakıf
malında geçerlidir. İmâdi'de olduğu gibi.» Şârih bunu zikredecektir.
«Malikinden izinsiz ilh...» Musannıfın yukarıda, gasbın tarifinde «bâtıl elin sâbit kılınması» tabirini
zikretmesiyle artık buna ihtiyaç yoktur. Zira «haksız elin sabit kılınması» ancak mâlikin izm
olmadan alabilir. H.
«Vediadan kaçınmıştır ilh...» Ve âriyet gibi benzerinden. Bazen musannıfın «haksız eli sâbit kılmak»
ve «mâlikinden izinsiz» sözleri olmasa, tarif bunları da içine alır.
«Daha uygun olurdu ilh...» Buradaki mâlikten maksat bazı alimlerin dediği gibi menfaatine mâlik
olan veya tasarruf hakkına mâlik veya intifa hakkı vasiyet edilen mala mâlik veya vekil veya eminin
elinde olması istense bile yine böyle demesi daha uygun olurdu.
«Bu konuda İbni Kemâl'in bîr görüşü vardır ilh...» İbni Kemâl'ın görüşünün özeti şudur: Hırsızlık
aslı itibariyle gasba dâhildir. Ancak onda olan özellik, onu hudud bahsine katmıştır. O zaman
hırsızlığın aslı itibariyle gasba girmesi, gasbtan sayılmamasına zıt değildir. Fuzulî satıcıdan alınan
şeyin satım akdine girmesi gibi. Halbuki fuzulîden bir şey almak da gasbdır. Bununla birlikte kendi
babında kendisinde olan bir özellik itibariyle satımdan sayılmış ve satım meselelerinden bir mesele
olmuştur.
Sâyıhânî buna şöyle cevap vermiştir: «Musannıf yukarıdaki «gizli olmaması sözüyle kendisiyle el
kesilmesi gereken bir gizliliği kasdetmiştir. Zira eğer helâk olmuş olsa, gasbedilen mal helâk
olduğunda tazminat varken, bunda tazminat yok. el kesme vardır.» O zaman bu cevap güzeldir.
«Başkasının kölesini istihdam etmek ilh...» Velev ki köle ortak olsun. Kuhîs'tânî'de olduğu gibi.
Kölenin istihdamı, eğer kendi işinde kullanırsa, gasptır ve zamindir. Eğer başkasının îşinde
çalıştırırsa tazmin yoktur. Nitekim gasb bahsinin sonunda gelecektir. Biz de orada Bezzâziye'den
naklen şunu zikredeceğiz: «Eğer istihdamın hemen akabinde çalıştırırsa zamin olur. Aksi halde
zamin olmaz.»
«Hayvanını yüklemek ilh...» Velev ki ortak olsun. Bunun gibi binmesi de gasbtır. O halde ortak
hayvanda ortağının hissesini zamin olur. Eğer binse, ve inse, bindiği yerde hayvanı bıraksa, zamin
olmaz. Çünkü gasb nakilsiz gerçekleşmez. Muhit adlı eserde olduğu gibi. Uygun olan istihdamın da
böyle olmasıdır. Kuhistânî. Şu kadar var ki, bizzat yüklemek veya binmekle hayvan telef olsa,
yerinden nakletmese bile, zamin olur. Çünkü telef onun fiiliyle meydana gelmiştir. Nitekim ileride
gelecektir.
Yine. ortak olduğu hayvandaki kendi hissesini ortağından izinsız olarak satsa ve müşteriye teslim
etse, zamin olur. Nitekim Kâriü'l-Hidâye'nin Fetâvâ'sında da böyledir. Ebussuud. Şârih de bunu
şîrket bahsinin sonunda Muhibbî'den naklen zikretmiştir.
«Mâlikin eli yok olmaktadır ilh...» Haksızın eli de her ikisinde sâbit olmuştur. Minâh.
«Mâlikin eli yok olmamıştır ilh...» Çünkü sermek mâlikin fiilidir. Mâlikin fiilinin eseri kaldığı sürece,
mâlikin eli devam etmektedir. Çünkü malikin eli nakil veya değiştirmekle yok olmamıştır. Tebyîn ve
diğer kitaplar.
Yine, bir hayvana binse, yerinden hareket ettirmese, zamin olmaz. Miraç.
0 zaman H.'nin sözünün doğrusu, «malda bir fiil yapmadan mâlikin elini yok etmek» olmalıdır.
Bunda da İbni Kemâl'den naklen zikredilen söze dayanarak bir görüş vardır.
«Evine girse ilh...» Buradaki benzetme şârihin «kendi fiiliyle helâk olmadığı sürece» sözünden
sonra takdir olunacak tazminattadır. Zira o sözün takdiri, «eğer onun fiiliyle helâk olmuşsa zamin
olur» sözüdür.
«Onu yerinden kaldırmasa bile ilh...» Ama kullandığı köleyi veya hayvanı ancak yerinden götürürse
zamin olur. Bu görüş zikrettiğimize işaret etmektedir. «İnkâr etmezse» yani, metâın alınması
meselesinde inkâr etmezse, zamin olmaz. Hayvan da bunun gibidir. Zira Bezzâziye'de şöyle bir şey
vardır: «Hayvana binse, onu yerinden kımıldatmasa, o hayvanı inkâr etmediği sürece zamin olmaz.
Şârihin «onun fiiliyle helâk olmadığı sürece veya evden çıkarmadıkça» sözleri de yine metaın
birisinin evinden alınma meselesindedir.» Bak ki bu kısa ifade ve bunun kapsamına aldığı büyük
faydalar ne kadar güzeldir.
«Başkasının malı olduğunu bilmeyen için sonrakiler vardır ilh...» Yani başkasının malı olduğunu
bilmeyen kimse mal mevcut ise malı mevcut değilse yalnız kıymetini verir. Günahı yoktur.
«Hadisle ilh...» Hadis, Peygamber aleyhissâlâtı vesselâmın şu sözüdür: «Benim ümmetimden hata
ile unutmak kalkmıştır.» Buna göre hataen veya unutarak işlenen şeyin günâhı kalkmıştır. İtkânî.
«Malı gasbedilen kimse muhayyerdir ilh...» Muhayyerliğe sahib olduğu gibi bir kısmını gasbedene,
bir kısmını da gasbedenin gasbedenine tazmin ettirme hakkına da sahiptir. Nitekim metinde
gelecektir. Câmiü'l-Fu-suleyn'de olan şu ifade de bundan istisna edilir: «Bir kimse birisinin gümüş
ibriğini kırsa, aynı ibriği diğer bir kimse de kırsa, birincisi onun kıymetini tazminden kurtulur.
İkincisi de onun mislini zamin olur. Yine, birisi buğdayın üzerine su dökse, sonra da bir diğeri
dökse, buğdayın noksanlığı artsa, birinci döken borçtan kurtulur, ikincisi ise su döktüğü günün
kıymetini zamin olur. Çünkü mâlike buğdayı veya ibriği birinci kimsenin yaptığı duruma çevirmek,
kıymetini veya mislini tazmin ettirmek mümkün değildir.» Düşünülsün.
Bu da bir kimseden gasbedilen gibidir. Gâsıb gasbettiği -şeyi rehin verse veya âriyet veya kiraya
veren, o da helâk olsa, gâsıba karşı rehin alan, âriyet alan veya kiralayan kimse zamin olur. Tahâvî
şerhinde olduğu gibi. Hâvi-i Kutsî'de de, «Gâsıb gasbettiği malı bir kimsenin yanına emanet olarak
bıraksa, helâk olsa, mâlik dilediğine tazmin ettirir. Eğer emânetçiye tazmin ettirirse, emanetçi de
gâsıba rücu eder. Eğer gâsıba tazmin ettirirse, gâsıb kimseye rücu edemez. Eğer gâsıbtan
gasbedilirse, ikinci gâsıbın elinde helâk olursa, mâlik ikinci gâsıba tazmin ettirirse, ikinci gâsıb
birinci gasıba rücu edip bir şey alamaz. Ama birinci gâsıba tazmin ettirirse, birinci gâsıb rücu
ederek ikinci gâsıbtan alır» denilmiştir. Biri. Fasıldan hemen önce diğer meseleler gelecektir.
«Hâniye'nin vakıf bahsinde de böyledir ilh...» Yani vakıf mallarının icaresi bahsinin sonlarında.
Hâniye'nin ifadesinin metni şöyledir: «Gayrı menkulün gasbını kabul eden görüşe göre; birisi
değeri bin dirhem olan bir vakıf arazisini gasbetse, arazinin değerî artıp ikibin dirhem olduktan
sonra ikinci bir gâsıb da ondan gasbetse, o zaman vakıf mütevellisi eğer ikinci gâsıb daha zengin
ise ona tâbi olur. Zıra ikinci kimseye tazmin ettirmek fakire daha menfaatlidir. Eğer birinci gâsıb
daha zengin ise, o zaman mütevelli birincisine tâbi olur. Çünkü birinciye tazmin ettîrmek vakfa daha
menfaatlidir. Mütevelli hangisine tazmin ettirirse diğeri beri olur. Mâlik gibi.» Bunu Birî nakletmiştir.
Yine Tenvîru'l-Ezhân şerhinde de nakledilmiştir. Yalnız şu kadar var ki, Tenvîrü'l-Ezhân şârihi şunu
demiştir: «Eğer birincisi ikincisinden daha zengin ise, mütevelli birincisine tazmin ettirir. Bunlardan
birisine tazmin ettirdiği taktirde diğeri beri olur.»
Ebussuud Eşbâh haşiyesinde şöyle demektedir: «Hâniye'den nakledilenler muhalif olmaktadır.
Musannıfın ifadesinden anlaşılan Birî'nin nakline uygundur.»
Ben derim ki: Benim Hâniye'de bulduğum harfi harfine zikrettiğimdir. Musannıfın sözünden istifade
edilen de ikincisidir. Denilebilir ki, ne muhalefet vardır, ne de nakilde ihtilaf vardır. Zira Hâniye'nin
«Eğer birincisi zengin olursa, birincisine tâbi olur» sözü gereklilik bildirmez. Belki ikincisine de tâbi
olur. Çünkü ondan sonra, «Hangisine tazmin ettirirse» demektedir. Bununla Hâniye sahibi sözünün
özetini yapmıştır. Çünkü «birincisi daha zenginse» ifadesi de böyle anlaşılmayı kolaylaştırır. Çünkü
«Daha zenginse» sözü ifade ediyor ki yine ikincisi de zengindir. İşte bundan ötürü vakıf mütevellisi
muhayyerdir. işte musannıfın «Malı gasbedilen kimse muhayyerdir» sözünden anlaşılan da ancak
budur. Zira buradan anlaşılan şudur: Eğer ikincisi daha zengin olmasa, yani birincisi daha zengin
olsa. Mütevelli muhayyerlik üzerine kalır. O zaman H.'nin sözü musannıfın sözünde ifadeye zarar
getirecek bir kısalık vardır» sözü defedilir. Anla.
«Hâniye'nin gasb bahsinde ilh...» Yani Hâniye'nin gasb bahsinde. Nihâye sahibi de Hâniye ve
Zâhire'den naklen, «Bu fer'î mesele fakihlerin zikrettiği asla muhaliftir. Zira, bu fer'i mesele, gâsıb
her ne kadar buzağının anasında mâlikin elini kaldıracak bir fiil işlemese dahi, yine anadaki
noksanlığa tazminatı gerektirir.»
Biz bu husustaki sözü kitabın baş tarafında zikrettik. Yani zamin olmaz.
«Birisi diğerinin duvarını yıksa ilh...» AIIâme Kâsım'ın Nihâye şerhinde şöyle denilmektedir: «Mâlik
dilerse duvarın kıymetim tazmin ettirir, dilerse duvarı alır, noksanını tazmin ettirir. Eskisi gibi
yapmaya zorlayamaz. Çünkü duvar misli olan şeylerden değildir. Bunun noksanını tazmin
ettirmenin yolu da, binanın duvarlarla mevcut olması hâli ile duvarı yıkılmış hâli arasındaki farkı
tazmin ettirir.» Bundan musannıfın sözündeki görüş açık olmaktadır, Hamevî.
Bazı âlimlere göre ise eğer duvar yeni ise yeniden yapması emredilir. Yeni değilse emredilmez.
Bezzâziye'de şöyle denilmektedir: «Birisi diğerinin topraktan olan duvarını yıksa, o duvarı eskiden
olduğu gibi yeniden yapsa, tazminattan berî olur. Eğer duvar ağaçtan ise, yine aynı ağaçlardan
yaparsa, yine berî olur. Ama eğer başka bir ağaçtan yaparsa, beri olmaz. Çünkü ağaçlar farklıdır.
Ama ikinci yapılanın birinciden daha sağlam olduğu bilinirse, o zaman beri olur.»
Yine Bezzâziye'de şöyle denilir: «Yıkmış olduğu duvarda boya ile yapılmış şekiller olsa, duvarın
kıymeti ile boyanın kıymetini zamindir. Şekillerin kıymetini değil. Çünkü suret kabilinden şekiller
haramdır.»
Yani suretler canlı bir mahlukun şekli ise. Yok eğer canlı bir varlığın şekli değilse, boya ve duvara
zamin olduğu gibi o şekillerin kıymetini de zamin olur. Ebussuud.
Bu hüküm, vakıf malı olmayan duvardadır. Birî. Vakıf duvarının hükmü yakında gelecektir.
«Ancak mescid duvarı değilse ilh...» Musannıfın bu görüşü istisnâ yoluyla zikretmesi gibi. Kâdıhan
da istisnâ yoluyla zikretmiştir. Bana mescid duvarı ile diğer duvarlar arasında bir fark açık olmadı.
Emsâli olan şeylerin illeti cami duvarı hakkında da câridir. Hamevî.
Birî'nin şerhinde de şöyle denilmektedir: «Vakıf malındaki gasba gelince, Zahîre'de şöyle
denilmiştir: «Vakfolunan bir binayı gasbetse, binayı yıksa, ağaçlarını kesse, vakıf mütevellisi
ağaçların, bağın, binanın kıymetini tazmin ettirir. Eğer gâsıb onları aynen yerine koymaya muktedir
değilse. Yoksa binanın yapılmış kıymetine zamindir. Ağacında tarladaki sabit şeklindeki kıymetine
zamindir. Çünkü gasb bu şekilde vârid olmuştur.»
