ALINIP OTURULDUKTAN SONRA VAKIF VEYA YETİM MALI OLDUĞU ZAHİR OLAN BİNAYA ECR-İ MİSİL VACİPTİR 1

ALINIP OTURULDUKTAN SONRA VAKIF VEYA YETİM MALI OLDUĞU ZAHİR OLAN BİNAYA ECR-İMİSİL VACİPTİR

«Ecri misil vermesi gerekir ilh...» Bu Umde'de belirtilenin aksinedir. Kınye'de de Umde'de belirtilen

görüş benimsenmiştir. İsmailiye'de her ne kadar bununla fetvâ verilmişse de, Umde'nin belirttiği

zayıftır. Bahır'ın vakıf bahsinde olduğu gibi.

Kınye'nin başka bir yerinde de şöyle bir şey vardır: «Vakfın kayyumu bir kimsenin elindeki

meskenin vakıf olduğunu iddia etse, o da inkâr etse, mütevelli vakıf olduğuna dair delil getirerek

onun vakıf olduğuna hükmedilse, geçen zaman için binada oturan kimsenin ecir vermesi gerekli

değildir. Ama eğer vakıf olduğunu ikrar eder veya inkârında inad etmiş olsa, geçen zaman için de

ücret vermesi gerekir.»

İhtiyar adlı eserde şöyle denilmiştir: «Mütevelli bir vakıf evi satsa, müşteri de onda otursa,

müşterinin ecr-i misil vermesi gerekir.»

Hamevî de şöyle der: «Müşterinin ücret vermesi gereklidir. Sözü Muhit sahibinin doğrulamasına

dayanılarak söylenmiştir. İtimada uygun olan da bu sözdür. Şeyh Şerafeddin de bu görüşün tercih

edildiğini söylemiştir. Tecnis ve Mezîd'de olduğu gibi.»

Ben derim ki: Bahır'ın vakıf bahsinde dayanılan da ancak budur. Şârih de vakıf bahsinde iki yerde

ve burada onu benimsemiştir. Hayriye ve diğer güvenilir kitaplarda da onunla fetvâ verilmiştir.

Hıfzedilsin.

«Reddi hakkında ilh...» Yani mâlikine geri vermenin vücubu hakkında. İmameyne göre tazminatın

dışında gasb gerçekleşmeseydi gasbedilen şeyin geri verilmesinin gerekliliği tahakkuk etmezdi.

«Ücrete hak kazanmak hususunda ilh...» Bu kitabın hâşiyecileri bu meseleyi kapalı görerek şöyle

demiştir: «Gasbın menfaatlerini eğer gâsıb tamamen alırsa, onları tazmin etmez. Ancak istisna

edilen üç şey bunun dışındadır. Nitekim bunları da aşağıdaki fasılda zikredecektir.»

Ben derim ki: Sanki onlar ücretin oturması ile vacib olacağını sanmışlardır. Halbuki hiç de öyle

değildir. Belki burada maksat, eğer gâsıb kiraya vermiş olsa, kendisine kira bedeli helâl olmasa da

konuşulan ücrete hak kazanır. Bu ücreti ya tasadduk eder yahut da mâlikine geri verir. Nitekim biz

yakında bunu zikredeceğiz. Artık nasıl onların zannettikleri gibi yorumlamak geçerli olur. Bu

ifadenin başlangıcına da zıttır. Çünkü ücretin ona vacib olması, tazminattır. Gasbın onda tahakkuk

etmesinin şekli ise şudur: Eğer onda gasb gerçekleşmeseydi. Ücrete mâlik hak kazanırdı, gasıb

değil. Sen anla.

«Bazı âlimlere göre ilh...» Bu yazdığımız Dürer metinin ifadesidir. Musannıfın «bazı alimlere göre»

tabiri, onun zayıf olduğunu göstermektedir. Bu da Fusûl'ün ifadesinde yoktur. Sonra, onun «sağlam

olan» sözü de bu konuda ihtilaf olduğunu ifade etmektedir. Câmiü'I-Fusûleyn'in sözü ise,

«Gasbettiği gayrı menkulü satar ve teslim ederse. Fakihlerin ittifakı ile zamin olur. Akar da Ebû

Hânife'ye göre gasbeden inkâr etmekle gayri menkulü zamin olur. Hatta, birisine bir emânet verse,

o da emâneti inkâr etse, zamin olur mu?- Bunda da yine Ebû Hânife'den iki rivayet vardır. En

sağlam olanı gasbettiği gayri menkulü satıp teslim etmekle ve emaneti inkâr etmekle gasbedenin

zamin olmasıdır» şeklindedir.

Bu sözün baş tarafı ifade ediyor ki, bu konuda ihtilaf yoktur. Sonu ise, bunda ihtilâf olduğunu ifade

etmektedir. Şurunbulâliye.

Ben derim ki: Musannıfın burada «bazı âlimlere göre» tabiri uygundur. Çünkü metin ve fetvâlar Ebû

Hânife'nin «gasb gayri menkulde gerçekleşmez» görüşü üzeredirler. Musannıfın bu meseleleri

zikretmesi yukarıdaki zamin olmaz sözünden istisna gibidir. Câmiü'l-Fusuleyn'in «en sağlamı» sözü

yani, Ebû Hânife'nin ve Ebû Yûsuf'un görüşü üzerine demektir. O zaman bu konu İmam

Muhammed'in görüşüne de uygun olur. Daha önce geçen «ittifak ile» sözüne de zıt olmaz. Yani

ittifak bizim üç imamızın arasındadır. Evet, öyledir ama, Hidâye adlı eserde satım akdi ve teslim

meselesi gasbtaki ihtilaf üzerine oluşu sağlam görülmüştür.

İtkânî şöyle der: «Bazı âlimlerin, «satım akdi ve teslim meselesi ittifaklıdır» sözünden kaçınmak için

Tebyîn'de «Sağlam görüşe göre emânet meselesi de gasbtaki hilâf üzeredir. Eğer emânet

meselesinin ittifak üzere olduğu kabul edilirse, onda tazminat yüklenilen korumayı inkârla terk

ettiği için olur. Şahitler de gayri menkule ancak sözlerinden dönerlerse zamin olurlar. Çünkü

şahitlerin zamin olmaları bir gasb zaminiyeti değil, başkasına telef ettirme tazminatıdır»

denilmiştir.»

Bunun açık anlamı ise, şâhitlerin şehâdetlerinden dönmesi meselesini üç imamın ittifakı üzere

kabul etmektir. Düşünülsün.

«Satım akdi ve teslim ile ilh...» Yani gayri menkulü gasbeden kimse satıp teslim etse, ona zamin

olur. Çünkü onu helâk etmiştir. Hâniye.

«Emanet olan gayri menkulü de inkâr etmekle ilh...» Metnin pek çok nüshaların da böyledir. Bazı

nüshalarında da atıf iledir. Ki buna mahal yoktur. Zira maksat, gayri menkul emânet olduğu halde

inkâr etmektir.

«Hükümden sonra şehâdetlerinden dönmeleri ilh...» Yani bir kişinin aleyhine bir evin başkasının

olduğuna şehâdet etseler, hükümden sonra da zımnen ondan dönseler onlar zamin olurlar. Dürer.

«Yukarıdaki üç meseleyi bu istisnâlardan saymıştır ilh...» Bu üç şeyde zamin olmak gasb etmekten

değil, bunları telef ettirmektendir. Nitekim fakihlerin gerekçeleri de bunu ifade etmektedir. T.

Dürrü'l-Müntekâ'da vakıf, yetimin malı ve fakirlere gelir getirmek için hazırlanan şey de ilâve

edilerek, «İstisna edilen meseleler altı tanedir» denilmiştir.

«O noksanlığa fakihlerin icmaı ile zamindir ilh...» Çünkü telef ettirmektir. Çoğu kez gasb ile tazmin

ettirilmeyen şey, telef ettirmekle tazmin ettirilir. Çünkü bunun aslı hürdür. İtkânî.

Fakihler bu eksik olanın açıklamasında ihtilaf etmişlerdir. Nusayr bin Yahyâ der ki: «Bakılır:

gasbeden kimse kullanmadan önce kaça kiralanıyordu, kullandıktan sonra kaça kiralanıyor? O

zaman kullanma ile kullanmadan sonraki arasindakı fark tazmin ettirilir.»

Muhammed bin Seleme de «Bunda satıma itibar edilir. Yani bakılır: O gayri menkul gasbeden

tarafından kullanılmazdan önce kaça satılıyordu, kullandıktan sonra kaça satılacaktır. Bu fark göz

önünde tutulur ve noksanlık halinde tazmin ettirilir. Kıyasa uygun olan da budur.» demiştir.

Halvânî de şöyle der: «Doğruya en yakını Muhammed bin Seleme'nin görüşüdür. Kübra adlı eserde

olduğu gibi, fetvâ da bu görüş ile verilir. Çünkü malın menfaatinin kıymetine değil, aynının

kıymetine itibar edilir. Sonra gasbeden sermayesi olan tohumunu alır, noksan olan şeyi de

borçlanır. Bir de akine harcadığını alır. Geri kalan fazlalığı da Ebû Hânife ve İmam Muhammed'e

göre tasadduk eder. O halde birisi bir tarla gasbetse, ona iki ölçek ekin ekmiş olsa, sekiz ölçek

mahsul elde etmiş olsa, bir ölçek kadar ekin ve hasadına sarfetse, bir ölçek kıymeti kadar tarlada

noksanlık olsa, dört ölçeğini alır, geri kalanı da tasadduk eder. Ebû Yûsuf da ondan hiçbir şey

tasadduk etmez, demiştir. Bu konunun tamamı Tebyîn adlı eserdedir.»

Dürrü'l-Müntekâ da şöyle denilmektedir: «Yukarıdaki sözler ifade ediyor ki, kendi ihtiyacına

sarfetmez. Ancak fakir olursa müstesnâdır. Zengin olduğu halde tasarruf yapmış olsa, onun mislini

tasadduk eder. Eğer mâlikine öderse, haramın pisliği yok olduğundan yemek ona helâl olur. Ama

lisanların tedavülü ve akitlerin tekrarı ile helâl olmaz. Bu konuyu Kuhistânî zikretmiştir.»

«Tohumdan arta kalanı verir ilh...» Bunu öndeki meseleye ayrıntı yapmak açık değildir. Minâh'ta

Müctebâ'dan naklen şöyle denilmektedir:

«Bir başkasının tarlasını ekse ve biçse mâlik ona biten ekini sökmesini emredebilir. Eğer sökmezse

kendisi sökebilir. Bitmezden önce ise, bitinceye kadar tarlayı bırakır. Bittikten sonra ya onu

kaldırmasını emreder, veya tarlayı eken kimseye tohumun meydana getirmiş olduğu fazlalığı verir.

O zaman o tarla başkasının tohumu ile ekildiği halde kıymetlendirilir veya ekinsiz olarak

kıymetlendirilir. O zaman mâlik ekili tarla ile ekilmeyen arasındaki fazlalığı ona verir. Ebû Yûsuf'tan

da mâlikin ona tohumun mislini vereceği rivayet edilmiştir. Ama birinci görüş daha sağlamdır.»

«Bu konunun tamamı Müctebâ'dadır ilh...» Müctebâ sahibi geçen ifadeyi yazdıktan sonra şöyle

demiştir: «Eğer iki ortaktan birisi arkadaşının izni olmadan tarlayı ekse, arkadaşı da ekine ortak

olmak için bitmezden önce ona tohumun yarısını verse, câiz değildir. Ama bittikten sonra verse,

câiz olur. Eğer ortağı tarladaki ekinden kendi hissesine isâbet eden kısmı sökmek istese, geri

taksim ederler. Adam kendi hissesine isabet eden yerdeki ekini söker, tarlayı eken de sökmekle

noksanlanan kısma zamin olur. Üstadımız diyor ki: «En doğrusu ekinle hâsıl olan yerdeki

noksanlıktır.» Nitekim bunu Kudurî de şerhinde zikretmiştir. Şeyh Hayreddin de doğru olanın

birincisi olduğunu söylemiştir. Nitekim rivâyet edilen de budur. Çünkü ekini yetişmeden

kaldırmaktan tarla noksanlaşır. Zira tarla o senesinde tam bir gelir getirmekten zayıf düşer. Nitekim

görülen de budur.

«Gasbedenin fiili ile ilh...» Hidâye'nin ifadesi ise şöyledir: «Gasıbın ve başkasının fiili ile.»

İtkânî diyor ki: «Çünkü yalnız gasbla o kimse zamindir. Artık gasbettiği şeyin helâki ister onun, ister

başkasının fiili ile olsun, sonuç değişmez. Bundan dolayı gâsıbın üzerine gasbettiği gündeki

kıymetini vermesi gerekir.»

İtkânî'nin «ister başkasının fiili ile olsun» sözü. Hidâye'nin «veya başkasının fiili ile» sözünden daha

geneldir. Çünkü İtkânî'nin sözü, sakatlamak, kör ve sağır etmek anlamlarını kapsamına alır. Çünkü

bu kimse bunları da zamin olur. Nitekim bu Miskin'de de belirtilmiştir.

«Zamin olur, gâsıb değil ilh...» Câmiü'l-Fusûleyn'de de böyledir. Şârihin evvelce, «Fiili ile

noksanlananı gâsıb zamindir.» sözüyle sınırlamaya da uygundur. Şu kadar var ki sen onda olanı

anladın. Sayıhânî diyor ki: «Makdisî'de olan ifade şudur: «Gasbedilen menkul maldaki noksanlık,

gâsıbtan başkasının fiili ile olursa, mâlik gâsıba tazmin ettirme ile câniye tazmin ettirme arasında

muhayyerdir. Eğer gâsıba tazmin ettirirse, gâsıb rücu ederek ödediğini câniden alır. Eğer câniye

tazmin ettirirse, câni kimseye rücu edemez.» Bunun aynısını T. Hindiye'den nakletmiştir.

Cevhere'de de, «Eğer gasbedilen maldaki noksanlık başkasının fiili ile olursa, gasıb tazmin ettiği

takdirde rücu ederek diğer kimseden alır. Çünkü onun üzerine bir tazminat sabit olmuştur ki,

zımandan malın aynını tazmin etmekle kurtulabilirdi» denilmiştir.

Ben derim ki: Buna şöyle cevap vermek mümkündür: Mademki tazminatın dayanağı canidir,

musannıf da «o zamin olur, gâsıb zamin olmaz» demiştir. O zaman yukarıda geçene aykırı olmaz.

Düşünülsün.

BİR UYARI: Noksanlık dört türlüdür:

1 - Fiyatların değişmesiyle olan noksanlık.

2 - Malın bazı cüzlerinin yok olmasıyla olan noksanlık.

3 - Kölenin kulağının, elinin, gözünün, altının kuyumculuğunun, buğdayın kuruluğunun gitmesi gibi

talep edilen vasıfların yok olması.

4 - Talep edilen bir manânın yok olmasıyla ortaya çıkan noksanlık.

Birincisi, eğer mal gasbedilen yerde teslim edilirse, bütün durumlarda tazminat gerektirmez.

İkincisinde, bütün durumlarda tazminat gerekir.

Üçüncüsünde ise riba cereyan eden malından başkasında tazmin gerekir. Mesela, buğday

gasbetse, buğday onun yanında küflense, veya bir gümüş kap gasbetse. onun elinde kırılsa, onun

sahibi muhayyerdir. Dilerse bizzat kendisini alır, başka bir şey tazmin ettirmez. Dilerse buğdayı

veya kabı gâsıba bırakır, onun mislini ribadan kaçınması için tazmin ettirir.

Dördüncüsü de malda olan istenilen bir vasfın yok olmasıdır. Sanatkâr bir köle gibi. Ki, köle gâsıbın

elinde sanatını unutsa veya gâsıb onu genç olarak gasbetse, elinde ihtiyarlasa, yine zımanı

gerektirir.

Bu noksanlıklar eğer az ise, hüküm böyledir. Ama eğer noksanlık çok olursa, mâlik gasbedilen malı

olduğu gibi almak veya onu bırakıp kıymetini almak arasında muhayyerdir. Sen az ile çok

noksanlığı birbirinden ayıran sınırları az ile çok bilinmezlik meselesinden tahkik et. Miskin.

«Bu icâredeki ilh...» Minâh'ta olan ifade de «İcâre süresinde» şeklindedir. Bu daha güzeldir.

«Sözüne dâhildir ilh...» Ancak onun dâhil olması Minâh'ın nüshasına göredir. Çünkü Minâh sahibi

şöyle demiştir: «Eğer gasbettiği köleyi gelir yapsa, onda olan noksanlığa zamindir. Onun getirmiş

olduğu geliri de tasadduk eder.»

Şârih ise, noksanlık zımânını metin olarak değil, şerh olarak zikretmiştir. Biz de nüshalarda o

minval üzere bulmuşuzdur.

«Emânet olarak aldığı malı kiraya verse, o zaman meydana gelen noksanlığa zamindir ilh...» Yani

cüz'ün yok olması sebebiyle zamin olur. Yoksa fiyatı itibariyle değil. Musannıfın burada maksadı

faiz cereyen eden bir mal olmamasıdır. Zira faiz cereyan eden bir malda gasbedilen malın aslının

geri istenmesi ile mümkün değildir. Çünkü bu ribâya sevkeder. Cevhere.

«Sadaka eder ilh...» Bunun aslı şöyledir: Bize göre gelir gâsıbındır. Çünkü menfaatlerin kıymeti

ancak akitle takdir edilir. Bu akti yapan da gâsıbtır. Çünkü o kölenin akti ile kölenin menfaatlerini

mal kılmıştır. Öyleyse, o menfaatlerin bedelini almaya o daha uygundur. Ama o bedelin tasadduk

edilmesi ile gâsıba emredilir. Çünkü onu başkasının malında tasarruf yapmak gibi pis (habis) bir

bedelle kazanmıştır. Dürer.

«Geri kalanı da ilh...» Şârih bu sözü ile kenz gibi, metnin ifadesini zahirinden çıkarmıştır. Zira Zeylâî

demiştir ki: «Uygun olan, gâsıb gelirin hepsini değil tazmin ettiğinden arta kalanını imameyne göre,

tasadduk etmelidir.»

Zeylâî diyor ki: «Eğer gasbettiği mal ondan gelir elde ettikten sonra helâk olursa. Gâsıb tazminatı

malın gelirinden ödeme hakkına sâhiptir. Çünkü onun temiz kazancı olmaması malikinden

dolayıdır. Onun kendi hakkında açık değildir. Ama bunun aksine, gâsıb gasbettiği malı satsa, mal

da helâk olsa, mâlik müşteriden onun kıymetini tazmin ettirse, o zaman müşteri rücu ederek fiyatını

gâsıbtan alır. O halde gâsıb artık o gelir ile malın fiyatını ödeyemez. Çünkü müşteri mâlik değildir.

Ancak gâsıb fakir ise kullanabilir.» Özetle.

0 zaman gasbedilen malın kullanılışından dolayı noksanlanması ile helâki arasında onun gelirinden

tazminatı ödeme ve geri kalanı tasadduk etme hususunda fark yoktur.

«Musannıf Bezzâziye'den naklen ilh...» Şârihin bu sözü musannıfın «gelirden geri kalan kısmı

sadaka verir» sözünün mutlak ifadesi üzerine eksiği tamamlamadır. Yani musannıfın o sözü mutlak

değildir, gâsıbın fakir olmasıyla kayıtlıdır. Zira Bezzâziye'de «gâsıb gasbettiği malı kiraya verirse,

aldığı ücret kendisinindir. Kiraya verdiği mal helâk olsa, veya kendiliğinden helâk olsa, gâsıb malı

tazmin etse, o zaman fakir olduğu takdirde, tazminatı malın kira ücreti ile verebilir. Geri kalan kısmı

tasadduk eder. Eğer zengin olursa, tazminatı ödemekte geçerli görüşe göre malın gelirinden hiçbir

şeyle istifade edemez» denilmiştir.

Bu ifade Zeylâî'nin ifadesine eşittir. Bizim sözümüz gasbedilen malın noksanlanması hakkındadır.

Bu ise helâk konusundadır. Zâhire göre helâk ile noksanlanma arasında bir fark yoktur. O zaman

şârihin tamamlaması da geçerlidir.

«Emanet verilen şeyde ilh...» Yani mâlikin izni olmadan.

«İşaretle tayin edilen ilh...» Buda ticaret eşyası gibidir. O halde ondan elde ettiği kârı yemesi helâ!

değildir. Velevki malın kıymetini tazmin ettikten sonra da olsa.

Zeylâî şöyle demektedir: «Eğer tasarruf ettiği şey ticaret eşyası gibi işaret ettiği bir şey ise, malın

kıymetini tazmin etmeden önce onun kârından bir şey yemesi helâl olmaz. Tazminden sonra

helâldir. Ancak, kıymetten fazla kalanında değil. Ki bu kârdır. O zaman onu yemesi helâl değildir.

Onu tasadduk eder.»

Kuhistânî de şöyle der: «Kıymetten fazla kalanı da mâlike vermesi gerekir. O zaman pislik zail

olduğu için yemesi helâl olur.»

«Bu dört şekildedir ilh...» Tatarhâniye'de Muhit adlı eserden naklen beşinci bir şekil ilâve edilmiştir.

Beşinci şekil şudur: Gasbettiği malı satıcıya verse ve sonra da ondan satın alsa.bunun hükmü de

birincisi gibidir.

«Yine hepsini tasadduk eder ilh...» Çünkü ona işaret etmek, tayini ifade etmez. O zaman o işaretin

varlığı ile yokluğu eşit olur. Ancak nakitle o işareti tekid ederse, o zaman işaret tayini ifade eder.

Zeylâî.

«Hiç işaret etmeden ilh...» Yani «Ben bin dirheme satın aldım» dese, onun parasını da gasbettiği

veya emânet dirhemlerinden ödese. Azmiye.

Tatarhâniye'de Zâhire'den naklen şöyle denilmektedir: «Gâsıb mutlak bir ifade ile işaret etmeden,

«Ben aldım» dese, niyeti de elindeki gasbettiği veya emanet paradan ödemek ise, bu iki şekilde

olur: Eğer niyeti hakikat ise, ondan da ödemişse sağlam esas olan görüşe göre ondan yemesi helâl

değildir. Eğer niyeti hakikat değilse, onun kârını yemesi helâl olmaz. Çünkü sırf azm etmenin etkisi

yoktur. Ama eğer hiç niyet etmediği halde sonra ondan ödese, o zaman ondan yemesi helâl olur.»

Halvânî de şöyle der: «Ona ancak ödeyeceğini gasb veya emânet olandan vereceğini niyet etmese,

sonra onu gasb veya emânetten ödediği açık olsa, onu yemesi helâl olur. Ama işaret etmeden

aldığı malın bedelini gasbettiği maldan ödemeye niyetlense ve ödese, ona hiçbir şekilde helâl

olmaz.» Özetle.

Bezzâziye'de de şöyle denilmektedir: «Kerhî'nin görüşü üzerine fetvâ verilir. Fetvâda niyetle itibar

edilmez. Yukarıda geçenler de kazâen değil, diyâneten öyle olduğuna yorumlanır.»

«Bazı âlimlere göre bu görüş ile fetvâ verilir ilh...» Bu Zahîre ve diğer kitaplarda söylenmiştir.

Kuhistânî'de olduğu gibi. Gürer. Muhtasarü'l-Vikâye ve Islâhta da bu görüş üzerine yürünmüştür.

Bunu Yakubiye sahibi de Muhit adlı eserden nakletmiştir. Bununla birlikte şârih «Bazı alimlere

göre» tâbiriyle buna razı olmadığını ifade etmiştir.

Hidâye'de şöyle bir şey vardır: «Gasbettiği malı tazmin etmeden önce ondaki tasarrufuyla elde

ettiği kârı yemesi helâl değildir. Her durumda tazmin ettikten sonra da yemesi helâl değildir. Tercih

edilen de ancak budur. Çünkü bu cevap Câmi'de ve Mebsut'un müdârebe kitabında mutlaktır.»

Zeylâî şöyle der: «Ona neden helâl olmaz? Çünkü ondan bedelini ödemekle aldığı şeyin sağlam

olmasını işaretle de aktin caiz olmasını elde eder. Çünkü akit meblağ ve vasıf konusunda onunla

gerçekleşir. O zaman onda haramlık şüphesi sâbit olur. Çünkü ona temiz oImayan bir sebeple mâlik

olmuştur.

«Kerhî'nin fetvâsı ile fetvâ vermeyi tercih etmişlerdir ilh...» Bu görüş metnin sonunda Zeylâî'ye

isnad edilen sözlerdendir. Şârihin, her ne kadar yukarıdan bilindiyse de, bu ifadeyi getirmesi, bu

tabire itibar etmediğini bildirmektedir. O zaman bu görüşte şârihin «bazı âlimlere göre» tabirini

desteklemektedir. Bu durum musannıfın açık ifadesine aykırıdır. Şu kadar var ki, hiç kimseye gizli

değildir ki bu iki görüş de sağlam görüşlerdir.

«Cinslerin muhtelif olmasında tasadduk etmediği gibi ilh...» Zeylâî şöyle der: «Fakihlerin arasındaki

bu ihtilaf çevirdiği şeyin yine zamin olduğu malın cinsinden olması halindedir. Meselâ dirhemi

zamin olsa, elinde de zamin olduğu şeyin bedelinden dirhemler olsa, bundan tasadduk etmez. Ama

dirhemlere zamin olsa, elinde yiyecek veya ev eşyası olsa, imamların icmâı ile onun üzerine

tasadduk gerekli değildir. Çünkü kâr ancak, cins bir olduğu takdirde açık olur. Ama çevirdiğinde

elinde olan mal zamin olduğu malın cinsinden olmaz ise, o zaman kâr açık olmaz.»

Bu konuda altın ile gümüş, onların semen oluşları bakımından bir midirler, iki cins midirler? Bu

araştırılsın. Rahmetî.

Ben derim ki: Tûrî'de Muhit adlı eserden naklen şunu gördüm: «Gasbettiği dirhemlerle yiyecek alsa,

ondan yemesi helâldir. Ama onunla altın alsa, onlarda tasarruf etmesi caiz değildir. Geri vermesi

gerekir. Zira yiyecekteki satım akdi dirhemler başkasının hakkı olduğu için nakzedilmez. Zira

başkasının hakkı olduğu takdirde adamın o dirhemlerin aynını değil, mislini vermesi gerekir.»

Bu ifade gösteriyor ki, dirhemler ile dinarlar bir cinstirler. Zira gasbedilen dirhemler olduğu halde,

onunla almış olduğu dinarların da malike geri verilmesi gerekir. İşte bu görüş İmâdiye'nin «Yedi

yerde dinarlar dirhemler yerine câridir.» sözüne ilâve edilmektedir. Nitekim bu fasit satım akdi

konusunda da geçmiştir.

Yine Tûrî'de şöyle denilmektedir: «Gasbettiği kumaşlarla bir câriye alsa, o cariye ile cinsî temasta

bulunması haramdır. Gasbettiği kumaşın kıymetini sâhibine ödediği zaman helâl olur. Ama eğer

cariyeyi gasbettiği dirhemlerle almış olsa, o cariye ile cinsî temasta bulunması helâl olur. Çünkü

yukarıdaki meselede kumaş başkasının hakkı olduğundan satım da kumaşın aynına taalluk

ettiğinden satım fasittir. Ama dirhemlerle öyle değil. Çünkü satım dirhemlerin aynına taalluk etmez.

Kumaş karşılığı bir kadınla evlense, evlendiği kadınla cinsi temasta bulunmak ona helâldir. Çünkü

mehri üzerinde hak sahibi olmakla bozulmaz.»

Mültekâ ve şerhinde şöyle denilmektedir: «İki bin dirhem kıymetindeki bir câriyeyi gasbettiği veya

yanında emânet olarak bulunan bin dirhemle satın alsa, o câriyeyi hibe etse, veya yiyecek alsa ve

yese, veya gasbettiği bin dirhemle bir kadınla evlense veya bir odalık câriye alsa, veya bir kumaş

almış olsa, bunlardan yararlanması helâl olur. İmamların ittifakı ile de birşey tasadduk etmez. Zira

haramlık cinsin bir olması hâlindedır.»

Bunun misli Kuhistânî'de de mevcuttur. T. Hamevî'den, o da Sadrı İslâm'dan şunu nakletmiştir:

«Doğru olan görüş, yukarıda geçen meselede ne o yiyeceği yemesi, ne de o câriye ile cinsî temasta

butanması helâldir. Çünkü bunu alış sebebinde bir çeşit pislik vardır» Düşünülsün.

METİN

Bir şeyi gasbetse, gasbettiği malı değiştirse, malin menfaatlerinin çoğu ile ismi yok olsa, zamindir.

Musannıf «menfaatlerinin çoğu» sözünü bu kimsenin sikke haline getirmeksizin erittiği dirhemden

kaçınmak için zikretmiştir. Zira dirhemleri eritmek ondan dirhem ismini kaldırsa bile onun

menfaatlerinin çoğu kalmaktadır. İşte bundan ötürü ondan mâlikin hakkı kesilmez. Muhit ve

diğerlerinde olduğu gibi.

0 halde ismin yok olmasının zikredilmesi menfaatlerinin büyük kısmının yok olmasının zikrini

gereksiz hale getirmemektedir. Nitekim Molla Hûsrev ve başkası böyle zannetmiştir.

Veya gasbedilen mal kendi malıyla, gasbettiği buğdayın kendi buğdayı ile karışması gibi hiç

ayrılmayacak biçimde karışsa veya gasbedilen mal kendi malıyla, gasbedilen buğdayın kendi arpası

ile karışması gibi, ayrılması zor bir şekilde karışsa tazminatı ödemezden yani mâlikin edâ ile razı

olmasından veya ibrasından veya hâkimin tazmin etmesi hükmünden önce, menfaatlenmesi helâl

olmamakla birlikte zamin ve mâlik olur. Kıyas onun helâl olmasıdır. Bu da rivayettir. Öyleyse

birisinin yiyeceğini gasbetse, onu helâk edinceye kadar çiğnese, bir rivayete göre onu helâl olarak

yutabilir. Mutemed rivayete göre ise, fırsat vermemek için haram olarak yutar.

Gasbedip değiştirmesinin örneği şudur: Bir koyunu kesmek gibi. Yani başkasının koyununu kesse

pişirse veya kızartsa veya gasbettiği buğdayı öğütse veya ekse veya gasbettiği demiri kılıç yapsa

veya gasbettiği bakırı kap yapsa veya bir büyük ağaç üzerine bir ev yapsa, ama yapmış olduğu

binanın kıymeti ağacın kıymetinden çok olsa, binayı yapan yerin kıymetiyle ağaca mâlik olur, veya

bir yer gasbederek ev yapsa veya ağaç dikse veya birisinin tavuğu diğerinin incisini yutsa, veya

sağır ağzını diğerinin çömleğine soksa veya birisine emanet olarak verilen yavru, onun yanında

büyüse, öyle büyüse ki onun ondan çıkarılması ancak duvarın yıkılması ile mümkün olsa ve

birisinin altını diğerinin mürekkeb şişesine düşse ki onu çıkarmak ancak şişeyi kırmakla mümkün

olsa, bütün böyle şeylerde çoğun sahibi azın kıymetine zamin olur.

Bunda asıl kâide şudur: En şiddetli zarar, en hafifi ile zail olur Nitekim Eşbâh'tan gelen bu kaidede

de böyledir. Sonra da Eşbâh sahibi şöyle diyor: «Eğer birisi bir inci yutsa, ölse onun karnı inciyi

çıkarmak icin yarılmaz. Zira insanoğluna hürmet, mala hürmetten daha büyüktür. Ancak incinin

kıymeti onun terekesinden alınır. İmam Şâfiî ölen kadının karnından çocuğu çıkartmak için ölenin

karnının yarılmasını da câiz görmüştür.»

Mecelle'deki «Ehven-i Şerreyn tercih olunur (ikişerden hafif olanı tercih olunur) » kaidesi de bunu

ifade eder. A.D.

Ben derim ki: Cenâzeler bahsinde Fetih'ten naklen zikrettik ki, inci yutan kimsenin çocuğu

çıkartmak için ölen kadının karnının yarılması gibi yarılır. Bunda ihtilaf yoktur.

Tenvîrü'l-Besâir'de de «İnci için ölen kimsenin karnının yarılması en sağlam görüştür» denilmiştir.

Hıfzedilsin.

Yalnız yukarıdaki meselede şu husus kalmaktadır: Eğer üzerine bina yapılan ağaç ile binanın

kıymeti eşit olursa, bakılır: Bir şey üzerine sulh yapmaları caizdir. Ama eğer niza ederlerse, yapılan

bina olduğu geri satılır. Onun semeni malları miktarınca aralarında taksim edilir. Şurunbulâliye,

Bezzâziye'den.

Yalnız şu da kaldı: Ağacı gasbederek üzerine bina yapan kimse binayı yıkarak ağacı sahibine teslim

etmek istese. binayı yıkma hakkına sahip midir? Burada bakılır: Eğer üzerine ağacın kıymetini

vermekle hükmedilmişse, sökmesi helâl olmaz. Hükümden önce ise malını faydasız olarak zayi

ettiğinden bunda iki görüş vardır. Bu konunun tamamı Müctebâ'dadır.

Bir kimse diğerinin altın ve gümüşünü gasbetse ve onları altın ve gümüş sikkeler veya kap yapsa

onlara mâlik olamaz. Onlar yine meccânen mâlikinindir. Ama imameyn buna muhâlefet etmiştir.

Birisi diğerinin koyununu veya eti yenilen diğer bir hayvanını gasbederek kesse, mâlik dilerse

kesilmiş hayvanı ona bırakarak kıymetini alır, dilerse kesilmiş hayvanı alır, kesmenin getirdiği

noksanlığı tazmin ettirir. Eti yemlen hayvanın bacağını veya eti yenilmeyen bir hayvanın bir yerini

kesse, hüküm yine böyledir. Mültekâ'da da böyledir.

Bazı âlimlere göre buradaki «başka» lafzı doğru değildir.

Ben derim ki: Onun «doğru değildir» sözü doğru değildir....Çünkü eti yenilmeyen hayvanda da yine

muhayyerlik hakkı sâbittir. Ancak şu kadar var ki, azası kesilmiş eti yenmeyen hayvanın sahibi onu

almayı, tercih etse gâsıba hiçbir şey tazmin ettirmez. Fetvâ da bu görüşe göre verilir. Nitekim

musannıf da bunu İmâdiye'den nakletmiştir. Ama birisinin kölesini gasbederek bir azasını telef

etse, bunun aksine kölenin sahibi köleyi almayı tercih ettiğinde kölenin erşi (aza tazminatı)nı da alır.

Birisinin elbisesini fâhiş bir şekilde yırtsa, -fâhiş yırtmak demek aynının ve menfaatinin bir kısmını

yok etmektir, hepsini değil- bunda yine mâlik muhayyerdir. Ama eğer menfaatinin hepsi giderse o

zaman hepsini zamin olur. Ama az bir şey yırtarsa yani aynı noksanlaşsa ama menfaatinden hiçbir

şey yok olmasa, onun aynını alır, elbisesinin noksanlığını tazmin ettirir. Başka hüküm de yoktur.

Çünkü onda bir işlem yapmadığından aynı mevcuttur. Veya faiz malı olmadıkça. Nitekim bu

meseleyi Zeylâî açıklamıştır.

Ben derim ki: İşte bundan şu hâdisenin cevâbı bilinir: Kadın altınla yaldızlanmış gümüş bir

iğnedanlık gasbetse, gâsıbın yanında onun yaldızı bitmiş olsa, iğnedanlığın sahibi muhayyerdir.

Dilerse ona yaldızlı bir iğnedanlık tazmin ettirir, dilerse kendininkini alır, hiçbir şey de tazmin

ettirmez. Çünkü burada altın gümüşe tâbidir ve helâk olmuştur. Burada gasb yerinde satım alma

olsaydı, onun yanında yaldızı gitmiş olsaydı, reddedemezdi. Çünkü o ayıplanmıştır. Onun noksanını

da rücu edip alamazdı. Çünkü riba gerektirir. Bu meseleyi ganimet bil. Bunu açık olarak söyleyen

azdır.

İZAH

«Gasbettiği malı değiştirse ilh...» Yani onda tasarruf yaparak bozsa. Musannıfın bu görüşü

gasbedilen çocuktan kaçınmak içindir. Yani birisi bir çocuğu gasbetse, çocuk gâsıbın yanında

sakallanana kadar büyüse, çocuğun baba veya velisi gâsıba hiç bir şey tazmin ettirmeden onu alır.

Kuhistânî. Bunun misli Tatarhâniye'de de mevcuttur.

Tatarhâniye'de şöyle denilmiştir: «Birisinin memeleri gelişmiş câriyesini gasbetse, herhangi bir

nedenle cariyenin memesi gâsıbın yanında kopsa, veya birisinin sanatkâr bir kölesini gasbetse,

köle sanatını gâsıbın yanında unutsa, gâsıbın o noksanlıkları tazmin etmesi gerekir? Bunun benzeri

sonunda Vehbâniye'den naklen zikredilecektir.

Dürer'de şöyle denilmiştir: «Birisinin yaş üzümünü veya hurmasını gasbetse, üzüm veya hurma

gâsıbın yanında kendiliğinden kurusa, mâlik onu ya alır veya gâsıba bırakarak tazmin ettirir.»

«İsmi değişip yok olsa ilh...» Bu kavil kâğıttan kaçınmak içindir. O halde birisi diğerinin kâğıdını

gasbetse ve üzerine yazsa veya pamuğunu gasbederek iplik yapsa veya sütünü gasbederek yoğurt

yapsa veya birisinin şırasını gasbederek sirke yapsa, bu gibi şekil değiştirmelerde mâlikin hakkı

kesilmez. Çünkü ismi yok olmamıştır. Bazı ölümlere göre ise malikin hakkı kesilir. Kuhistânî,

Muhit'ten.

İkinci olarak da, birisi bir koyun gasbederek onu kesse, mâlikin mülkiyeti koyundan yalnız

kesmesiyle yok olmayacağı, çünkü ona kesilmiş koyun denileceği meselesinden kaçınılmıştır.

Dürer.

«Sikke hâline getirmeksizin erittiği dirhemden kaçınmak ilh...» Siraç'ta bu şekilde kaydedilmiştir. O

halde gasbettiği dirhemleri eriterek yeniden dirhem hâline getirse, o yine dirhemdir. İster ilk

dirhemler gibi olsun, ister olmasın. T.

«Menfaatlerinin çoğu kalmaktadır ilh...» Çünkü o yine semen olabileceği gibi süs eşyası olarak da

kullanılabilir. T.

«Gayrı ilh...» Bu İnâye sahibidir. Çünkü bu kayıt Kifâye adlı eserde bir kimsenin gasbettiği buğdayı

öğütmesinden kaçınmak için konulmuştur. Kifâye sahibi şöyle demiştir: «Buğdayın aynına bağlı

olan maksatlar öğütmekle ortadan kalkar.»

İnâye adlı eserde de şöyle denilir: «Açık olan odur ki, bu tekid için zikredilmiştir. Çünkü musannıfın

«ismi yok olsa» sözü bunu da kapsamına almaktadır. Zira buğday öğütüldüğü zaman artık un olur.»

Dürer de buna uymuştur.

Şârihin zikrettiği kaçınmanın açıklanması Kuhistânî'den alınmıştır. «Gasbedilenmal kendi malıyla

ilh...» Gasbedilen mal kendi mülküyle değil, gasbettiği başka bir malla karışsa, hüküm yine

böyledir. Zira Yenâbî'den naklen Tatarhâniye'de şöyle bir ifade vardır: «Bir kimse iki kişiden biner

dirhem gasbetse, ikisini karıştırsa, yemek üzere o dirhemlerle bir şey alması mümkün değildir.

Karşılığını verene kadar aldığı şeyi yemek üzere ona helâl olmaz.»

Tatarhâniye'de Müntekâ'dan naklen şöyle denilmektedir: «Birisinin elinde kavut, diğerinin elinde

yağ olsa, birbirlerine çarpsalar, adamın elindeki yağ diğerinin kavutuna dökülse, kavutun sahibi

yağın sahibine yağın misli kadar zamin olur. Çünkü onun yağı istihlâk edilmiştir. Ama kavut istihlâk

edilmemiştir. Zira yağ kavuta değer kazandırmıştır. »

Yine Tatarhâniye'de Hâniye'den naklen şöyle denilmektedir: «Birisinin nevreti diğerinin ununa

sahiplerinin müdahalesi olmadan karışsa, bunların her birisi kendi kıymetiyle ölçülür. Çünkü

bunların birisi tazminatı gerektirecek bir noksanlaşma bakımından diğerinden üstün değildir. O

halde bunların her birisi kendi malının kıymetini diğerinden alır. »

«Gasbedilen buğdayın kendi arpası ile karışması ilh...» Gasbettiği arpa kendi buğdayı ile karışsa da

hüküm yine böyledir.

«Zamin ve mâlik olur ilh...» Zamin oluşuna gelince bunun sebebi haddi aşmasıdır. Mâlik oluşu ise,

gasbettiği şeyin şeklini değiştirmesi ve ismini yok etmesidir. Çünkü onda kıymeti olan bir sanat

meydana getirmiş durumdadır. Birbirine karışmaya gelince, zira iki karşılığın malı gasbeden

kimsenin mülkü de toplanmaması içindir.

TAMAMLAMA:

Gasbla mâlikin hakkı kesilen herhangi bir şeyin gasbı hususunda mâlik gâsıbtan alacak

bakımından diğer alacaklılardan, hakkını tam olarak alana kadar daha hak sâhibidir. O şey zayi

olduğu takdirde gâsıbın malından zayi olmuştur. Ebussuud Hamevî'den. O da Tatarhâniye'den.

Bezzâziye'de bu görüşe. «Bu rehin yerinde değildir.» sözünü de eklemiştir.

«Yararlanması helâl olmamakla birlikte ilh...» Münteka'da şöyle denilmektedir: «Sahibi gaib olan

herhangi bir malın bozulmasından korkulursa, tazmin edileceğine dair şahit getirdikten sonra

ondan menfaatlenmesinde beis yoktur. Bu da onu gasb günahından kurtarmaz.»

Câmiü'l-Cevâmi'de şöyle denilmektedir: «Bir kimse pis (meşrû olmayan) bir mal veya para ile

yiyecek veya giyecek alsa, karısının o yiyeceği yemesi veya o giyeceği giymesi câiz olur. Günâh

kocasının boynunadır.» Tatarhâniye.

«Mâlikin edâ ile râzı olmasından ilh...» Şârih bu sözüyle edâdan maksadın mâlikin rızası olduğuna

işaret etmiştir. O halde edâ mâlikin rızasından daha geneldir.

«Hakimin tazmîn etmesi hükmünden önce ilh...» Zira hâkimin malı tazmin ettirmesiyle yine mâlikin

rızası mevcuttur. Zira hâkim ancak mâlikin talebi ile hüküm verir. Nitekim Hidâye'de de buna işaret

edilmiştir. Azmiye.

Musannıfın ifadesinden anlaşılan, gasbedilen şeyin mülkiyetinin tazminattan önce sâbit olması,

ancak helâlliğinin tazminata bağlı olması meselesi bütün metinlerde mevcuttur. Nevâzil'de olan

ifadeye göre ise mülk edindikten sonra da ondan yararlanması helâl değildir. Çünkü fasit satım

akdinde kabızla mülk edindiği gibi pis bir yolla mülk edinmiştir. Ancak sahibi helâl ederse helâl olur.

Nevâzilde olan bu ifade bütün metin kitaplarına aykırıdır. Buna Minâh'ta da dikkat çekilmiştir.

Kuhistânî'de de şöyle denilmektedir: «Müteahhirûn âlimlerden bazıları şöyle demektedir: «Zira

mülkiyet sebebi tazminâtı ödediğinde gasbtır. Mebsut'ta olduğu gibi. Öyleyse mâlik gasbedilen

şeyin kıymetini almaktan kaçınırsa, şekli değiştirilen gasbedileni almak istese, onu alamaz.

Nihâye'de olduğu gibi.»

«Bu da bir rivâyettir ilh...» Bu Hülâsa adlı eserde ve diğerlerinde Ebû Hânife'nin görüşü kabul

edilmiştir. İstihsân ise imameynin görüşüdür.

Bezzâziye'de şöyle denilmektedir: «İmam Necmüddin Nesefî bu helâl olma rivayetinin Ebû

Hânife'nin görüşü olduğunu inkâr ederek der ki:

«Bizim arkadaşlarımızdan araştırıcı âlimler «Gâsb üç yoldan birisi dışında hiçbir şekilde mâlik

olamaz. Fetvâ imameynin görüşü üzerinedir» demişlerdir.»

Ben derim ki: Araştırıcı imamların dediği metin kitaplarının hepsine aykırıdır. Nitekim yukarıda

geçti. Sonra ben bazı âlimlerin Allâme Kasım'ın da bunu takip ettiğini naklettiklerine şahit oldum.

«Bir koyunu kesmek gibi ilh...» Bu söz musannıfın «gasbetse ve şeklini değiştirse» sözünün

örneğidir veya «zamin ve mâlik olur» sözünün benzeridir. Yani kestiği bir koyunu nasıl zamin

olursa, o işte de öyle zamin olur.

«Pişirse veya kızartsa ilh...» Musannıfın bunları zikretmesinin sebebi, mücerret kesmenin

koyununun ismini değiştirmemesidir. Zira kesme ondan kasdedilen şeyi yok etmez, belki onu

gerçekleştirir.

«Büyük ağaç üzerine ev yapsa ilh...» Hidâye'de şöyle denilmektedir: «İmam Kerhî ve fakîh Ebû

Cafer der ki: «Eğer evi ağacın çevresine yaparsa, bina bozulmaz. Çünkü bu şekilde tecavüz etmiş

olmaz. Ama ağacın bizzat üzerine yaparsa, bina yıkılır. Çünkü haddi aşmıştır.» Kitab'ın cevabı bunu

reddeder. Geçerli olan da budur.»

«Binanın kıymeti ağacın kıymetinden çok olsa ilh...» Minâh adlı eserde şöyle denilmektedir:

«Üzerine bina yapılan ağacın kıymeti binadan fazla olursa, o zaman mâlikin hakkı ağaçtan kesilmez.

Zahîre'den naklen. Nihâye'de olduğu gibi. Zeylâî, Kenz'in sözünü bununla kayda bağlamıştır.»

Mücteba'dan naklen Zahîre'de şöyle bir şey vardır: «Eğer ağaç üzerine yapılan binadan daha

kıymetli ise, mâlik ağacını alır. Arsada da hüküm böyledir. »

«Bir yer gasbederek ilh... » Bu mesele metinde de gelecektir. Yani adam gasbettiği arsaya bina

yapsa, eğer binanın kıymeti arsadan çok ise, gâsıb yerin kıymetim zamin olur. Gâsıba binasını

kaldırması da emredilmez. Bu da Kerhî'nin sözüdür.

Nihâye adlı eserde şöyle denilmektedir: «Kerhî'nin bu sözü gelecekteki tavuk ve benzeri meselelere

daha uygundur. Şu kadar var ki İmâdiye'de de şöyle denilmektedir: «Biz Kerhî'nin cevabı ile değil,

meşayihimize uyarak İmam Muhammed'in Kitap'ında olan cevapla fetvâ veririz. Zira meşâyihimiz

Kitap'ı terketmezlerdi. Kitap'ta olan cevap şöyledir:«Gasbettiği arsada bina yapsa, binanın kıymeti

arsadan çok ise de yine hâkim binayı kaldırmasını emrederek arsayı mutlaka sahibine iade eder.»

Ankaravî'den naklen Hâmidiye'de şöyle demiştir: «Kerhî'nin sözü ile fetvâ verilmez. Bunu müftü

Ebussuud da belirtmiş ve şöyle demiştir: «Binanın yıkılması hususunda Rum diyarı şeyhülislâmı

Ali Efendi de fetvâ vermiştir.» Fetâva-yı Ebussuud ve Kuhistânî.

Bu cevap ne güzel cevaptır. Çünkü bunda zulüm kapısı kapatılmaktadır. Bu mesele ile tavuğun

inciyi yutması ve benzeri meselelerin arasını ayırmak mümkündür. Şöyle ki, tavuğun inciyi yutması

ve benzeri meselelerde kasıt yoktur, zaruret vardır. Arsanın gasbı meselesi ise isteğe bağlı ve

kasda dayanır.

Açık olduğu üzere şârih yukarda Kerhî'nin sözü üzere bir yol izlemiştir. Gelecekte de yine metnin

ifadesini «Eğer arsanın kıymeti binadan fazla olursa, binayı yıkması emredilir.» sözüyle kayda

bağlamıştır. O zaman bu benzetmeyi neden yaptı? Çünkü sözü burada binanın kıymetinin arsanın

kıymetinden fazla olması meselesindedir. Şârih burada Kerhî'nin sözünün dışındaki sözlerden,

bildiğin gibi fetvâya esas olduğu halde, bahsetmemiştir.

«Çoğun sahibi azın kıymetine zamin olur ilh...» Eğer kıymetleri eşit ise, o zaman satılır, semeni

aralarında taksim edilir. Tatarhâniye.

«İnciyi yutsa, ölse ilh...» Eğer sağ kalsa, onun kıymetini zamin olur. Onun çıkması da beklenmez.

Tatarhâniye.

«Tenvîrü'l-Besâir'de de inci için ölen kimsenin karnının yarılması en sağlam görüştür ilh...»

Bezzâziye'de İmam Muhammed'den naklen şöyle denilmiştir: «Eğer inci bir tane ise karnı yarılarak

inci çıkartılmaz. Fetvâ da İmam Muhammed'in görüşü üzerinedir. Çünkü inci karnında bozulur,

yarmak bir şey ifade etmez. Altın ise bozulmaz.»

Birî'de Telhîsü'l-Kübrâ'dan naklen şöyle denilmektedir: «Bir kimse on dirhem yutsa ve ölse,

dirhemleri çıkartmak için bu kimsenin karnı yarılır.» İncideki ihtilâf hususunda hangi görüşün

sağlam olduğu bilinmiştir. Fetvâ lafzı ise daha kuvvetlidir. Düşünülsün.

«Yapılan bina olduğu gibi satılır ilh...» Bezzâziye ve Şurunbulâliye'de ifade böyledir. Açıktır ki, bina

altındaki ağaçla birlikte satılır. Çünkü yukarıdaki ifadenin sonu buna karinedir.

«Kıymetini vermekle hükmedilmişse, sökmesi helâl olmaz ilh...» Binayı sökse, yine ağacı geri

vermeye gücü yetmez. Şurunbulâliye, Zahîre' den.

«Malını faydasız olarak zayî ettiğinden ilh...» Kuhistânî'nin ifadesi ise, şöyledir: «Bazı alimler

tarafından, kıymeti ile hükümden önce yıkması helâldir, bazıları tarafından da helâl değildir

denilmiştir. Çünkü mal zayi olmaktadır.»

«Meccânen mâlikinindir ilh...» Yani mal sahibi gâsıba bir şey tazmin etmez. Çünkü ancak gâsıbın

ameli mevcuttur. Şu kadar var ki, eğer gâsıb madeni mülküne vasıf kazandıracak bır şekilde işlerse,

öyle ki o vasıf kaldırıldığında madene zarar gelse, bir fazla kulp yapması, sathında desenler

yapması ve buna benzer şeyler gibi, o zaman mal sahibinin eli gasb anında ondan ayrılmış olur. O

takdirde mâlik onu geri alırsa, yapmış olduğu işin tazminatını vermesi gerekir. Tatarhâniye.

«Dilerse koyunu alır, kesmenin getirdiği noksanlığı tazmin ettirir ilh...»

Çünkü onu kesmekle yükleme gibi, süt ve türemesi gibi bazı menfaatler yok olmaktadır. Bu da bir

yönden telef sayılır. Et gibi bazı menfaatleri ise devam etmektedir. Dürer.

«Bacağını kesse ilh...» Zira yine bir yönden teleftir. Bu, sığır ve benzeri hayvanlarda ve koyunda

açıktır. Çünkü bacağın kesilmesi ile otlağa gidemez, sütü azalır, yavrusu zayıf kalır. Düşünülsün.

«Eti yenilmeyen bir hayvanın bir yerini kesse ilh...» Çünkü her yönüyle istihlâk vardır. Musannıf

burada bacak ve bir yeri ile kayda bağlamıştır. Çünkü eşeğin, katırın ve atın gözünün kör

edilmesinde kıymetinin dörtte birini tazmin eder. Sığır ve devenin gözünde de hüküm böyledir.

Koyunun gözünün kör edilmesine gelince, onda da getireceği noksanlığı tazmin eder. İnşaallah

bunların açıklaması diyet kitabında gelecektir. İtkânî.

«Gayr lafzı doğru değidir ilh...» Çünkü musannıfın yukarıdaki «Dilerse kesilmiş koyunu alır,

kesmenin getirdiği noksanlığı tazmin ettirir» sözü yalnız eti yenilen hayvanlara mahsustur. Burada

da «gayr kelimesini düşürsek, o zaman hâs bir hükümden sonra umumî bir hükmü zikretmek

kabilinden olur.

«Ben derim ki ilh...» Şârihin bu sözü Mültekâ tarafından o bazı âlimlere cevap vermektir. Bu cevabın

özeti şudur: O kimsenin maksadı, eti yenilmeyeni hükümde, her ikisinde de muhayyerlik hakkı

olması cihetiyle eti yenilene ilhâk etmektir. Muhayyerlik de ya hayvanı ona bırakıp kıymetini tazmin

ettirmesi, veya hayvanı alıp noksanlığı tazmin ettirmesidir. Eğer aralarında bir fark olsa, ki mal

sahibi eti yenileni alsa, noksanlığı tazmin ettirir, eti yenilmeyen ise bunun aksinedir. Çünkü sen

yukarda bildin ki ondan her yönüyle istihlâk mevcuttur. İşte şârih de bu fark üzerine ilerideki

«Ancak şu kadar var ki, azâsı kesilmiş eti yenmeyen hayvanın sahibi onu almayı tercih etse, gâsıba

hiçbir şey tazmin ettirmez» sözüyle dikkat çekmiştir.

Ben derim ki: Şöyle cevap verilir: Bundan maksat, eti yenilen hayvan gibi eti yenilmeyenden de yine

kesilme ile gelen noksanlıkla gâsıba rücu eder. Nitekim meselenin başındaki benzetme ifadesi de

bunu gösterir. Şu kadar var ki, eti yenilmeyende eğer geri kalana bir kıymet varsa, şeklinde kayda

bağlanır. Çünkü o zaman her yönüyle istıhlâk mevcut olmaz. Böyle bir kaydın konulmasının

karinesi de noksan kelimesinin lafzıdır. Çünkü eğer geri kalana bir kıymet yoksa, ona noksanlık

değil, telef denilir. Bu açıklamamızın delili ise, Nihâye ve diğer kitaplarda Müntekâ'da nakledilen

ifadedir. İfade aynen şöyledir: «Bir eşeğin ön kolunu veya bacağını kesmiş olsa, eğer eşeğin geri

kalan kısmına bir kıymet varsa, o zaman mâlik dilerse bacağı kesilmiş eşeği alır, ona gelen

noksanlığı tazmin ettirir. Eşeği kestiği takdirde de hüküm böyledir, eğer eşeğin derisinin bir kıymeti

varsa. Çünkü kesmek de bağ yerindedir. Ama öldürse, hüküm böyle değildir.»

Nihâye adlı eserde de Mebsut'tan naklen şöyle birşey vardır: «Burada yenilmeyen hayvan

kapsamına at da girer.»

«Kölenin bir azasını telef etse, bunun aksine ilh...» Musannıfın bu sözü yukarıda «Ancak şu kadar

var ki, azası kesilmiş yenilmeyen hayvanın sahibi onu almayı tercih etse, gâsıba hiçbir şey tazmin

ettirmez» sözüyle bağlantılıdır.

«Kölenin erşini de alır ilh...» Yani kölenin erşini de beraber alır. Çünkü eli veya ayağı kesik köle ile

de yararlanılır. Ama eti yenilmeyen hayvan böyle değildir. Minâh.

«Elbisesini yırtsa ilh...» Bu kendinden öncekine atıf yapılmıştır. Yani mâlik dilerse yırtılan elbiseyi

yırtana verir, ona kıymetini tazmin ettirir, dilerse elbiseyi alır, yırtılmadan doğan noksanlığı tazmin

ettirir.

«Fâhiş yırtmak demek, aynının ve menfaatinin bir kısmını yok etmektir ilh...» Musannıf burada

yalnız bu söz üzerine kısaltma yapmıştır. Zira, fâhişle az bir yırtılma arasındaki farkta Şurunbulâliye

ve diğer kitaplarda zikredilen dört görüşten sağlam olanı budur.

«Menfaatinin hepsi giderse ilh...» 0 zaman aynın hepsine zamin olur.

«Ama az bir şey yırtarsa ilh...» Yani ayn noksanlaşsa, menfaatinden hiçbir şey yok olmasa.

Hidâye'de, «Az bir şey yırtmaktan maksat, menfaatinden hiçbir şeyin yok olmamasıdır. Ama ona

yine de noksanlık girer. Çünkü Muhammed, Asl'da kumaşın kesilmesini fahiş bir noksanlık

saymıştır. Halbuki onunla yok olan da menfaatin bir bölümüdür.»

Velhâsıl Nihâye adlı eserde ve diğer muteber kitaplarda olduğu gibi, herhangi bir sebepten dolayı

bir şeyin güzelliği yok olursa, mâliyeti noksanlaşmış olur.

«Onda bir işlem yapmadığından ilh...» Meselâ gasbettiğı kumaşı gömlek dikse, gömlek dikmekte

bize göre artık mâlikin hakkı ondan kesilmiş olur. Zeylâi.

«Fâiz malı olmadıkça ilh...» Faiz cereyan eden bir mal olursa, mâlik o malı alır, gâsıba da hiçbir

tazminatla rücu edemez. Veya malı gâsıba teslim eder, ya mislini veya kıymetini tazmin ettirir. Zira

noksanı tazmin ettirmesi güçtür. Çünkü faize sebep olur. Zeylâî.

«Ona yaldızlı bir iğnedanlık tazmin ettirir ilh...» Yani onun cinsinden olmayan kıymetini tazmin

ettirlr. Sağlam olan görüş budur. T.

«Altın gümüşe tâbidir ilh...» Şârihin şeyhi Remlî'nin ifadesi şöyledir: «Çünkü altın yaldız hâlinde

gümüşe tâbi olmakla telef olmuştur. O zaman iğnedanlığın kıymetine gümüş olarak itibar edilir.

Ancak şu kadar var ki, o yaldızın gitmesi ile gümüş noksanlaşmıştır.»

«Satın alma olsaydı ilh...» Meselâ o kadın iğnedanlığı onun tartısına eşit bir gümüşle satın almış

olsaydı, onun yaldızı kadının yanında gitmiş olsaydı, onda eskiden kalma bir ayıp bulunurdu.

«Geri veremezdi ilh...» Yani eskiden kalma ayıpla geri veremezdi. Gâsıbın yanında yaldızı giderek

ayıplanmıştır, bu sebeple geri veremez.

«Onun noksanını da rücu edip alamazdı. Çünkü faiz gerektîrir ilh...» Zira bedellerden birisi ona

karşılık olmadan diğerinden fazla olur. İşte bu mesele noksanla rücua engel olan ve ayıp

muhayyerliği konusunda zikredilen meselelere ilâve edilir. Bundan dolayı şârih bu meselenin

sonunda «Bu meseleyi ganimet bil» demiştir.

METİN

İzin almadan başkasının toprağında bina yapsa veya ağaç dikse, eğer yerin kıymeti bina veya

ağaçtan çoksa, bina veya ağacı sökmekle emrolunur. Mâlik, kaldırması emredildiğinde onların

sökülmüş durumdaki kıymetini tazmin eder. Yani yere ağaçsız ve binasız şekliyle kıymet biçilir. Bir

de sökülmüş durumdaki ağaç ve bina ile birlikte kıymet biçilir. Eğer, toprağın kıymeti, ağaç ve

binanın kaldırılmasıyla noksanlaşırsa, o zaman mâlik fazlalığı zamin olur.

İzinsiz olarak başkasının yerini ekmiş olsa, o zaman örfe itibar edilir. Örfe göre mahsul nasıl taksim

ediliyorsa, öyle taksim edilir. Eğer bu konuda örf yoksa, tarlada biten ekenindir. Eken kimse tarla

için emsalinin ücretini verir.

Eğer vakıf tarlasını, mütevelliden izinsiz olarak ekerse, o zaman da her durumda ya hisse vâcib

olur, ya da ücret gerekli olur. Fusûleyn.

Birisi diğerinin kumaşını gasbetse, kumaşı boyasa, burada renklere itibar edilmez. Boyanın

getirdiği ziyadeye veya noksanlığa itibar edilir.

Veya birisinin kavutunu gasbetse ve onu yağla karıştırsa. Mâlik muhayyerdir. Dilerse kumaşının

beyaz halindeki kıymetini kavutun ise mislini tazmin ettirir. Mebsut'ta kavutta da kıymetini tazmin

ettireceğini söylenilmiştir. Çünkü kavut yağda kızartılmakla bozulmuştur. Artık mislîn yerine

kâimdir. Musannıf burada kıymet yerine mislî demiştir. Zira kıymet mislin yerine kâimdir. İhtiyar adlı

eserde de böyledir. Biz bu iki görüşü de yukarıda Müctebâ'dan naklettik. Dilerse de boyanmış

kumaşı veya kavrulmuş kavutunu alır, boyanın kumaştaki fazlalığına veya yağın kıymetini zamin

olur. Çünkü yağ onun mulküne bitişik olduğu zaman mislîdir. Boya ise onun mülküne bitişik

olmazdan önce de mislî değildir. Çünkü su ile karışmıştır. Müctebâ.

İZAH

«Bina yapsa ilh...» Yani binâyı, bina yaptığı yerin toprağı ile yapmasa. Yoksa, bina yer sahibinin

olur. Zira onun yıkılmasını emretmiş olsa, eskiden toprak olduğu gibi yine hepsi toprak olur. Dürrü

Müntekâ.

«İzin almadan ilh...» Eğer yerin sahibinden izin alarak yapmış olsa, bina yapanındır. Binayı yapan,

binayı yer sahibine verdiği takdirde, rücu ederek harcadığını ondan alır. Câmiü'l-Fusûleyn,

başkasının yerinde bina yapmanın hükümleri konusunda zikredilmiştir.

Şârih de çeşitli vasiyetler konusunda açıklamalı olarak bir kimsenin kendi karısına ait yerde bina

yapma meselesini zikredecektir.

«Eğer yerin kıymeti çoksa ilh...» Ama eğer arsanın kıymeti binadan noksan ise, gâsıb yerin sahibine

kıymetini tazmin eder. Bina kendisinin olur. Dürer, Nihâye'den. Bu hüküm de, Kerhî'nin sözü

üzerinedir. Kerhî'nin sözlerine yapılan itirazları takdim ettik.

«Sökülmüş kıymetini tazmin eder ilh...» Bu kıymet onun sökülmüş kıymetinden sökülme ücretinin

miktarı kadar noksandır. Meselâ yerin kıymeti yüz olsa, sökülmüş ağacın kıymeti on olsa, sökülme

ücreti bir olsa, o zaman dokuz kalır. Yer bu ağaçla beraber yüz dokuz dirhemle kıymetlendirilir.

Yerin sahibi gâsıba dokuz dirhem tazmin eder. Minâh.

«Eğer sökülme ile yer noksanlaşırsa ilh...» Yani fâhiş bir şekilde. Öyle bir noksanlaşma ki yeri

tamamen bozar. Ama eğer ağacın sökülmesi yere az bir noksanlık getirirse, o zaman yerini alır,

ağacı söker, ağaca gelecek noksanlığı tazmin eder. Sâyıhânî, Makdisî'den.