REDDU'L-MUHTAR HAKİM BABI BEŞİNCİ BÖLÜM

Ancak şunu burada ifade etmek gerekir ki, bu gibi halin ve durumun devamı bir konuda iddiaları

bertaraf etmede geçerlidir. İstihkak davasında ise hüccet ve delil sayılmaz. Buna örnek olarak

müslüman bir erkeğin zimmi ve gayri müslim karısı müslüman olan erkeğin ölümünden önce

müslüman olduğunu iddia etse, dolayısıyla ona varis olacağını söylese. ölen müslüman erkeğin

vereseleri de «Ölümünden sonra müslüman oldu, mirasa müstahak değildir» deseler. onların sözü

kabul edilir. Çünkü yeni olan herhangi bir olay en yakın zamana izafe edilir. Burada da ölümden

sonra müslüman olduğu kabul edilmesi, o zamanın yakın zaman olmasındandır.

FERİ MESELE: Ölmüş bir insanın müslüman veya gayri müslim olduğu konusunda ihtilaf edilse,

müslüman olduğunu iddia eden tarafın sözü kabul edilir. Hüküm de buna göre verilir. Bahır.

Kendisine emanet bırakılan bir kişi, bir genç hakkında bu malı bana emanet bırakan ve ölen o zatın

oğludur başka da varisi yoktur dese, o emaneti o gence teslim etmesi gerekir. Sanki bu ifadesi

«Bana borç veren ve alacaklım olan kişinin oğludur» demesi gibidir. Burada «varisi» ile

kayıtlaması, vasisi, vekili veya ondan satın alan kişi demesi halinde veremeyeceğini belirtmek

içindir. İkinci bir oğlu olduğunu tekrar ikrar etse, birinci oğul bu ikrarı kabul etmese, ikrar geçerli

değildir. Çünkü başkası aleyhine yapılmış bir ikrardır. Ama kendisi ikincisi için «onun oğludur»

demekle birincisine mahkeme kararı olmaksızın malın tümünü vermesi halinde, yarı hisseyi ona

ödemek mecburiyetindedir. Zeylaî.

Şahitlerin şehadetine dayanarak bir tereke varisler arasında taksim edilir veya alacaklılara tevzi

edilir, şahitler de «Biz başka varisi olduğunu bilmiyoruz, başka bir alacaklısı olduğu hakkında

malumatımız yoktur» dememişlerse, miras taksim edilir, alacaklı ve varis olanlardan kefil alınmaz.

İlerde bir varis ortaya çıktığı taktirde veya bir alacaklı geldiği taktirde ona haklarını vereceklerine

dair kefil vermeleri istenmez. Bu da Ebu Hanife'ye göredir. Sahibeyne göre istenir.

Ebu Hanife'ye göre mekfululeh dediğimiz ikinci bir alacaklı ve varisin meçhul olması dolayısıyla

kefalete gerek duyulmaktadır. Bunun üzerine hakim bir müddet bekler, kimse çıkmadığı taktirde

hükmünü verir. Ama şahitlerle değil, varisle alacaklıların ikrarı ile borç ve miras sabit olmuş ise,

ittifakla tevzi esnasında gelebilecek bir alacaklı ve varis için kefil vermeleri gerekir. Ama şahitler,

«Biz başka varisini bilmiyoruz» veya «Başka bir alacaklısı olduğu hakkında bilgimiz yoktur»

demişlerse, o zaman terekeyi aralarında bölüşen alacaklılardan veya varislerden kefil alınmaması

ittifakla kabul edilen hükümlerdendir.

İZAH

«Eğer sulh olmamış ise ilh...» Bu meselenin yeri biraz önce geçen, «Bir kimse başkası aleyhinde bir

mal iddia etse» ifadesinden sonra olması gerekir.

Bahır'da bu konuda şöyle denmektedir: «Sukutu tercih etmesinden dolayı davalı sulh olmamış

olabilir. Asıl olan borçlu olmamasıdır. Ama inkar edecek olur ve bunun akabinde de bir miktar mala

sulh olur, daha sonra da ödediğine veya ibra edildiğine dair bir beyyine sunacak olursa,

mahkemece bu davası dinlenmez. Hülasa'dan da bu şekilde nakledilmiştir.» Halebî.

«Bir rivayete göre düşmez denmiştir, fetva da buna göredir ilh...» Bu görüş Kuduri tarafından

Hanefi fukahasından nakledilmiştir. Bahır.

«Çünkü insanlardan gizlenen ilh...» Yani erkeklerden uzak olan ve işlerini bizatihi kendisi

yürütmeyen kişi demektir. Diğer bir görüşe göre makamının yüksek olması veya başka sebeplerden

herkesin göremediği, insanlardan uzak yaşayan kişi demektir. Bahır.

«Hatta kendi işini kendi gören kişi olsa ilh...» Yani aleyhinde dava açılan müddaaleyh insanlardan

uzaklaşan biri değil de kendi işini kendi gören biri olduğu taktirde, getireceği beyyine kabul

edilmez. Bu mesele Kadıhan'ın görüşüne uyarak Nihaye isimli eserdeki kavle binaen açıklanmış feri

bir meseledir.

Kitabu'l-lslah isimli eserde, «Bu tartışılabilir» denmektedir. «Çünkü iki ifade arasında telifin

yapılabilmesi, onlardan birinin işlerini direkt kendisinin yürütmemesine binaendir. Özellikle

müddaaleyh değildir.»

Bu ifadenin de bertaraf edilmesi ve buna cevap verilmesi kolaydır. Çünkü yukarda sözünü ettiğimiz

ifadeler müddainin değil müddaa aleyhin sözleri arasındaki tezatla ilgilidir. Bahır.

«Evet eğer iddia etse ilh...» Dürer'de Kınye'den naklen mesele şu şekilde tasavvur edilmektedir:

«Müddaaleyh müddaiye «Seni tanımıyorum.» dese, aleyhinde beyyine ile hakkın sabit olması

sonucu ödediği iddiasını ileri sürse, bu iddiası dinlenmez. Ama müddainin kendisine alacağının

ulaştığı veya ulaştırıldığı ikrarını iddia etse, dinlenir.»

Bahır'da ise gerekçe olarak şu ifadelere yer verilmektedir: «Çünkü birbirine zıt ifadeler, aynı kişi

tarafından söylenmese halindedir. Burada ise iki zıt ifade birleşmemiştir. Bunun için de davacı

açıktan karşı tarafın ödediğini tasdik etse, ortada bir tenakuz ve tezatın olmadığı anlaşılır.»

Timürtaşî bu şekilde ifade etmiştir. Bu da şarihin açıklamaya çalıştığı husustan daha kabule şayan

ve akla yatkın, bir ifadedir. Bununla da şarihin meseleyi tasavvur ederken davacı yerine davalı

ifadesini kullanmasının hata olduğu ortaya çıkmış olmaktadır. Her ne kadar bunu başka türlü telafi

etmek mümkün ise de.

«Çünkü ikrar ilh...» Bu ifade içerisinde «bey'i ikrar, onun rüknünü de ikrar demektir» ifadesi yer

almaktadır. Çünkü bey' malın mala mübadelesi, trampası ve değiştirilmesi demektir. Ancak burada

karşılığında bedel olmayan bir bey'i ikrarına hamledilmesi mümkündür. Mebsut'ta bu konuda, «İki

şahit satıcının sattığına dair ikrarına şahitlik ederler ama bedeli belirlemezlerse ve bu bedelin

kabzedildiğine dair şahitlik yapmazlarsa, bu beyyine kabul edilmez. Ama şahitler. «Bizim yanımızda

sattığına ve semeni aldığına dair ikrarda bulundu. Ancak semenin miktarını belirlemedi.» deseler.

bu akit caiz ve bu konudaki beyyine kabul edilir.» denilir.

Mecmail-Fetava isimli eserde. «İki şahid bir kimsenin malı sattığına dair şahitlik ederler ve

karşılığında semeni kabzettiğini de ifade ederlerse, caizdir. Semen miktarını belirlemeseler de bir

mahzur yoktur. Keza satıcının ikrarı konusunda şahitlik ederlerse, satıp semeni kabzettiğini

söylemeleri de yeterli sayılır.» denilmiştir.

Yine bu konuda Hülasa'da. «Şahitler senenin miktarı ile ilgili bir açıklamada bulunmaksızın satış

yapıldığına ve semenin kabzedildiğine dair şahitlik ederlerse, kabul edilir. Aksi halda kabul edilmez.

Keza birisi semeni kabzettiğini beyan eder, diğeri beyan etmezse, durum yine aynı olmaktadır.»

denilmiştir. Nurulayn.

«Tezattan dolayı ilh...» Çünkü beraetin şart koşulması, aktin vasfını değiştirme demektir. Bu da

ortada bir aktin olmasını gerektirir. Ama karsı taraf bunu inkar etmiştir. Yukarda gecen mesele

bunun hilafınadır. Çünkü hak olmayan, doğru olmayan ve batıl olarak kabul edilen, bazan yerine

getirilir, ifa edilir. Böyle bir davayı bertaraf edebilmek için kurtulmanın tek yolu bir şey vererek

ondan kurtulmak olabilir. Bu bütün imamlardan naklen zahirur rivayede nakledilen ifadedir. Bahır.

«Vekilinin satışı ilh...» Burada satıcının vekili demektir. Yani satıcı «Ben seni görmedim, sana bir

şey satmadım» demesi halinde, daha sonra bir satış iddiası ile ortaya çıkılması halinde, iki ifade

arasında bir tezat olup olmadığı meselesi ele alınırken, satıcı vekili vasıtasıyla satmış, gerçekten

onu görmemiş, kusurdan, her türlü ayıptan malın geri iade edilmeyeceği şartını koşma yine vekil

tarafından yapılmış olabilir.

«Kadın bir kişiyle evli olduğu iddiasını ileri sürse erkekte bunu inkar etse ilh...» Yanı, «Aramızda bir

nikah yoktur» dese. Camiü'l-Fusuleyn'den Bahır'da nakledildiği gibi, bu inkarı nikah aktini fesh

etmediğinden, daha sonra ikrarı aktin devamına ve aktin varlığına engel teşkil etmez. Eğer koca

«Benimle senin, aranda bir nikah yoktur.» ifadesini, kadının nikah olduğunu beyyine ile isbat

etmesinden sonra söylemiş ve o da karısını mehir. karşılığı hulu yoluyla boşadığını beyyine ile

isbat etmiş ise, erkeğin beyyinesi kabul edilir. Ama, «Aramızda hiçbir şekilde nikah yoktu.» dese

veya «Asla ben onunla evlenmedim» dese, diğer durumlar aynen devam etse, bu durumda bunun

bir kusura vesile olması gerekir. Zahirur rivayede beraetle ilgili beyyine kabul edilmez. Yani

kusurdan dolayı beraet beyyinesi kabul edilmez. Çünkü bey' meselesinde bey'i ikrar vardır. Hulu da

bunun gibidir. Yani daha önceden bir nikahın olmasını gerektirir. Nikah olmayan bir yerde hulu

tasavvur etmek mümkün değildir. Dolayısıyla iki ifade arasında, yani «Evliliğimiz yoktu, asla ben bu

kadınla evlenmedim» der daha sonra hulu karşılığı boşadığını söylerse, bu iki ifade arasında

elbette bir tezat ve tenakuz vardır.

«Sâkk veya bir yazılı ifade sonundaki inşaallah ifadesi ilh ..» Çünkü asıl olan cümlelerin müstakil

olmasıdır. Senet veya sak dediğimiz belge bir güvence olarak yazılmakta, ilerde isbat için

kullanılması için istenmektedir. Eğer bu ifadedeki inşaallah bütün cümlelere şamil olsa idi, onun

muhtevasını iptal etmesi gerekirdi. Bu da onun muhtevasında kasdedilenin tamamen zıddı

olduğunu ortaya koyar, öyleyse bir zaruret gereği hemen kendisinden önce gelen cümleye şamil

olması düşünülür. Halebî Tebyin'den naklen meselenin bu şekilde olduğunu beyan etmiştir.

Bahır'da bu konuda şöyle denmektedir: «Netice olarak birbirlerine ve gibi bag edatı ile bağlı

cümlelerden sonra inşaallah ifadesi zikredilmesi halinde mesela kölem hür, karım boş ve Allah

rızası için Mekke'ye kadar yürümeyi iltizam ettim inşaallah, diyen bir kişinin cümleleri birbirine

atfedildiği, bağlandığı için, bu inşaallah ifadesi bütün cümlelere şamil ve cümlelerinin tümü

geçersizdir. Bu konuda da imamların ittifakı vardır. Bu noktada Ebu 'Hanife kendi vaz ettiği kaide ve

hüküm istikametinde devam etmiş, sahibeyn ise senet ve çek yazılma meselesindeki sureti bunun

genelinden, onu özelleştirecek arizi bir sebepten dolayı istisna etmişler, yani cümleler adeta

birbirine bağlı sayılmış, hadisede buna göre hamledilmiştir. Bunun içindir ki sahibeynin görüşü

istihsan olması itibariyle tercihe şayan görülmüştür. Fethü'l-Kadir'de de bu şekilde ifade edilmiş

meselenin zahiri istisna şartın tümüne şamil olduğunu gösterir» denmektedir inşaallah şeklinde

olmasa da.

«Şart ile ilh...» Gerek bu şart inşaallah şeklinde olsun, gerek başka şekilde olsun hüküm aynıdır.

Bahır'da Halebî'den naklen mesele bu şekilde belirtilmiştir. Göründüğü kadarıyla bu mesele ikrarla

ilgili özel bir durum olsa gerektir.

«Şarta talik edilmemiş iki cümle ilh...» Yani karine ile belirlendiğine göre şarta talik edilmemiş

tencizi ifadeler demektir ki, mesela bir kimse karısına sen boşsun dese ve şu kölede hürdür dese

ve bunlar akabinde hemen inşaallah dese bu istisna her iki cümleye birden şamil olur. Halebi.

«Sükut ve fasıladan sonra atıfla da olsa ilh...» Yani son cümle ile ondan önceki cümleler arasında

bir sükut olacak olursa demektir. Bu durumda tabiki istisna yalnız ittifakla son cümleye şamil

olduğu ve yalnız onu ilgilendirdiği kabul edilmiştir.

«Ancak kendisini zorlayacak olursa îlh...» Yani bir kimse karısına «Sen eve girersen şöylesin» dese

ve sussa, ondan biraz sonra«şu da» diye ikinci karısına işaret etse, ikinci karı yeminin zımnine

dahil kabul edilir. Şu aşağıdaki mesele bunun hilafınadır. Şu ev diyecek olursa tabiki ev

yukardakinden farklıdır. Ama «şu da boştur.» der susar, ondan sonra «ve şu da boştur ve şu da»

derse, ikincisi boş olur. Azad meselesinde de durum aynıdır. Bahır.

«Eskinin devamı ve durumun hakem oluşu ilh...» Yani bir meselenin zahiri durumu peyse, onun

devamı esastır. Onu değiştirecek ve değiştirdiğine dair delil yok ise, eski durum devam eder.

Mesela insanda asıl olan borçlu olmamasıdır. Mücerret iddia ile bir kimsenin borçlu olması

gerekmez. Bu iddia beyyine ile isbat edilecek olursa, eski asıl durum değişmiş ve kişinin borçlu

olduğu ortaya çıkmış olur.

«Değirmen meselesi ilh...» Bir kimse birinden su değirmenini kiralasa, kîraya veren kira bedelini

almak için geldiğinde, «Sen ücrete müstahak değilsin çünkü değirmenin suyu kesildi,

çalıştıramadım. Onun için sana ücret ödememem gerekir.» şeklinde bir iddiada bulunsa, o anda

gidilir bakılır, eğer değirmenin gerçekten suyu akmıyor ise, bu halin maziye doğru uzatılması

(imtidadı) zahiri hali tahkim demektir. Eğer akıyor ise kiraya verenin ücret isteme hakkıdır. Çünkü

zahiri durum su akmıyor diyeni yalanlamaktadır. Diğer taraf eğer belirli bir süre akmadığım kabul

etmezse, karşı tarafın bunu isbat etmesi gerekir. isbat edememesi halinde, o anki durum hakem ve

hüküm için bir kaynaktır.

«Görünüş, zahiri durum bir şeyin defi için hüccettir. İsbatı ve istihkakı için hüccet değildir ilh...»

Eğer burada «Yukarda vermiş olduğumuz değirmen meselesi bu kaideyi zedelemektedir» şeklinde

bir itiraz varit olacak olursa, şöyle ki, değirmenin ihtilaf anında suyunun akar bulunması, müstecirin

karşı tarafa ücret ödemesi ile mahkemenin karar vermesi gerekir. Bu mesele zahiri durumla bir

istidlaldir. Ücretin tesbitine, yani ücretin istihkakına delil olma niteliği göstermektedir.

Bu itiraza verilen cevabımız şudur: Bu zahiri hal kiraya verene karşı kiracının iddiasını def için,

bertaraf etmek için bir istidlaldir. Çünkü o bir aybın, kusurun husule geldiğini, suyun kesildiğini

iddia etmekte, bu iddiası ile de ücretin sakıt olduğunu, ücret vermemesi gerektiği iddiasını ileri

sürmektedir. Bu iddiasını def etmek için bir delildir. Peki ücretin ödenmesi meselesine ne denir.

Ücretin ödenmesi suyun akmasıyla ilgili değil, ücretin varlığı ve kabul edilişi, ücreti gerektiren

önceden yapılmış bir akit iledir. Durum böyle olunca buradaki zahiri hal müstecirin iddiasını def

edici mahiyettedir. Ücreti isbat edici mahiyette değildir. Yakubî.

Bahır'dan naklen şöyle denmiştir: «Bir müslüman ölse, onun da hıristiyan bir hanımı olsa,

ölümünden sonra müslüman olarak gelen bu kadın, «Ölümünden önce müslüman olmuştum.

Mirasın intikal ettiği esnada ben de varisler arasında idim.» demek istese, vereseler de «Hayır o

ölümünden sonra müslüman oldu. Dolayısıyla mirasa hakkı yoktur.» deseler söz onların sözüdür.

Burada zahiri durum, hal, hakem olarak kabul edilmemiştir. Bu da yukardaki meseleyi nakzeder bir

durum değil midir? Çünkü zahiri durum istihkak için değil, def için hüccettir. Bu kadın ise istihkaka

muhtaç ve miras alma ile ilgili bir beyanda bulunmuştur. Vereseler ise kadının böyle bir iddiasını

bertaraf edici ifadeler kullanmışlardır. Bir şeyin, bir olayın en yakın zamana izafesi gerekir kaidesi

de varislerin bu ifadelerini desteklemektedir.»

«Nitekim müslümanla ilgili bir meselede olduğu gibi ilh...» Bu da zahiri halin istihkaka mani

olduğuna bir misaldir. Özeti, bu meselede söz hakkı varislerin olmuştur. Bunun durumun

hakemliğine bina edilen bir mesele olarak kabul edilmesi de mümkün olmamaktadır. Çünkü

istihkaka hüccet ve delil olmayan bu durum, kadının istihkak için iddiasını ortaya koymakta,

dolayısıyla istihkak için delil kabul edilmemektedir.

«Söz hakkı müslüman olduğunu iddia edenindir ilh...» Yanı bir kimsenin ölümünden sonra

müslüman olarak veya gayri müslim olarak öldüğü konusunda ihtilaf edilse, müslüman olarak

öldüğünü iddia eden görüş tercih edilir. Mesela anası babası zımmi olan bir kimse öfse ve annesi

babası da oğlumuz gayri müslim olarak öldü, dolayısıyla biz ona varisiz deseler, müslüman olan

çocukları da ölenin müslüman olarak öldüğünü demeleri halinde, söz hakkı müslüman olduğunu

iddia edenin olduğuna göre, bu kimsenin mirası anne ve babasına değil çocuklarına intikal eder.

Bahır.

«Bu bana emanet bırakanın oğludur dese ilh...» Bahır isimli eserde şöyle denmektedir: «Burada

mesele oğlu ile .ikrarla kayıtlanmıştır. Çünkü kendisine emanet bırakılan kişi, sonradan gelen bir

kişiye «Bu onun ana baba bir erkek kardeşidir.» dese, ondan başka varisi olmadığını da söylese ve

bunu iddia etse, hakim hüküm verirken biraz teennili davranır.Hemen, birden onun ifadesine

dayanarak hüküm vermez.»

Oğlu meselesiyle kardeşidir meselesi arasındaki fark şuna bağlıdır. Çünkü kardeşin miras

olabilmesi ölen kişinin oğlunun olmaması şartına bağlıdır. Oğlanın durumu ise böyle değildir,

başkası olsa da her halükarda varis olacaktır. Tabiki buradaki oğlundan maksat da her halükarda

varis olacak bir oğuldur. Kız, baba ve anne de oğul gibidir. Her halükarda varis olanlardandır. Bazı

durumlarda varis olup bazılarının varlığıyla varis olamayanların durumu ise, kardeşin durumuna

benzemektedir. Bahır.

«Verese arasında veya alacaklılar arasında tevzi edilen terike ilh...»Camiü'l-Fusuleyn'in on ikinci

babının sonunda Asıl isimli esere nisbet edilerek zikredilen meselede şöyle denmektedir: «Varis

eğer bir başkası ile mirastan mahrum ediliyor ise, mesela dede, nine, erkek kardeş, kız kardeş

bütün varisler belirlenmedikçe, yani veraset ilamı tam olarak çıkarılmadıkça bunlara bir şey

verilmez. Daha açık bir şekilde, bir kimse ölen kişinin erkek kardeşi olduğunu iddia etse, bunun

mirası alması, kendisine mirastan pay verilmesi ve mirasın ona teslim edilmesi mevcut olan bütün

varisleri isbat etmesinden sonradır veya iki şahit ondan başka bir varisi olduğunu bilmediklerine

dair şehadet ederlerse, o zaman ona miras, tereke verilir. Ama şahitler yine «Ondan başka hiçbir

varisi yoktur» deseler, bizim mezhebimize göre bu tür beyyine kabul edilir. İbni Ebi Leyla'ya göre

kabul edilmez. İbni Ebi Leyla şahitlerin burada bir ön yargıdan hareket ettiklerini kabul etmektedir.

Biz ise örfü delil olarak alıyoruz. Çünkü insanların aralarındaki ifadeleri, «Bir başka varis

bilmiyoruz.» şeklindeki sözleri bir şahitliktir. Aynı zamanda olmadığına olumsuz yönde şahitliktir,

kabul edilir. Nitekim yukarda «Şart olumsuz da olsa kabul edilir.» şeklindeki ifadeye de tamamen

uygundur. Burada ise durum yine aynıdır. Çünkü burada beyyinenin kabulü, şehadetin kabulü,

varis olma şartına bağlıdır. Eğer varis herhangi bir diğer varisle mirastan mahrum edilmiyor ise,

şahitler de bu konuda «varisi odur» deseler, tereddüde mahal yoktur. Ama, «O varisidir» derler,

başka bir varisi olmadığını söylemezler veya «bilmiyoruz» demezlerse, kadı belirli bir süre bekler,

belki bir başka varis çıkabilir diyerek hükümde acele etmez. Çıkmadığı taktirde, bütün mirası ona

verir. Bu durumda her iki meselede de kefil almaya gerek yoktur. Bu da Ebu Hanife'ye göredir. Yani

başka varisi yoktur veya başkasını bilmiyoruz meseleleridir.

Sahibeyne göre, her iki meselede de onlardan kefil istenir. Hakimin karar için bekleyeceği süre

onun kanaatine bırakılmıştır. Bir diğer kavle göre bir yıl, bir diğer kavle göre bir ay beklenir

denmiştir. Bu da Ebu Yusuf'un görüşü olarak benimsenmiştir. Ama karı kocadan biri beyyine ile

varis olduğunu isbat eder, ondan başka bir varis olmadığını isbat etmezse, Ebu Hanife ile İmam

Muhammed'e göre, kan kocaya birbirlerinin vefatında en çok alabilecekleri hisse ne ise onu

belirler, bu da bekleme süresinden sonra olur. Mesela kocanın en çok alabileceği miktar yarı,

kadının da, en çok alabileceği miktar dörtte birdir. Ebu Yusuf'a göre ise, en azını kabul eder, o

istikamette hüküm verir. Bu durumda erkek için dörtte bir, kadın için ise sekizde birdir.»

Hakimin belirli süre beklemesinden sonra taksimi isteyen varisin başka biriyle mirastan mahrum

edilen biri olması ile, mesela kardeş buna örnektir. Mahrum edilmeyen biri oğul arasında fark

yoktur. Bezzaziye'nin nesep ve irs bölümünde bu mesele özellikle zikredilmiştir. ilerde yine tekrar

edilecektir.

«Kendilerinden kefil alınmaz ilh...» Burada kendilerinden kefil istenmeyen kişiler, yukardaki

meselemizdeki verese ve alacaklılardır. Yani hakım onlardan ilerde bir varis veya diğer bir alacaklı

çıktığı taktirde aldıklarından bir kısmını ona iade edeceklerine dair kefil vermeleri talebinde

bulunmaz. Halebi. Bu da Ebu Hanife'ye göredir.

Dürer'de «Onların şahsına kefil alınmaz.» denilmiş ve bu kavlin Ebu Hanife'nin kavli olduğuna yer

verilmiştir. Sahibeyne göre, onların şahsından kefil alınır. Yani ikinci bir davacı ortaya çıktığı

taktirde, onları mahkemeye getirme görevini üstlenen bir kefil vermeleri gerekir. Bu da sahibeynin

görüşüne göre, «Şahsına kefil alınır.» şeklinde açık bir ifade olsa gerek. Bu mesele Tacuşşeria'da

da görülmüş ve kefaletin şahsa kefalet olduğu beyan edilmiştir. Bahır'da ise bu durum

görülmediğinden Bahır sahibi tereddüt etmiş, buradaki kefaletin mal ile ilgili veya şahıs ile ilgili

olduğu konusuna bir izah ve açıklama getirmemiştir.

«Lehine kefil alınacak kişi meçhuldur ilh ..» Bu da Ebu Hanife'nin 'kefil alınmaz ifadesinin

gerekçesidir. Çünkü kimin lehine kefil alınacaktır? Olması ve olmaması ihtimali eşit olan bir

alacaklı veya bir varis meçhuldür. Dolayısıyla varislerden veya alacaklılardan kefil alınmaz.

«Hakimin bir süre beklemesi gerekir ilh...» Süre beklemesi gerekir ifadesinden maksat, kararını

verir fakat malı erteler demek değil karar vermeyi erteler, demektir. Çünkü hüküm verdiği taktirde

terekeyi onlara vermesi için bir bekleme söz konusu değildir. Nitekim Gayetü'l-Beyan'dan

nakledilerek Bahır'da mesele bu kayıtlarla zikredilmiştir. Buna göre mesele üç şekilde ortaya

çıkmaktadır. Bu şekillerin neler olduğunu öğrenmek için Bahır isimli esere müracaat etmek gerekir.

Ayrıca şehadet üzerine şehadet bahsinden önce bu mesele gelecektir. Her ne kadar orada gelecek

bu meselelerin tümü değil ise de bir kısmına ve kaidesine orada yer verilecektir.

«Bir müddet bekler ilh...» Yukarda da belirtildiği gibi bu bekleme süresi hakimin kanaatine

bırakılmıştır. İmam Tahavi bir yıl ile takdir etmiştir. Belirli bir süre tayin etmeyen görüşe göre,

hakimin kanaati önemlidir. Başka bir varis ve olacaklının çıkmayacağı kadar bir süre bekletilmesi

ve ondan sonra karar verilmesi gerekir.

«İkrar ile sabit olmuş ise ilh...» Yani miras veya borç alacaklı ve varislerin ikrarı ile sabit olmuş ise

demektir. Bu da şahitlerle belirlenen borç ve mirasın dışında olan meseledir.

«Eğer onu şahitler söylerse ilh...» Yani şahitler onun bir varisi olduğunu veya bir alacaklısı

olduğunu bilmiyoruz diyecek olurlarsa, ittifakla kefil alınmaz, demektir. Halebi.

METİN

Bir kimse başkasının elinde olan bir evde kendisi ve mevcut (hazır) olmayan gaip kardeşi için bir

hak iddia etse ve irsen bu evin kendilerine intikal ettiğini söylese ve bu iddiasını beyyine ile isbat

etse, davayı açan kişi müşa olarak bu evin yansını alır. Evin diğer kısmını zilyet olan ev elinde

bulunan kişinin elinde kendisinden kefil almaksızın bırakılır. Kefil alınmaya gerek yoktur. Bu zilyet

davayı ister inkar etsin, ister inkar etmesin, durum aynıdır. Bu da Ebu Hanife'ye göredir. Sahibeyne

göre inkar etmesi halinde, elinden alınıp emin bir ele bırakılması gerekir bu da istihsandır,

denmiştir. Nihaye.

Gaip olan kardeş geldiğinde yeni bir beyyineye, yeni bir hükme gerek yoktur. Sahih olan görüşte

budur. Çünkü varislerden herhangi biri ölü için hasım olarak gösterilebilir. Dolayısıyla terekesinden

borçları bunu hasım göstererek ödenir. Hasım olabilmesi veya onun yerine kaim olabilmesi,

Bahır'da açıklandığı gibi dokuz şarta bağlıdır. Doğrusu borç veya para ile ayın dediğimiz mallar

arasında bir farkın bulunmasıdır denmiştir. Ancak metinde devamla akarın durumu ne ise yukardaki

hükümler konusunda taşınır malın (menkulün) durumu da esah olan kavle göre aynıdır demektedir.

Dürer.

Mülteka'da ittifakla onun elinden alınacağı görüşü benimsenmiştir. Benzeri bir görüşte Bahır'da yer

almıştır. Bahır'da bu konuda devamla, «İkrar eden biri olduğu taktirde, inkara sapmaması halinde, o

mal onun elinden alınmayacağı ittifakla kabul edilen hükümler arasındadır.» denilmiştir.

Bir kimse malının üçte birini vasiyet etse. bu üçte bir ifadesi malik olduğu her şeyin üçte biri

demektir. Çünkü vasiyet bir bakıma miras gibidir. Bir kimse «Malım veya malik olduğum her şey

sadakadır.» dese, bu zekat malı cinsinden olana şamildir. Bu da istihsanen böyledir.

Malının tümünü tasadduk etmek üzere adayan kişi geçimini sürdürmek için başka bir şey

bulamadığı taktirde ondan bir miktarını alıkoyar, ilerde yeniden bir mal kazandığı taktirde o miktarı

da tasadduk eder.

Bahır'dan bu konuda şöyle denmektedir: «Eğer «Ben şöyle yaparsam malik olduğum her şey

sadakadır.» dese, bundan kurtuluş çaresi ne olabilir diye sorulmuş cevap olarak da «Mülkünü bir

adama mendil içerisindeki bir elbise karşılığında satar ve onu kabzeder ve onların neler olduğunu

görmez. Daha sonra yapmış olduğu o yeminde şunu yaparsam dediğini yapar. Bunun akabinde de

mendili açar, içindeki kumaş ve elbiseyi gördükten sonra görme muhayyerliğiyle sahibine iade eder

ve malını geri alır. Bu durumda da kendisine bir şey gerekmez.»

Bir kimse, «Malımdan bin dirhem sadakadır, eğer şunu yaparsam.» dese ve o dediğini de yapsa,

malik olduğu miktar o miktardan az olsa, yalnız malik olduğu miktar kadarını verir. Ondan fazla

kendisine bir şey gerekmez» denmiştir. Şayet hiçbir şeyi yoksa bir şey gerekmez.

Bir kimsenin haberi olmadan onu vasi tayin etmek sahihtir. Dolayısıyla tasarrufları geçerlidir.

Vekilde ise durum bunun aksinedir. İkisi arasındaki fark, vasinin tasarrufu bir bakıma onu vasi

tayin edenin yerine kaim olduğundan aynı tasarruftur. Vekilde ise niyabet ve vekalet vardır. Vekil

daha sonra kendisine bir vekalet verildiğini mümeyyiz bir çocuktan veya fasik birinden de öğrense,

tasarrufu sahihtir. Azli ise ancak adil bir kişinin haberiyle sabit olur. Fasik olan kişinin haberi

cinayet konusunda olacak olursa kabul edilmesi karşı tarafın onu tasdik etmesine bağlıdır veya iki

mestur (hali bilinmeyen) veya iki fasik tarafından kendisine azledildiği haberinin iletilmesi gerekir ki

esah olan kavle göre bu vekil azledilmiş olsun. Mesela mevlaya kölesinin cinayetiyle ilgili yukardaki

vasıfları belirtilen kişilerden biri haber verse, buna rağmen mevla köleyi satmaya kalksa, bu onu

cinayetinden dolayı kurtaracağını üstlenmesi demektir.

Şefie şufa hakkıyla alabileceği bir gayri menkulün satılması haberi, nikah konusunda henüz bakire

olan bir kızın sükut ettiğine, sükutunun rıza mesabesinde olduğuna dair yukardaki kişilerin haberi

iletmeleri veya henüz bize intikal etmemiş gayri müslim bir ülkede yaşayan ve orada müslüman

olmuş bir kişiye İslami hükümleri aynı vasıftaki kişilerin haber vermeleri meselesi bunlara örnek

teşkil etmektedir. Malı satın alacak kişiye malın kusurlu olduğu konusundaki haber de bunun

gibidir. Mezun olan köleye haciz konduğuna ve ticaretten men edildiğine dair gelecek haber de

buna benzemektedir. Şirketin fesh edilmesi, kadının, vakıf mütevellisinin azledilmesi meseleleri

yukardaki meselelerle aynıdır. Bu konuda mesele sayısı ona baliğ olmaktadır. Yani burada

şehadetteki şehadet lafzının dışında gerekli olan aded veya adalet şartlardan birinin bulunması

gerekir ya iki kişi olması veya adil bir kişinin bulunması ki bunlara şehadetin iki şartı (iki bölümü)

denir. Biri adalet, diğeri adeddir. Aded ya ikiye baliğ olmalı veya haber veren tek olduğunda adalet

vasfı bulunmalıdır.

Haber verende aranan şartlar, şahitlerde aranan şartlarla aynıdır. Ancak Bahır isimli eserde bu

konuda azl meselesinin kasdi bir azil olması ve karşı tarafın haberi tasdik etmemesi ve haber

verenin elçi olarak gönderilen kişi olmaması ile kayıtları kayıtlamıştır. Bu durumda eğer gönderilen

elçi ise yukarıdaki şartlara gerek yoktur. Çünkü mutlak bir şekilde onun vereceği haberle amel

edilir. Nitekim ilerde babında onunla ilgili meseleler zikredilecektir.

İZAH

«Birisi başkasının elindeki gayri menkulde miras iddiasında bulunsa ilh...» Camiü'l-Fusuleyn'in

dördüncü babında şöyle denmektedir: «Bir kimse ellerinde ev bulunan iki kişiye karşı «Sizin

elinizdeki ev benim mülkümdür, bana aittir» dese ve bunlardan birine karşı evin kendisine ait

olduğu beyyine ile isbat etse, eğer ev miras yoluyla ikisinden birinin elinde bulunuyor ise, onun

aleyhine verilecek hüküm, mevcut olmayan diğer gaip olan aleyhinde de hüküm sayılır. Bu da

varislerden birinin diğerleri adına vekaleten hasım olabileceğini gösterir. Ama evin tümü onun

elinde olmayacak olursa bu durumda ona karşı verilecek hüküm, gaip aleyhinde de verilmiş hüküm

sayılmamaktadır. Ancak hazır olan kişinin elinde olan miktar kadarıyla hazır aleyhinde verilmiş bir

hüküm olur. Eğer ev satın alma yoluyla ikisinden birinin elinde olacak olursa, onlardan biri aleyhine

verilecek hüküm, diğerinin aleyhinde verilmiş hüküm sayılmaz.»

«Zilyet inkar ederse ilh...» Bu ifadenin «beyyineyle isbat ederse» sözünden sonra zikredilmesi ve

bu şekilde genelleştirilmesi doğru değildir. Çünkü delil getirmek. daha önceden bir inkarın olmasını

gerektirir. Doğru olan beyyineyle isbat yerine, «o da sabit olsa» şeklinde olmasıdır. Çünkü bu son

ifade hem ikrarla sabit olmayı, hem de beyyine ile sabit olmayı gerektirir ve bu iki hale de şamildir.

O zamanda davasını inkar etse veya etmese ifadesine gerek kalmaz. Halebi. Buna cevap olarak, bu

genelleştirme bir kısmını onun elinde bırakır ifadesine raci olduğu gibi, meselede ihtilaf olduğuna

da işaret etmek içindir, denmiştir.

«Sahibeynin görüşü bunun hilafınadır ilh...» Onlar bu konuda, «Zilyet olan kişi inkar edecek olursa,

gayri menkul onun elinden alınır, emin bir kişinin eline (yedi emine) tevdi edilir. Çünkü inkar

etmesiyle emanete hiyanetliği ortaya çıkmıştır. Eğer inkarı söz konusu değilse elinde bırakılır.»

demişlerdir.

«Ölen kişinin vekili onun yerine hasım sayılır ilh...» Doğru olan, «Ölmüş kişinin yerine kaimdir.»

şeklindeki ifadedir. Hamişte Bahır'dan naklen şu ifadelere de yer verilmiştir: «Diğer verese adına

onun hasım kabul edilmesi, onların yerine de muhatap olması üç şorta bağlıdır: Dava konusu olan

malın mülkünün onun elinde olması, taksim edilmemiş olması, gaip olan kişinin belirli olan o ölmüş

kişiden irs olarak intikalini kabul etmesi ve bunu tasdik etmesi.»

«Doğrusu ilh...» Bu ifadenin makabliyle pek ilgisi yoktur. Çünkü önceki ifadeler varislerden birinin

ölmüş kişi yerine kaim olması ile ilgilidir. Buradaki fark ise onların veya onlardan birinin ölmüş kişi

aleyhine olan konularda sabit olması ile ilgilidir.

Bahır'da bu konuda şöyle denmektedir: «Keza onlardan biri ölmüş kişinin aleyhinde sabit olacak

hususlarda da mutlak bir şekilde hasım kabul edilir. Eğer bu borç ise. Ama belirli bir maldaki dava

ile ilgili ise, onun aleyhinde verilecek hükmün diğer varisler içinde geçerli olabilmesi için o malın

elinde olması şarttır. Eğer bir kısmı elinde ise, o kadarında hüküm geçerlidir. Nitekim mesele

Camiü'l-Kebir'de bu şekilde açıklanmıştır. Hidaye, Nihaye ve inaye isimli eserlerin ifadelerine göre

ise, eğer terekenin tümü onun elinde ise, borç konusundaki davada onun muhatap olması ve onun

aleyhine verilecek hükmün diğerlerine geçerli olabilmesi, ancak terekenin elinde olmasına bağlıdır.

Fethü'l-Kadir'de iki mesele arasındaki farkdan bahsedilirken, yani borç ve ayın dediğimiz mal

arasındaki fark izah edilirken, «Doğru olan da budur. Bunun dışındakiler bir zuhul ve sehiv

sonucudur.» denmiştir.»

Ebu Suud'da haşiyesinde şeyhinden naklen şu ifadeler yer almaktadır: «İki mesele arasındaki fark,

alacaklının hakkının bütün terekeye şai bir hak olması belirli bir maldaki iddia ise, muayyen bir

malda olmasıdır. Çünkü onun hakkı terekede şâi' olmayıp yalnız o malla ilgilidir.»

«Ayn belirli ve müşahhas mal ilh...» Bu konuda, yani belirli bir mal davasında vereselerden birinin

diğerleri yerine hasım olarak gösterilmesi, ona verilecek kararın diğerlerine de sirayet etmesi,

ancak ayın dediğimiz o malın onun elinde olması halindedir. Borç davasında hasım olabilmesi için

terekenin tümünün elinde olması gerekmez. Hatta bir miktarı da elinde olsa, birisi diğerlerinin

yerine kaimdir. Dolayısıyla onun aleyhine verilecek hüküm, diğerleri aleyhinde verilmiş hüküm

sayılır. Bu, yukarda beyan ettiğimiz gibi İnaye, Nihaye ve Hidaye'deki ifadelerin hilafınadır. Halebî.

«Malım ve malik olduğum her şey sadakadır dese ilh...» Bu ifadenin zimninde alacaklarda dahildir.

Kınye'de bu konuda iki görüş olduğuna yer verilmiş ve Vehbaniye'nin Vesaya bölümünde dahil

olduğu görüşü benimsenmiştir. Sayıhanî'nin Makdisî'den naklettiğine göre, muhakkak ki alacak

konusunda zekat şarttır. O da alındığı zaman maldır. Bahır'da Haniye'den naklen dahil olmadığı

görüşü benimsenmiş, bunun da fukahanın şu ifadelerinin bir muktezası olduğuna yer verilmiştir:

«Alacak mal değildir. Hatta bir kimse, «Benim malım yoktur.» diye yemin etse, insanlarda alacağı

olsa, bu yemininde hanis sayılmaz. yemini bozulmuş olmaz. İbni Şıhne, İbni Vehban'dan

naklettiğine göre, benim hatırımda kalan Haniye'nin rivayeti borcun mala dahil olduğu şeklindedir.

Halebi.

«Zekat malı cinsinden olanlara şamildir ilh...» Hangi cins olursa olsun, nisaba baliğ olsun veya

olmasın, borcu bütün elindeki malı kapsasın kapsamasın, bütün bunlar dahildir. Bahır.

«O kadarını sadaka olarak verir ilh...» Yani sadaka olarak dağıttığı zaman yiyeceği kalmayan kişi,

yiyeceği kadarını elinde bırakır, geri kalanını dağıtır. Daha sonra para kazandığı zaman, yemek için

bıraktığı kadarını tekrar sadaka olarak vermesi gerekir. Elinde bırakması meselesi, kendisinin

ihtiyacının diğerlerinkinden önce geldiğine binaendir. Her ehli sanat kendisine yetecek kadarını

bırakır, yeni bir kazanç elde ettiği zaman onun kadarını tekrar tasadduk etmesi gerekir. Fetih.

Meselenin çaresi şudur tabiki bu da söylediğini yapmak istemez yemininde hanis olmayı istemediği

taktirde buna baş vurur ve bu çare ile amel eder.

«Daha sonra o yemin ettiği hususu yapar ilh...» Yani mendil içerisinde bir elbiseyi aldıktan sonra

malını başka tarafa devretmiş, malı elinden bir bakıma çıkmış demektir. O zaman yemin ettiği

noktayı yaptığı zaman elinde mal olarak bir şey bulunmamakta onun üzerine mendili açtıktan sonra,

görme muhayyerliğinden dolayı içindeki elbiseyi iade ederek malını geri almış ve böylece yeminden

de kurtulmuş olur.

«Bir şey gerekmez ilh...» Bu konuda Allame Makdisi şöyle demektedir: «Bundan da anlaşıldığına

göre, itibar yemin anında değil, hanis olduğu anki mülkiyettedir.»

Ben derim ki: Bundan da tekrar anlaşılabileceği gibi, görme muhayyerliği ile satın alınan mal,

mülkiyetine henüz tam olarak girmiş sayılmaz. Ta ki onu görüp onun vasıflara uygun olduğunu

kabul etmesiyle, geri çevirmek üzere karar vermemesine bağlıdır. Bunu Ebu Tayyib Medenî bu

şekilde belirtmiştir. Mesele müracaatı gerektirmektedir.

Bahır'dan nakledilen ifade Velvalicî'nin çareler bölümüne atfedilerek zikredilmiş meselenin tamamı

Velvaliciye'de zikredilmiş ve şöyle denmiştir: «Eğer bir kimsenin insanlarda alacağı varsa, o

alacaklarından dolayı bir kimse ile mendil içerisindeki bir elbiseye karşılık sulh olsa, daha sonra o

yemin ettiğini yapsa, elbiseyi görme muhayyerliğinden dolayı sahibine iade edecek olursa borç geri

döner ve böylece yeminine halel gelmiş olmaz.»

«Tasarrufu sahihtir ilh...» Burada vasi ile vekil arasındaki meseleye temas edilmektedir. Genel

hususlardan biri de, vasinin kendini ne hakikaten ve ne de hükmen azletmeye yetkisi yoktur. Tabiiki

bu da vesayeti kabul ettikten sonra böyledir. Hakikaten azil, ifade ile belirtilen azildir. Hükmen azil

ise ölüm ile ortaya çıkan azildir.

Buradaki ifadenin zahirinden anlaşıldığına göre Kenz'in ifadesine uyarak tasarruftan önce de vasi

olduğunu gösterir. Halbuki durum böyle değildir. Tasarrufa başladığı andan itibaren vasi

hükmündedir. Bahır'da bunu özellikle belirtmiştir. Bunun için Nuru'l-Ayn isimli eserde şöyle

demektedir: «Bir kimse ölse ve vasisi henüz vasisi olduğunu bilmeden onun bir malını satsa, vasi

olduğunu ve onun öldüğünden haberdar olmasa, istihsanen caizdir. «Bu onun vesayetini kabul

mesabesinden sayılır. Ondan sonra da vesayetten kendisini azletmeye hakkı yoktur.» Buna göre

şarihe düşen, daha önce tasarruf ederse demesi idi, tasarrufu sahih değildir dememesi gerekirdi.

«Vekilin bilgisi olmadan ilh...» Vasi terekeden bir şey satacak olursa, henüz kendisinin de vasi tayin

edildiğine dair bilgisi olmasa, bu satışı caizdir. Ama vekilin vekil olarak tayin edildiğinden haberdar

olmadan önce satması geçerli (nafiz) sayılmaz. Bahır. Çünkü bu durumda fuzuli olan kişinin satışı

demektir. Müvekkili de buna icazet vermediğine göre, caiz değildir. Ama vekil meseleyi öğrendikten

sonra, daha önceki aktini onaylayacak olursa, o zaman durum icazet mesabesinde sayılır.

Nuru'l-Ayn isimli eserin yirmi üçüncü bölümünde mesele bu şekilde beyan edilmiştir. Bezzaziye'den

bir ifadeye göre Ebu Yusuf'tan bunun hilafının nakledildiğine ver verilmiştir.

Bahır isimli eserde şu ifadelerle söze devam edilmiştir: «Eğer, müşterinin vekalet konusunda bir

bilgisi var ise ve ondan bunu bu bilgiye binaen satın almış ise, baide henüz vekile kendisinin satış

konusunda vekil olduğunu bildirmemiş ise. yani bunu satıcı (esas maliki) «falan kişiye git» diye

müşteriyi birine havale eder ve «Ona de ki bana vekaleten şu malı sana satsın» derse, o da gider

ona haber vermeden o malı ondan satın alacak olursa, aslında vekil olmuş ama vekil olduğundan

haberi olmadan bu malı sattığı taktirde bu satış caizdir.» Meselenin tamamı Bahır'dadır.

«Veya fasikin haberi ilh...» Yani vekil olan kişiye vekaletten azledildiğine dair fasık biri haber

getirse, vekil olan kişi de onun haberini tasdik etse, vekalet sona ermiş olur. Yalanladığı taktirde.

ona güvenmediğini söylemesi halinde, hüküm sabit olmaz. vekalet devam eder. Yukardaki, fasikin

haberi vekaletin sabit olması ile ilgili, buradaki haber ise, vekaletten azledilmesi ile ilgilidir. Buna

göre de vekaletle vekaletten azil arasında fasık olan kişinin haber vermesi ve bu haberin vekil

tarafından tasdik edilmesi halinde bir fark olmadığı ortaya çıkmış olmaktadır. Çünkü azil

konusunda da fasıkın getirdiği bu haberi tasdik ettiği taktirde, azledilmiş olur. Gayetü'l-Beyan bu

şekilde izah etmiştir. Yakubiye.

«Esah olan görüşe göre ilh...» Bu ifade ile Kenz'de olan şu ifadeye işaret edilmek istenmiştir:

Çünkü Kenz isimli eserde mestur (halleri bilinmeyen) iki kişinin haberi ile mesele kayıtlanmıştır. Bu

kayıtlama ile de iki fasık kişinin haberinin kabul edilmeyeceği anlaşılmaktadır. İki fasıkın haberi

kabul edilmediğine göre bir fasıkınkinin de kabul edilmemesi gerekir. Ancak bu zayıf bir kavildir.

Çünkü iki fasıkın birleşmesiyle verdikleri haber. bir adilin vermiş olduğu haberden daha tesirli

olduğu görülür ki, bunun delili de hakim mahkemede bir adil şahidin şahitliğine dayanarak hüküm

verse, hükmü geçerli değildir. Ama iki şahidin adil olmaları halinde onların şehadetine dayanarak

hüküm verecek olursa hükmü geçerlidir. (1) (Ancak burada bir sürçülisan olsa gerektir. Musannıf

yukarda beyan ettiklerini isbata çalıştığına göre bir adil şahidin şehadetine dayanarak hüküm

veremeyen hakim, iki fasık şahidin şehadetine dayanarak hüküm vermesi halinde hükmü geçerlidir

şeklinde olması gerekir. Çünkü iki adil şahidin şehadetiyle verilen hükmün geçerli olduğu tabiidir,

bedihidir.) Bahır'da Fetih'den naklen bu şekilde ifade edilmiştir.

«Hakimin azledilmesi ilh...» Hakimin azledildiğine dair gelen haberler ve haberi getirenler

konusunda hüküm, yukardakinin aynı olmaktadır. Zira bir yerde kabul edilenin, diğer yerde de

kabul edilmesi gerekir.

«Şahitliğin iki ana bölümünden biri ilh...» Yukarda da belirtildiği gibi, şahitliğin birinci şartı adedin

iki olmasıdır diğeri de adaletli olmalarıdır. Adet iki olduğu taktirde adalet vasfı olmasa da şehadet

bir bakıma tam sayılır. Adet olmayıpta bir adil şahidin vereceği haber ihbar kabul edilir. Ancak

mahkemenin bu adil kişinin şahitliğine dayanarak hüküm vermesi, vereceği o hükmü uygulaması,

caiz olmaz.

Sadi haşiyesinde şöyle denmektedir: «Benim burada söylemek istediğim adette adalet şartının

olmadığına işaret edilmiştir. Çünkü musannıfın veya adil kelimesi bir kişinin sıfatıdır. Telvihte de bu

görüşün daha sahih bir görüş olduğuna yer verilmiştir.»

«Haber verende, şahitlerde aranan diğer şartlar da şart koşulmaktadır ilh...» Yani adet şartı, adalet

şartı ile birlikte. Ebu Hanife'nin kavline göre, burada bir kadının vereceği haber, kölenin veya

çocuğun vereceği haberle yukardaki hükümler sabit olmamaktadır. Hatta bu kadınların sayısında

adet ve adalet bulunsa da durum aynı olmaktadır. Bu noktaya işaret edenler de azdır, enderdir.

«Azli kastiyle ilh...» Açıktan azledildiği demektir. Veya açıktan azledilmesi demektir. Bununla da

hükmi olan azil konu dışı kalmış oluyor. Azli hükmi ise vekalet verenin ölümü halinde vekilin

vekaletinin sona ermesi, otomatik azledilmiş olması demektir. Çünkü müvekkilin ölümünden vekil

haberdar olmasa dahi, tasarrufu sona ermiş vekaleti bitmiş, hakkında azil otomatik olarak devreye

girmiş sayılır. Halebi.

«Gönderilen haberin fasikle olması halinde tasdik edilmesi şartı da vardır ilh...» Bu Bahır isimli

eserde zikredilen kayıtlardan biridir. Ama gelen haberi tasdik etmesi halinde velevki bu haberi

getiren fasık da olsa kabul edilir ve o istikamette hareket edilmesi gerekir. Bu da yukardakilerin bir

bakıma tekrarı kabilindendir. Bahır.

«Gönderilmiş olmaması ilh...» Bahır'da bu konuyla ilgili hasım ve elçinin dışında olması kaydı da

eklenmiştir. Zira özellikle elçi olarak gönderilen kişide adalet şartı aranmamaktadır. Hatta hasmın

kendisi demiştik, satılan evde şuf'a hakkına sahip olan şefia satın alan bizatihi kendisi haber verse,

şefiin hemen hakkını talep etmesi gerekir. Talep etmediği taktirde şuf'a hakkı düşmüş olur.

Elçinin verdiği haberle fasıkta olsa tasdik edilse veya yalanlansa amel edilmesi gerekir. Bahır. Bu

konuda yeterli bilgiler adı geçen eserde geniş bir şekilde verilmiştir.

METİN

Kadı veya Kadı'nın emini olan kişi alacaklılar lehine bir köle satsa, hatta Kadı eminine satışta seni

emin kılmadım dese dahi, sahih olan kavle göre, kadının emininin buna yetkisi olduğu kabul

edilmiştir. Velvaleciye.

Sattıkları bu kölenin bedelini Kadı veya emini alsa, Kadı yanında iken, bedel zayi olsa ve köle de

istihkak yoluyla müşterinin elinden alınsa, veya henüz müşteriye teslim edilmeden önce kaybolsa,

ne Kadı'nın emini, ne de kadı kaybolan bu bedeli ödemezler. Çünkü Kadının emini Kadı

mesabesinde, Kadı ise devlet başkanı mesabesindedir. Bunlardan hiçbirine bir şey kasdi

olmadıkça ödetilmez ve yemin de teklif edilmez.

Vakıf mütevellisinin naibi olanın durumu bunun hilafınadır. Bu durumda müşteri, köle başkasına ait

olduğu için elinden alınması veya tesliminden önce kaybolması sebebiyle, verdiği parayı geri

alacaktır. Para da kaybolduğuna göre, Kadı'dan ve emininden alamayacağından alacaklılardan bu

parayı alabilir. Çünkü akdi yapan kadı veya eminine rucu mümkün olmamaktadır, onlara

ödetememektedir.

Eğer alacaklılar için onların borcunu ödeme maksadıyla hakimin emriyle olsun veya emirsiz olsun.

vasi, köleyi satacak olursa, satın alanın elindeki bu köle istihkak yoluyla başkasına ait olduğu tesbit

edilip elinden alınsa veya henüz müşteri kabzetmeden önce vefat etse, kabzettiği bedel de vasinin

elinde kaybolsa, burada müşteri parasını almak için vasiye rücu edebilir. Çünkü onu her ne kadar

hakim tayin etse de o vekalet yoluyla, yani ölen kişinin naibi olarak akit yapmaktadır. Dolayısıyla

akitle ilgili bütün haklar ona aittir.

Bu durumda müşterinin de kendisine rücu ederek verdiği parayı ondan alması hakkıdır. Bundan

sonra da vasi alacaklılar adına bu girişimi yaptığı için alacaklı olan kişilerden müşteriye iade ettiği

kadarını alır. Sebebi biraz önce de açıkladığımız gibi, bunun bu teşebbüsü onlar için olmuş idi.

Onlar için zarara girmesi halinde bu zararı onlara ödetebilir. Tabi ki paranın kaybolmasında bir

kusuru yoksa. Bundan sonra da ölmüş olan o kişinin yeni bir malının ortaya çıktığı haberi

alacaklılara ulaşacak olursa, alacaklı vasiye ödediği kadar ve alacağı kadarını, esah olan kavle

göre, ölünün bu malından alma hakkına sahiptir.

Hakim vasiyet gereği malın üçte birini fukaraya vermek için ayırsa ve onlara henüz vermese, o

esnada da helak olsa, bu helak olan mal alacaklı durumunda olan fukara hesabına helak olmuştur.

Geri kalan üçte iki veresenin hakkıdır. Tekrar hakim üçte bir almak üzere terekedeki bu üçte ikiye

rucu edemez. Gerekçesi yukarda açıklanmıştı.

Adil olan bir hakim veya Kadı sana bir kişinin recmedilmesini veya hırsızlıktan dolayı elinin

kesilmesini veya bir hadden dolayı kendisine had vurulmasını emretse ve bu konuda hüküm verdiği

delillerin yeterli olduğunu söylese, Kadı'nın bu emrine binaen onu yapmaya ruhsat vardır, yapabilir.

Hatta bu konuda itaat gerekli olduğu da söylenmiştir. Çünkü isyan sayılmayan konularda ülülemre

itaat vaciptir.

İmam Muhammed, gözüyle görmedikçe bunları yapamayacağına karar vermiştir. Zamanımızda bu

görüş istihsanen kabul edilen görüş olmuştur. Hatta Uyun isimli eserde fetvanın buna dair verildiği,

bu istikamette olduğu da söylenmiştir. Bir istisnası vardır. O da hakimin yazısına zarureten

güvenilmesi gerekir denmiştir. Diğer bir rivayete göre, eğer adîl ise alim ise kabul edilir de

denmiştir. Ama hakim adil fakat cahil ise, kendisine sorulduğunda, konunun izahı istendiğinde

şartları güzel bir şekilde açıklayabilecek ilmi kariyere sahipse, tasdik edilir, aksi halde tasdik

edilmez. Keza hakim fasık olduğu taktirde alim de olsa, cahil de olsa töhmet olduğu için sözü kabul

edilmez. Buna göre hakimlerin dört kısma ayrıldığı söylenebilir.

Bu yukarda saydıklarımız da bir kimse gözüyle beyyineyi (delili, hucceti) görmesi halinde cezayı

hak ettiklerine dair sebebi şer'inin terettüp ettiğine kani olması halinde hakimin emrine mutlak bir

şekilde uyabilir. Onun istediği cezayı uygulayabilir.

Bir kimse diğer birine ait yağı dökse, bu da şahitler huzurunda olsa, yağın sahibi dökene

ödettirmek için hakkında dava açsa, döken de yağ zaten necisti (pisti) ödemeyi gerektirmeyen bir

yağdı dese, sahibi onun bu iddiasını inkar etse, bu noktada söz hakkı dökene aittir. Çünkü karşı

taraf ödemeyi iddia etmekte, bu taraf ödemeyi inkar etmektedir. Şahitler dökülmesine şahitlik

etmektedirler. Yağın temiz olduğuna dair şahitlikleri yoktur.

Bir kimse birini öldürse, katil öldürdüğüm o insanı din değiştirdiği için, mürted olduğu için

öldürdüm veya babamı kasden öldürdüğü için öldürdüm dese, bu iddiası dinlenmez, kabul edilmez.

Çünkü dinlenmesi halinde düşmanlık kapıları tamamen açılmış olacaktır. Mesela adamı öldürecek

ondan sonra da bu gerekçelere dayanarak öldürdüm diye işin içinden sıyrılmaya çalışacaktır. Kan

meselesi çok önemli bir meseledir. Bu şekilde başıboş bırakılmamalı, kişilerin kendi tasarruflarına

ve yorumlarına terk edilmemelidir. Mal konusu ise bunun hilafınadır. Bezzaziye'nin ikrar bölümü.

Vazifeden azledilmiş bir Kadı yemine gerek duyulmadan şu iddiasında tasdik edilir: Mesela, Zeyd

isimli kişiye dair «Evet senden bin lira aldım, bunu Bekir'in olacağı için yaptım ve o bin lirayı da

Bekir'e verdim» dese veya «Hakkın sabit olması neticesi elinin kesilmesine hükmettim.» dese, karşı

tarafta yani Zeyd'de o bin lirayı ve elini kesmesini zulme dayasa, haksız yere olduğunu iddia etse ve

alma ve kesme olayının onun henüz vazifede iken yaptığını ikrar etse, hakim bu konuda yemine

gerek kalmadan tasdik edilir. Keza müddai Kadı'nın bu işi henüz göreve gelmezden önce veya

azledildikten sonra yaptığını iddia etse, sahih olan kavle göre hakimin sözü muteberdir. Çünkü

hakim sözünü damanı ve ödemeyi gerektirmeyen bir duruma ve zamana izafe etmektedir. Onun için

tasdik edilir. Ancak Zeyd mal almanın ve el kesmenin vazifeye gelmeden önce veya azledildikten

sonra olduğunu beyyine ile isbat etmesi halinde. hakimin haksız yere bir davranışta bulunduğu

açıkça ortaya çıkmış olur. Sadru Şeria.

FERİ MESELE: Şafiilerden Eşbah'ta şu ifade nakledilmektedir: «Hakim olan kişinin beytülmalden

bir şey alması imkanı olmasa, maaşı bulunmasa, yetimlere veya vakıflara ait mütevelliliğini

üstlendiği malların onda birini alabilir.» Haniye'de de değirmen meselesinde mütevellinin onda bir

alabileceği ifade edilmiştir.

Ben derim ki: Ancak Bezzaziye'de, «Hakimin ve müftünün üzerine görev olan ve yapmaları vacip

olan herhangi bir görevden dolayı ücret almaları helal olmaz. Mesela velisi bulunmayan küçüğün

nikahı buna bir örnektir. Çünkü hakimin bu gibi görevleri yerine getirmesi dini vecibelerindendir.

Müftü için sorulan herhangi bir soruya sözlü cevap vermesi de dini görevleri arasındadır. Buna

karşılık bir ücret alması caiz olmaz. Ama yazı ile cevap vermesi gerekiyor ise, hakimin ve müftünün

yazdıkları kadarın karşılığını almalarına cevaz verilmiştir. Çünkü bu konuda yazmak onların dini

vecibeleri arasında değil, yapmaları gereken hususlardan da değildir.» denilmiştir. Meselenin

tamamı Vehbaniye şerhindedir.

Vehbaniye'de bu konuda nazmen şöyle denmiştir: «Kadının maaşı olmasa da, bir terekenin

tevziinden dolayı ücret alması sahih değildir. Maaşı olmadığı için bazıları buna ruhsat vermişlerdir.

Asrımızda birinci görüş daha kuvvetli görülmektedir. Müftü için yazdığı fetva karşılığı ücret

alabileceği söylenmiş, çünkü yazma işi müftünün üzerine görev değildir, denmiştir.»

(Evet bu beyitlerin Vehbaniye'ye ait olduğu söylenmekte ancak İbni Abidin merhumun oğlu

tekmilesinde bu ifadelerin İbnü Şıhne'ye ait olduğunu söylemektedir. Bunun böyle olduğu Allame

Abdulber tarafından da açıkça belirtilmiştir. Çeviren)

İZAH

«Seni köleyi satmada emin kıldım demese de ilh...» Yani hakim eminine bu köleyi sat demekle iktifa

etmiş, «Sen onun satışında eminsin» ifadesini eklememiştir.

«Sahih olan görüşe göre ilh...» Şurası bir gerçektir ki, Kadı'nın emini hakim tarafından kendisine

«Seni şu kölenin satışından emin kıldım» denen kişidir. Ama «Şu köleyi sat.» dese ve bunun

üzerine başka bir şey eklemese, ulema bu konuda ihtilaf etmişlerdir. Sahih olan görüşe göre

eminine bir sorumluluk terettüp etmez. Şeyhülislam Haherzade bu şekilde açıklamış, Bahır isimli

eserde de Farisi'ye ait Şerhi Telhis'te böyle olduğu nakledilmiştir.

Ben derim ki: Mesele aynı şekilde Velvaliciye'nin fetvasında zikredilmiştir. Menih.

«Alacaklılar ilh...» Burada yalnız «alacaklılar» dedi, varisten söz etmedi. Oysa ki her ikisi de aynıdır.

Eğer terekede borç yok, ondan bir alacaklı yoksa, akti yapan varis lehine tasarrufta bulunmuş ise,

bir sorumluluk terettüp ettiği taktirde ona rücu etmesi gerekir. Bu da direk ölen kişinin tayin ettiği

vasi olacak olursa. Ama bizzat hakimin kendisinin veya emninin akti yapan kişiler olması halinde

Zeylaî'nin beyan ettiği gibi. müşteri bu durumda istihkak sonucu akti yapan kişiye rücu eder, ondan

alır. Çünkü hakimin satış yetkisi terekenin borçlu olması ve borcu ancak ödeyebilecek durumda

olması ile kayıtlıdır. O durumda varis de satışa yetkili değildir. Bahır.

«Vakıf mütevellisinin naibi bunun hilafınadır ilh...» Bahır'da bu konuda şöyle denmektedir: «İmamın

(devlet başkanının) naibi onun gibidir. Mütevelli ve nazırın naibi de nazır ve mütevelli gibidir. Bu,

sözlerinin kabul edilip edilmemesi ile ilgilidir. Binaenaleyh mütevelli, vakıf malının zayi olduğunu

iddia etse veya müstahikkine dağıttığını söylese, onlar da bunu inkar etseler, söz hakkı onundur.

Aynen mütevellide olduğu gibi. Ancak hakim ve hakimin emininden farklı olan tarafı, söz hakkı

onun olduğu için yemin etmesi gerekir. Hakım ve eminin de yemin söz konusu değildir. Bu mesele

ile de mütevellinin naibi, Kadı'nın emini olan kişiden ayrılmış olmaktadır. Biraz önce de belirttiğimiz

gibi, kadıya yemin verdirilmediği gibi, onun eminine de yemin verdirilmez. Yani yemin ettirilmez.»

Menih.

«Vasi satacak olursa ilh...» Şurunbulaliye'de «Bu durumda ölen kişinin vasisi olması ile hakim

tarafından tayın edilen vasi arasında fark yoktur.» denmektedir.

«Henüz köleyi kabzetmeden köle ölse ilh...» Dürer'de burada «semeni kabzetmeden» ifadesi yer

almıştır. Bu bir kalem hatasıdır. Doğrusu müsmen dediğimiz «satılan malın kabzedilmeden önce

ölmesi» demektir.

«Kadı da onu tayin etmiş olsa ilh...» Uygun olan bu ifadenin cümle arasında yer almamasıdır.

Çünkü «ölen kişi adına akti yapan» ifadesi meselenin izahı için yeterlidir. Bu da ölen kişinin

vasisine de şamil olmaktadır. Nitekim Hidaye'de bu şekilde ifade edilmiştir.

Kifaye'de ise «Eğer ölen kişi bizatihi kendisi vasi tayin etmiş ise durum açıktır. Ama yok hakim

tayin etmiş ise, durum yine aynı olması gerekir» denmekte, gerekçe olarakta şu ifadelere yer

vermektedir: «Çünkü hakim onu ikame ederken, vasi tayin ederken kendi yerine kaim olmasını

değil, ölen kişinin yerine kaim olmasını istemiş, o maksatla onu tayin etmiştir.»

«Ölümünden sonra bir mal ortaya çıksa ilh...» Bu ifade gayet muhtasardır. Maksadı ifade edici

mahiyette değildir. Onun için Fethü'l-Kadir'deki ifadeler buna ışık tutmaktadır. Şöyle ki: «Ölmüş

olan kişinin malı ortaya çıksa, alacaklı alacağı sebebiyle o maldan hakkını alması gerekir. bunda

şüphe yoktur.

«Müşteriye ödediği konuda rucu hakkı var mıdır, yok mudur sorusu akla gelmekte, buna ulemamız

değişik cevaplar vermektedirler. Bir görüşe göre «evet» denmiştir. Mecdü'I-Eimme Serahsi ise

«alamaz, sahih plan da budur» demiştir. Çünkü alacaklı aktin kendisi için yapılmasından dolayı

ödemiştir. Bunun için de başkasına rucu hakkına sahip değildir.»

Kâfi'de ise, «Esah olan görüş, rücu edebilmesidir. Çünkü bunu mecbur olarak ödemiştir.»

denilmiştir. Görüldüğü gibi meselede hangi görüşün kuvvetli olduğu konusunda ihtilaf edilmiş

olmaktadır. Şarihin «müşteriye ödediğini» ifadesi, ihtilafın birinci meselede olduğunu gösterir.

Çünkü ikinci meselede ödeme vasiye olmuştur. Müşteriye değildir. Ancak Bahır isimli eserde, «Bir

kavle göre ikincisinde de rucu hakkı yoktur.» denmiş, »Birinci görüş daha da sahihtir.» diye cümle

tamamlanmıştır.

Netice olarak birinci meselede rucu'un olup olmayacağı konusunda fetva konusunda değişik

görüşlere yer verilmiş ikincisinde ise esah olan görüşe göre rucunun olmaması benimsenmiştir.

Nüshalardan birinde tesadüfen gördüğüm bir ifadeye göre, alacaklının alacağı sebebiyle sonradan

meydana gelen o maldan hissesini almak üzere müracaatı gerekir. Ödediğini değil. Sahih olan da

budur. Halebî der ki: «Bir kavle göre ödediği kadarı ile rucu eder ve bu görüş daha sahih kabul

edilmiştir.»

«Yukarda açıklanan gerekçelere göre ilh...» Yani helak olan, fakirlerin hesabına helak olmuştur.

Çünkü hakim doğru olarak yaptığı bir işte zarar meydana gelse ödemez denmiştir.

«Adil bir kadı ilh...» Burada «alim» kaydıyla da kayıtlanması gerekir. Nitekim Mülteka ve diğer

muteber eserlerde böyle denmiştir. Kenz'de de bu «alim» kaydına yer verilmiştir. Onun için burada

alim kelimesinin de eklenmesi gereklidir. Çünkü bunun karşılığı olan eğer adil olur, ama cahil

olursa ifadesi bunu gerektiriyor. Bahır'da İbni Nüceym şöyle demektedir: «Musannıfın burada

zikretmeye çalıştıkları Maturidî'nin görüşüdür. İmam Muhammed Camiü's-Sağir'de bunun ikisine de

gerek yoktur demiş. Daha sonra bu görüşünden rücu ederek, onun kavli ile amel edilmez ancak

amel edeceği işi mahkemede delili (beyyineyi hücceti) görecek olursa amel edebilir veya hakimin

bu ifadesine dair adil bir kişinin de şahitlik etmesi gerekir. Ulema bu görüşle amel etmişlerdir. Bu

ifade ile de musannıfın sözünde iki görüşün birbirine karıştırılarak verilmiş olduğu anlaşılmaktadır.»

Metinde ne adalet, ne de ilim vasfı ile hakimin kayıtlanmaması Camiü's-Sağir'deki ifadeye

binaendir. Daha sonra bunun tafsili bir şekilde verilmesi de Maturidî'nin görüşüne bir edilmiştir. O

zamanda şarih metinin ifadesini «adil» ile kayıtladığına göre, «alim» ile de kayıtlaması gerekirdi ki o

zaman Maturidî'nin görüşü tamamlanmış olurdu. Daha sonra bir kavle göre, «Adil ve alim ise kabul

edilir.» şeklindeki ifadesi, yukarda söylediklerini telafi etmek içindir. Uygun olan bir kavle göre alim

olmasa da kabul edilir demesi idi. Bu da Camiü's-Sağir'deki ifadeye tamamen uygundur.

«Ülül emir ilh...» Bu konuda nelerin söylendiği ve nelerin söylenmesi gerektiği kitabussalatın

İmamet bölümünde geniş bir şekilde açıklanmıştır. Oraya müracaat edilmesi gerekir.

«İmam Muhammed bunu kabul etmemiştir ilh...» İmam Muhammed önceleri Ebu Hanife'yle Ebu

Yusuf'un görüşlerine muvafakat etmiş, daha sonra bu görüşünü ileri sürmüş ve bunda karar

kılmıştır. Halebi.

«Hakimin dinlediği beyyineyi görmesi halinde ancak uygulayabilir ilh ..» Bazı şarihler «hakimin adil

olması yanında adil bir kişinin de şehadeti gerekir, demişlerdir. Bu da İmam Muhammed'den bir

rivayettir. Fethü'l-Kadir'de adeten çok uzak bir ihtimal olması dolayısıyla bu görüşü uzak bir ihtimal

olarak görülmektedir. Bu demektir ki, hakim cellat yanında bu konuda şahitlik yapar, iki şahitle

sabit olabilecek bir hakta bu rivayete göre biriyle iktifa etmesi demek olur. Eğer uygulanacak ceza

zinadan dolayı ise, başka üç tane daha erkek şahide ihtiyaç duyulması gerekir ki Isticabî'de bu

şekilde zikretmiştir. Bahır.

«Bir kavle göre adil ve alim olursa kabul edilir ilh...» Bu metindeki ifadeleri düzeltme kabilinden

zikredilen bir ifadedir. Çünkü metin sahibi ilk önceleri kadıyı mutlak bir şekilde zikretti, ne adil

olduğundan ne de alim olması gerektiğinden bahsetmedi. Bunu da Camiü's-Sağir'in ifadesine

uyarak yapmıştı. Zahirür rivaye de budur. Daha sonra tafsili bir ifadeyi kabullenmiş oldu ki, bu da

yukarda beyan ettiğimiz gibi Maturidî'nin görüşüdür. İmam Maturudî hakimin bu konuda sözünün

geçerli olması adil ve alim olmasına bağlıdır demekte, Kenz isimli eserde de mesele bu şekilde

verilmektedir.

Eğer bu konuda yeterli bilgiye sahip olmak istiyorsan ve konunun tümüne vakıf olmayı arzu

ediyorsan, Hidaye'ye bak. Şarinin muradı da o olsa gerektir. Burada en doğrusu birinci meselede

adil ifadesinin kaldırılmasıdır. Çünkü o şarih tarafından eklenmiştir.

Netice olarak şunu söyleyebiliriz: İmam Muhammed'in Camiü's-Sağir'deki rivayetten döndüğü, son

olarak bizatihi uygulayıcı mahkemede beyyine ve şahitleri dinleyip görmedikçe hakimin sözüne

binaen uygulama yapamaz şeklindedir. Fetvanın da bu kavil üzere olduğu yine yukarda beyan

edilmişti. Bahır isimli eserde buna ek olarak şöyle denmektedir: «Bütün bunlardan sonra Sadru

Şenid'e aid Edebü'l-Kada şerhinde İmam Muhammed'in tekrar Ebu Hanife ile Ebu Yusuf'un kavline

rucu ettikleri sahihtir, doğrudur.»

Sonuçta Sadru Şehid'in şerhinden de anlaşıldığına göre, Ebu Hanife'yle Ebu Yusuf, «Rücuu sahih

olmayan bir noktada yapılacak herhangi bir ikrarda bir kişinin haberi ile iktifa edilir.» demişlerdi. Bu

da mutlak bir şekilde, İmam Muhammed ise, önceleri bu iki imama muvafık olarak aynı görüşü

paylaşmış, daha sonra bu görüşten rucu ederek, «Buna adil olan bir kişinin ifadesi de

eklenmedikçe kabul edilmez.» demiştir. Daha sonra yine iki büyük imamın görüşünü paylaştığı ve

ilk görüşüne rücu ettiği sahih olmuştur. Ama Kadı'nın dönüşü mümkün olan, rücuu sahih kabul

edilen herhangi bir şey hakkındaki ikrarla ilgili Kadı'nın verdiği bir haber, mesela had konusunda

tek başına kabul edilmez. Ama hakkın beyyine ile sabit olduğunu ve bu konuda şahitlerin adil

olduklarının tesbit edildiğini, teskiye edildikleri ve şahitliklerinin kabul edildiğine dair haber

verecek olursa, her iki surette de kabul edileceği beyan edilmiştir. Ancak burada dikkate değer

husus, bu sözünü ettiğimiz hakim, devlet tarafından, tayin edilmiş hala görevde olan hakimdir. Ama

görevden ayrılmış, azledilmiş hakimin sözü, hatta önün bu haberine adil bir şahidin şahitliği de

eklense kabul edilmez. Nitekim bununla ilgili meseleyi Nehir'den naklen Kitabu'l-Kadanın baş

tarafında nakletmeye çalışmıştık.

«Kendisine sorulduğu zaman ilh...» Mesela bu konuda zina haddi ile ilgili olarak, «İkrarda bulunan

kişi hakkında yeterli soruşturmayı yaptım, nitekim kitaplarda belirtildiği gibi sonuçta ikrarının doğru

olduğu, akli dengesinin yerinde olduğu, ikrarının bu konuda kabul edilebileceği kanaati hasıl

olduktan sonra ölümle (recimle) cezalandırılması hükmünü verdim.» gibi bir tefsir kabul edilir.

Ayrıca hırsızlıkla ilgili had konusunda tarafımızdan yapılan araştırma ve Soruşturma sonucu o

kimsenin şüphe bulunmayan on dirheme muadil herhangi bir malı korunduğu yerden gizlice çaldığı

tesbit edilmiş, bu ayan beyan delillerle kabul edilmiştir, demesi gibi. Ayrıca hakime kısasta ilgili

herhangi bir soru sorulduğu zaman, kendisinin şüphe olmaksızın kasten adam öldürüldüğü tesbit

edilmiş ve kısasa kısas idamına, (öldürülmesine) karar yerilmiştir şeklindeki beyanları, kendisi adil

olmasa da bu tür beyanları veren kişinin (hakimin) yeterli bilgiye sahip olduğu anlaşılmış olur.

Cahil olan, yeterli derecede ilim sahibi olmayan kişilerin konuyu açıklamalarına ihtiyaç

duyulmasının sebebi ise, cehaleti sebebiyle delil olmayanı delil kabul edip ona binaen hüküm

vermesi ihtimalinden kaynaklanmaktadır: Bu durum ortadan kalktığı için, bunun da yaptığı

açıklamalarla belirdiğinden sözü kabul edilir. Kîfaye.

«Ödemeyi inkar ettiği için ilh...» Yağı döken kişi, yağ ödetilebilecek cinsten bir yağ değildi, necisti»

şekilde ifade vermesi, karşı tarafın iddiasını inkar etmesi halinde söz hakkı yağı dökene aittir.

Buradaki ödeme emsali ile ödemedir. Kıymet ile ödeme değildir. Dolayısıyla sözün ona ait

olmaması gerekir.

Ancak yağın necis olduğu konusunda onun sözü kabul edilebilir. Dolayısıyla necis olarak kıymetini

ödemesi daha uygun olmaktadır. Nitekim Ebu Suud, Şerafuddinil-Gazzi'den naklettiği bir ifadede bu

görüşlere yer vermektedir. Haniye'nin bu husustaki ifadeleri şöyledir: «Söz hakkı, yeminiyle birlikte

yağı dökenindir. Çünkü başkasına ait temiz bir şeyi telef etti şeklindeki iddiayı inkar etmektedir.

Şahitlerin bu konuda necis olmayan bir yağı döktü şeklindeki şehadetleri uygun değildir.»

Meselenin tamamı Haniye'de izah edilmiştir. Oradaki ifade buradakinden biraz daha açık olsa

gerektir.

«Vazifeye gelmeden önce bu işi yaptığını iddia etse ilh... » Müddainin bu ifadesi geçersizdir. Ama

eli kesen veya parayı alan kışı Kadı'nın ikrarı istikametinde bir ikrarda bulunacak olursa, eli kesenle

parayı alanın ödemeleri gerekir. Çünkü ödemeyi gerektiren bir sebebi ikrar etmiş bulunmaktadırlar.

Hakimin sözü kendisine yönelecek bir ödetmeyi bertaraf etmede kabul edilir. Başkası hakkında

tereddüp edecek ödeme gerekçesini iptal edici mahiyette. değildir. Birinci durum bunun hilafınadır.

Çünkü her iki tarafın tasdikiyle uygulamanın hakimliği esnasında olduğu tespit edilmiş olmaktadır.

Ama mal hala alanın elinde mevcut ise ve kadının yapmış olduğu ikrar, istikametinde aldım

şeklinde ikrarı bulunacak olursa, buna kendisinden mal alınanın ikrarı da eklenecek olursa, hakim

iddiasında, bunu vazifesi esnasında yaptığı konusunda tasdik edilir. Mal elinden alınmaz. Çünkü

ikrar, malın ona ait olduğu istikametindedir. Mülkiyet davası ancak beyyine ile isbat edilir.

Azledilmiş hakimin sözü ise bu konuda hüccet değildir. Bahır.

«Ödemeyi gerektirmeyen bir zamana (duruma) isnad etmiştir ilh...»Bu da bir kimsenin delirdiği bir

anda, «Karımı boşadım veya kölemi azad ettim.» demesi durumuna benzer. Eğer bu kimsenin deli

olma durumu bilinen bir durum ise, bunların vukuuna münafi bir durumu belirtmiş ve o zamana

isnad etmiş olmaktadır.

«Ödemeyi gerektirmeyen bir duruma ilh...» Mesele, her yönüyle ödemeyi gerektirmeyen bir duruma

izafe edilmiş, o anda vuku bulduğu söylenmiştir. Bu meseleye şu aşağıdaki mesele bir itiraz olarak

getirilemez: Mesela, mevla cariyesine, onu azad ettikten sonra, «Sen benim cariyemken elini

kestim.» dese, cariye de «Ben hurken sen benim elimi kestin.» dese, burada geçerli olan ifade

cariyenin ifadesidir. Çünkü bu mevlanın fiili isnad ettiği zaman içerisinde genelde damanı

gerektiren bir durum söz konusudur. Çünkü onun cariye oluşu, her bakımdan ödemeyi

gerektirmeyen bir durum demek değildir. Mesela rehin olan o cariyenin elini kesmiş olsa idi.

ödemesi gerekirdi veya ticarete izin verilmiş, borçlanmış durumda olan cariyesinin elini kestiğini

iddia etse idi, yine ödemesi gerekir ye sorumlu olurdu.

«Eşbahta bazı Şafiîlerden naklen şöyle denmiştir ilh...» Eşbah'ın ifadesi şöyledir: «Şafiilere ait

Bastu'l-Envar isimli eserin Kaza ile ilgili bölümünde şöyle denmektedir: İmam Şafii'nin ve Ebu

Hanife'nin taraftarlarından bir gurup, eğer hakimin beytülmalden maaşı yok ise, bu durumda yetim

ve vakıflara ait mütevellisi olduğu mallardan onda bir alma hakkına sahiptir, demişler, daha sonra

bu ifadenin doğru olmadığı konusunda adı geçen eserin müellifi deliller serdetmiştir.»

Eşbah sahibi bu ifade üzerine, «Bu konuda Hanefi ulemasından bir şey nakledildiğine

rastlamadım.» sözlerini eklemiştir. Şarihin ifadeyi bu şekilde nakletmesini pek sevmedim. Çünkü

bazı kişiler bunu doğru sanarak bu istikamette fetva verme cesaretini gösterebilirler. Oysa Şafii

olan o zat, bu nakli kesinlikle inkar etmektedir. Beytülmalden bir şey alıp alamayacağı ihtilaflı bir

konudur denmesine rağmen nasıl oluyor da yetimlere ve vakıflara ait mallardan mal almasına cevaz

verilebiliyor.

«Vakıflar ilh...» Ben derim ki: Eşbah'ta bu ifadeyi nakleden şafiü'1mezhep olan kişi, şiddetli bir

şekilde bu ifadeye karşı çıkmış sözünü de nakletmeyi ihmal etmemiştir. Hayreddini Remlî, Eşbah

üzerine olan haşiyesinde bu ifadeyi kabul etmemiş, kesinlikle ona karşı çıkmıştır, İfadesini

açıklarken şu ifadelere yer vermiştir: «Bu inkar, her iki mezhebin imamlarından nakledilen kavli

inkardır. Çünkü ne Hanefi'de, ne Şafii'de böyle bir müsamahaya yer verilmemiştir. İnkarı yerinde

sayılır. Mesela bir kimse yirmi bin liranın mütevellisi olsa, onun muhafazasında bir meşakkat ve

zorluk olmasa, onun onda birini hangi sebeple alacak, onda hakkı olduğunu iddia edecektir?

Üstelik bu yetim malıdır, yetim malına dokunulmaması konusunda kesin naslar varit olmuştur. Bu

olsa olsa bir bühtandır, yalandır. Şer'an böyle bir şeye asla cevaz verilemez. Bu ifadeden dolayı

Cenabı Hakkın gazabından yine ona sığınırım. Güç ve kuvvet yalnız ondandır.»

Pîrizade de haşiyesinde bu ifadelere ek olarak şunları söylemiştir:«Burdaki onda birden murat,

emsali ücret olsa gerektir. Hatta emsali ücreti aştığı taktirde bu almış olduğu onda birin fazlasını

iade etmesi gerekir.»

«Değirmen meselesinde mütevelliye onda bir verilir ilh...» Eğer çalışmaları söz konusu ise.

Haniye'deki ifade aynen şöyledir: «Bir kimse köyünü ve çiftliğini kölelerine vakfetse, bu vakıf sahih

bir vakıf olsa, vakfeden öldükten sonra hakim bu vakfı bir kayyim mütevelliyle teslim etse, mütevelli

içinde bu vakfın gelirinden onda biri ona ücret olarak tahsis etse, vakıf içerisinde birde değirmen

bulunsa, (ancak bu değirmenin binası başkalarına ait olsa fakat vakıf arazi üzerinde mukataa

suretiyle onu bina etmiş olsalar, bu değirmenin murakabesi için kayyime ihtiyaç yoktur. Çünkü

değirmen sahipleri bundan gelecek gelirleri kendileri olacaklardır.) Onda birini kayyime vermeleri

gerekmez. Çünkü kayyim, aldığını ücret karşılığı alacaktır. Değirmende iş yapmadığına göre, orada

bir murakaba görevini üstlenmediğine göre, ücret almaya hak kazanmış değildir.»