ŞART MUHAYYERLİĞİ BABI

METİN

Bu bâbı öne almanın vechi ve kısımlarının beyanı Dürer'dedir. Sonra muhayyerlikler onyediye bâliğ olmuştur. Şunlar ayrı bablarda zikredilen üç nevi ile: Tayin, aklanma, sayma. kemmiyet. istihkak. fi'len aldatma. hali açıklama, hıyanet. murabâha ve tevliye, arzu edilen bir vasfın bulunmaması, satılan malın bir kısmı helâk olmakta Pazarlığı ayırma, fuzûlînin akdine cevaz vermek, satılan malın kiralanmış veya rehin edilmiş çıkması muhayyerlikleridir. Bu satırlar Eşbâh'ın Fesihlerin hükümleri bâbından alınmıştır,

İZAH

Şart muhayyerliği sözü bir şeyi sebebine izafet kabîlindendir. Çünkü şart muhayyerliğe sebebtir. Bahır. Zira akidde asıl olan iki taraftan lüzumdur. İki tarafın birine yürürlüğü geçerli kılmak veya fesh hakkı sâbit olmamıştır. Bize göre velevki akid meclisinde olsun. Meğerki bu şart koşulsun.

"Dürer'de İlh..." Beyan edilmiş ve şart ve tâyin muhayyerliği diye bab yapılarak şöyle denilmiştir: "Bu iki şeyi diğer muhayyerliklerden önce zikretmesi ibtidaen hükme mâni oldukları içindir. Sonra görme muhayyerliğini zikretmiştir. Çünkü o hükmün tamamına mânidir. Kusur muhayyerliğini sona bırakmıştır; çünkü o hükmün lüzumuna mânidir. Şart muhayyerliği üç nevi'dir: Birincisi bilittifak fâsiddir. Bu malı. muhayyer olmam şartı ile yahut bir kaç gün veya ebediyyen muhayyer olmam şartı ile satın aldım demek bu kabîldendir. ikincisi bilittifak câizdir. Üç gün veya daha az muhayyer olmam şartı ile satın aldım demek böyledir. Üçüncüsü ihtilâflıdır. Bir veya iki ay muhayyer olmam şartı ile aldım demek gibi ki Ebû Hanife'ye ve Züfer'le Şâfii'ye göre fâsid. Ebu Yusuf'la Muhammed'e göre caizdir."

Bahır'da fer'i bir mesele olmak üzere şöyle denilmiştir: "Şart muhayyerliğini şarta talik sahih değildir. Müşteriye bir eşek satar da: "Şu nehri geçmezse iade etmek ve sen de bunu kabul etmen şartı ile şu eşeği sona sattım; aksi takdirde satış yoktur" derse sahih olmaz. "Yarına kadar nehri geçmezse" demesi de böyledir. Kınye'de böyle denilmiştir."

Ayrı bâblarda zikredilen üç nevi Şart muhayyerliği, görme muhayyerliği ve kusur muhayyerliğidir.

"Tâyin muhayyerliği ilh..." İki veya üç şeyden birini satın alarak hangisini isterse tâyini şart koşmaktır. Sadedinde bulunduğumuz bâbda bu musannıfın : iki köle satar da birisi hakkında muhayyerliği şart koşarsa ilh..." ifadesi ile zikredilmiştir.

"Aldanma ilh..." Meselesi murâbaha bahsinde: "Zâhir rivâyete göre aldanma sebebi ile iade yoktur." ifadesi ile gelecektir. Satıcı müşteriyi aldatır yahut aksine müşteri satıcıyı aldatırsa veya aldatma dellâl tarafından olursa iade edebilir diye fetva verilir. Aksi takdirde mal iade edilmez.

"Sayma ilh..." Meselesi az ileride: "Parasını saymazsa şöyle olsun diye şart koşarak satın alırsa ilh..." ifadesiyle gelecektir.

"Kemmiyet Hh..." Satışlar bahsinin başında: "Şu küptekini vermek şartıyla satın alırsa ilh..." ifadesiyle geçmiş. biz de izahını yapmıştık.

"İstihkâk ilh..." Kusur muhayyerliği babında zikredeceği: "Satılan malın bir kısmına hak sahibi çıkarsa bütün malı teslim almadan çıktığı takdirde malın hepsinde muhayyer olur. Teslim aldıktan sonra ise kıyemî olan malda muhayyer olur, başka mallarda olmaz." ifadesidir.

"Fi'len aldatma" nın mukabili sözle aldatmadır ki, evvelce geçmişdi. Fi'len aldatma tasviye gibidir. Bundan murad sütü toplansın diye koyunun memesini bağlamaktır. Bu sebeble müşteri onu sütlü zanneder. Bu hususda vârid olan muhayyerlikte: "Koyunu sağmış bulunursa razı olduğu takdirde onu, milkinde bırakır, razı olmazsa koyunu iade eder. Bir sâda kuru hurma verir." buyurulmuştur. Üç mezhebin imamlarıyla Hanefîlerden Ebû Yusuf bununla amel etmişlerdir. İmam-ı Azam'la Muhammed'e göreyse dilerse yalnız eksiği döner. Bu husustaki sözün tamamı inşaallah kusur muhayyerliğinde musannıfın : "Sütlü bir cariye satın alırsa ilh..." dediği yerde gelecektir.

"Hali açıklama ilh..." Satışlar bahsinin başında: "Bir kimse mikdarı bilinmeyen bir kap veya taşla şu taşın ağırlığınca diyerek altın satın alırsa iIh..." ifadesiyle geçmişti. Şârih orada bunların her ikisi hakkında müşterinin muhayyer olduğunu söylemişti. Biz de Bahır'dan naklen orada bu muhayyerliğin hali açıklama muhayyerliği olduğunu bildirmişdik. Şârihin ondan sonra bir yığın zahireyi "her sâ şu kadara diyerek satarsa" diye anlattığı da bundandır. Bu hususda söz geçmişdi.

"Murâbaha ve tevliye ilh..." Meselesi murâbaha bahsinde : "Murabahada ikrarla veya beyyineyle yahut yeminden kaçınmakla hıyanet ortaya çıkarsa, müşteri o malı ya bütün kıymetiyle satın alır yahut iade eder. Çünkü rızası yoktur. Tevtiyede hıyanet mikdarı fiyat indirimi yapabilir ki, tevliye tahakkuk etsin..." ifadesiyle gelecektir.

"Arzu edilen bir vasfın bulunmaması ilh..." Meselesi bu bâbda: "Ekmek yapması veya yazı yazması şartıyle bir köle satın ılırsa ilh.." dediği yerde gelecektir.

"Malın bir kısmı helâk olmakla malı ayırma" dan murad teslim almadan helâk olmasıdır. Bir kısmının diye kayıdlaması teslim almadan malın hepsi helâk olursa meselede tafsilât bulunduğu içindir. Biz bunu bu bâbdan az önce arzetmiştik. Hülasası Câmiu'l-Fûsuleyn'de olduğu gibi şudur: Mal semavî bir afetle veya satıcının fiilîyle yahut satılan malın fiiliyle helâk olursa satış bâtıldır. Ecnebî birinin fiilîyle otmuşsa müşteri muhayyer bırakılır. İsterse satışı fesh eder, dilerse razı olur ve helâk olan mikdarı ödettirir. Bunu Bezzâziye sahibi dahî zikretmiş, sonra şunları söylemiştir: "Teslim almadan önce malın bir kısmı helâk olursa fiyattan eksilen mikdarı düşer. Eksîkliğin mikdarda veya vasıfda olması fark etmez. Müşteri satışı fesh ile kabul arasında muhayyerdir. Helâk olan kısım ecnebî birinin filliyle olursa, bu hususta cevap bütün maldaki cevap gibidir. Semavî bir afetle helâkolmuşsa, mikdar eksikliğinde helâk olan hissenin parası müşteriden düşülür. Kalan kısmı hakkında müşteri muhayyerdir. Eksiklik vasıfda ise fiyattan bir şey düşmez. Ama fiyatın bütünüyle almakta terketmek arasında muhayyerdir. Vasıfdan murad zikredilmeden satışda dahil olan şeylerdir. Yerde ağaçlar ve bina, hayvanda bacaklar, kile ve tartıyla satılan şeyde malın iyi olması bu kabîldendir. Üzerine akid yapılan malın fiiliyle helak olursa cevap yine budur." Bu hususda sözün tamımı Bezzâziye'dedlr. Ona müracaat edebilirsin

"Satılan malın kiralanmış veya rehin edilmiş çıkması ilh..." Şöyle olur: Meselâ bir hâne satın alır da sonradan o hanenin rehin veya kiraya verilmiş olduğu anlaşılırsa müşteri satışı fesh etmekle etmemek arasında muhayyerdir. Zâhirine bakılırsa bunu bildiği takdirde muhayyer olamaz. Ebû Yusuf'un kavli de budur. Tarafeyn bilse de muhayyerdir demişlerdir. Zâhir rivâyet budur. Nitekim Câmiu'l-Fûsuleyn'de beyan edilmiştir. Remlî'nin hâşiyesinde: "Sahih olan budur. Fetva buna göre verilir. Nitekim Valvalciyye'de zikredilmiştir." denilmektedir. Kezâ rehin olanla kiracı fesh etmekle etmemek arasında muhayyerdir. Esah olan kavil budur. Nitekim Câmiu'l-Fûsuleyn'de bildirilmiştir. Lâkin Remlî hâşîyesinde Zeylaî'den nakledildiğine göre iki rivayetin esah olanı rehin akının feshe hakkı olmamasıdır. imâdiyye'de: "Zâhir rivâyette kiracının buna hakkı vardır." denilmektedir. Şeyhül-İslâm ise fetvanın hakkı yoktur diye verildiğini söylemiştir. Fuzûlî faslında gelecektir ki, rehin edilen, kiraya verilen, başkasına ortaklığına verilen yerin satılması rehin alanın, kiracının ve ortağın kabulüne bağlıdır. Kiracı veya rehin alan razı olursa müşteriye muhayyerlik yoktur. Razı olmazsa müşteri beklemekle satışı fesîh arasında muhayyer olur. Meselenîn tamamı fuzûlî faslında gelecektir.

METİN

Eşbâh sahibi ikale ve yeminleşmeyle de fesh edileceğini söylemiştir. Böylece muhayyerlikler ondokuzu bulmuştur. Bunların çoğunu musannıf zikretmiştir. Kitabı okuyan anlar. Alıcıyla satıcının beraberce üç gün veya daha az muhayyerliği şart koşmaları sahih olduğu gibi sadece birisinin -velevki vasî olsun- veya bir ecnebînin velevki akidden sonra olsun satılan malın bütününde veya üçte bir, dörtte bir gibi bir kısmında muhayyerliğî şart koşmaları da sahihtir. Akidden önce sahih değildir. Tatarhâniyye. Velevki akid fâsid olsun.

İZAH

"Eşbâh sahibi" şöyle demiştir: "Bütün muhayyerlikleri akdi yapan iki taraf doğrudan doğruya icra edebilirler: Bundan yalnız yeminleşme müstesnadır. Çünkü onunla satış bozulmaz. Satışı ancak hâkim fesheder. Yine bütün muhayyerlikler fesha muhtaçtırlar; hiç biri kendi kendine feshedilmiş olmaz." H.

"ikale ve yeminleşmeyle de fesh edileceğini söylemiştir ilh. ." Şübhesiz sözümüz muhayyerlik hakkındadır. Mücerred fesih hakkında değildir. Lâkin şöyle cevap verilebilir: iki taraftan biri satışı ikale yaparsa diğeri kabul edip etmemekde muhayyerdir. Kezâ her biri yemin etmekle etmemek arasında muhayyerdir. Yemîn etmemeyi seçerse karşı tarafın dâvâ etmesi lâzım, gelir. Her İki tarafın yemînleşme suretleri fiyatın veya satılan malın mikdarında yahut her ikisinde ihtilâf etmeleri beyyine getirememeleri ve bir tarafın dâvâsına karşı tarafın razı olmaması halidir. Bu takdirde her ikisi yemin ederler ve birinin isteğiyle hakim satışı fesheder. Mesele davâ bahsinde iki odamın dâvâsı bâbında izah edilmiştir.

"Velevki vasi olsun ilh..." Vekil olması da öyledir. Bahır sahibi diyor ki: "Velevki vekile mutlak satışı emretsin de vekil kendisi yahut emreden veya iki tarafın kabul ettiği bir yabancı için muhayyerlik şartıyla akdetsin. Vekile âmir muhayyer olmak şartıyla satmasını emreder de o muhayyerliği kendisi için şart koşarsa câiz olmaz. Âmir muhayyer olmak şartıyle satın almasını emreder de vekil muhayyerlik zikretmeden satın alırsa satış kendi nâmına geçerli olur; âmir nâmına geçerli olmaz. Çünkü vekil onun emrine muhalefet etmiştîr. Muhayyer olmak şartıyla satmasını emreder de vekil şartsız satarsa bunun hilâfınadır. Satış aslından bâtıl olur." Bu satırlar kısaltılarak alınmıştır. Şârih ileride son iki fer'î mesele hakkındaki farkı izah edecektir.

"Veya bir ecnebînin" Muhayyerliğini şart koşmalarıyla de sahih olur. O ecnebî ile birlikte dahi her iki tarafa muhayyerlik sâbit olur. Nitekim musannıfın: "Müşteri muhayyerliği başkası için şart koşarsa sahih olur'." dediği yerde gelecektir.

"Velevki akidden sonra osun." Bu cümleden bu hükmün yalnız ecnebîye mahsus olduğu tevehhüm edilebilir. Halbuki hüküm her üç kısımda caridir. "Velev akidden sonra olsun muhayyerliği şart koşmak sahihtir." dese daha iyi olurdu. H. AIanla satandan biri satışdan sonra "-velevki bir kaç gün sonra olsun - sana üç gün muhayyerlik verdim. derse bilittifak sahih olur. Bahır.

"Bir kısmında muhayyerliği şart koşmaları da sahihtir ilh..." Bu hu-

susda muhayyerliğîn satıcıya veya müşteriye aid olmasının bir farkı olmadığı gibi fiyatı beyan etmesi ile etmemesi arasında da fark yoktur. Çünkü birinin yarısı değişik değildir. Bunu Nehir'den naklen Tahtâvî söylemiştir.

"Akidden önce sahih değildir ilh..." Yapacağımız satışda sana muhayyerlik verdim der de sonra mutlak olarak satın alırsa, muhayyerlik sâbit olmaz. Bunu Tatarhâniyye'den naklen Bahır sahibi söylemiştir.

"Velevki akid fâsid olsun ilh..." Terkibin daha güzel olması için şârihln: "Muhayyerliği şart koşmaları sahihtir. Velevkl akidden sonra olsun. Velevki satış fâsid olsun." demesi gerekirdi. Nitekim bu âşikârdır. H. Fâsid akidde her iki tarafın bunsuz fesha hakları olduğu halde bunu şart koşmasını faydası, söylenildiğine göre şudur: Muhayyerlik kime şart koşulduysa ona sabit olur. Velevki malı teslim aldıktan sonra olsun. Mahkeme kararına veya rizaya bağlı değildir.

Ben derim ki: Bu söz götürür. Çünkü bağlı değildir fiilindeki zamir muhayyerliğe aitse mutlak surette buna bağlı değildir. Fâsid satışın feshine aidse yine öyledir. Evet. faide şurada zâhir olur: Muhayyerlik yalnız satana yahut her ikisine şart koşulur da müşteri o malı satıcının İzniyle satın alırsa, müşterinin milkine dahil olmaz. Halbuki muhayyerlik olmasaydı teslim almakla buna mâlik olurdu.

METİN

Muhayyerliğin şart koşulup koşulmadığında ihtilâf ederlerse söz mezhebe göre muhayyerlik yoktur diyenindir. Mutlak söylenir veya müebbed kaydıyla yapılırsa satış fâsid olur. Üç günden fazla muhayyerlik caiz değildir, satış fâsîd olur. İmam-ı Azam'a göre alıcıyla satıcıdan her biri için fesh hakkı vardır. imameyn buna muhâliftirler. şu kadar var ki, üç gün zarfında muhayyerlik sahibi satışa cevaz verirse. zâhire göre sahihe dönüşür.

İZAH

"Muhayyerlik yoktur diyenindir îlh..." Çünkü muhayyerlik asla muhâliftir. Nitekim 'Bahır'da bildirilmiştir. Bu cümle metinde gelecek ifadeyle tekrar otur. H.

"Mezhebe göre muhayyerlik yoktur diyenindir ilh..." İmam Muhammed'e göre ise muhayyerlik iddiasında bulunanındır. Beyyine karşı tarafa düşer. Bahır.

"Üç gün veya daha az" Muhayyerlik koymak sahih ise de çabuk bozulan bir malda kıyasa göre müşteri bir şeye mecbur edilmez. istihsana göreyse müşteriye: "Ya satışı feshedersin yahut malı alırsın. Satışa razı olmadıkça yahut mal senin elinde bozulmadıkça sana fiyattan bir şey ödemek lâzım gelmez." denilir. Bu her iki taraftan zararı def içindir. Bahır.

TENBİH : Bilmelisin kî bütün akidlerde üç günden fazla muhayyerlik câiz değildir. Yalnız İmam-ı Azam'ın kavline göre kefaletle câizdir Bezzâziye sahibi: "Aldatılan ile vakıf malda da öyledir." demiştir. Çünkü cevazı Ebû Yusuf'un kavline göredir ki, üç günle kayıdlı değildir. Dürrü Müntekâ. Tamamı Nehir'dedir.

"Müebbed kaydı ile yapılırsa satış fâsid olur ilh..." Yani akid zamanında bozulur, demek istiyor. Fakat muhayyerlik olmadan satar da bir müddet sonra kendisine rastlayarak sen muhayyersin derse, o meclisin devamınca muhayyer olur. Bu "ikaleye hakkın vardır" demek gibidir. Ni- tekim Valvalciyye ve diğer kitablardan naklen Bahır'da zikredilmiştir. Fetih sahibinin: "Ona sen muhayyersin derse, yalnız o meclisde muhayyer olur." demesi buna yorumlanır. Nehir sahibi şunları söylemiştir:

"Ben bunların arasında fark yapan görmedim. Bana öyle geliyor kî, ikincide yani akdi yaparken mutlak söylemesi müfsid beraberdir. Onun için de ameli kuvvetlidir. Birincide ise tamam olduktan sonradır. Buna binaen zayıftır. Ama o mecliste muhayyerlik vermekle bunun tashihi mümkündür."

T E N B i H : Dürer'den naklen arz etmiştik ki "bir kaç gün muhayyer olmam şartı ile" derse fâsid olur. Şürunbulâliyye'de itiraz edilerek:"Ulemanın kavillerine göre birisi onunla günlerce konuşmayacağım diye yemin ederse üç güne yorumlanır. Bunun muktezası burada da öyle olmaktır. Bu aklı başında olan bir insanın sözünü hükümsüz kalmaktan kurtarmak içindir. Aksi takdirde fark ne olabilir." denilmiştir.

Ben derim ki: Şöyle cevap verilebilir: Yeminde günlerce tâbirinden meselâ, üç de on da murad edilebilir. Lâkin üçe münhasır bırakılmıştır. Çünkü o yüzde yüzdür. Bu üçten yukarısını murad etmeye mâni değildir. Hatta ziyadeyi niyet etse yemini bozulur. Buradaki onun hilafınadır. Çünkü üç nassan mutlaka lazımdır. Günlerce sözü üçten yukarıya da elverişlidir. Yukarısı ise akdi bozar. Binaenaleyh üçe yorumlamamızın bir faydası yoktur. Zira ihtimali kaldırmaz.

"Her biri için fesh hakkı vardır ilh..." ifadesi kendisine muhayyerlik sâbit olana da olmayana da şâmildir. Bu akid fâsiddir diyenlere göre zâhirdir. Aşağıda gelen "mevkuftur" sözü de öyledîr. Fetih sahibi diyor ki:

"Kerhî'nin imam-ı Azam'dan nassan naklettiğine göre satış müşterinin kabulüne mevkuftur. O kabulden önce satıcıya fesh hakkı tanımıştır. Çünkü mevkuf satışda akdi yapan her iki tarafa fesh hakkı vardır.'

"İmameyn buna muhâliftirler ilh..." Onlara göre malûm bir müddet söylerse caizdîr. Fetih.

"Üç gün zarfında ilh..." Velevki dördüncünün gecesinde olsun, Kuhistânî.

"Satışa cevaz verirse sahihe dönüşür ilh..." Köleyi azâd ederse yahut köle veya müşteri ölürse yahut satışın lâzım olmasını gerektiren bir şey yaparsa Ebû Hanife'ye göre satış sahihe dönüşür. Tamamı Hâniyye'den naklen Bahır'dadır.

"Sahihe dönüşür ilh..." Çünkü müfsid tekarrur etmeden yok olmuştur. Çünkü müfsid muhayyerlik şartı değil dördüncüye eklemektir. Bunu ıskat edince müfsid olan manânın meydana gelmeden giderilmesi tehakkuk etmiştir. Binaenaleyh akid sahih olarak kalır. Sonra ulema bu akdin ibtidâen sahih olup olmaması hükmünde ihtilâf etmişlerdir. Irak ulemasına göre hükmü zâhiren fasid olmaktır. Çünkü zâhir her ikisinin şart üzerinde devam etmeleridir. Bunu ıskat edince zâhirin hilâfı meydana çıkar; ve sahihe dönüşür. Horasan ulemasıyla İmam Serahsî. Fûhru'l-is-lâm ve diğer Mâverai Nehir uleması mevkuf olduğunu söylemişlerdir. Dördüncü günden önce ıskat etmekle sahihe dönüşür. Dördüncü günden bir cüz geçerse o anda akid fasid olur. Bu kavil daha güzeldir. Zahîriyye ile Zahîre'de böyle denilmiştir. Bu satırlar kısaltılarak Fetih'den alınmıştır. Tamamı oradadır. Lâkinbirincisi zâhir rivâyettir. Bahır ve Minah.

Haddâdî'de şöyle denilmiştir: "Hilâfın faydası şurada zahir olur: Fâside teslim almak bitişince o milk olur. Mevkuf ise milk olmaz. Meğerki Mâlik razi olsun." Haddâdî bunun söz götürdüğünü beyanla şunları söylemiştir: "Fâsid dahî milk olmaz. Nitekim Mecma'da böyle denilmiştir. Evlâ olan şöyle demektir: Hilâfın faydası hürmeti mubaşeret bulunup bulunmamasında meydana çıkar, Mubaşeret varsa haram olur, yoksa haram olmaz. Nehir."

Ben derim ki! Bu örnek söz götürür. Zira fâsid satışda milk satılan malın satıcının iznîyle teslim olmamasıyle hâsıl olur. Tevakkuf edilen akidde satıcının izni teslim almaktır. Nefsi milk değildir.

Fuzûlî'nin satışı gibi mevkuf akde gelince: Onda milk sahibinin satışa izin vermesine bağlıdır. Binaenaleyh hilâfın semeresi bâkîdir. Bu zâhirdir. Lakin az yukarıda Hâniyye'den naklen arzettiğimiz "Köleyi âzâd ederse caize dönüşür." Sözü teslim almazdan öncekine de şâmildir. Halbukl "câize dönüşür' Sözü ancak fâsiddir kavline münasiptir; mevkuftur kav e münasip değildir. Binaenaleyh teslim almadan milkin hâsıl olmasını ifade eder. Bunu yukarıda geçen: "Irak ulemasına göre hükmü zâhiren fesaddır." İfadesi de te'yid eder ve Nefsi'l-Emir'Ie fesad olmadığını gösterir. Onun için Fetih sahibi: "Her iki kavlin hakikatı dördüncü günden önce fâsid olmamasıdır. Bilâkis satış mevkufdur. Hilâf ancak dördüncü günden önce şer'an muhayyerliği Iskat ederek fesadı isbat etmekle tehakkuk eder. Nitekim bu Hidâye'nin zahirinden anlaşılmaktadır." demiştir.

METİN

Yine muhayyerliği müzarea, müsâkat, icare, taksim muayyen olmasa bile mal üzerine sulh, kitabet. hul, rehin. zevce. rehin ve köle için mal şartıyle âzâd ve buna benzer kefalet, havale, ibra ve her iki istekten sonra şufa'yı teslim ile İmam Ebû Yusuf'a göre vakıf gibi feshi kabul eden yürürlüğe girmiş akidlerde dahî sahihtir. Eşbâh. İkale de öyledir. Bezzâziye. Böylece sartışta birlikte feshi kabul edenler onaltıyı bulur. Nikâh, talâk, yemin, nezir, sarf. selem ve ikrarda sahih değildir. Meğerki feshi kabul eden bir akdi ikrar etmiş olsun. Eşbâh. Vekâlet ve vasiyyetde dahî muhayyerlik yoktur. Nehir.

İZAH

"Yürürlüğe girmiş" İfadesiyle şârih vasiyeti hariç bırakmıştır. Vasiyyette muhayyerliğin yeri yoktur. Çünkü vasiyyet eden kimse sağ kaldıkça vasiyetinden dönebilir. Kendisine vasiyet edilen şahıs da kabul edip etmemekte serbesttir. Bunu Tahtâvî ifade etmiştir. Ariyetle emânet de bunun gibidir.

"Feshi kabul eden" İfadesiyle de nikâh, talâk, hul ve kısasdan dolayı sulh gibi feshi kabul etmeyen şeyleri hariç bırakmıştır. Câmiu'l-Fûsuleyn sahibi nikâhı müşkil saymıştır. Nikah dinden dönmekle ve karıkocadan bîrinîn diğerine mâlik olmasıyla fesih edilir. Bu akid tamam olduktan sonra fesihdir. Kadının dengi atmamak, âzâd etmek ve bülûğa ermek gibi bîr sebeble fesh edilmesine gelince: Bu akdin tamamından önce feshdir.

Ben derim ki: Şöyle cevap verilebilir: Feshe ihtimali olan sözünden murad akdi yapan iki tarafın kasden razı olmalarıyla ihtimalli olandır. Dinden dönmek ve birbirine mâlik olmakla nikâhın feshi ise başkasına tebean sâbit olur.

"Müzârea ve müsâkal" Kelimelerini Bahır sahibi inceleme sonunda zikretmiş ve şöyle demiştir: "Müzârea ile müsâkatta dahî sahih olması gerekir. Çünkü bunlar icaredir. Halbuki Eşbâh sahibi bunu kesin bir dille ifade etmiştir. Hamevî diyor ki: İhtimal o bundan sonra menkul ifadesini bulmuştur. Çünkü Bahır'ın telifi öncedir."

"İcare ilh..." Üçüncü gün icareyi fesh ederse acaba geçen iki günün ücretini vermesi vâcib olur mu? Sadrü'l-İslâm'ın fetvasına göre vâcib olmaz. Çünkü muhayyerlik hükmünce faydalanma imkânı bulamamıştır. Zira faydalanırsa muhayyerliği bâtıl olur. Câmiu'l-Fûsuleyn.

"Taksim" in fesha ihtimalli olması bir cihetle satış sayıldığı içindir. "Mal üzerine sulh" Kaydıyle musannıf kısas üzerine sulhdan ihtiraz etmiştir. Çünkü onun fesha ihtimali yoktur. Nitekim yurkarıda geçmişdi.

"Zevce, râhln ve köle için" şart koşmuşsa demesi bunlar tarafından akid geçerli olup fesha ihtimalli bulunduğu içindir. Kocayla kölenin efendisi bunun hilâfınadır; Zira onların tarafından akid geçerli olsa da fesha ihtimalli değil yemindir. Rehin alan kimse dahi bunun hilâfınadır. Çünkü onun tarafından akid asla geçerli değildir. Şu halde bunları mukabil olarak zikretmesi gerekirdi. H. Yani bunların muhayyerliği sahih olanlar arasında zikretmeliydi. Ama şöyle denilebilir: Hul ile mal karşılığı köle âzadı aşağıda gelen yemin sözünde dahildirler. "Geçerli olup fesha ihtimallidir" ifadesinden murad kabul ite tamam olmazdan öncedîr. Zevce, râhin ve kölenin 'kabullerinden sonra ise fesha ihtimali yoktur.

"Kefalet" şahsa veya mala şâmil olduğu gibi kefil olunan şahsa veya kefile muhayyerlik şartı koşmaya da şâmildir. Bahır. Yukarıda arzetmişdik ki, kefalet ile havalede muhayyerlik üç günden fazla için de sahihtir.

"İbrâ ilh..." Ben muhayyer kalmam şartıyla seni İbrâ ettim, demekle olur. Bunu Fahru'l-İslâm şaka bahsinde zikretmiştir. Bahır. Tahtâvî diyor ki: "Lakin Şerif Hamevî'nin imadiyye'den naklettiğine göre kendisî muhayyer kalmak şartıyla borçluyu ibrâ ederse muhayyerlik batıldır. İhtimal bu meselede hilâf vardır."

Ben derim ki: şârih hibe bahsinin başında kesinlikle bu ikinci kavli tercih etmiş ve onu Hulâsa'ya nisbet eylemiştir. T.

"Vakıf" Meselesi hakkında onun fesha ihtimali yoktur, denilebilir. "İmam Ebû Yusuf'a göre" Vakıf geçerlidir. imam Muhammed'e göre de öyle ise de obu işte muhayyerlik şartı bulunmamasını şart koşmuştur. Velevki malûm olsun. Vakıf bahsinde arzettik ki, hilâf mescidden başkası hakkındadır. Mescid hakkında olursa vakıf sahih, muhayyerlik bâtıl otur.

"Nikâh" da sahih değildir. Çünkü fesha ihtimali yoktur.

"Tolâk" Mal mukabili değilse onda da sahih değildir. Mal mukabili olmayan 'hul'un da bunun gibi olması gerekir.

"İkrar da" Sahih değildir. İkrar bahsinde ibâresi metlinle birlikte şöyledir: "Bir kimse üç gün muhayyer kalmak şartıyla bir şey ikrar etse ikrarı muhayyerliksiz lâzım gelir. Çünkü İkrar ihbardan İbarettir. Muhayyerliği kabul etmez. Velevki kendisi için ikrar edilen şahıs muhayyerliği hakkında bunu tasdik etsin. Ancak muhayyerlikle satış akdi yapıldığını ikrar ederse sahih olur. Bu satıcıyı tasdik ettiği veya delil getirdiği zaman akdin muteberliğine kıyasen sahih olur.

"Vekâlet ve vasiyette dahi muhayyerlik yoktur." Çünkü iki taraftan geçerlilik yoktur. Bazı suretlerde vekâletin geçerli olması ise nadirdir. Bunu Tahtâvî ifade etmiştir. Bu iki şeyi Nehir sahibi yukarıdaki geçerlidir tabirinden olarak yaptığı inceleme neticesi ziyade etmiştir.

METİN

Bunlar dokuzdur. Ben Nehir sahibinin yazdığı nazmı değiştirerek şöyle demişdim: "Muhayyerlik şartı icare, satış, ibrâ. kefalet. rehin, köle âzadı. şufayı terk ve sulhda caizdir. Hul'la taksim, vakıf, havale ve ikale de öyledir. Sarf, ikrar, vekâlet, nikâh, talâk, selem, nezir ve yeminlerde caiz değildir." Bir kimse bir şey satın alır da müşteri üç güne kadar parasını saymadığı takdirde satış muteber sayılmayacağını şart koşarsa istihsanen sahih olur. İmam Züfer buna muhâliftir. Üç gün zarfında müşteri parayı saymazsa akid fâsid olur. Ondan sonra mal elindeyse yaptığı âzâdlık geçerli olur. Bu bellenmelidir. Yine bu şekilde dört güne kadar satın alırsa akid sahih olmaz. İmam Muhammed buna muhâliftir. Üç gün zarfında parayı sayarsa bilittifak akid câizdir. Çünkü parayı sayma muhayyerliği şart muhayyerliğine mülhaktır. Ama musannıf bu tefrî'i terk etse daha iyi olurdu.

İZAH

"Bunlar dokuzdur ilh..." Onuncu da ziyade edilir ki, o da hibedir. Musannıf onu kendi bâbında zikredecek "Hilenin hükmü muhayyerlik şartının sahih olmamasıdır.." diyecektir.

"Müşteri üç güne kadar parasını saymadığı takdirde ilh..." Kezâ müşteri parayı sayar da üç güne kadar satıcı parayı dönerse, aralarında satış olmayacağını şart koşmadığı takdirde sahihtir. Metnin meselesinde muhayyerlik müşteriye aiddir. Çünkü satışı geçerli sayıp savmamak onun elindedir. İkincide ise satıcıya aiddir. Hatta o köleyi âzâd etse sahih olur. Ama müşterinin âzâd etmesi sahih değildir. Nehir.

T E N B İ H : Bahır sahibi burada Hâniyye'ye uyarak vefa satışını zikretmiş ve şöyle demiştir: "Çünkü o aynı zamanda parayı sayma muhayhayyerliği

Bu hususta sekiz kavil bulunduğunu da söylemiştirşarih bunu satışlar bahsinin sonunda kefaletten az önce zikretmiştir,Bu hususta inşaallah orada söz edilecektir.

"Üç gün zarfında müşteri parayı saymazsa satış bâtıl olur ilh.. " Bu

satılan mal hali üzere kaldığına göredir. Nehir sahibi şöyle demiştir:"Sonra o malı müşteri satar da parayı üç gün içinde saymazsa satış caizdir. Malın parası borcu olur. Kezâ üç gün içinde cariyeyi öldürür yahut kendisi ölürse, yahut cariyeyi hata yolu ile ecnebî birisi öldürürde kıymetini ödemesi lâzım gelirse hüküm yine budur. Cariye dul olsun bakire olsun onunla cima eder veya ona bir cinayette bulunursa, yahut hiç bir kimsenin fili olmadan cariyeye kusur arız olur da parayı satmadan günler geçerse satıcı muhayyer bırakılır. İsterse cariyeyi kusurlu olarak alır; kendisine kıymetten bir şey verilmez; dilerse cariyeyi bırakıp kıymetini alır. Hâniyye'de böyle denîlmiştir."

"Yaptığı âzâdlık geçerli olur ilh..." Yani kölenin kıymetini ödemek de ona aiddir. Bunu Hâniyye'den naklen Bahır sahibi söylemiştir. Bu mesele "fâsid olur" Sözü üzerine tefrî edilmiştir. Nehir sahibi şöyle demiştir: "bilmiş ol ki: Satış muteber sayılmayacak sözünün zâhirî şunu gösterir: Üç gün zarfında parayı saymazsa satış bozulur. Haniyye sahibinin beyanına göre sahîh olan kavil satışın fâsid olmasıdır; feshedilmîş olmaz. Hatta üç günden sonra köleyi azâd etse köle elinde olmak şartı ile geçerli olur." Üç gün geçmeden âzâd etmesi ise evveliyetle geçerlidir. Nasıl ki satarsa hüküm budur. Bu evvelce geçmişte. Çünkü şart muhayyerliği manasındadır.

"Yine bu şekilde ilh..." Yani dört güne kadar parasını saymazsam diyerek satın alırsa sahih olmaz. Evvelce geçen fâsid midir yoksa mevkuf mudur ihtilâfı burada sabittir. Bunu Zahîre'den naklen Nehir sahibi söylemiştir.

"İmam Muhammed buna muhaliftir İhI..." Ona göre söyledikleri tarihe kadar câizdîr.

"Musannıf bu tefri'i terk etse" Yani satın alırsa, diye yaptığı tefrî'l yapmasa daha iyi olurdu. Zira mülhak olmak başka başka olmayı, tefrî ise o meselenin dallarından sayılmayı gerektirir. Dürer sahibi şöyle demiştir; "Bunu Vikaye'de olduğu gibi takibe delâlet eden (fa) edatı ile zikretmemiştir. Bu onun hakikî şart muhayyerliği sûretlerinden olmadığına işaret içindir. Akibinde zikretmesi manen onun hükmünde olduğundandır." Dürer'e hâşiye yazan Hâdimi şunları söylemiştir: "Ben derim ki:Zeylaî'de vaki olan onun suretlerinden olmasıdır. Sadru'şşeria (fâ) edatının getirilmesi hususunda: Bu şart muhayyerliği meselesinin fer'idir. Çünkü bu ancak fesîhle zararı kendinden def için meşru olmuştur. Zararın ödemeyi geciktirmekle veya başka bir şeyle olması fark etmez. Kaldı ki, çünkü onun hükmündedir, demesi (fâ)nın girmesine sahih kabul edilen bir illet olabilir, demiştir."

METİN

Satılan mal satıcının milkinden yalnız onun muhayyerliği ile bilittifak çıkmaz. Binaenaleyh kıymeti yani bedeliyle müşteri hesabına helak olur. Bedeliyle diye tefsir etmesi mislîye şâmil olsun diyedir. O malı satıcının izniyle teslim almışsa aldığı günkü kıymetiyle helak olur. Satış pazarlığı ile teslim almış mesabesindedir ki, böyle bir mal kıymeti beyan edildikten sonra kıymetiyle ödenir.

İZAH

"Yalnız onun muhayyerliği ile bilittifak çıkmaz ilh..." Çünkü bu hükme mânidir. Satıcının milkinden demesi mâlikin satıcı olduğuna işaret içindir. Fuzûlî olsaydı muhayyerlik şartı satışı bozardı. Çünkü fuzûlîye şartsız olarak muhayyerlik vardır. Nitekim Kerabisî'nin Fûrûk'unda beyan edilmiştir. Buna satışa vekil ile itiraz olunamaz. Satışa vekil olan kimse muhayyer olmak şartıyla satarsa câiz olur. Çünkü hükmen mâlik gibidir. Nehir.

"Yalnız onun muhayyerliğiyle" diye kayıdlaması şundandır: Her ikisi muhayyer olmak şartıyla satıldığı zaman dahi hüküm bu ise de musannıf onu açıkça beyan edecektir. Aksi takdirde tekrar lâzım gelir.

"Kıymetiyle müşteri hesabına helâk olur ilh..." Çünkü mal helâk olmakta satış fes'h edilmiş olur. Zira bu satış mevkuf idi. Mahal kalmazsa satışın yürürlüğü de yoktur. Şu halde satış pazarlığı ile teslim alınmış olarak elinde kalır. Böyle bir yerdeyse kıymet lâzım gelir. Hidâye'de böyle denilmiştir. Musannıfın meselesinde muhayyerlik müddetinde mevcud kalmakta beraber helâk olmasıyla satıcının satışı fesh ettikten sonra helâk olması arasında fark yoktur. Nitekim Câmiu'l-Fûsuleyn'de beyan edilmiştir. Fakat müddet geçtikten sonra o müddet zarfında fesh yapmadan elinde helâk olursa kıymetiyle helâk olur. Çünkü muhayyerlik sâkıt olmuştur. Şayet müşterinin elindeyken helâk olduğunu ve kıymetini ödemesi gerektiğini iddia eder de müşteri malın elinden kaçtığını iddiada bulunursa, söz yeminiyle beraber müşterinindir. Çünkü zahir o malın diri olduğunu gösterir. Satış da tamam olur. Satıcı malın kaçtığını, müşteri ise öldüğünü iddia ederse. söz yeminiyle beraber satıcının olur. Sirâc'da böyle denilmiştir. Bahır.

"Satıcının izniyle teslim aldıysa aldığı günkü kıymetiyle helâk olur." İzni olmadan almışsa hüküm evleviyetle yine budur. T. Fakat mal satıcının elinde helâk olursa satış bozulmuş olur. İkisine de bir şey lâzım gelmez. Nitekim izinden mutlak olarak alırsa hüküm budur. Mal satıcının elinde kusurlanırsa müşteri muhayyerdir. Çünkü kusur satanın fiiliyle olmamıştır ve ödemesi lâzım gelmez, ancak müşteri muhayyerdir. İsterse o malı bütün kıymetiyle alır, dilerse satışı fesheder. Nitekim mutlak satışda da hüküm budur. Kusur satıcının fiiliyle olursa malın kıymeti o mikdar eksilir. Zira onun fiiliyle meydana gelen zarar ödettirilir Bununla malın kıymetinden eksilen mikdar düşülür. Bunu Zeylai'den naklen Bahır sahibi söylemiştir. Müşterinin elinde kusurlanmasının hükmüyse ileride gelecektir.

"Kıymeti beyan edildikten sonra kıymetiyle ödenir" Sözü mutlaktır. Binaenaleyh satıcı veya pazarlıkçı tarafından kıymetinin beyan edilmesi hallerine şâmildir. Tarsûsî Enfeu'l-Vesâil'de bunu pazarlığı yapana tahsis etmişse de Bahır sahibi bunun hata olduğunu söyleyerek reddetmiştir. Zira Haniyye'de şöyle denilmiştir: "Satıcıdan satın almak için bir elbise İster de satıcı kendisine üç elbise vererek şu on dirheme, şu yirmiye, bu da otuzadır, bunları al götür. Hangisini beğenirsen onu sana sattım derse, müşteri götürdüğü ve mal onun elinde helak olduğu takdirde meseleye İmam İbnü'l-Fadl şöyle cevap vermiştir: Toptan yahut birbiri ardından helâk olur da evvel ve sonra hangisinin helâk olduğunu bilmezse bütün elbiselerin üçte birini öder. Evvel helâk olanı bitirse yalnız onu ödemesi gerekir, Geri kolon iki elbise emânettir. İki elbise helâk olur da evvela hangisinin helâk olduğunu bilmezse her ikisinin ayrı kıymetlerini öder. Üçüncüyü de sahibine iade eder. Çünkü elinde emanettir. Üçüncü elbisenin üçte btr veya dörtte biri eksilirse noksanı ödemez. Yalnız bir elbise helak olursa onun kıymetini vermesi lâzım gelir. Geri kalan iki elbiseyi iade eder." Bu satırlar kısaltılarak alınmıştır'.

Bahır sahibi diyor ki: "Ödemek için satıcı tarafından kıymetin beyanı kâfi geldiğine bu açık delildir." Allâme Makdisî buna şöyle cevap vermiştir: "Tarsusî'nin muradı iki taraftan hakikaten veya hükmen kıymet beyanı mutlak lâzım geldiğini anlatmaktır. Bunların birincisi zâhirdir. İkincisi ise şöyle olur; Alanla satanın ikisinden biri fiyatı söyler, ötekinden de buna razı olduğuna dair bir işaret görülür." Sonra "Tarsusî'nin ibâresine bakan onun bu söylediklerimizi ifade ettiğini görür." demiştir.

Ben derim ki: Bunun izahı şöyledir: Pazarlık yapana ödemek ancak o malı satış İçin konuların kıymetiyle aldığı zaman lazım gelir. Satıcı fiyatı söyler de Pazarlıkçı elbiseyi satış yoluyla teslim alırsa buna razı olmuş demektir. Nitekim kıymeti kendisi söyleyip satıcı buna razı olsa hüküm budur. Sanki kıymeti tâyin beraberce ikisi tarafından olmuştur. Görmek üzere olması bunun hilâfınadır. Çünkü bununla müşteri o malı söylenen fiyata olmaya razı olmuş sayılmaz. Kınye'de Ebû Hanife'den naklen bildirildiğine göre satıcı bu elbise senin için on dirhemdir der de müşteri:Onu ver de bir bakayım yahut başkasına göstereyim diyerek elbiseyi bu Pazarlık üzerine alırsa, zayi olduğunda bir şey ödemesi lâzım gelmez. Fakat ver onu. beğenirsem alırım der de elbise zayi olursa o fiyattan ödemesi gerekir.

Ben derim ki: Bunda fiyat koyma yalnız satıcı tarafındandır. Lakin alıcı son şekilde satın olma yoluyla teslim alınca satıcının koyduğu fiyata razı olmuş sayılır. Sanki beraberce fiyat koymuşlardır. Birinci ve îkinci suretlerdeyse satış yoluyla teslim atma yoktur. Kendisi görmek veya başkasınagöstermek için teslim almıştır. Binaenaleyh elinde emânettir onu ödemez. Bundan sonra Kınye'de şöyle denilmiştir: "Satıcıdan bir elbise alır da beğenirsem satın aldım gitti derse elbise zayi olduğu takdirde bir şey ödemesi gerekmez. Fakat beğenirsem onu on dirheme alırım derse kıymetini ödemesi lâzım gelir. Elbise sahibi bu elbise on dirheme der de alıcı getir onu bir göreyim diyerek bu şartla teslim alır ve elbise zayi olursa bir şey ödemesi gerekmez."

Ben derim ki: Bunun vechi şudur: Birincide her iki taraftan biri fiyattan bahsetmemiştir. Binaenaleyh satın alma yoluyla alınmış olması sahîh değildir. Velevki alıcı satın aldığını açıklamış olsun. ikincide satış yoluyla fiyatı açıklayınca o mal garantili olur. Üçüncüde satıcı fiyatı açıklasa da alıcı onu görmek için almıştır, satın almak için almış değildir. Onun için ödenmez. Böylece satın alma Pazarlığıyla alınan malla görme pazarlığı ile alınan mal arasındaki fark anlaşılmış olur.

"Kıymetiyle ödenir ilh..." Yani mal kendiliğinden helâk olursa demek istiyor. Alıcı istihlak ederse Tarsusî'nin tahkîki gibi konulan fiyatıyla ödenir. Velevki Bahır sahibi: "Bu doğru değildir. Çünkü Hâniyye'de şöyle denilmiştir: Fiyatı bildirildikten sonra bir elbiseyi Pazarlık suretiyle alır da elbise elinde helâk olursa kıymetini vermesi gerekir. Kezâ müşteri öldükten sonra o malı müşterinin mirâsçısı istihlâk ederse hüküm yine budur." diyerek reddetmiş olsun. O: Mirâsçı mûris gibidir, demiştir. Fakat buna Nehir sahibi itiraz ederek şöyle demiştir: "Bunun doğru olmadığını teslim edemeyiz. Çünkü Tarsusî onu kendi anladığına göre söylemiş değil fukahâdan nakletmiştir. Bunu Müntekâ sahibi açıklamış, Muhît sahibi de talil ederek fiilini doğruya yorumlamak için satılan malı razı olmuş sayıldığını söylemiştir. Hizane sahibi dahi bunu Müntekâ'ya nisbet etmiş, ancak kıyasa göre kıymet vâcib olduğunu söylemiştir." Nehir'in sözü burada biter.

Ben derim ki: Bahır sahibinin Hâniyye'den naklettiği sözde iddiasına deliI yoktur. Hatta iddiasına aykırı delâlet vardır. Çünkü : "Kezâ o elbiseyi müşterinin mirâsçısı istihlâk ederse hüküm yine budur." Sözü gösteriyor kî, elbiseyi bizzat müşteri istihlâk etse kıymetini değil fiyatını ödemesi gerekirdi. Bunun vechi dahî zâhirdir. Zira Muhît sahibinin talilinden anladın. Müşteri ile mirâsçısının istihlakı arasındaki fark şudur: Akdi yapan müşteridir. Elbiseyi İstihlâk edince zikredilen kıymetle Satış akdinin yürürlüğüne razı olmuş sayılır. Mirasçısının istihlâkı bunun hilâfınadır. Zira akdi yapan mîrâsçı değildir. Hatta onun ölümüyle akid fesh edilmiş;

mirasçının elinde o mal emânet olarak kalmıştır. Onun için konulan fiyatı değil de kıymetini Ödemesi lâzım gelir. Binaenaleyh Bahır sahibinin :

"Mîrâsçı mûris gibidir." sözü kabul edilemez. Sonra gördün ki, Tarsusî Müntekâ'dan bu mânâyı ifade eden sözler nakletmiştir. Onun naklettiği şudur: "Satıcı sözümden döndüm der; veya müşteri razı oldum demeden İki taraftan biri ölürse satış ciheti bozulur. O malı bundan sonra müşteri istihlâk ederse kıymetini ödemesi gerekir. Nitekim hakikî satış bozulursa mal müşterinin elinde ödenmek üzere kalır. Burada da öyledir." Bu ifade müşteri ölürse akdin fesh edilmiş sayılacağı hususunda açıktır. O halde mirâsçı istihlâk ederse konulan kıymeti ödemesi mal lazım gelebilir.

METİN

kıymet koça çıkarsa çıksın ödenecektir. Nehir. Velevki müşteri ödememeyi şart koşmuş olsun. Bezzâziye. Mal vekilin elinde helâk olursa müvekkilinden isteyememek üzere onu kendi malından öder. Meğerki "Pazarlık et!" diye emir vermiş olsun. Hâniyye. Ama görmek üzere pazarlık etmişse mutlak surette ödeme yoktur. Rehin Pazarlığı ile aldığında malın kıymetiyle borçtan hangisi daha az ise onu öder. ödünç pazarlığı ile almışsa yaptığı pazarlığa göre; cariyeyi nikah pazarlığıyla almışsa cariyenin kıymetiyle öder. Nehir.

İZAH

"Kıymet kaça çıkarsa çıksın ilh..." ifadesi Tarsusî'ye red cevabıdır. Tarsusî şöyle demiştir: "Ulemanın sözlerinden anlaşılıyor ki, kıymet koca çıkarsa çıksın ödenmesi icab eder. Lâkin şöyle demek gerekir: Kıymet konulan fiyattan fazla olmamalıdır. Nitekim fâsid icarede hüküm budur. Nehir sahibi diyor ki: Bu söz götürür. Bilâkis kıymet koça çakarsa çıksın ödenmesi icab eder. Ulema bunu fâsid satışta açıklamışlardır. Burada da öyledir."

"Mal vekilin elinde helâk olursa ilh..." Burada Bahır sahibi Hâniyye'den şunu nakletmiştir: "Satın almaya vekil olan kimse elbiseyi satın alma pazarlığı ile alır da müvekkile gösterirse, o razı olmayıp malı vekille iade ettiği ve mal vekilin elinde helâk olduğu takdirde İmam ibnü'l-Fadl şunu söylemiştir: Vekil elbisenin kıymetini öder ve ödediğini müvekkilinden alamaz. Meğerki satın alma pazarlığıyla almasını emretmiş olsun. O zaman vekil ödediği takdirde parasını müvekkilinden alabilîr."

"Ama görmek üzere pazarlık etmişse ilh..." Meselâ; getir onu bir göreyim yahut onu başkasına bir göstereyim, diyerek beğenirsem onu alırım cümlesini söylemezse mutlak surette ödeme yoktur. Mutlak sözünden murad: Evvelâ fiyatı söylesin söylemesin demektir. Bunu Halebî Nehir'den nakletmiştir. Şübhesiz ki ödememesi mal kendiliğinden helâk olduğu zamandır. Teslim olan istihlâk ederse kıymetini ödeyecektir. Bununla satın alma pazarlığı suretiyle teslim alınan mal arasındaki farkı yukarda arz etmîşdik. Satın olma Pazarlığıyla teslim alıp fiyatı açıklamadığı yahut razı olmadan akdi yapanlardan biri öldüğü veya sözünden döndüğü zaman hükmü ne ise bunun hükmü de odur. Nitekim Müntekâ'dan naklen az yukarıda arzettik. Meselenin başında şöyle demişdik: "Bir kimse üç elbise teslim alır da satıcı birisini satın alsın diye her birinin fiyatını muayyen olarak söylerse, elbiselerden biri helâk olduğu takdirde yalnız onu öder. Diğer ikisini ödemez." Tafsilatı yukarıda geçti. Acaba bu üç elbiseyemi mahsustur ki aşağıda gelen tâyin muhayyerliği meselelerinden biri olsun. Yoksa umumî midir? Zâhire bakılırsa umumîdir. Çünkü elbiseler daha çok olursaşübhesiz içlerinden biri satış pazarlığıyle alınmıştır. Velevki fâsid olsun. Diğerleri görme Pazarlığıyla alınmıştır. Böylesi emanettir. Birinci bunun hilâfınadır.

"Rehin pazarlığı ileyse ilh..." Borcun mikdarını söylediği takdirde borçla rehnin hangisi azsa onu öder. Bu söz musannıfın Rehn bahsinde söyleyeceği: "Rehn pazarlığı ile altnan malın mikdarı açıklanmazsa esah kavle göre ödenmez" ifadesine aykırı değildir. Bezzâziye'de şöyle denilmiştir: "Vad edilen alacak rehn pazarlığı ile alınmışsa va'dedilen şeyle ödenir. Meselâ; birisi birine bin dirhem ödünç vereceğini vadeder; o da rehin verir de ödünç vermeden helâk olursa va'dettiği bin dirhemi vermeye mecbur edilir. Bu para rehn olanın veya âdil bir kimsenin elinde helak olursa aldığı günkü kıymeti ile rehne bakılır. Ebû Yusuf'dan bir rivayet göre bir kimse birine: Bana ödünç para ver de şunu al diyerek ödüncü söylemezse. o kimse rehni aldığı fakat ödüncü vermediği takdirde rehin zayi olursa, kıymetini vermesi lâzım gelir." Ebû Yusuf'un bu kavli zikredilen esah kavlin mukabilidir.

"Ödünç pazarlığı ile almışsa pazarlığa göre öder ilh..." Bahır'da Câmiu'l-Fûsuleyn'den naklen şöyle denilmiştir: "Ödünç Pazarlığı ile alınan para hakikî pazarlıkla alınan gibi Pazarlığı yapılan para ile ödenir. Bu satış Pazarlığı ile alınan gibidir. Şu kadar var ki. satışla kıymeti öder. Burada ise rehin yapmış olduğu ödünç Pazarlığı karşılığı helâk olur." Yapmış olduğu ödünç pazarlığından murad kıymeti rehin kadarsa demektir. Daha azı ile olmaz. Binaenaleyh bu söz yukarıda geçen "az olanı ile ödenir" ifadesine aykırı değildir. Bu suretle anlaşılır ki, aldığı şeyden murad rehin mânâsınadır. Ve mesele ondan öncekinin aynıdır. Nitekim Bezzâziye'den naklettiğimiz ibâreden de anlaşılır.

"Nikâh Pazarlığıyla yapmışsa ilh..." Yani evlenmek için başkasının cariyesini sahibinin izniyle alır ve cariye elindeyken helâk olursa kıymetini öder. Câmiu'l- Fûsuleyn'in hâşiye yazarı Hayreddin'i Remlî şöyle demiştir: "Ben derim ki: Evvelce geçtiği vecihle dünürlükten sonra erkeğin mehir olarak gönderdiği şey mevcud veya helâk olmuşsa onu geri alır. Bu ibâre nikâh pazarlığı ile alınan mehrin de ödeneceği hususunda açıktır. Velevki mehir konulmamış olsun."

T E N B İ H : Ulemanın sözlerinden anlaşıldığına göre mehir konulmamış bile olsa cariyenin kıymeti vâcibtir. Bununla satın alma veya rehin Pazarlığı arasında ne fark olduğu beyana muhtaçtır. Zira kıymeti veya ödünce beyan etmeden ödeme yoktur. Bu hususda Hamevî Eşbâh hâşiyesinin nikâh bahsinde uzun uzadıya söz etmiş. fakat faydalı bir şey söylememiştir.

METİN

Köle sadece müşterinin muhayyerliğiyle satıcının milkinden çıkar. Artık onun elinde helâk olursa parasını öder. Nasıl ki müşterinin elinde eli kesilmek gibi giderilmesi mümkün olmayan bir şeyle kusurlanması böyledir. Birinci meselede kıymetini ödemesi lâzım gelir. Satıcı da satışı fesheder ve mal kıyemıyâttan ise eksiğini alır. Misliyattan ise alamaz. Çünkü riba şübhesi vardır. Haddâdi, İkinci meselede parasını alır. Eksiklik hastalık gibi giderilen şeylerdense müddet içinde giderildiği takdirde müşteri muhayyerliğinde bakîdir. Aksi takdirde akid lâzım gelir. Çünkü gerisin geriye vermek imkânsızdır. İbn-i Kemâl.

İZAH

"Sadece müşterinin muhayyerliğiyle" Sözü ikisi de muhayyer olup satıcı muhayyerliğinden vazgeçtiği hale şâmildir. Bu satışa cevaz vermekle olur. Nitekim Bahır'da izah edilmiştir. Halebî diyor ki: "Bunun bir misli de müşterinin muhayyerliği ecnebi birine bırakmasıdır,"

"Satıcının milkinden çıkar ilh..." Köleyi âzad etse sahih olmaz. "satarsam hür olsun" diye yaptığı yemin de sahih değildir. Çünkü köle milkinden çıkmıştır. Bahır.

"Elinde helâk olursa parsını öder ilh..." Çünkü helâk dönmeye mâni olan bir kusur mukaddimesinden hali değildir. Köle helâk olduğunda satış kesinleşmiştir. Binaenaleyh parasını vermek lâzım gelir. Muhayyerlik satıcının olursa bunun hifınadır. Çünkü bu halde kusurlanması dönmeye mâni değildir. Helâk olduğunda akid mevkuftur ve bâtıl olur. Nehir. Akid bâtıl olunca ise kıymetini öder. Parasıyla kıymeti arasındaki fark şudur: Parasından murad kıymetinden az olsun çok olsun iki tarafın razı oldukları bir çaydır ki, onunla ziyade ve eksiksiz miyar gibl bir şeye kıymet biçilir.

"Kusurlanması böyledir Hh..." Bu ifade her iki surette yani gerek muhayyerlik satıcıya gerekse alıcıya aid olsun helâki teşbihtir. Zira zikrettiği şekilde kusurlanmak helâk gibi olup birinci surette kıymeti. ikinci surette malın parasını vermeyi icab eder. Minah. Kusurlanarak müşterinin veya ecnebî birinin kusurlanmasına ve kezâ semavî bir afetle yahut satılan malın fiiliyle kusurlanma hallerine şâmlidir. İmam Muhammed'e göre satıcının fiilîyle kusurlanması da böyledir. Bununla müşterinln muhayyerliği sâkıt olmaz. Satışı câiz kabul ederse satıcı noksanı öder. İmam-ı Azam'la Ebû Yusuf'a göre ise satış geçerlidir. Bahır, Yani diyeti satıcıdan alır. Nitekim şârih bunu daha sonra zikretmiştir.

T E N B i H : Musannıf müşterinin etindeyken malın helâk ve noksanlığının hükmünü zikretmiş. ama onun elindeyken ziyadeleşmenin hükmünden bahsetmemiştir. Bunun hülasası şudur: Ziyade ya mala bitişiktir yahut ondan ayrı olup yavru, semizlik, güzellik ve hastalıktan iyileşme gibi aslından doğmuştur. Yahut doğmamıştır. Boya, kısırlık. kazanç ve bina gibi şeyler böyledir. Binaenaleyh fesha İmkânı yoktur. Fesh ancak ayrı olup anadan doğma olmayan şeylerde caizdir. Bunu Tatarhâniyye'den naklen Bahır sahibi söylemiştir.

"Kıymetini ödemesi lazım gelir ilh..." Yani helâk olursa öder. Şârih :

'"Birinci meselede satıcı için satışı fesh hakkı vardır ilh..." dese daha iyi olurdu. Çünkü anlatılmak istenilen husus her iki meselede kusurlanan mala lâzım gelen hükümdür. Her iki meselede mal helak olursa ne hüküm verileceği metinde açıklanmıştır.

"Çünkü riba şübhesi vardır ilh..." Riba mallarında malın iyi olması muteber değildir. Lâkin Hulâsanın gasb babında şöyle denilmiştir: "Bir kimse gümüş bir gerdanlık gasbetse, sahibi isterse onu kırık olarak alır isterse almaz; kıymetini altın olarak alır.

İnâye sahibi diyor ki: '.'Zira kendi cinsinden kıymetinin mislî vâcibtir desek bu ribaya götürür. Tartısının mislini desek iyilik ve sanat hususunda sahibinin hakkını ibtal etmiş oluruz." Zeylaî orada riba mallarından olup gasbedilmiş ve noksanlaşmış bir mal hakkında şöyle demiştir: "Sahibi malın aynını alıp gâsıbtan hiç bir şey istememekle onu gâsıba teslim etmek ve mislini yahut kıymetini ödetmek arasında muhayyerdir. Zira noksanı ödetmek imkânsızdır. Ödetirse iş ribaya varır." Bununla anlaşılır ki, muhayyerlik mal sahibine aididir. Dilerse malın aynını alır noksanını ödetmez; isterse malı vererek mislini ödettirir. Mislinden murad ağırlığının mislidir. Çünkü kendisi malın iyiliği hususundaki hakkını ibtale razı olmuştur. Dilerse cinsinin hilâfı olmak şartıyla kıymetini ödetir. Bizim meselemizde riba malının satışında muhayyerlik satıcıya aid olup malı müşteri kusurlarsa, satıcı feshi arzu ettiği takdirde kusurun noksanını alamaz. Çünkü ribaya vardırır. Ama zikredilen muhayyerliklere sahib olması gerekir. T.

"İkinci meselede Hh..." Yani muhayyerlik müşteriye aid olduğu vakit parsını alır.

"Müşteri muhayyerliğinde bakidir ith.. " Yani muhayyerlik müddeti içinde satışı feshetmekle malı sahibine iade arasında muhayyerdir.

"Aksi takdirde ilh..." Yani müddet içinde hastalık geçmezse akid geçerli olur. Çünkü satıcıya zarar geleceğinden müddet içinde kusurlu olarak iade etmesi mümkün değildir. Müddet geçtikten sonra hastalık da geçerse müddetin geçmesîyle akid yürürlüğe girer.

"İbni Kemâl ilh..." Bu ifadenin bir misli de Bahır'la Cevhere'dedir.

METİN

Müşteri o mola malik olamaz. İmameyn buna muhaliftir. Zira mâlik olmazsa mal sâibe (sahibsiz) olur. Biz deriz ki: 'Sâibe hiç bir kimsenin milki olmayan ve milke teallûku bulunmayan maldır. Burada ikincisi mevcuddur. Size iki bedelin bir araya gelmesi ve akrabasını satın almakla mevzuuna nakızla avdet etmek mahzurları lâzım gelir." Alıcıyla satıcının ikisi de muhayyer olurlarsa satılan malla paradan hiç biri satıcının ve müşterinin milkinden çıkmaz. Bu bilittifaktır. Muhayyerlik ikisine de konmuşsa bu böyledir. Ve müddet içinde satışı hangisi feshederse satış bozulur. Hangisi satışa razı olursa yalnız onun muhayyerliği bâtıl, olur. Bu hilalâfın semeresi on meselede zahir olur. Bunları Aynî

ishâk izzeke fahmüm kelimelerinden toplamıştır. Birinci kelimenin (elifi) emeye yani cariyeye işarettir. Bir kimse cariyeyle evlenip sonra onu muhayyerlikle satın alırsa nikâh bâkîdir. Kelimenin (sînî) istibradan alınmıştır. Müddeti içinde bu cariyenin hayız görmesi istibra sayılmaz. (Ha) mahremden alınmadır. Mahremi âzâd olmaz. (Kâf) kirbândan yani satın alınan nikâhlısına yaklaşmaktan alınmıştır. Onu geri çevirebilir. Meğerki ona yaklaşmakta cariye noksanlaşsın.

İZAH

"Müşteri o malda malik olomaz ilh..." Yani muhayyerlik sadece müşteriye aid olduğu vakit o mata mâlik olamaz demek istiyor. Lâkin Hâniyye'de şöyle denilmiştir: "Müşterinin âzâd etmesi sahihdir. Bu satışı geçerli kılmak olur. Sirac'da şöyle denilmiştir: O kimseye nafaka bilittifak vâcib olur. Muhayyerlik müddeti içinde tasarrufta bulunursa tasarrufu câizdir. Bu onun razı olması demektir. Camiu'l-Fûsuleyn'de de şöyle denilmektedir: Parasıyla rehin yaparsa onunla rehin câiz olur. Halbuki yine orada zikredildiğine göre satıcı müşteriyi paradan ibra ederse Ebû Yusuf'a göre ibrası câiz değildir." Binaenaleyh rehin dahî sahih olmamak gerekir. Cevap şudur: İbra borca istinad eder. Halbuki müşterinin borcu yoktur. Çünkü para müşterinin milkinde bâkîdir. Rehin bunun hilâfınadır. Şu delille ki vaad edilen verecekle yapılması sahih olur. Lâkin Mi'râc'da beyan edildiğine göre rehinin malın parasıyla sahih olmaması kıyastır. istihsane göre sahih olur. Çünkü sebebi olan satış bulunduktan sonra ibradır. Tamamı Ba'hır'dadır. Yine Bahır'da Hulâsa'dan naklen şöyle denilmiştir: "Satılan malın ziyadeleri mevkuftur. Satış tamam olduysa müşterinin; satış feshedilirse satıcının olur."

"İmameyn buna muhâliftir ilh...'" Onlara göre müşteri ona malik olur.

"Mal sâibe olur ilh..." Yani milke girdikten sonra sahibsiz bir şey olur. Bu söz İmameyn'in delilidir. Onlar: "Satıcının milkinden çıktıktan sonra mâlik olur." demişlerdi. Yani mâlik olamazsa o malın satıcının milkinden çıkarak sahibsiz kalması lazım gelir. Bu sâibe gibi olur ki, şeriattı böyle bir şey bilmiyoruz. Bundan murad muâvezâdır. Tâ ki hepsini borç kaplamış terike gibi bîr şeyle itiraz olunmasın. Çünkü böyle terike dönenin milkinden çıkar. ama vârislerin ve alacaklıların milkine girmez. Tamımı Nehir ile Fetih'dedir.

"Biz deriz ki ilh..." Bu söz imamı Azam tarafından olup, o malın sâibe gibi olmasını men eder.

"Burada ikincisi mevcuddur ilh..." Ki o da milkin satıcıya teallûku bulunmasıdır. Zira bazen müşteri malı geri çevirebilir. O zaman hakikaten milkine döner. Bu malın müşteriyle de alakası vardır. Çünkü bazen müşterinin muhayyerliği sâkıt olur da mal ona kalır. T.

"Size iki bedelin biraraya gelmesi ilh..." Sözü imam-ı Azam nâmına hasmın delilini icmalen bozmak yoluyla istidlâldir. Zira iki vecihten fesadı lâzım gelir. Birincisi Nehir'de beyan edilen şu ifadedir: "O mal müşterinin milkine girse parası henüz onun milkinden çıkmamıştır. Bu takdirde akidden birininmilkinde muâveza hükmünce iki bedelin biraraya gelmesi lâzım gelir. Bununsa şeriatta bir aslı yoktur. Yani muâveza bâbında böyle bir şey yoktur. Zira muâveza (mala karşı mal) her ikisinin milkleri değişirken müsavî olmayı gerektirir. Buna "müdebberi gasbeder de elinden kaçarsa" diye itiraz edilemez; çünkü onun kıymetini öder. Bununla o sahibinin milkinden çıkmaz. Böylece bir milkide iki tane mal karşılığı bir yere gelmiş olur. Çünkü bu ödeme muâveza değil bir cinayeti ödemektir.

ikincisi Fetih'deki şu ifadedir: "Müşterinin muhayyerliği onun lehine meşru olmuştur. Tâ ki gereğince hareket ederek bu yararlı işin üzerinde olursun. Eğer milki mücerred Satışla isbat eder de kendisini muhayyer bırakırsak onu maksadının aksiyle karşılaştırmış oluruz. Çünkü caiz ki. satılan mal onun aleyhine kasdı olmaksızın âzâd olan bir köle olsun. Böylece muhayyerliği meşruiyeti mevzûuna nakızla avdet etmiş olur. Çünkü onun için bir yarar yoktur. Bu ise caiz değildir.

"Hiç biri satıcının ve müşterinin milkinden çıkmaz ilh..." Zira satıcının tesarrufu câizdir. Bu fesh olur. Kezâ müşterinin mal ayniyattan ise parada tesarruf etmesi de böyledir. Her iki tarafın satın aldığı şeyde tesarrufu batıldır ve testimden önce hangisi ölürse satış bâtıl olur. Teslimden sonra helâk olsa yine bâtıldır. Kıymetine vermek icab eder. Minah.

"Hangisi satışa razı olursa yalnız onun muhayyerliği batıl olur ilh..." Yani onun tarafından satış kesin olur. Diğeri muhayyerliğinde bâkidir. Her ikisinden cevaz veya fesh bulunmaz da müddet geçerse satış yürürlüğe girer. Birisi satışa razı olur, diğer fesh ederse aralarındaki satış bâtıl olur. Fesh veya icarenin önce olması veya her ikisinin beraberce yapılmaları an hükümde müsavîdir, Ama icazeye hiç bir halde itibar yoktur. Minah.

Bu sözün hülasası şudur: İki taraftan birinin cevaz vermesiyle diğer taraf muhayyerliğinde bâkî kalır. O da cevaz verirse akid tamam olur. Fesh ederse akid bâtıldır. Her ikisi de susarlar da müddet geçerse akid geçerli olur.

"Bu hilâfın semeresi ilh..." Yani imam-ı Azam'la imameyn arasında müşterinin muhayyerliği meselesinde zikri geçen hilâf demektir ki şudur:

İmamı Azam'a göre satılan mal müşterinin milkine girmez. İmameyn'e göreyse girer. Bunun fer'leri aşağıda gelen meselelerdir.

"Nikâh bâkîdir ilh..." Çünkü İmamı Azam'a göre cariyeye mâlik olmamıştır. Muhayyerlik sâkıt olunca nikâh bâtıldır. Zira münâfat vardır. Yani müt'anın milki yeminle ve akidle sâbit olması arasında zıddiyet vardır. İmameyn'e göre cariye kocanın milkine dahil olduğu için nikâh bozulur. Müşteri satışı fesh ederse cariye efendisine nikâhsız avdet eder. Bu îmameyn'e göredir. îmam-ı Azam'a göreyse Zevcesi olarak devam eder. Nitekim Fetîh'de beyan edilmiştir.

Bahır sahibi diyor ki: "Şu izaha göre o adam kansını fasid olarak satın alsa onu teslim olmakla nikâh fâsid olur. Sonra fesaddan dolayı satış feshedilirse nikâhın fesadı ortadan kalkmaz."

"İstibra sayılmaz ilh..." Bu, îmam-ı Azam'a göredir. İmameyn'e göre istibra sayılır. Cariye muhayyerlik hükmüyle satıcıya iade edilirse imam-ı Azam'a göre istibra vâcib olmaz. İmameyn'e göreyse teslim aldıktan sonra iade edilirse istibra vâcibtir. Bahır. Aşağıda (fa) remzi ile gelen mesele budur.

"Mahremi âzâd olmaz ilh..." Yani bir kimse mahrem akrabasından birisini satın alırsa İmam-ı Azam'a göre müddet geçmedikçe muhayyerlik müddeti Içinde o kimse aleyhine âzâd olmaz. Satış da fesh olunmaz. İmameyn'e göre âzâd olur. Cönkü köleye mâlik olmuştur.

"Onu geri çevirebilir ilh..." Çünkü İmam-ı Azam'a göre ona mâlik olamayınca muhayyerlik müddetinde onunla nikâhlı olarak cima'da bulunmuştur. Milki yeminle değildir ki, iadesi mümkün olmasın. Çünkü bu satışa rıza delili değildir. Nikâhlısı olmayan cariyeyle cimada bulunmak bunun hilâfınadır. Nitekim gelecektir. İmameyn'e göre dönmek imkânsızdır. Çünkü cima milk içinde hâsd olmuştur. Nikâhı da bâtıldır. Binaenaleyh bu rizaya delildir.

"Meğerki ona yaklaşmakla cariye noksanlaşsın ilh..." Yani velevki cariye dul olsun cimayla noksanlaşırsa geri çevirmek imkânı kalmaz. Nehir ve Fetih. Bunun muktezası şudur: "Cimanın mukaddimeleri cima gibi değildir. Çünkü bunlarla cariye noksanlaşmaz. Binaenaleyh zikri geçen hilâf burada carî değildir. Nikâhsız olan cariye bunun hilâfınadır. Zira onun hakkında cimanın mukaddimeleri cima gibidir. Şu halde satılmakla rizaya delil olur. Artık dönmek bilittifak imkânsız olur. Nitekim gelecekti . Bu izaha göre Molla Miskîn şerhindeki şu ifade müşkül kalır: "imamı Azam'a göre cariyeyi öper yahut dokunur veya şehvetle cariye ona dokunursa dönmek imkânsızdır. Kezâ onun elindeyken kocasından başkası o cariyeyle cima'da bulunursa, hüküm yine budur." Bu son meselenin vechi zâhirdir. Çünkü kocadan başkasının ciması mehri icab eder. Bu ise ayn bir ziyade olup satılan maldan teslim alındıktan sonra doğmuştur. Binaenaleyh yukarıda geçtiği gibi dönmek imkânsızdır. Bu aşağıda da gelecektir.

TENBİH: Bahır sahibi diyor ki: "Muhayyerlikle satılan cariyenin cima'ı helâl olduğunun hükmünü görmedim. Ama muhayyerlik satıcıya aidse cimanın ona helâl olması gerekir. Müşteriye helâl değildir. Muhayyerlik müşteriye aidse ciması her ikisine helâl olmaması gerekir. Bunu Mi'râc sahibi Şâfiî'den nakletmiştir." Şüphesiz bu nikâhlısı olmayan cariye hakkındadır. Sonra bilmelisin ki, bu mesele elifle işaret olunan birinci meseleyle tekrar edilmiş değildir. Velevki her ikisinin mevzuları nikahlı cariyeyi satın almak olsun. Çünkü birinciden murad: Cariyeyi satın olmanın nikâhı ibtal etmemesidir. Bundan murad ise kocasının cariyeyle olması onu dönmeye mâni olmadığı hakkındadır. Nitekim Tahtâvî buna ten'bihte bulunmuştur. 'Bu zâhirdir.

METİN

(Ayın) satıcının elinde bulunan vediadan alınmıştır. Binaenaleyh satıcı aleyhine helâk olur. Zira milk olmadığı için geri dönmekle teslim alma ortadan kalkmıştır. (Zâ) satın alınan zevceden alınmıştır. Bu cariye müddeti içinde satıcının elinde doğurursa ümmü veled olmaz. Müşterinin etinde helâkolursa akid yürürlüktedir. Çünkü doğurması bir kusurdur. Dürer ve İbn-i Kemâl. Bahır'da Hâniyye'de nakledildiğine göre cariye doğurmakla kocasnın muhayyerliği bâtıl olur. Velevki çocuk ölü doğsun. Doğum cariyeyi noksanlaştırmaz. Kocasının muhayyerliği de batıl olmaz. Musannıf bunu ikrar etmiştir. (Kâf) müddeti içinde kölenin kesbinden alınmadır. Bu fesihden sonra satıcının olur. (Fâ) cariyenin satışının feshinden alınmıştır. Binaenaleyh satıcıya istibrâ lâzım gelmez. (Hâ) Hamir'den (şarapdan) alınmıştır. Köleyi bir zimmî başka bir zimmîden muhayyerlikle satın alır da ikisinden biri müslüman olursa, köle satıcınındır. Aynı. Musannıf da Aynî'ye uymuştur. Lâkin İbni Kemâl'in ibâresi "müşteri müslüman olursa" şeklindedir.

İZAH

"(Ayın) satıcının elinde bulunan vediadan alınmıştır ilh..." Yani müşteri satılan malı satıcının izniyle teslim alır da sonra satıcıya emanet bırakır, mal o müddet zarfında helâk olursa, İmam-ı Azam'a göre satıcının malından helâk olmuş sayılır. Çünkü milk olmadığı için dönmekle teslim alma ortadan kalkmıştır. İmameyn'e göreyse müşterinin malından helâk olur. Zira milk bâkî olduğundan emanet bırakmak sahihtir, Tamımı Bahır'dadır.

"Satıcının elinde doğurursa ilh..." Yani ona sahih nikâhla varmışsa demek istiyor. Bahır.

"Ümmüveled olmaz ilh..." Yani milk bulunmadığı için müşterinin ümmüveledi olamaz. İmameyn buna muhâliftir. Bahır.

"Akid yürürlüktedir ilh..." Yani bilittfak sahihtir. Müşteri: Çocuk bendendir, diye iddia ederse cariye onun ümmüveledi olur. Bunu Bahır sahibi İbn-ı Kemâl'den nakletmiştir. Çünkü satılan mal teslim alındıktan sonra muhayyerlik müddetinde kusurlanırsa, muhayyerliği iptal eder.

"Cariye doğurmakla ilh..." Yani müşterinin elinde doğurursa demek istiyor. Bu suretle söz üst tarafına muvafık olur. T.

"Doğum cariyeyi noksanlaştırmaz ilh..." Bu sözün muktezası şudur: Doğurmak bazen noksan sayılmayabilir. Ama bu yukarıda geçen itlâkın hilâfınadır. Bunu Bezzâziye'den yukarıda naklettiğimiz şu îfade de teyîd eder: "Cariyeyi teslim alır do sonra satıcının elinde başka birinden gebe katarak doğurduğu anlaşılırsa. bunu bilmediği takdirde Mudârebe'nin rivâyetine göre mutlak surette kusurdur. Çünkü doğum suretiyle meydana gelen kırgınlık ebediyyen ortadan kalkmaz. Fetva buna göredir. Bir rivâyete göreyse cariyeyi doğum noksanlaştırırsa kusurdur. Hayvanlardaysa kusur değildir. Meğerki bir noksanlık icab etsin. Fetva buna göredir." Şârih kusur muhayyerliği babında Bezzâziye'den bizim naklettiğimizin hilâfını nakledecektir. Fakat bu hatadır. Nitekim orada izah edeceğiz.

"Bu köle feshden sonra satıcının olur Hh..." Çünkü imam-ı Azam'a göre müşterinin milkinde doğmamıştır. İmameyn'e göreyse müşterinindir. Çünkü onun milkinde doğmuştur. Bahır. Tahtâvî diyor ki: 'Fakat feshedilmezse yukarıda geçtiği vecihle ziyadeler satılan mala tâbi olur."

"Satıcıya istibrâ tâzım gelmez ilh..."'Çünkü istibrâ ancak milki tazelemekle vâcib olur. Burada böyle bir şey yoktur. Cariye başkasının milkine girmiş değildir. Ve sanki satıcının milkinde bakî gibidir. İbn-i Kemâl

"ibn-i Kemâl'in ibâresi müşteri Müslüman olursa şeklindedir ilh..."

fetih ve diğer 'kitaplarda da böyle denilmiştir. Binaenaleyh Aynî'nin ibâresindeki ikisinden biri tabirinden murad müşteridir. Zira satıcı müslüman olursa, muhayyerliği bilittifak bâkî olduğu İçin hilâfın semeresi zâhir değildir. Nitekim Zeylaî de: "Müşteri muhayyer olmak şartıyla bir zimmî başka bir zimmîden şarap satın alır da sonra muhayyerlik müddetinde müşteri müslüman olursa, imameyn'e göre muhayyerlik bâtıl olur. Çünkü ona mâlîk olmuştur. Müslüman olduktan sonra onu dönerek başkasına temlîki câiz değildir. Îma-ı Azam'a göreyse satış bâtıl olur. Çünkü o mala mâlik olmamıştır. Binaenaleyh müslüman olduğu halde muhayyerliği ıskat ederek bunu başkasına temlike hakkı yoktur. Satıcı, müslüman olurda muhayyerlik müşteriye aid bulunursa bilittifak muhayyerliğinde bakîdir. Müşteri onu iade ederse satıcının milkine döner. Çünkü akid satıcı tarafından kesindir. Razi olursa mal satıcınındır. Satıcı feshederse şarap satıcının olur. Müslüman hükmen şaraba mâlik olmaya ehildir. Nitekim mirasda da öyledir. Muhayyerlik satıcıya aid olur da o Müslümanlığı kabulederse, satış bâtıl otur. Çünkü satılan mal onun milkinden çıkmamıştır. Müslüman şaraba malik olamaz. Müşteri Müslüman olursa akid bozulmaz. Satıcı muhayyerliğî üzere bakidir. Çünkü akid müşteri' tarafından kesindir. Şayet akdi câiz kabül ederse mal onundur. Çünkü Müslüman hükmen şaraba mâlik olmaya ehîldir. Satışı fesh ederse satıcının olur. Bütün bu söylediklerimiz malı teslim aldıktan sonra ikisinden birinin müslüman olması ve muhayyerlik birine aid olduğu zamandır. Malı teslim almadan olursa bütün suretlerde satış bâtıldır. Satış kesin olsun birinin veya her ikisinin muhayyerliğîne bağlı olsun fark etmez. Çünkü teslim almak tasarruf milki ifade ettiği için akde benzer. Binaenaleyh Müslüman olduktan sonra ona mâlık olamaz. Bu satırlar kısaltılarak alınmıştır.

METİN

(Mim) mezundan alınmıştır. Satıcı onu paradan ibrâ ederse istihsânen sahih olur. Muhayyerliği de kalır. Çünkü muhayyerlik milk edinememeyi takip eder. Bunlar hep İmam-ı Azam'a göredir. İmameyn buna muhaliftirler.

Ben derim ki : Buna birtakım meseleler ziyade edilmiştir. Onlardan bazıları şunlardır: (Ta) talik içindir. Mesela ona mâlik olursam hür olsun, der de muhayyerlikle satın alırsa âzad olmaz. İkinci (Tâ) meskeni icâre veya iâre suretiyle devam ettirmek istemektir ki. ihtiyarî olarak değildir. (Sâd) muhayyerliğiyle bir ov satın alarak ihrama girmektir ki satış bâtıl otur. (Dâl) satışı fesh ettikten sonra müddet içinde meydana gelen ziyadelerdir. (Râ) müslümanların alış verişinde üzüm şırası müddet içinde şarap olursa, satış fâsid olur. İmameyn bunlara muhâliftir. Bunlara

"tetesadderu ve yedummü" remziyle işarette bulunmak gerekir. Remz remze işarettir. Ama ben bunu bir kimsenin söylediğini görmedim.

İZAH

"Mezundan alınmıştır ilh..." Yani satışa izinli bir köle muhayyerlikle bir şey satın alır da satıcı muhayyerlik müddeti İçinde kendisini paradan ibrâ ederse muhayyerliği bakîdir. Çünkü köle o mola mâlik olamayınca müddet içinde iade etmesi temellükten kaçınmak olur. İzinli kölenin buna hakkı vardır. Ona bir şey hibe edilirse onu kabul etmeyebilir. Dürer. İmameyn'e göreyse muhayyerliği bâtıl olur. Çünkü o mala malik olunca iade etmesi karşılıksız temlîk olur, kölenin buna hakkı yoktur. Bu da Ibrânın sahih olmasını gerektirir. Yukarıda arzetmişdik, bu Ebu Yusuf'a göre kıyasen sahih olmaz. imam Muhammed'e göreyse istihsanen sahih olur. Bahır.

"Bunlar hep ilh..." Yani zikredilen on meselenin hükümleri İmam-ı Azam'a göredir.

"Azad olmaz ilh..." Çünkü İmam-ı Azam'a göre o köleye mâlik olmamıştır. Şart mevcud değildir. İmameyn'e göre şart mevcuddur. Binaenaleyh köle âzâd olur. Çünkü köleye mâlik olmuştur. Ama mâlik olursam demeyip de satın alırsam derse, köle bilittifak âzâd olur. Çünkü şart mevcuddur, o da satın almaktır. Sanki o kimse satın aldıktan sonra köleyi âzad etmiştir. Binaenaleyh muhayyerlik sakıt olur. Fetih. ve Bahır.

"Meskeni devam ettirmek ilh..." Şöyle olur; muhayyer olmak şartıyla bir hâne satın alırsa, o hanede icâre veya iâre suretiyle oturmakta bulunur ve oturmayı devam ettirmek isterse. Hâherzâde şöyle demiştir:"Devam ettirme îstemesi İmameyn'e göre o aynın milkini ihtiyar etmek olur." İmam-ı Azam'a göreyse İhtiyar etmek sayılmaz. Fetih. Kusur muhayyerliğiyle taksimde şart muhayyerliği de böyledir. Bu hâneye yeni olarak sakin olmuşsa, muhayyerliği bâtıldır. Tamamı Bahır'dadır.

"İhrama girmektir ilh..." Yani av elindeyken ihrama girmektir ki, İmam-ı Azam'a göre satış bâtıl olur. Avı satıcıya iade eder. İmameyn'e göreyse müşteri namına geçerlidir. Muhayyerlik satıcı içinse bilittifak satış bozulur. Müşteri için olur da müşteri için ihrama girerse, müşteri onu iade edebilir. Bahır. Fetih'in ibâresi şöyledir: "Müşteri için olur da satıcı ihrama girerse. müşteri onu iade edebilir." Doğrusu da budur.

"Fesh ettikten sonra" sözü satıcı için sözünün teallûk ettiği yere mütealliktir. Yani feshden sonra ziyade satıcı için sâbit olur. Çünkü müşterinin milkindeyken meydana gelmiş değildir. İmameyn'e göreyse müşteri için sâbit olur. Çünkü ziyade onun milkinde meydana gelmiştir. Nitekim Fetih'de beyan edilmiştir. Sonra âşikârdır ki, ziyadeler sözü bitişik olanlara olmayanlara doğum suretiyle meydana gelenlere vesaireye şâmildir. Fagot burada doğru değildir. Zira Tatarhâniyye'den naklen arzetmişdik ki, müşterinin elinde meydana gelmesi muhayyerlikle fesha mânidir. Meğerki kazanç gibi bitişik olmayan ve doğmayan ziyade olsun. Böylesinde hilâf carîdir. Çünkü fesh imkânı vardır. Kalan üç surette fesh imkânı yoktur. Ziyade kesin olarak müşterinindir. Çünkü onun milkinde meydana gelmiştir. Zira bu ziyadeyle fesh imkânsızdır ve satış geçerlidir. Sonra Câmiu'l-Fûsuleyn'de gördüm ki. ziyade meseleleri bizim arz ettiğimiz gibi zikredilmiş: "Doğmayan ve bitişik olmayan suretten maada hepsinde fesh imkânsızdır. Hilâf sadece doğmayan ayrı surete mahsustur." denilmiştir. O zaman buradaki ziyadeler sözünü mutlak zikretmek gerekmez. Ondan murad sadece kazanç meselesidir ki, şarih ona (kâf) remzi ile işarette bulunmuştur. Şârih bunu zikretmemeliydi. Çünkü tekrardır. Hem de muradın hilafını îham etmektedir. Nasıl ki "Ziyadeler bitişen ve bitişmeyen ziyadelere şâmildir. Binaenaleyh kazanca işaret edilen (kâf) remzme hâcet yoktur." diyenler bu zanna kapılmışlardır.

"Satış fâsid olur ilh..." Yani bu İmam-ı Azam'a göredir. Çünkü muhayyerliğini isbat etmekle o mala mâlik olmaktın acizdir. İmameyn'e göreyse satış tamamdır. Zira fesh edince iadeden aciz kalır, Fetih.

"İmameyn bunlara muhâliftir ilh..." sözü ziyade edilen beş meseleye racıdır.

"Bunlara tetesadderu ve yedummü remziyle işarette bulunmak gerekir. Remz remze işarettir ilh..." Yani buradaki remzle yukarda geçen remze işaret olunmuştur. Tahtâvî'nin beyanına göre bu remizlerin mânâsı şudur: "Benliğini tevâzuunla mahvet, kalbinde Allah Teâlâ'yı tazim eyle, Onun emrine ve yasaklarına uy ve insanları makamlarına göre ta'zimde bulun ki, hem Allah indinde hem insanlarca önde olasın."

"Ama ben bunu bir kimsenin söylediğini görmedim ilh..." Yani tetesadderu sözüyle başlayan remzi görmemiş. yoksa meseleler Minah ve Bahır'da mevcuddur. T.

METİN

Muhayyerlik sahibi ecnebî bile olsa velev arkadaşı bilmesin, muhayyerliğe razı olursa bilittifak sahihtir. Meğerki muhayyerlik her ikisine aid otsun da birisi feshetsin. Bu takdirde diğeri cevaz veremez: çünkü feshedilen bir şeye cevaz lahık olmaz. Sözle feshederse sahih olmaz. Meğerki diğeri müddet içinde bilmiş olsun. Bilmezse akid geçerli olur. Burada çare, gözden kaybolur korkusuyla bir kefil getirerek işi sağlama bağlamaktır. Yahut meseleyi hâkime arzeder ki hâkim iade edilen malı kabul edecek birini tâyin etsin. Aynî. Sözle feshederse diye kayıdlamamız fiilen feshederse bilmese dahi bilittifak sahih olduğu içindir.

İZAH

"Muhayyerliğe razı olursa ilh..." Yani ya sözle yahut köle azâdı, cima ve bunlara benzer bir şeyle fiilen cevaz verirse demektir. Nitekim ilerde gelecektik. Câmiu'l-Fûsuleyn'de şu ifade vardır: "Muhayyerlik sahibi onun satın almasını câiz gördüm yahut onun almasını diledim veya almasınarazı oldum derse, muhayyerliği bâtıl olur. Almasını arzu ettim yahut diledim veya istedim yahut hoşuma gitti; veya bana uygun geldi derse bâtıl olmaz. İadeyi veya kabulü kalbiyle ihtiyar ederse bu batıldır. Çünkü hükümler zâhire teallûk eder, batına teallûk etmez "

"Velev arkadaşı bilmesin ilh..." Yani onunla birlikte akid yapan kimse demek istiyor. Fakat muhayyerlik iki müşteriye olursa, birisi bulunmadan diğerinin feshi câiz olmaz. Nitekim Câmiu'l-Fûsuleyn'de beyan edilmiştir.

"Her ikisine ilh..." Yani akdi yapanlardan her birine demektir.

"Diğeri cevaz veremez ilh..." Meğerki birincisi onun cevaz vermesini kabul etsin. Câmiu'l-Fûsuleyn'in şu ifadesi de buna delâlet eder; "Bir kimse muhayyerlikle bir şey satar da müddet içinde satışı fesh eder de satış bozulur. Müddet geçdikten sonra cevaz verdim der de müşteri kabul ederse, istihsanen caiz olur. Muhayyerlik müşteriye aid olur da evvelâ cevaz verir sonra fesh ederse, satıcı da kabul ettiği takdirde caiz olur ve satış bozulur." Böylece birincisi ayrı bir satış olur. Nitekim şârih söyleyecektir. İkincisi ise ikaledir.

"Çünkü feshedilen bir şeye cevaz lahık olmaz ilh..." Orada işkâl vardır. Bunu şârih cevabiyle birlikte söyleyecektir.

"Meğerki diğeri müddet içinde bilmiş olsun ilh..." Bu imam-ı Azam'la imam Muhammed'e göredir. Ebû Yusuf sahih olduğunu söylemiştir. Eimme-i Selase'nin (üç mezheb imamlarının) kavli de budur. Kerhî diyor ki: "Görme muhayyerliğî dahî bu hilâfa göredir. Kusur muhayyerliğinde diğeri bilmeksizin fesh bilittifak caiz değildîr." Satışı fesh ettikten sonra müşteri bilmeden tekrar cevaz verirse câiz olur. Feshi hükümsüz kalır. Bunu isbîcâbî söylemiştir ve Tarafeyn'e göredir demek istemiştir. Hilâfın eseri de burada zâhir olur. Şartla satar da: "Ben ortadan kaybolursam satış fesh edilmiş olacak." derse. yine Tarafeyn'e göre câizdir. Ebû Yusuf buna muhaliftir. Fetih sahibi onun sözünü tercih etmiştir. Nehir,

"Bilmezse ilh..." Yani muhayyerlik müddeti içinde bilmezse demek istiyor ki, ondan sonra öğrenmesi" veya hiç bilmemesi müsavidir.

"Bir kefil getirerek işi sağlama bağlamaktır ilh..." Aynî'de ibâre şöyledir: "Ondan bir vekil olmaktır. Yani feshedeceği hatırına gelirse ona iade eder." Bahır'da ve diğer kitablarda da böyle denilmiştir. H.

"Yahut meseleyi hâkime arzeder ilh..." İmâdiyye'de şöyle denilmiştir: "Bu iki kavîlden 'biridir. Bazıları: Hâkim bir kimseyi tâyin edemez. Çünkü bu vekil almamakla kendine yararlı olan şeyi terketmek olur, Binaenaleyh hâkim ona bakamaz, demişlerdir." Tamamı Nehir'dedir.

"Bilmese dahi akid sahih olduğu içindir ilh..." Fiilen fesha misâl muhayyerlik müddeti İçinde satıcının mal sahibleri gibi tasarrufta bulunmasıdır. Meselâ: Satılan köleyi azâd eder; yahut satar; yahut satılan mal cariye olurda onunla cimada bulunur veya öper; yahut malın kıymeti bir ayın olur da müşteri o malda mal sahibleri gibi tesarrufta bulunur. Bu muhayyerlik müşteriye aid olduğu zamandır, bunu İnâye'de Ekmel ve diğer ulema açıklamışlardır. Minah.

"Satıcının tesarrufta bulunmasıdır İlh..." Sözünden murad : Muhayyerlik ona aid olup da bu şekilde tasarrufta bulunduğu zamandır ki, hükmen fesih olur. Çünkü bu satılan malı milkinden bırakmak istediğine delildir. Fakat muhayyerlik müşteriye aid olur da bu söylediğimizi yaparsa satış tamamdır. Nitekim gelecektir.

METİN

Nitekim musannıf bunu şu sözüyle ifade etmiştir: Onun ölmesiyle akid tamam olur. Mirasçı onun yerini tutamaz. Nasıl ki görme muhayyerliğinde aldatma ve parayı saymada böyledir.

İZAH

"İfade etmiştir ilh..." Yani fesha elverişli olan fiili ifade etmiştir demek istiyor. Bundan şu anlaşılır ki, fiille feshin misâlleri zikredilen sözünden çıkarılır. Velevki zikredîlen söz feshin misâllerinden olmayıp tamamın ve cevaz vermenin misâllerinden olsun.

Fetih sahibi diyor ki: "Cevaz vermek sayılır diye arzettiğimiz bütün fiiller müşteriden sadır olduğuna göredir. Satıcıdan sâdır olurlarsa fesh sayılır." şarih bunu aşağıda gelen: "Satıcının bunu yapması fesh olur." sözüyle ifade etmiştir. Bundan murad köle âzâdiyle bundan sonra gelendir. Şu halde şârihin sözünde hata yoktur. Onun sözü itirazcıların anlayamadığı şeylere işaret Kâbilindendir.

"Onun ölmesiyle ilh..." Yani ister satıcı ister müşteri olsun muhayyerlik kendine sabit olan şahsın ölmesiyle demektir. Zira muhayyerliğe mâlik olmayan kimsenin ölmesiyle akid tamam olmaz. Muhayyerlik kime şart kılınmışsa bakîdir. O akdi geçerli sayarsa akid geçerli olur. Fesh ederse akid bozulur. Nitekim Fetih'de böyle denilmiştir. Nehir. Câmiu'l-Fûsuleyn'de şu ibare vardır: "Muhayyerlik her ikisine sâbit olur da biri ölürse, onun tarafından satış geçerlidir. Ötekinin muhayyerliği bakîdir." Yine aynı eserde şöyle denilmektedir: "Satışa vekil veya vasî olan kimse muhayyerlikte satarsa yahut mal sahibi muhayyerlikte başkasına satarda vekil veya vasî yahut müvekkil veya çocuk ölürse: yahut bizzat satan veya muhayyerliği kendilerine şart kılınan taraf ölürse, İmam Muhammed bütün bunlarda satışın tamam olduğunu söylemiştir. Çünkü her birinin muhayyerlikte hakkı vardır. Delilik ölüm gibidir." Bayılmak da öyledir. Tamamı Nehirdedir.

"Görme muhayyerliğinde ilh..." ifadesi Gurer, Nikâye, Nikâye muhtasan, Mülteka, islah, Bahır ve Nehirde, kezâ Hidâye île Fetih'de nassan böyledir. Ben bu hususda hilâf zikreden görmedim. Şu halde Bîrî şerhinin Feraiz bahsinde İbnü'zziya'nın Mecma şerhinden naklen kaydedilen : "Sahih olan görme muhayyerliğinin mirâsçıya geçmesidir." sözü gariptir. İhtimal ibârenin aslı mirasçıya geçmez şeklindedir.

"Aldatma ve parayı soymada ilh..." sözlerini Durer sahibi zikretmemiştir. Bunlardan birinciyi musannıf inceleme suretiyle Ninah'da zikretmiş; ikinciyi de yine inceleme suretiyle Nehir sahibi zikretmiştir. Bunun vechi şudur: Mücerred olan haklar mirâsçıya geçmez. Galîba bu vecih şârih nazarında kuvvetti göründüğü için onu kesin söylemiştir. Parayı sayma meselesinî ben Bîrî şerhinde Hizânetü'l-Ekmel'den naklen zikredildiğini gördüm. İbâresi şudur: "Parayı saymadan ölürse satış bâtıl olur. Mirasçının parayı saymaya hakkı yoktur." Aldatma meselesindeyse ihtilâf edilmiştir. Şârih murabeha babının sonunda Makdisiden naklen onun burada musannıfın bahsettiği gibi fetva verdiğini söylemiştir. Sonra musannıfın Manzume-i Fıkhıyyesi'nin şerhinde aldatma muhayyerliğinin mirâs olarak alındığını söylediğini, onun kusur muhayyerliği gibi olduğunu. musannıfın oğlunun da onu teyid ettiğini kaydetmiştir. Bir de orada inşaallah buna dair söz edeceğiz.

Evet, Hayreddini Remlî'nin de Bahır hâşiyesinde incelediğine göre, aranan vasıf kendinde bulunmayan mala kıyasen mirâs olarak alınacağını zikretmiştir. O Ekmekci zannıyla bir köleyi satım almayı örnek göstermiş ve şöyle demiştir: "Bu ona daha çok benzer; çünkü onu satıcının sözüne binaen satın almıştır ki, iktiza yolu ile aranan vasıfda olmasını ona şart koşmuş; fakat aksi çıkmıştır. Bu meselede şeyh Ali el-Makdisî ile Muhammed el-Gazzî fıkhî kanaatlerini söylemişlerdir; çünkü onun naklini görmemişlerdir. Makdisî benim söylediğime meyl ederek : "Ben şuna meyl ediyorum kî, bu kusur muhayyerliği olacaktır." demiş; mirâs olarak alınacağına işarette bulunmuştur."

Bu suretle anlaşılıyor ki; şarihin Makdisi'den rivâyet ettiği ifade Remlınin ondan naklettiklerine muhâliftir. Lâkin murâbeha bahsinde gelecektir ki, murâbehada hıyanet zuhur ederse. o malı iade edebilir. Şayet iade etmeden mal helâk olur veya iadesine mâni bir şey olursa, paranın tamamını ödemesi lâzım gelir; muhayyerliği de sakıt olur. Bunu ulema orada şöyle talil etmişlerdir: Bu mücerred bir muhayyerliktir. Paradan mukabili yoktur; görme muhayyerliği ve şart gibidir. Kusur muhayyerliği bunu hilâfınadır. Çünkü onda hak edilen cüz elden gitmiştir. Binaenaleyh onun karşılığındaki para da sakıt olur. Bahır sahibi bundan olarak orada hıyanet muhayyerliğinin zuhuru mirâs olarak alınamayacağını söylemiştir. Nitekim orada bundan bahsedeceğiz. Âşikârdır ki aldatmak, murabehada hıyanet zuhuruna daha çok benzer. Binaenaleyh aranan vasfa ilhak edileceğine ona ilhak edilmesi daha münasiptir. Çünkü aranan vasıf satılan malın bir cüzü mesabesindedir. Şu halde vasıf şart koşulduğu yerde ona paradan bir cüz mukabele eder. Vasıf yoksa görme muhayyerliğinde olduğu gibi mukabili sakıt olur. Aldatmada böyle bir şey yoktur. O mücerred bir muhayyerliktir. Paradan mukabili yoktur. Nasılki murabehadaki hıyanet muhayyerliği de böyledir. Bu izahdan anlaşılır ki. şârihin cezm ettiği gibi mirâs olarak alınması daha racihtir.

METİN

Zira vasıflar miras olarak alınamaz. Kusur muhayyerliği, tâyin ve aranılan vasıfda olmayan mal hakkında mirâsçı mûrisin yerine geçer. Ama bu onun muhayyerliğine mirâscı olmak değildir. Dürar. Bu bellenmelidir. Müddetin geçmesi - velevki bir hastalıktan veya baygınlıktan dolayı geçtiğini bilmesin köle azadı - velevki bir kısmını olsun - ve buna tâbi olan şeylerle de akid tamam olur.

İZAH

"Zira vasıflar mirâs olarak alınamaz ilh..." Bu talil ancak şart muhayyerliği ve benzeri şeyler miras alınamaz sözüne uygun düşer. Nitekim Dürer ve Vikâye'de böyledir. Şârihin mirasçı onun yerini tutamaz ifadesini kullanması daha mazbut olduğu içindir. Çünkü mirâs olarak alınamayan şeylerde bazen mirâsçı mûrisin yerini tutabilir. Nitekim kusur muhayyerliğinde böyledir. Binaenaleyh "vasıflar intikal etmezler" şeklînde talil etmek daha iyi olurdu. Nitekim Hidâye'den naklen yukarıda geçmişti Yani şart muhayyerliği mücerred dileyip irade etmektir. Bu ise muhayyerlik sahibinin vasfıdır. Bu vasfın mirâsçıya intikâli mümkün değildir. Mirâs yoluyla mümkün olmadığı gibi yerini tutmak suretiyle de mümkün değildir. Görmek muhayyerliği ile aldatma da bunun gibidir. Şüphesiz bu parayı satma muhayyerliğinde câiz değildir. Çünkü parayı saymak bir fiildir, vasıf değildir. Bu da onun görme muhayyerliği gibi olduğunu tercih ettirir.

T E T i M M E : Bîrî'nin Mecma şerhinden naklen bildirdiğine göre kabul muhayyerliğinin mirâs suretiyle intikal etmeyeceğine ulema ittifak etmiştir. Fuzûlînin satışında cevaz verme muhayyerliği de böyledir. Kabul muhayyerlinden murad meclis muhayyerliğidir. O da akid meclisinde icab yapıldıktan sonra kabul etmekle olur.

"Ve aranılan vasıfda olmayan mal ilh..." cümlesi Dürer'de yoktur. Onu Bahır ve Nehir sahipleri zikretmişlerdir. Vechi zâhirdir. Çünkü bu kusur mânâsındadır.

"Mirâsçı mûrisin yerine geçer ilh..." Çünkü mûris satılan malı kusursuz olarak haketmişdi. Mirâsçı da öyledir. Kezâ tâyin muhayyerliği mirasçıya iptidaen sâbit olur. Çünkü milki başkasının milkiyle karışıktır. Yoksa muhayyerliğe mirâsçı olmuş değildir. Hidâye, Bunun mirâs yoluyla sâbit olmadığına delil Dürer'deki şu ifadedir: "Mûris öldükten sonra mal satıcının elinde kusurlanırsa mirâsçı için muhayyerlik sâbit olur. Velevki mûris için sâbit olmasın."

Gâyetü'l-Beyân'da şöyle denilmektedir: "Bu muhayyerliğin mirâsçıya sâbit olup mûrise sâbit olmadığına delil şudur: Müşteri için ikiden birini seçmek veya her ikisini iade etmek hakkı vardır. Mirâcıya ise ikisini birden iade hakkı yoktur. Müşterinin muhayyerliği muvakkattır. Mirasçılar için ise muvakkat olmayarak sâbit olur."

"Müddetin geçmesi ilh..." Yani satış feshedilmeksizin muhayyerlik müddetinîn geçmesi demek istiyor. Muhayyerliğin satıcıya veya müşteriye aid olması fark etmez. Çünkü muhayyerlik ancak müddet içinde sabit olur. Müddet geçdikten sonra muhayyerlik kalmaz. Bahır.

"Hastalıktan veya baygınlıktan dolayı ilh..." İfadesiyle şârih tahkîke göre hareket etmiştir. Tahkîk şudur: Baygınlık ve delilik muhayyerliği ıskat etmezler. Muhayyerliği ıskat eden şey sadece hiç birini seçmeden müddetin geçmesidir. Onun içindirki, müddet içinde ayrılır da akdi feshederse câiz olur. Bahır.

"Köle âzâdı ilh..." Velevki müddet içinde meydana gelecek bir şarta bağlı olsun. Bahır.

"Velevki bir kısmını ilh..." Yani satılan kölenin bir cüzünü âzâd etmiş olsun demektir. Burada ulema gaflet etmişlerdir.

"Tâbi olan şeyler" den murad : Mükateb ve müdebber yapmak gibi şeylerdir.

METİN

Geçerli veya helâl olmayan her tesarruf da böyledir. Ancak icâra gibi milkde olursa esah kavle göre teslim etmeden bile geçerli olduğu gibi kadının dahili fercine şehvetle bakmak gibi şeylerde de geçerli olur. Burada söz şehveti inkâr edenindir. Fetih. Bu şunu ifade eder ki, carîyeyi muhayyerlikle satın alır da bakire midir dul mudur anlamak için onunla cimada bulunursa, bu kabul sayılır. Onu dul bulur da hemen cimadan vazgeçerse bu kusurdan dolayı onu iade edebilir. Nehir. Bu kendi bâbında gelecektir. Bu işi satıcı yaparsa fesh olur.

İZAH

"İcâre gibi ilh..." Sözü ancak milkde geçerli olur, ifadesinin temsîlidir. "Milkde" sözünden murad: Esaleten o fiil yapanın milkidir. Bahır sahibi diyor ki: "Azad sözü ile ancak milkinde olan bir şeyde tesarrufta bulunabileceğine işaret etmiştir. Sattığı veya bağışlayıp teslim ettiği yahut rehin veya ücretle verdiği şeyler gibi ki, esah kavle göre teslim etmese bile geçerlidir. Müşteriyi paradan ibrâ etmesi, o malla bir şey satın olması, o malın pazarlığını yapması. köleden kan alması, köleye ilâç vermesi, başını tıraş etmesi, yeri sulaması, mahsulünü biçmesi, satılık malı satışa arzetmesi, müşteriyi -kirasız bile olsa- hânesinde oturtması, hanenin bir yerini tamir etmesi, bina yapması, sıvaması, binayı yıkması, ineği sağması, kulağını yarması, hayvanı sürmesi, kulağından kan alması gibi şeylerde geçerlidir. Fakat hayvanın tırnaklarını kesmesi, yelesini kısaltması, işinde bir defa kullanması, elbiseyi bir defa giymesi, hayvana bir defa binmesi, cariyeye çocuğunu emzirmesini emretmesi -ki bu onu hizmetinde kullanmaktır - geçerli değildir. ikinci defa hizmetinde bulundurmak cevaz vermek olur. Meğerki başka bir nevide olsun. "Bu satırlar kısaltılarak alınmıştır. Şimdi satılık malın müşterinin elindeyken artması kalır kî, biz onun hükmünü musannıfın: "Giderilmesi mümkün olmayan bir şeyle kusurlanması böyledir." dediği yerde arz etmiştik.

"Kadının dahilî fercine İlh..." İfadesi "veya helâl olmayan.." sözünün temsilidir. Buna şöyle itiraz olunmuştur: "Bu kaidenin muktezası, bakmanın her helâl olmayan şeye şâmil olmasıdır."

Ben derim ki: Bu söz götürür. Çünkü "tesarrufu helâl olmayan" kaidesi bir fiilde değildir. Mutlak bakma file olsa da tesarruf değildir. O ancak dahilî ferce bakmakla tesaruf olur, ki bu cima mesabesinde hükmen tesarruftur. Delili bununla hörmeti musâherenin sabit olmasıdır.

Bahırda şöyle denilmektedir: "Bilmiş ol ki cimanın sebebleri cima gibidir. Bir kimse zevcesinden başkasını muhayyerlikte satın alır da onu şehvetle öper veya fercinin dahiline şehvetle bakarsa muhayyerliği sakıt olur. Şehvetin sınırı âletinin kalkması yahut kalkmış bulunan âletinin daha ziyade kalkmasıdır. Bazıları şehvetin kalble olduğunu söylemişlerdir;velevki âleti kalkmasın Şehvetsiz âleti kalkarsa, hiç birinde muhayyerliği sakıt olmaz." Zevcesinden başkası diye kayıdlaması şundandır: Zevcesini satın alır da onunla cimada bulunursa muhayyerliği sakıt olur. Çünkü rızaya delâlet etmez. Ancak şârihin dediği gibi cimayla kadının kıymeti eksilirse muhayyerliği sakıt olur.

"Şehvetle bakarsa" Muhayyerliği sakıt olur; fakat şehvetsiz bakarsa muhayyerliği sakıt olmaz. Çünkü bazı suretlerde milkinde olmayan kadına bakmak da helâldır. Meselâ, doktor ve ebe kadına bu helâldir. Fetih.

"Söz şehveti İnkâr edenindir. Fetih." Fetih'in ibâresi şöyledir: "Bunlarda yani cimaya sebeb olan şeylerde şehveti inkâr ederse söz inkâr edenindir. Çünkü o muhayyerliğinin sakıt olduğunu inkâr etmektedir. Bunu cariye yapsa, Ebû Hanifenin kavline göre o adamın muhayyerliği sakıt olur. İmam Muhammed'e göre ise cariyenin fiilî kesinlikle satış ve cimaya izin sayılamaz. Velevki zorlanmış olsun. ihtiyar. Cimadan başkasında ise muhayyerliğinin sukutu o adam ancak cariyenin şehvetini ikrar ederse lâzım gelir. Bu izahdan anlaşılır ki, cimada gerek cariyeden gerekse sahibinden şehvetsizlik iddiası tasdik edilmez. Onun için Bahır sahibi şöyle demiştir: "Sahibi ağzından öptüğünde şehvetli olmadığını iddia ederse kabul edilmez." Yani ağızdan öpmek âdeten şehvetten hali değildir. Cimada bulunmak evleviyetle hâli kalmaz demek istiyor.

"Bu şunu ifade eder ki ilh..." Yani zikredilen kaide şunu ifade eder ki demek istiyor. Nehirde cevaz vermek sayılır dedikten sonra: "Çünkü bu işe denemek için muhtaç olunsa da milkinde olmayan bir cariyede hiç bir suretle caiz olamaz." denilmiştir.

"Onu dul bulur da ilh..." Yani cariyeyi bâkire diye satın alır da cima ederek dul olduğu anlaşılırsa, bu kusurdan dolayı onu iade edebilir. Çünkü aranılan vasıf yani bekâret bulunmamıştır. Bâkireliği şart koşmamışsa cariyeyi asla iade edemez. Nitekim kusur muhayyerliği bâbında gelecektir. Sonra şunu da bil ki, cimaya devam etmekle etmemek arasındaki hilâfın tafsilinde bu kaideyi ifade eden sözler vardır. Zira milki olmayan cariyeylecimada bulunmak helâl değildir. Bu hususda cariyenin dul veya bakire olması fark etmez. Binaenaleyh yine bu hususda cimaya devam etmekle etmemek arasında da fark yoktur. Nehir'in İbâresine diyecek yoktur. Orada : "Ulema demişlerdir ki, eğer cariye dul çıkarsa ilh..." denilmişdir ki, bu şârihin "şunu ifade eder ki" sözüne istidraktır. Yani ulemanın zikrettikleri tafsilât bu İfadenin hilâfınadır. Nehir sahibinin yaptığı istidraki Kınye sahibi de zikretmiş; sonra remz işaretini koydukta: "Cima cariyeyi iadeye mânidir. Mezheb budur." demiştir. Bundan anlaşılır ki, kaideden anlaşılan mânâ mezhebdir. Binaenaleyh onun üzerine istidrak yapmanın manası yoktur. Şu da var ki, bu kaide ancak şart muhayyerliğine aiddir. Buradaki meseleyse kusur muhayyerliği meselelerindendir.

"Bu kendi bâbında gelecektir ilh..," Yani kusur muhayyerliğinde görülecektir. Orada görülecek olan bu mesele etrafındaki kavillerin naklidir. Sen mezhebin ne olduğunu gördün. Musannıf orada bu yoldan yürümüştür.

"Bu işi satıcı yaparsa ilh..." Yani geçerli veya milkten başkasında helâl olmayan bu tesarrufu satıcı yapar da ona muhayyerlik tanınırsa T. bu fesh olur.

METİN

Muhayyerlik şartı olan o hânedeki şuf'a hakkını isterse, almasa bile (Mi'rac) muhayyerliği sakıt olur. Görmek ve kusur muhayyerliği bunun hilâfınadır. Şuf'a hakkı muhayyerlik müşteriye aidse müşteriden istenir. Çünkü muhayyerlik cevaza delildir. Müşteri veya satıcı -nasılki Dürer sahibinin sözünden bu anlaşılır. Behensî de kesinlikle bunu söylemiştir- muhayyerliği başkasına şart koşarsa -akid sahibi otsun başkası olsun. Behensî- istihsanen sahih olur ve her ikisine muhayyerlik sâbit olur. İkiden biri yani gerek nâib gerekse nâib tâyin eden cevaz verir veya satışı bozarsa, diğerinin muvafakatı şartıyla sahih olur. İkiden biri cevaz verir de öteki aksine hareket ederse, önce davranan evlâ olur. Çünkü ona karşı gelen yoktur. İkisi beraber cevaz verirlerse, esah olan kavle göre en doğru hareket fesh saymaktır. Zeylaî, Çünkü mecaz feshedilir. Fakat feshedilenin mecazı yoktur.

İZAH

"O hânedeki şuf'a hakkını İsterse ilh..." Bunun sûreti şudur: Bir kimse muhayyerliği kendine aid olmak şartıyla bir hâne satın alır, sonra civarındaki hâne satılarak satın aldığı hâne sebebiyle onun şufasını ister ki, satın aldığı hânedeki muhayyerliği sakıt olarak satış tamam sayılır.

"Görmek ve kusur muhayyerliği bunun hilâfınadır ilh..." Yani görmediği bir hâneyi satın alır da onun yanı başında bir hâne satılırsa o hâneyi şuf'a ile aldığı takdirde görmek şartıyla aldığı hâneyi dönebilir. Kusur muhayyerliğiyle aldığı dahi böyledir.

"Muhayyerlik müşteriye aidse ilh..." İfadesinin zâhirine bakılırsa muhayyerlik satıcıya aid olursa, şufayı İstedikten sonra muhayyerliği bakidir. Çünkü muhayyerliği dolayısıyla milki bâkîdir. Müşteri bunun hilafınadır. Zira muhayyer iken onun milki yoktur. Binaenaleyh şuf'ayı istemesi temellûküne delildir. Çünkü ulema meseleyi ancak milkle olur diye talil etmişlerdir. O halde şuf'ayı istemek cevaz verdiğine delildir. Bu da muhayyerliğinin sukutunu tezammun eder.

"Müşteri veya satıcı ilh..." sözü Camii Sağir'den naklen Gâyetü'l-Beyân'da zikredilmiştir. İbâresi şudur: "Bilmiş ol ki akdi yapan iki taraftan biri muhayyerliği ikisinden başkasına şart koşarsa, bu şartla satış câiz olur." Bunu Sirâciyye ile Kâfî'den naklen Molla Miskîn açıklamış ve:"Müşteriyle kayıdlamak tesadüfî bir kayıddır." demiştir. Hamevî de Miftah'dan nakletmiştir. Az ileride Bahır'dan naklen kitabımızda da gelecektir.

"Muhayyerliği ilh..." Yani şart muhayyerliğini demek İstiyor. Çünkü kusur ve görme muhayyerlikleri akdi yapan iki taraftan başkasına sabit olmaz. Bunu Mi'râc'tan naklen Bahır sahibi söylemiştir.

"Akid sahibi olsun başkası olsun ilh..." ifadesi başkası sözünü umumîleştirmektir. Lakin Halebî şöyle demiştir: "Evlâ olan başkası sözüyle ecnebîyi murad etmektir. Çünkü müşterinin muhayyerliği satıcıya bırakması yahut bunun aksi hali bâbın başında zikredilmiş, İkisinden birine denildikten sonra müşteri muhayyerliği satıcıya bıraktığı zaman dahi ikisi- de muhayyer olmaz. Muhayyerlik sadece satıcıya aiddir. Bunun aksinde ise muhayyerlik sadece müşterinindir, denilmiştir. O halde ikisinden biri i.h... Sözü nasıl doğru olabilir! Onun içindir ki Bahır sahibi: Musannıf akdi yapan İki taraftan biri muhayyerliği ecnebî birine şart koşarsa sahih olur dese daha iyi olurdu. Şartı koşan satıcı olsun müşteri olsun ikisine de şumulu olurdu. Hem birinin diğerine şart koşması hariç kalırdı; çünkü başkasına sözü satıcıya sadıktır. Halbuki murad o değildir. demiştir. Onun için Mi'râc sahibi: Burada başkasından murad akdi yapan iki taraftan biri olmamaktır. Ta ki imam Züfer'in muhalefetine imkân olsun demiştir.'

Ben derim ki: Bu ifadenin bir misli de Fetih'dedir. Bu suretle Nehir sahibinin tereddüdü giderilmiş olur. O şöyle demiştir: "Muhayyerliği müşteri satıcıya şart koşarsa, hükmün ne olacağını görmedim. Acaba onun naibine de bu hak sâbit olur mu? Tereddüt yeridir."

"İstihsanen sahih olur ilh..." Kıyasen sahih değildir. İmam Züfer'in kavli de budur.

"Değerinin muvafakatı şartıyle ilh..."Diye kayıdlaması burası mutlak surette sahih olmanın yeri olduğu içindir. Ondan sonra gelen tafsilât da bunu gösterir.

"Çünkü ona karşı gelen yoktur ilh..." Önce davrananın hükmü sonra davranandan önce sabit olur. Onun için sonra davranan ona muaraza edemez. Velevki sonra davranan daha kuvvetli olsun. Nitekim fesih de böyledir.

"İkisi beraber cevaz verirlerse ilh..." ifadesinden murad her ikisinin sözü bir anda söylemeleridir. Nitekim Sirâc'da beyan edilmiştir. Ama bu imkânsız olabilir, Binaenaleyh zâhire göre hangisinin evvel söylediği bilinmemektedir kâfidir. Nehir.

"Esah olan kavle göre ilh..." ki bunu Kâdihan Mebsûl sahibine nisbet ederek sahihleşmiştir. Bir rivâyette akdi yapanın tesarrufu tercih edilir. Çünkü o daha kuvvetlidir. Nâib velâyetini ondan alır. Bazıları bu kavlin İmam Muhammed'e aid olduğunu, kitabdaki kavilse Ebû Yusuf'un olduğunu söylemişlerdir Bahır.

"Fakat feshedilenin mecazı yoktur ilh..." Binaenaleyh fesih daha kuvvetlidir demek istiyor Çünkü o cevaz vermekle bozulmaz, daha haklı olması bundandır.

METİN

Buna şöyle itiraz edilmiştir: Onun da mecazî olur. Çünkü Mebsût'da bildirildiğine göre iki taraf satışı fesh ederler, sonra feshin feshine ve aralarındaki akdin iadesine razı olurlarsa câizdir. Çünkü feshin feshi cevaz vermekdir. Buna şöyle cevap verilmiştir: Bunun cevaz vermek olduğu kabul edilemez. O yeni satış olur, Bir kimse iki köle satarak birinde muhayyer kalmayı şart koşarsa, her iki kölenin fiyatlarını ayrı ayrı bildirir ve hangisinde muhayyer kalacağını tâyin ederse satış câizdir. Çünkü satılan mal ve fiyatı bellidir. Tâyin ve tafsil etmezse yahut yalnız tayın eder veya yalnız tafsilde bulunursa sahih olmaz. Zira satılan mal ve fiyatı yahut bunların biri belli değildir. Muhayyerlik müşterinin olursa yine bu dört nevi mütesavverdir.

F E R'İ M E S E L E : Bir kimse muhayyerlik şartı ile satmak için birini vekil eder de o kimse şartsız satarsa câiz olmaz. Fakat aynı şekilde satın almaya vekil ederse vekil aleyhine geçerli olur. Fark şudur; Satın alma her ne zaman âmir nâmına geçerli değilse memur nâmına geçerli olur. Satış bunun hilâfınadır. Fetih. Bu mesele fuzûlî ve vekâlet bablarında gelecektir. Bellenmelidir. Tâyin muhayyerliği kıyemî olan şeylerde sahihtir, mislî olanlarda sahih değildir. Zira onlar birbirinden farklı değildir. Sahih kavle göre velevki satıcı için şart koşulsun. Kâfî.

İZAH

"O yeni satış olur ilh..." Buna göre akdin iadesi icab ve kabul ile yahut birbirlerine vermek sureti ile ikinci bir akid yaparlarsa mânâsınadır. Bunu Tahtavî söylemiştir.

"İki köle satarak îlh..." İfadesi ile iki kıyemîyi kasdetmiştir; bu mislîden veya iki mislîden ihtiraz içindir. Çünkü bir kıymîde o kıyemînin yarısında muhayyerliği şart koşarsa, mutlak surette sahih olur. İki mislîde de öyledir. Zira aralarında fark yoktur. Bunu Zeylaî'den naklen Bahır sahibi söylemiştir. Nehir'de şöyle denilmiştir: "Zâhire bakılırsa iki kıyemî ifadesi bir kayd değildir. Çünkü her ikisi mislî yahut biri mislî diğeri kıyemî olur da ayırarak tâyin etse, hükmün yine böyle olması gerekir."

Ben derim ki: Bu ondan önceki ifadenin ihtirazi bir kayd olmasına itiraz olamaz. Çünkü murad: İki kiyamîden başkasından ihtirazdır. Zira ayırarak tâyın etsin etmesin sahih olur. Onun için mutlak surette sahih olur demiştir. Çünkü İki kıyemîde ayırıp tâyin etmeden sahih olmaz. Tafsil ve tâyin edince iki kıyemîde olsun başkasında olsun sahih olduğu anlaşılmıştır.

Evet, bir cinsden olursa iki mislî diye kayıdlamak gerekir. Zira buğdayla arpa gibi birbirinden farklı iseler tafsil ve tâyin hususunda iki kıyemî gibi olurlar. Kayıdlayınca satılan mal ile kıymet bilinmiş olur.

"Muhayyer kalmayı şart koşarsa ilh..." İfadesinden murad üç gündür. Nitekim Hidâye'de açıklanmıştır.

"Tâyin ve tafsil etmezse ilh..." Meselâ: Sana şu iki köleyi beşer yüz dirheme sattım, ama bu hususta üç gün muhayyer kalmam şarttır; derse yahut yalnız hangisi hakkında muhayyer kalacağını tâyin ederse, meselâ:Sana bunları şunun hakkında üç gün muhayyer kalmam şartı ile bin dirheme sattım; derse yahut sadece tafsilât vererek : Sana bunların ikisini bin dirheme sattım; her biri beşyüz dirheme olacak oma bin muhayyer kalacağım derse sahih olmaz.

"Zira satılan mal ve fiyatı ilh..." Belli değildir. Bu tâyin ve tafsil etmediğine göredir. Çünkü muhayyer bulunduğu köle hakkında hüküm için satış münakid değildir. Sonraki o satışdan haricdir ve satış diğeri hakkında yapılmıştır. Fakat o meçhuldür. Zira hangisi hakkında muhayyer olduğu bilinmemektedir. Sonra satılanın fiyatı da belli değildir. Çünkü böyle bir satışda malın fiyatı cüzlere taksim edilmez. Fetih'de böyle denilmiştir.

"Yahut biri hakkında ilh..." Yani tâyin edip tafsîl etmediği vakit fiyatta, tafsîl edip tâyin etmediği takdirde ise mal hakkında satış sahih değildir.

"Dört nevi" den murad dört surettir. T.

"Câiz olmaz ilh..." Çünkü mal sahibi ona kendi rızası olmadan milki elden çıkarmayan bir satışı emretmiş; o buna muhalefette bulunmuştur. T.

"Tâyin muhayyerliği ilh..." Yani satışın muayyen olmayan biri hakkında yapılması sahihtir, Yukarı ki mesele bunun hilâfınadır. Orada satış iki köle üzerine yapıldığı için o mesele tâyin muhayyerliği nev'inden değildir. Hidâye sahibinin burada: "Bir kimse iki elbise satın alırsa" demesinden murad iki elbiseden biridir. Nasıl ki inâye sahibi ve başkaları buna tenbihde bulunmuşlardır. Fetih'de ise: "Murad iki veya üç elbiseden birini muayyen olmayarak üç gün muhayyer kalmak şartı ile satılan malı tâyin ettikten sonra almaktır." denilmiştir. Fakat birisi hakkında muhayyer kalman şartı ile demeyip: Şu iki köleden birini yüz dirheme sana sattım derse, bilittifak câiz olmaz. Bu kölelerimden birini sana sattım demeye benzer ki, dörtköleden birini satın alsa câiz olmaz Bu ibâreden bir kaç şey çıkarılmıştır.

Birincisi : Tâyin muhayyerliğinin ancak ikiden veya üçten birini muayyen olmamak üzere satarken olmasıdır; bu bizim söylediğimizdir.

İkincisi : Dörtten biri hakkında caiz değildir. Nitekim gelecektir.

Üçüncüsü : Sona şu iki köleden birini sattım dedikten sonra mutlaka, hangisini dilersen muhayyer olmam şartı ile yahut hangisini istersen alman şartı ile demesi lâzımdır. Tâ ki tayin muhayyerliği hakkında nass olsun.

Bahır sahibi diyor ki: "Çünkü bu ziyadeyi söylemezse fâsid olur. Zira satış meçhuldür. Her ikisini teslim alır da elinde iken ölürlerse, her birinin yarı kıymetini öder. Biri diğerinden önce ölürse kıymetini ödemesi lâzım gelir. Muhît'te böyle denilmiştir."

Dördüncüsü : Muhayyerlik şartını söylemesi de lâzımdır. Üç gün muhayyer kalman şartı ile der. Yani tâyin muhayyerliği hükmünce ikisinden birini tâyin ederse kendisîne şart muhayyerliği vardır. Bu dördüncüde hîlâf vardır ki gelecektir.

"Misli olanlarda sahih değildir ilh. " Yani bir cinsten olanlarda sahih değildir. Bahır.

"Velevki satıcı için şart koşulsun ilh..." Sureti şudur: Müşteriye :

"bana birini vermen şartı ile şu iki elbiseden birini senden satın aldım" der. Nehir. Satıcı hangisini dilerse müşteriye onu verebilir. Meğerki birisi kusurlansın. O zaman kusurluyu veremez. Ancak rızası olursa verir. Kusurluyu verdiğinde müşteri ona razı olmazsa ondan sonra diğerini veremez. İkiden biri elinde İken ölürse, kalanı almaya onu ilzam edebilir. Ama muhayyerlik müşteriye olursa iki köleden birinde satış geçerlidir. Meğerki kendinin şart muhayyerliği olsun. Satılan mal fiyatı ile garantilidir, kalanı emânettîr. Birisi helak olursa satılan mal aynen o olur. Diğeri emanettir. ikisi birden helâk olurlarsa her birinin yarı kıymetini öder. Evvela hangisinin helâk olduğunda ihtilâf ederlerse, söz yemini ile beraber müşterinindir. Satıcının beyyinesi evlâdır. İkisi beraberce kusurlanırlarsa muhayyerlik hali üzere kalır. Birbiri ardınca kusurlanırlarsa birincisi satılık olmakta teayyün eder. Müşteri her iki köleyi satar da sonra birini tercih ederse, onun hakkında satışı sahih olur. Tamamı Bahır'dadır.

METİN

Çünkü satıcıya kıyemiyyattan olan bir mal mirâs olarak kalmış olabilir. Onu vekili teslim alır da mirâsçı bilmeyebilir; ve bu şartta satar. Böylece tâyın muhayyerliğime ihtiyaç hâsıl olur. Nehir.

Tâyin muhayyerliği dört günden azda olur. Zira üç günde ihtiyaç giderilir. Mal ya iyi ya Orta yahut kötüdür. Onun için bunun müddeti de şart muhayyerliği gibidir. Tâyin muhayyerliği ile birlikte şart muhayyerliğinin bulunamaması şart değildir. Esah kavil budur. Fetih.

İZAH

"Kıyemiyyattan bir mirâs kalmış olabilir ilh..." Bu söz Bahır sahibi tarafından Fetih sahibinin itirazına cevaptır. Fetih sahibi şöyle itiraz etmiştir: "Tayin muhayyerliği daha iyi ve uygun olanı seçmek için câiz görülmüştür. Binaenaleyh müşteriye mahsustur. Çünkü satılan mal satışdan önce satıcının elinde idi. O kendine münasib olanı daha iyi bilir. "Hamevi de cevaba İtiraz ederek şunları söylemiştir: "Zikredilen mirâs sureti nadir hallerdendir. Nadir için hüküm terettüb etmez."

Ben derim ki: Şöyle de cevap verilebilir: İnsan malı elinde iken kendine daha uygun olanı düşünmez, Bunu satışdan sonra düşünür Şu da var ki, insan çok defa başkasının fikrine muhtaç olur.

"Bunun müddeti de şart muhayyerliği gibidir ilh..." Yani üç gündür. Bahır sahibinin sözüne bakılırsa bu: Onunla birlikte şart muhayyerliğinin bulunması şarttır, diyenlerin kavline göredir. Bahır'da Şemsü'I-Eimme'nin şart koşmayı sahihlediği, Fahru'l-İsIâm'ınsa koşmamayı sahihlediği bildirilmiştir. Fetih sahibi bunu tercih etmiştir. Lâkin Kâdîhân'ın bildirdiğine göre şart koşmak ekseriyetin kavlidir. Bundan sonra Bahır sahibi şunları söylemiştir: "Bu kavle göre şart muhayyerliğini zikretmezse, tayin muhayyerliğini İmam-ı Azam'a göre mutlaka üç günle sınırlamak gerekir. İmameyn'e göre malûm olmak şartı ile ne müddet olsa câizdir. Hidaye'de böyle denilmiştir." Lâkin Hidâye'de "bu kavle göre" ifadesi yoktur. Hidâye'nin sözünden anlaşılan. vakitte sınırlandırmanın şart koşulması, Fahru'I-İslâm'ın sahihlemesine göre olduğudur. ileride Fetih'den buna delâlet eden sözler nakledeceğiz.

Sonra bilmiş ol ki, vakitle sınırlandırmanın şart oluşu hakkında Zeylainin itirazı vardır. O şöyle demiştir: "Şart muhayyerliği zikredilmezse tayın muhayyerliğini sınırlandırmanın manası yoktur. Şart muhayyerliği bunun hilâfınadır. Çünkü onda sınırlama, müddet bittiği vakit akdin geçerli olmasını ifade eder. Tâyin muhayyerliğinde bu mümkün değildir. Zira ikiden birinde vakit geçmezden evvel bulunması lâzımdır. Onu tâyin etmeden vaktin geçmesi ile teayyünû mümkün değîldir. O halde onu şart koşmanın bir faydası yoktur. Daha ziyâde kanaat bahış olan onda vakitle sınırlamanın şart olmamasıdır." Sa'diyye haşiyelerinde buna cevap verilmiş ve şöyle denilmiştir: "Bunun faydası vardır. Oda üç gün geçtikten sonra o kimsenin tâyine mecbur edilmesidir." Nehir sahibi bunu tasdik etmiştir. Şürunbulâlî'nin: "Bilâkis onun faydası vardır ki o da satıcıdan zararı defetmektir. Zira tâyin şart koşulmazsa müşterinin tâyini uzatmasından satıcının o maldan faydalanamaması ve kendi milkinde tesarruf edememesi lâzım gelir." demesinin mânâsı budur. Bahır sahibi başka bir fayda göstermiştir. O da şudur: Meselâ iki elbisedeki akid tâyinsiz geçerse ortadan kalkabilir. Şart muhayyerliğinde müddetin geçmesi bunun hilâfınadır. O her birine münasib olan muhayyerliğin olmasına izindir."

Ben derim ki: Lâkin bu hususta Bahır sahibi nakli bir delile istinad etmemiştir. Böyle olsa Zeylaî'ye gizli kalmazdı.

"şart muhayyerliğinin bulunması şart değildir ilh..." Şu kadar var ki, her ikisi akıdde şart muhayyerliğine razı olurlarsa hükmü sabit olur. Bundan murad her birinin üç güne kadar elbiseyi dönmesi câiz olmaktır. Velevki satılan elbisenin tâyininden sonra olsun. ikisinden birini dönerse bu tâyin hükmünce olur; diğerinde satış muhayyerlik şartı ile sâbit olur. Hiç bir şey dönmeden ve tâyın etmeden üç gün geçerse şart muhayyerliği bâtıl olur; birisinde satış kesinleşir. Tâyini ona düşer.Üç gün geçmeden müşteri ölür de sonra birisi satılırsa tâyini mirasçıya düşer. Çünkü şart muhayyerliği mirâs olarak alınamaz. Tâyin mirâsçıya intikal eder ki, milkini başkasının milkinden dediğimiz şekilde ayırsın. Şart muhayyerliği üzerîne anlaşma yapmazlarsa tâyin muhayyerliğini üç günle sınırlandırmak tâzım gelir. Bu, İmam-ı Azam'a göredir. Fetih. Tamamı Fetih'dedir. Şart muhayyerliği üzerine anlaşma yapmazlarsa ilh... sözünün zahiri gösteriyor ki, tâyin muhayyerliğini sırlandırmanın şart oluşu "tâyin muhayyerliği ile şart muhayyerliği 'koşmak şart değildir" diyenlerin sözüne göredîr. Şarttır diyenlerin sözüne göre değildir. Bahır sahibinin yukarıda geçen sözü buna muhâliftir. Çünkü şart muhayyerliği muvakkattır. Binaenaleyh bir de vakit tâyinine hâcet yoktur.

METİN

iki kişi muhayyerlikle bir şey satın alırlar da birisi sarahaten veya delâleten satışa razı olursa diğeri dönemez. Onun muhayyerliği bâtıl olur. İmameyn buna muhâliftir. Görme ve kusur muhayyerliklerinde dâhi bu hilâf mevcuddur. Birisi malı gördükten sonra o malı dönemez. Bu söz den murad diğerinin görmesi veya kusuruyla razı olmasıdır çünkü ortak kusurdan satıcı zarar görür. İmameyn buna muhâliftir. Nasıl ki bir adam iki kişiden bir Pazarlıkla bir köle satın alır da satıcılara muhayyerlik tanırsa biri razı olup diğeri razı olmadığı takdirde, gerek razı olmak gerekse dönmek hususunda ikiden birinin ayrılmaya hakkı yoktur. İmameyn buna muhaliftir Mecma.

İZAH

"Birisi satışa razı olursa ilh..." Bahır sahibi diyor ki: "Razı olursa diye açıklaması şundandır: Çünkü biri dönerse öteki buna razı olmaz Ben bunu acık olarak görmedim. Lâkin ulemanın biri kusurundan dolayı dönerse demeleri buna delâlet eder."

"Delâleten ilh..." Satışa razı olmak o malı satmak veya âzâd etmek olur.

"Birisi malı gördükten sonra ilh..." Sözünden murad görüp razı olmasıdır. Çünkü mücerred görmek satışın tamam olmasını gerektirmez. T.

"Satıcı zarar görür ilh..." ifadesi her üç meselede malı dönememenin illetidir. Kusurun ortaklığından murad o maldan ortağının izni olmak sızın faydalanamamasıdır. Tamamı Fetih'dedir.

"Bir pazarlıkla ilh..." diye kayıdlaması akid iki pazarlıkla yapılmış olsa, her birinin diğerine muhâlif olarak dönmeye veya razı olmaya hakkı olduğu içindir. Zira müşteri ortak kusura razı olmuştur. Nitekim bu gizli değildir. T.

"İkiden birinin ayrılmaya hakkı yoktur ilh..." Yani diğeri döndükten sonra öteki razı olamaz. Kezâ diğeri razı olduktan sonra beriki dönemez. H. Sonra bu tefriin zâhir olmadığı gözden kaçmamaktadır. Evlâ olan her İki meselede biri dönerse öteki razı olamaz demekti. Onu Bahır sahibi şöyle anlatmıştır: "Her ikisi satarlarsa gerek dönmek gerekse razı olmak hususunda birinin ayrılmaya hakkı yoktur. Zira Hâniyye'de belirtildiğine göre bir kimse iki adamdan bir Pazarlıkla bir köle satın alır da satıcıları muhayyer bırakırsa, biri satışa razı olduğu diğeri olmadığı takdirde, Ebû Hanife'nin kavline göre her ikisine satış lâzım gelir." Sen biliyorsun ki Hâniyye'nin sözü dönmeye delâlet etmemektedir. Öyle anlaşılıyor ki. Bahır sahibi bu sözü kendi incelemesine göre söylemiştir. Nitekim bundan önceki meselede de inceleme neticesi konuşmuştu.

"Mecma ilh..." Ben bunu Mecma'da görmedim. Evet, Mecma şerhinde İbni Melek şöyle demiştir: "İki müşteri diye kayıdlaması şundandır: Satıcı iki kişi müşteri bir olursa, aynı zamanda satışda şart veya kusur muhayyerliği bulunursa müşteri muhayyerlik hükmü ile birinin hissesini dönüp ötekini dönmediği takdirde satış bilittifak câizdir. Mahbûbî'nin Câmi'inde böyle denilmiştir." Bu ifadenin bir misli de Manzûme şerhi ile Gurerü'l-Ezkâr'dadır. Şüphesiz bu mesele metindekinden başkadır. Çükü bu müşterinin dönmesi hakkında, öteki ise iki satıcıdan birinin razı olması hususundadır. Bir de buradaki ittifakla böyledir. Oradakinde ise hilâf vardır. Nitekim Hâniyye'den naklen geçmişdi.

METİN

Bir kimse ekmekci veya yazıcı olmak şartiyle bir köle satın alır da aksi çıkarsa, yani kölenin yazıcı veya ekmekçi denilecek bir tarafı bulunmazsa, köleyi ya kıymetinin tamamı ile alır; yahut terk eder. Çünkü aranılan vasfı yoktur. Müşteri böyle olmadığını iddia ederse bunu öğreninceye kadar teslim olmaya zorlanmaz. Diğer sanatlar da öyledir. ihtiyar. Esah kavle göre velevki yazıcı olarak veya yazıcı olmayarak kıymetlendirilmesi sebebi ile dönme imkânı olmasın farkı dönüb alır. Hâmile veya şu kadar gram süt veriyor diye bir koyun satın alması yahut şu kadar sâ ekmek karıyor diye köle olması veya şu kadar yazı yazıyor diye yazıcı alması bunun hilâfınadır; akid fâsid olur. Çünkü bu vasıf değil, fâsid bir şarttır. Hatta koyunun sağmal veya sütlü olmasını şart koşarsa caiz olur; zira bu vasıftır, Muhayyerlik şartında ihtilâf ederlerse, zâhire göre söz inkâr edenindir. Nasıl ki müddet, müddetin geçmesi, cevaz ve ziyade dâvâsında böyledir.

İZAH

"Ekmekçi olmak şartı ile ilh..." Sarahaten veya delâlet yolu ile demek istiyor. Nitekim izahı gelecektir. Şart koşulması sahih olan ve olmayan vasfınbeyanı da bu babın sonunda gelecektir.

"Denilecek bir tarafı bulunmazsa ilh..." demek istiyor ki, murad son derece iyi olması değil, en azından bu isim kendisine verilebilecek kadar usta olmasıdır. Meselâ: Yaptığı işle kendisine ekmekçi veya yazıcı denilebilmelidir. Çünkü âdeten harflerini beyan edecek şekilde yazı yazmaktan ve kendinden helâki giderecek kadar ekmek karmaktan herkes âciz değildir. Ama bununla o kimseye ekmekçi veya yazıcı denilmez Bahır. Bu suretle anlaşılır ki, münasib olan hareket şârihin yazıcılık ve ekmekçilik kelimelerini yazıcı ve ekmekçi isimleri ile değiştirmekti. Onun için Fetih sahibi: "Yani sanatı bildiren bir isim" demiştir.

"Kıymetinin tamamı ile alır ilh..." Çünkü vasıflar maksud olmadıkça onların mukabilinde para ödenmez. Dürr-ü Müntekâ. Yahut mukabiIinde para ödenmek için fiyat söylenirken vasıf kasdedilmelidir. Nitekim "Arşınla satılan bir malı satarken arşını şu kadara diye beyan eder." dediğimiz yerde geçmişti.

"Teslim olmaya zorlanmaz ilh. " Çünkü ihtilâf ârızî bir vasıfta olmuştur. Böyle bir vasıfta ise esas yokluktur. Söz aslı iddia edenindir, Cariyenin bâkire olduğunu isbat hususunda söz satıcınındır. Zira bu asli bir sıfattır. Böyle bir sıfatta esas mevcut olmasıdır. Tamamı Bahır'dadır.

"Farkı dönüp alır ilh..." Fark onda bir kadarsa fiyatın onda birini alır. Bunu Bahır sahibi Zahîre'den nakletmiştir. Tahtâvî diyor ki: "Yanı fiyat farkı itibara alınır. Zira bu satış sahihtir. Bunda kıymete bakılmaz,"

"Esah kavle göre ilh.. " dediği zâhir rivâyettir. Bir rivâyete göre hiç bir şey isteyemez. Bahır.

"Bir koyun satın alması ilh..." diye kayıtlaması cariyenin hâmile olmasını şart koşmada tafsilât olduğu içindir. Şârih bunu aşağıda gelen fer'î meselelerde söyleyecektir.

"Fâsid bir şarttır ilh..." Çünkü ziyade bir şart olup meçhuldür; bilin- memektedir. Fetih. Yani karnındakinin ve memesindekinin hakikatı mâlum değildir.

"Şart koşsa câiz olur îlh..." Bu Tahâvî'nin rivâyetine göredir. Kerhî'nin rivâyetine göre ise fâsid olur. Şürunbutâliyye. Fetih ve Dürer sahibleri kesinlikle birinciye kâil olmuşlardır.

"Zira bu bir vasıftır ilh..." Burada evlâ olan aranan bir vasıf demektir. Çünkü her vasfın şart koşulması sahih değildir. Nitekim bâbın sonundaki kaidede bunu söyleyecektir.

"Söz inkâr edenindir ilh..." Zira muhayyerlik ancak şartla sâbit olur;bundan dolayı o arazi şeylerdendir. Söz onu inkâr edenindir. Nasıl ki müddet dâvâsında böyledir. Dürer.

"Müddetin geçmesi ilh..." yani müddetin geçip geçmediğinde ihtilâf ederlerse söz inkâr edenindir. Zira alıcı ile satıcı muhayyerliğin sâbit olduğunda birbirlerini tasdik etmişlerdir. Sonra birisi müddetin geçmesi ile sukutunu iddia etmiştir. Söz inkâr edenindir. Dürer.

"Cevaz ilh..." yani muhayyerlik sahibinin cevaz vermesi demek istiyor. Nitekim satıcı muhayyerlikle satın alan müşterinin satışa cevaz verdiğini iddia eder de müşteri inkârda bulunursa söz müşterinin olur. Çünkü satıcı muhayyerliğin sukutunu ve paranın vâcib olduğunu iddia etmekte, müşteri ise inkârda bulunmaktadır. T.

"Ziyade dâvâsında ilh..." yani müddetin mikdarında ihtilâf ederlerse söz iki vaktin kısa olanını iddia edenindir. Çünkü diğeri ziyade bir şart iddia etmekte, o bunu inkârda bulunmaktadır. Dürer. Satışlar bahsinin başında "peşin ve veresiye satış sahihtir" dediği yerde geçmişti ki müddetin aslında ihtilâf ederlerse söz müddet yoktur diyenindir. Bundan yalnız selem müstesnâdır. Kusur muhayyerliği bâbında gelecektir ki, İki taraf alacaklarını teslim aldıktan sonra malın sayısında veya teslim alınan miktarın sayısında ihtilâf ederlerse söz müşterinindir. Çünkü söz mutlak surette yani gerek mikdarda gerekse sıfat veya tâyinde ihtilâf etsinler, teslim olanındır. Müşteri şart veya görme muhayyerliği ile malı iade etmeğe gelir de satıcı satılan mal bu değildir, derse tâyini hususunda söz müşterinindir. Görme muhayyerliği ile iade ederse, satıcının olur. Bu hususta orada söz edilecektir. Görme muhayyerliğinin sonunda dahi söz gelecektir. Şimdi şu kalır: İki taraf şart muhayyerliği olan bir malı tâyin hususunda akid muhayyerliği olan taraf cevaz verirken ihtilâf ederlerse cevap ne olur? Bu Bahır'da görme muhayyerliği bâbının sonunda Zahîriyye'den naklen beyan edilmiştir.

Bahır sahibi sonra şunları söylemiştir: "Hâsılı mal teslim alınmışsa, muhayyerlik gerek müşteriye gerekse satıcıya aid olsun söz müşterinindir. Aksi takdirde muhayyerlik müşterininse söz satıcınındır, Bunun aksi olursa söz müşterinindir."

TENBİH : Bir kimse bâkiredir diye bir cariye satın alır da teslim olmazdan önce veya sonra ihtilâf ederlerse, satıcı cariye şimdi bâkiredir dediği, müşteri ise dul olduğunu iddia ettiği takdirde hâkim o cariyeyi kadınlara gösterir. Kadınlar bâkiredir, derlerse satıcıya yemin ettirmeden cariye müşterinin olur. Çünkü burada asıl bakirelik olduğu hususunda kadınların şâhitliği kuvvet bulur. Kadınlar. cariye duldur derlerse fesih hakkı sâbit olmaz. Çünkü o kuvvetli bir haktır. Kadınların şahitliği ise zayıf olup bir müeyyide ile kuvvet bulmamıştır. Lakin satıcıya yemin teveccüh etmek için dâvâ hakkı sâbit olur ve satıcı "Billâhi ben onu satış hükmüne göre teslim ettim, o bâkiredir" diye yemin eder. Yemînden çekinirse cariye kendisine iade olunur. Aksi takdirde müşterinindir. İmameyn'den bir rivâyete göre teslim olmazdan önce satıcıya yemin ettirmeden kadınların şahitliği ile cariye iade olunur. Satıcı: "Ben onu sana bâkire olarak teslim ettim. Bikri senin elinde zail olmuştur." derse söz onun olur. Çünkü asıl olan bâkireliktir. Hâkim cariyeyi kadınlara da göstermez. Çünkü satıcı bekâretin zail olduğunu ikrar etmiştir. Bu satırlar kısaltılarak Fetih'ten alınmıştır. Biz bu hususta şârihin: "Bil ki kusurlar bir kaç nevi olur." dediği yerde ve kusurluk muhayyerliğini anlatırken daha ziyade tahkikat yapacağız. Bu hüküm cariyenin cima'dan başka bir sebeble kızlığı 'bozulduğu bilindiğine göredir. Kızlığı cima'la bozulursa cariyeyi iade edemez, yalnız noksanını alır. Nitekim o bâbta musannıfın:"Bir cariye satın alırsa ilh..." dediği yerde gelecektir.

METİN

Bir kimse muhayyerlikte bir cariye satın alır da onun yerine başkasını iade eder ve: "Satın aldığım bu idi" derse satıcı "bu değildir" dediği, beyyine de bulunmadığı takdirde söz yemini ile müşterinindir. Satıcının o cariye ile cimada bulunması caizdir. Dürer. Bu birbirlerinden almak sureti ile satış olur. Fetih. Emânet malda iade dahi böyledir. Bellenmelidir. Müşteri iade ederken satıcı: "Bu köle fırıncılığı iyi bilirdi, oma senin yanında unutmuş" derse, söz müşterinin olur. Çünkü asıl olan kölenin fırıncı ve kâtip olmamasıdır. Binaenaleyh zâhir müşteriye şâhiddir. Şayet köleyi kâtıp ve fırıncı olmasını şart koşmadan satın alır da köle bunları eskiden bilir fakat satıcının elinde unutursa köleyi ona iade eder. Çünkü satılan mal teslim alınmadan değişmiştir. Zeylai.

Zeylai diyor ki: "Onu olmak isterse kıymetinin tamamını vererek alır. Çünkü evvelce geçmişti ki, vasıflara malın kıymetinden bir şey tekabül etmez."

FER'İ MESELELER: Bir kimse hânesini içindeki kirişleri, kapıları, tahtaları ve ağaçları ile satar da hânede bunlardan bir şey çıkmazsa müşteri için muhayyerlik yoktur.

İZAH

"Satıcının o cariye ile cimada bulunması câizdir ilh..." Çünkü müşteri cariyeyi iade edince aynı fiyatla onu satıcıya temlîke razı olduğu anlaşılır. Satıcının onu satın almaya hakkı vardır. Dürer Buna kıyasen terzi sahibine başka bir elbise iade ederse câiz olur. Kunduracı da öyledir. Tatarhâniyye.

Ben derim ki: Bu iade edilen elbisenin terziden başkasının malı olduğunu bilmediğine göredir.

"Birbirlerinin elinden almak sureti ile satış olur ilh..." Bu söz satıcıya istibrâ lâzım geldiğini gösterir. T.

"Müşteri iade ederken satıcı ilh..." Bu mesele ; yerinden alınarak sonraya bırakılmıştır. H.

"Ama senin yanında unutmuş ilh..." Yani unutabilecek bir müddet geçmişse demek istiyor. Bahır. Bu kayıd tevehhüm yeridir. Zira müddet kısa olsa hüküm evleviyetle böyledir.

"Çünkü satılan mal teslim alınmadan değişmiştir ilh..." Bu talil akitten sonra unutmasına münasibtir. Akitten önce olursa illet vasfın delâleten şart koşulmuş olmasıdır. Bahır sahibi şöyle demiştir: "Bilmiş ol ki aranılan vasfın şart koşulması ya sarahat ya delâlet yoluyla olur. Çünkü Bedâyı'ın kusur muhayyerliği bâbında bildirildiğine göre yemek ve ekmek pişirmeyi bilmemek cariye hakkında kusur sayılmaz. Çünkü bu terzilik gibi bir sanattır. Meğerki akidde şart koşulmuş olsun. Şart koşulmamış ise cariye satıcının elinde aşçılık ve fırıncılık sanatını bilir de sonra yi ne onun elinde unutursâ müşterinin onu iadeye hakkı vardır. Çünkü zahire göre müşteri onu o sanata tama ederek satın almıştır. Binaenaleyh delâlet yolu ile şart koşulmuş demektir ki. sözle şart koşulmuş gibidir. Zâhire bakılırsa bu hüküm müşterinin bu sıfatı bildiğine göredir. Lakin buna göre Hâvî'nin sözü müşkül kalır. Orada şöyle denilmiştir: "Bu ineği süt vermek şartıyla senden satın alıyorum der de satıcı ben onu bu sıfatla satıyorum cevabını verir. Sonra akdi şartsız yaparlarsa, inek süt süz çıktığı takdirde onu iade edemez." Bu ifade akdin içinde şartı mutlaka söylemenin lüzumu hakkında açıktır. Delâlet kâfi değildir, ama ihtimal bu başka bir kavildir.

"Vasıflara malın kıymetinden bir şey tekabül etmez ilh..." Yukarda geçen: "Kıymet biçerken malın birbirinden farklı olması onu iadeye yarar." sözü buna aykırı değildir. Çünkü o iadeye imkân olmadığı zamandır. Yani müşteriden zararı def içindir. Bu zaruridir. Müşteri için muhayyerlik yoktur. Yani aranan vasfın bulunmaması muhayyerliği yoktur. Çünkü "hâneyi içindekilerle" sözü şart olarak söylenmemiştir. Bu görme muhayyerliği ile aldanma muhayyerliğinin sâbit olmasına aykırı değildir. Sonra gördüm ki hâşiye yazarlarından biri Muhît'tan şunu nakletmiştir: Muhayyer olmamasının vechi bir eşyayı satışta şart koşmadığı içindir. Onları satılan mala sıfat da yapmamıştır. Sadece o malda mevcud olduğunu söylemiştir. Şart koşulmayan veya mola sıfat yapılmayan bir şeyin satışta bulunmaması muhayyerlik icap etmez. Hâneyi kirişleri ile kapıları ile dediği zaman müşteriye muhayyerlik vardır. Çünkü bunları hâneye sıfat yapmıştır. Satış satılan mala sıfat ile şâmildir. O sıfatda olmadığını görünce müşteri için muhayyerlik vardır." Bu şunu da ifade eder ki, şart yolu ile söylese kendisine başka muhayyerlik de sabit olur. Çünkü Câ miu'l-Fûsuleyn'de şöyle denilmiştir: "Bir kimse içinde hurma ağaçla". olmak üzere bir yer yahut içinde odaları bulunmak şartı ile bir hâne satar da dediğî gibi çıkmazsa akid caizdir. Müşteri ya fiyatın tamamını ödemek yahut malı terk etmek hususunda muhayyer bırakılır. Burada kaide şudur: şartsız akidde dahil olan bir şey şart koşulur da bulunmazsa akid caizdir. Şartsız dahil olmayan bir şey şart koşulur da bulunmazsa akid caiz değildir."

METİN

Bir kimse tuğladan yapılmış olarak şartı ile bir hâne satın alır da kerpiç çıkarsa yahut bütün ağaçlan yemişli olmak şartı ile bir yer satın alır da ağaçların bir tanesi yemişsiz çıkarsa yahut usfurla boyanmış olmak şartı ile bir elbise satın alır da safranla boyanmış çıkarsa satış fâsid olur. Meselâ dişi katır olmak şartı ile bir hayvan satın alır da erkek çıkarsa satış caiz, alıcı muhayyer olur. Bunun aksini yaparsa caiz olur, fakat muhayyerlik yoktur. Çünkü alınan hayvan şart kılmandan daha hayırlı bir sıfattadır. Mücteba. Kaide bellenmelidir.

İZAH

"Satış fasid olur ilh..." Bunun sebebi farkın pek fazla olmasıdır Cins değişmiş sayılır. Cins değişince ise alınanın şart koşulandan daha iyi olması muteber değildir. Meselâ safranla boyanmış olması böyledir. Onun içindir ki, Fetih sahibi fâsidin misallerinden olmak üzere şunları söylemiştir: "Bir kimse binasız veya ağaçsız olmak şartı ile bir hâne satın alır da binalı veya ağaçlı çıkarsa yahut köle olmak şartı ile alır da cariye çıkarsa satış fasid olur."

Evet, Bezzaziye sahibi binasız olmayı şart koştuğunda satışın fasia olduğunu "Çünkü binayı yıkmaya muhtaç olur." diye talil etmiştir. Fakat yemiş vermeyen ağaç meselesi müşkül kalır. Çünkü onda cins değişikliği zahir değildir. Zâhir olan Bezzâziye'nin şu ifadesidir: "Bir kimse içinde filân cinsten yemiş ağacı var diye bir yer satar da yemiş vermeyen hurma çıkarsa satış fâsid olur. Çünkü zikredilen yemişin fiyattan karşılığı vardır. Bulunmayan yemişin hissesi sakıt olur. Fakat kalan fiyatın ne kadar olduğu bilinmez. Bu yüzülmüş bir koyun satın alıp da bacağı kopmuş olmaya benzer."

"Satış câiz; alıcı muhayyer olur ilh..." Çünkü cins birdir. İnsandan gayri hayvanlarda erkek ve dişi bir cins sayılır. Burada alıcının muhayyer bırakılması hayvanlarda dişi erkekten daha makbul olduğu içindir. Aranılan vasıf bulunmamış demektir. Onun için muhayyer bırakılır. Yani bu bir cinstir. Onun için zekâtta erkekle dişi arasında fark yapılmamıştır.

"Bunun aksini yaparsa ilh..." yani erkek olmak şartı ile satın alır da katır dişi çıkarsa, kezâ erkek olmak şartı ile bir eşek veya deve satın alır da dişi çıkarsa yahut ferci bitişik veya gebe yahut dul diye bir cariye satın alır da aksi çıkarsa satış caiz olur, muhayyerlik de yoktur. Çünkü mevcud sıfat şart koşulandan daha makbuldür. Deve meselesinde satışın, sağmal ve damızlıkarayan köylüler ve badiyenişinler arasında

olması gerekir. Şehirliler vekiracılar arasında olursa erkek deve daha makbuldür, Fetih.

Fetih sahibinin fâsid satış babında zikrettiğîne göre Hidâye sahibi:

"Bir kimse ekmekçidir diye bir köle satar da kâtip çıkarsa alıcı muhayyerdir. Halbuki kâtiplik insanlar arasında daha makbul bir sanattır." demiştir. Galiba Hidâye sahibi bulunan sıfatın daha makbul olup olmadığını ayırmayan ulemadan olacaktır. Diğer ulemaya göre ise muhayyerlik mevcud olan sıfatın noksan olmasına göredir. Birinci şık sahihlenmiştir. Çünkü müşterinin maksadı hasıl olmamıştır. Kâfirdir diye bir köle satın alıp da Müslüman çıkması bunun hilâfınadır. Burada muhayyerlik yoktur. Çünkü hizmetinde kullanmak müslümanla kâfir orasında fark etmez. Ekmekciliği veya yazıcılığı tâyin etmek bunun hilâfınadır. Çünkü bu vasıfta olmasına ihtiyacı bulunduğu gösterir. Bu satırlar kısaltılarak alınmıştır