Bakara 178 "... Hüre karşı hür, köleye karşı köle ve dişiye karşı dişi..."
Celal Yıldırım, Kur’an Ahkamı Ve Mezhep İmamlarının Görüş Farkları;
Cumhur bu ayetle, hür kimsenin köle karşılığında öldürülemeyeceğini istidlal etmiştir. Ebu Hanife ve arkadaşları (Allah hepsinden razı olsun), İbnü Ebî Leylâ ve Davud'a göre, hür kimse, katilin efendisi değilse, köle karşılığında öldürülür. Katil onun efendisi olarak bulunuyorsa, bil'icmâ' öldürülmez. Nahaî'den yapılan rivayete göre: Mutlaka öldürülür, şeklindedir. Bu, Hazret-i Ali (R.A.) ve İbnü Mesud'dan (r.a.) rivayet olunmuştur.
Böyle diyenlerin delili Maide suresi, 45 ayetidir. [Ebu Hanife ve arkadaşları buna cevap vererek demişler ki Maide 45 ayeti Bakara 178 ayetini tefsir ediyor; ve Maide 45 ayeti Allah'ın İsrâîl oğullarına meşru kıldığı bir hükümdür ki Tevrat'ta geçer.]
Nahaî, Katâde ve Hakem bin Utbe'nin delili ise, Peygamber (s.a.v.)in «Müslümanların kanları eşittir, aynı seviyede tutulur.» Hadis-i şerifte köle ve hür diye bir kayıt ve tasrih yoktur, sadece müslüman tabiri kullanılmıştır. Buna cevap verenler demişler ki: Hadis-i şerif mücmeldir, ayet ise açıktır. Bu cevaba da şöyle bir itiraz vaki olmuştur: Bakara 178 ayeti mefhum itibariyle hür hür ile, köle köle ile kısas edilir, hükmünü ifade eder. «Hür köle ile kısas olunmaz» hükmüne delalet eden bir cihet yoktur. Ayrıca Sevri ve Küfe âlimleri, bu ayetle «Müslüman kâfir ile (onun karşılığında) kısas olunur» hükmünü istidlal etmişlerdir. Çünkü «hür» kelimesi müslümana da kâfire de şâmildir. Bunun gibi «köle» ve «kadın» kelimeleri de aynı şümulü taşır. [Maide 45'te geçen] «nefs» kelimesi müslümana, kâfire, köleye, erkek ve kadına şamildir. Fakat cumhur, Peygamber (S.A.V.)in «Müslüman kâfir karşılığında öldürülmez» hadisinin ayetteki icmali açıkladığını istidlal ederek, müslümanın kâfir ile kısas olunmayacağı hükmüne varmışlardır. Bazı âlimlerimiz de bu ayetle, «erkeğin kadın ile kısas olunmayacağını» istidlal etmişler; ancak kadının velisi diyet fazlalığını telafi ederse, o zaman kısas yapılır. Nitekim İmam-ı Şafii ve İmam Malik, İmam Ahmed, İshak, Sevri ve Ebu Sevr bu hükme varmışlardır. Cumhura göre, bir fazlalık düşünülmeksizin, erkek kadın ile kısas olunur. Hakikat de budur.
Katil, maktulün kardeşi (velisi - mirasçısı) tarafından kana karşılık bir diyet almak suretiyle afv olunursa, bu hususta artık maktulün velisi maruf olana uymalı, katil de gereken diyeti en güzel yolla ödemelidir... İbnü Abbâs'dan (r.a.) yapılan rivayete göre, kabilelerden kadın için erkek kısas yapılmazdı. Erkek erkek ile, kadın kadın ile kısas olunurdu. Bunun üzerine bu ayet indi.Böylece hür olan kadın ve erkek; köle olan kadın ve erkek karşılıklı kısas hükmüne girmiş oldular..
İbnü Cerîr el-Taberî ve İbnü Merdveyh'in Ebu Mâlik'den çıkardıkları bir rivayette, Ensardan iki kabile arasında savaş olmuştu, birinin diğeri üzerinde bir kudret ve üstünlüğü vardı, zayıf taraftan fazla bir şey almak istiyorlardı. Cenâb-ı Peygamber (s.a.v.) bunların arasını bulmak için gelmişti. Bunun üzerine ayet indi. Fazlalığın adalete uygun olmadığına işaret ediliyordu... Bütün bu rivayetlerden çıkarılan hükümler;
1- Kısas farz kılınmıştır.
2- İmam-ı Azam Ebu Hanife ve arkadaşlarına göre: Hür kimse efendisi değilse köle ile öldürülür (kısas yapılır).
3- Cumhura göre, «Müslüman kâfir karşılığında öldürülmez (kısas yapılmaz).
4- İmam-ı Şafii, İmam Malik ve İmam Ahmed bin Hanbel'e (Allah hepsinden razı olsun) göre: Erkek kadın ile kısas olunmaz, ancak kadının velileri erkek diyetine karşılık olmak üzere maktule namına diyet fazlalığını verirlerse o takdirde kısas yapılır. Fakat cumhura göre: Diyet farkı nazara alınmadan kısas yapılır.
5- Maktulün velilerinden biri kısastan vaz geçerse, diğer veliler ısrar etse bile kısas düşer ve en uygun yolla diyet alınır. Bu amden öldürülen hakkındadır.
6- Diyet alındıktan sonra maktulün velilerinden biri katili öldürecek olursa, İmam-ı Şafiî'ye ve İmam Mâlik'e göre: Hakkında kısas hükmü tatbik olunur. Hasan el-Basrî'ye göre, diyet geri alınır ve cezası ahirete bırakılır. İmamlardan çoğuna göre de böyledir.
[Celal Yıldırım, Kur’an Ahkamı Ve Mezhep İmamlarının Görüş Farkları, Bahar Yayınları: 2/133-138.]
*
Elmalılı Hamdi Yazır;
Özellikle hür hüre, köle köleye, dişi dişiye, yani bir hür bir hürü, bir köle bir köleyi, bir dişi bir dişiyi öldürdüğü zaman, öldürülen hür karşılığında o katil hür, öldürülen köle karşılığında o katil köle, öldürülen dişi karşılığında o katil dişi, kısaca her öldürülen kimsenin karşılığında kendi katili aynı şekilde öldürülür. Bu öldürme yeterli bir kısas olur. Cahiliye devri âdeti gibi şeref ve kıymet davasıyla katilden başkasının öldürülmesine kalkışılmaz. Bu kayıtlar, ayetin nüzul sebebi olan olayda olduğu gibi, katilden başkasının öldürülmesinden kaçınılması içindir. Bundan başka bir mefhum-i muhalifi kastedilmiş olmadığında ittifak vardır.
Biz Hanefilerce zaten mefhum-i muhalif delil yerinde geçerli değildir. Ancak siyak gibi açık bir karine bulunursa o başka. O zaman da mefhum-i muhalif, kelime-i tevhidde olduğu gibi, mana sayısına dahil olur. Burada da bu türden olmak üzere nüzul sebebi karinesi ile katilden başkasının öldürülmemesi hakkında mefhum-i muhalifi geçerli olabilirse de başkası hakkında söz söylenmemiş olur. Geçmiş usule göre amel edilir. Bundan dolayı ayetin başındaki genel ifadeyi özelleştirmez. Hürün köleye, erkeğin dişiye karşılık ve bunun aksi olarak kısas edilebilmelerini yasaklamaz. Bunun için dişinin erkek, erkeğin dişi karşılığında kısas yoluyla öldürüleceği imamlar arasında üzerinde ittifak edilmiş bir husustur.
Bunu teyit ve açıklamak üzere Maide suresindeki kısas ayetinde "Cana can " (Maide, 5/45) buyrulmuş ve bununla kısasta aranan benzerlik ve eşitliğin nefis ve can benzerliği olduğu gösterilmiştir. Yaşama hakkı herkes için eşittir. Kısas bu eşitliğe dayanmaktadır. Öldürülen kim olursa olsun, onun katili veya katilleri, o öldürülenden daha fazla bir yaşama hakkına sahip değildir. İşte bu şekildeayetin başı genel, "hüre hür, köleye köle, dişiye dişi" ifadesi de "cana can" benzemesiyle can eşitliğini beyan ile tecavüzden kaçınmak içindir. Bununla beraber İmam Malik ve İmam Şafii hazretleri, erkek ve dişi arasında fark olduğu görüşünde bulunmadıkları ve öldürülen bir hür karşılığında katil köleyi kısas yoluyla öldürmeyi yeterli gördükleri halde, öldürülen bir köle karşılığında bir hürün ve öldürülen bir gayri müslim karşılığında müslümanın öldürülmesini caiz görmemişlerdir. Fakat bunu, bu ayetin mefhum-i muhalifinden de çıkarmamışlardır.
Çünkü "dişiye dişi"nin mefhum-ı muhalifine mutlak olarak, "köleye köle"nin mefhum-i muhalifine bir yönden itibar etmediklerinde söz yoktur. Buna karşılık "Hüre hür"ün mefhum-i muhalifinin geçerli olması da çelişki olur. Ancak her iki İmam da bu hususta Hz. Ali'den rivayet edilen şu hadislere
dayanmışlardır.
Buyurmuştur ki:
1- "Bir adam kölesini öldürmüştü. Resulullah ona celde vurarak bir yıl sürgüne gönderdi. Kaved yani kısas yapmadı."
2- "Müslümanların himayesinde olan bir gayri müslim karşılığında müslümanın, bir köle karşılığında hür kimsenin öldürülmemesi sünnettendir."
Bir de, "Hz. Ebu Bekir ve Ömer, köle karşılığında hürü öldürmezlerdi, ashabdan buna itiraz eden de olmamıştır." diye delil ileri sürmüşler ve bunu organ kısasına kıyas etmişlerdir. Fakat biz Hanefilerce köle karşılığında, onun sahibi olmayan hür katil, aynı şekilde müslümanların himayesinde bulunan kâfir karşılığında müslüman katil de kısas yoluyla öldürülür. Çünkü "cana can" buyrulmuştur.
Birinci hadis, kölenin sahibi hakkında özeldir. Diğerleri de bu nassı neshedecek derecede kuvvetli değildir. Peygamber (s.a.v.) Efendimiz'in bir zimmi karşılığında bir müslümanı kısas etmiş ve "Taahhüdünü yerine getirmeye en layık olan benim." buyurmuş olduğunu da Evzâî, senediyle Ebu Hüreyre'den rivayet etmiştir. Bu hususta başka haberler de vardır. Kısas, yaşama hakkında, masumlukta, eşitliğe dayanır. Bu masumluk da din ve yurtta sabit olur. Onlar ise bu konularda eşittirler. Burada şu da anlaşılır ki, vasıf gibi sayıda farklılık da masumlukta eşitliği bozmaz. Bunun için bir şahsı, birçok kimseler birlikte öldürürlerse, hepsi de ittifakla kısas yoluyla öldürülürler.
Tenbih:
1- Önce İsrâ suresindeki: "Her kim haksız yere öldürülürse, biz onun velisine bir yetki vermişizdir. Ama o da kısas yoluyla öldürmede aşırı gitmesin." (İsrâ, 17/33) ayeti gereğince buradaki "öldürülenler"den maksat, kısası gerektiren bir cinayet işlememiş olduğu halde haksız yere öldürülenlerdir. Bunun için şer'î bakımdan tayin edilmiş olan sebeplerden birisiyle öldürülmeyi hak etmiş olan kimsenin veya harbinin öldürülmesine kısas gerekmez.
2- Kısası gerektirecek bir cinayet işlememiş olanlar hakkında da ilerde gelecek olan ayetler gereğince, hata ile öldürme, kısastan müstesna olarak, ayrıca hükümlere tabidir.
3- "Had cezalarını şüphe ile yok ediniz." hadisi şerifinin manası, meşhurdur ve üzerinde icma vardır. Kısas da hadlere dahil olduğundan, şüphe ile ortadan kalkar. Bunda da icma vardır. Bu bakımdan çocukları karşılığında ana ve baba, yukarıdaki birinci hadis-i şerifin delalet ettiği üzere, kölesi karşılığında sahibi kısas yoluyla öldürülmez, tazîr cezası verilir. İşte bu şekilde kısas uygulamak, ümmete ve imama farzdır. İmamın kendisi de haksız yere birini öldürürse, o da bu hükümden müstesna değildir. O da aynı şekilde kısas edilir. İslâm yurdunda gerek müslümanların ve gerekse antlaşma ile duran gayr-i müslimlerin yaşama hakları, böyle eşit olarak saygın ve canları, eşit olarak suçsuz ve korunmuştur.
Şimdi buna kasten tecavüz eden katile kısas yapılması, adam öldürmenin asıl gereği olarak yazıldığı anlaşıldıktan sonra; herhangi bir katil için öldürülenin kardeşi tarafından küçük bir şey bağışlanmış bulunursa, kısas hemen düşer de, iş artık o katil hakkında öldürülenin velisi tarafından, akıl ve din açısından örf haline gelmiş olan iyiliğe tabi olmak, katil tarafından da örfte belirlenen miktarı, öldürülenin velisi olan kardeşine güzellikle ödemek hususlarından ibaret kalır.
Eğer af, hürde diyet, kölede kıymet gibi az veya çok mal üzerine bir şart ileri sürülmeksizin mutlak olarak meydana gelmiş ise varisin, bu iyiliğe kayıtsız şartsız uyması ve affa karşılık diyet ve benzeri bir şey istemeye kalkmaması gerekir. Eğer tamamen veya kısmen diyet ve kıymet, yahut diğer bir mal verilmek şartıyla anlaşma tarzında bir af ise, katilin de bunu kabul edip, güzellikle ödemesi gerekir. Nefsin, canın parçalanması mümkün olmadığından, isterse bir kılının veya binde birinin affı gibi en küçük bir af bile tamamını affetmektir. Yine aynı şekilde varislerden birinin affı, hepsinin affıdır. Burada "kardeşinden" ifadesindeki kardeşten maksat, "Her kim haksız yere öldürülürse, biz onun velisine bir yetki vermişizdir. Ama o da kısas yoluyla öldürülmede aşırı gitmesin." (İsrâ, 17/33) ayeti gereğince öldürülenin varisi olan velisidir. Katilin hasmı olan, bu öldürülenin velisi burada katilin kardeşi olmakla vasıflandırılmıştır ki, bu kardeşlikten maksat, din veya vatan kardeşliğidir. Bundan dolayı bu vasıflandırmada, İslâm yurdu içinde bulunan hür veya köle, erkek veya kadın, müslüman veya müslümanların himayesinde bulunan gayr-i müslim insanların hepsinin kanlarının, canlarının, yaşama haklarının kardeş gibi masum ve saygın bilinmesi lazım geleceğine ve bunların birbirini öldürmesinin, kardeşini öldürmek gibi kötü bir şey olduğuna işaret edilmektedir. Bununla beraber aynı zamanda öldürülenin velisini insani, ahlaki ve içtimai derin bir mana ile affa teşvik ve rağbet ettirmek için ifade buyrulmuştur...
